【摘要】土地征收权是具有一定强制性的行政权力，同时还是一种程序性权力、公益性权力、自我克制性的国家权力。土地征收权必须接受必要性原则、衡量性原则和充分补偿原则的限制，并受土地权利人的知情权、参与权、异议权、补偿请求权和申诉权等权利的制约；我国要借鉴西方国家征地制度的经验，要通过权力制约、义务制约和程序制约，来控制国家土地征收权，合理配置土地资源，引导、规范和控制城市化的进程。
【关键词】土地征收权；义务；程序；法律规制
在工业化和城市化的进程中，我国选择了行政权力配置土地资源的制度化模式，农民及其集体组织实质上拥有的是国家控制下的集体土地所有权和附有诸多限制条件的集体土地使用权，国家及其各级政府实际上拥有了集体土地所有权的处置权。政府运用规划、审批和征地等行政权力来决定土地的供应，调节农地与工业和城市用地之间的关系，人为排除了市场价格机制在土地所有权和使用权转让方面的调节作用，这就意味着政府总是优先选择超低价补偿的机制，借助权力租金而不是权利租金来刺激农地转向工业、城市用地。现有法律在禁止农民承包土地转为非农土地的同时，却规定城市土地和从农民集体那里征收来的土地实行有偿使用原则，使得政府凭借农地转用的行政垄断权获取城市建设用地，然后将部分国有土地批租给城市二级土地市场、部分留在政府手中划拨，从而形成了行政配置和市场配置相混合的土地资源配置模式，鼓励了政府经营土地的获利冲动，激励各种行政主体竞相成为经营城市土地的牟利组织。{1}这种制度安排在一定程度上导致滥用征地权力、违法征地、侵犯农民权益的现象屡禁不止。笔者认为，土地征收权是宪法特别授予政府为了实现公共利益目的，以公正补偿为条件，按照宪法和法律规定的程序强制取得其所有权的权力。故而，不能单纯地将土地征收权看成是不受宪法和法律制约的主权性权力，而应该视为受土地权利人的知情权、参与权、异议权、补偿请求权、商议权、申诉权制约的权力，是受公共利益之目的、公平补偿义务制约的权力。因此，为了合理配置我国的土地资源，引导、规范和控制工业化和城市化的进程，切实保障被征地农民的合法权益，就必须对土地征收权进行有效的法律规制。
一、权力制约
宪法和法律是规制土地征收权的权威依据。宪法严格规定了土地征收行为的目的和范围。按照权力制约的宪法原则，土地征收权要受立法权和司法权的制约。立法机关依据宪法制定的土地规划、用途管制也是控制土地征收权的有效手段，法院通过司法审查权对行政机关行使征收权的目的、过程和结果进行最后审查，以确保征地及其补偿的合法性、公正性。
首先，通过宪法规定的征收目的来严格控制土地征收权。土地征收权是附条件的公权力，这个前提就是公共利益的需要。先有公共利益，后有征收权。如果公共利益不存在，征收行为的正当性就存在问题。因此，国家不应该使用其强大的土地征收特权从某些私人那里征收土地来为其他私人谋取利益，而是应该尽量在惠及全社会的公共目的之下才动用这一土地特权。{2}406 1789年法国《人权宣言》第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非当合法认定的公共需要所显然必需时，且在公平而预先赔偿的条件下，任何人的财产不得受到剥夺”。1849年3月28日，德国《法兰克福宪法》第164条第2款规定，惟有在“公共福利之需要，并依法律，且给予公正的补偿”的情况下，征收才是合法的行为。1919年德国《魏玛宪法》第153条第2款规定：“财产征收，惟有因公共福利，根据法律，方可准许之。除了联邦法律有特别规定外，征收必须给予适当补偿，有关征收之争讼，由普通法院审批之。”《联邦德国基本法》第15条规定：“土地、自然资源和生产资料可以为了社会化的目的而转为公有或其他形式的公共控制经济。”在这里，土地征收的法律效果是土地所有权及其他物权的永久性改变，而这种永久性改变包括了对土地权利的过度限制。[1]
经过2004年修正后，我国《宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行．征收或者征用并给予补偿。”[2]显然，宪法将公共利益的需要作为征地的目的，并以此来限制征地权的滥用。这就意味着征收农民集体土地应当严格限于非盈利性的、为社会公众服务、为社会共享的公共设施和公益事业，以及关系到国家安全和国民经济命脉的重大经济发展项目。公共利益一般都是通过公共产品表现出来的，常见的有公共交通（包括道路、运河、铁路、人行道、桥梁、港口、码头和机场等）；公共服务（包括学校、图书馆、医院、低收入家庭的住房、城市公园、公共体育设施和场地等）；公共基础设施（包括饮用水系统、排污系统、电力、通讯、燃气、排灌工程、水坝和水库）；军事和国防设施；对国民经济至关重要且经国务院批准的重大经济发展项目；其他经国务院批准的重要公共用途项目。这些公共物品大都服务于社会大众，个体很难聚集在一起并同意建设、购买或管理这些物品。[3]
其次，通过立法机关的审议权限制、监督行政机关的征收权。在大陆法系国家，立法机关可以根据宪法制定相应的法律，就征收的目标、征收机关及其权限、征收补偿与争议裁决等问题给予专门的规定。{2}407日本1951年颁布的《土地收用法》明确规定，从公共利益出发可以征收所需土地。凡是依照《城市规划法》、《河川法》和《港湾法》进行的道路建设、水库、堤防等防洪设施的建设、港湾建设等，均属于公共利益范畴，为此目的征收土地具有合法性。在英美法系国家，征用都是根据议会法案进行的。在美国，是否征收和如何补偿的决议通常是由地方议会决定的。18—20世纪前期，英国土地强制征收一直是由议会通过私法案来决定的，这种法案必须对征收那块土地、征地目的作出明确规定。在英国，政府及其职能部门依据在英格兰和威尔士实施的《强制征购土地法》，并经过议会的批准进行征地。当议会确认土地的使用目的是有利于公众利益后，用地部门可以依法获得强制征收土地的权力。自20世纪中期开始，英国行政部门为履行法定职责，经内阁批准后有征收土地的决定权，但必须遵守议会法案规定的程序。根据1946年《征收土地法案》，标准的征地程序是经内阁会议批准，发布强制购买令。此外，土地规划也是解决大规模的、复杂的土地使用冲突问题的有效办法。[4]立法机关通过的土地利用总体规划是土地用途管制的重要依据，是实行严格的耕地保护制度、控制非农建设用地总量的根本保证。域外许多国家充分重视土地规划立法和城乡规划立法对土地征收权的规制功能，这方面的经验值得我国借鉴。
为了充分发挥土地利用规划对土地征用的限制作用，一是要将规划调整与土地所有权变化脱钩。要通过相应的法律规定城镇建设规划扩大以后，规划区内的农民集体土地，除国家为公共利益需要实施征地的，不管是否转为非农建设用地，仍保留集体所有制性质。在取消农业户口并将农民身份转变为居民身份的地方，保留原农民集体的土地所有权和原农户的土地承包经营权，居民根据土地使用权取得土地收益。撤销村组建制的地方，应在原来的集体经济组织基础上，成立集体资产的管理机构，负责土地收益的管理和分配。[5]二是要保证城市规划编制和修改程序的民主性和严格性，让广大群众参与城市规划的制定、修改。规划法案要在人大会议上审议通过，使其获得地方法规的效力；规定任何人随意改动规划要承担相应的法律责任，从而切断调整规划与滥占耕地、以地生财、以土地经营城市之间的联系。三是要改变政府垄断征地权的制度，改变政府垄断经营土地一级市场的体制。要通过土地征收立法或司法解释，明确规定国家强制性征地只能满足公共利益的需要，一般经营性项目用地不能启动国家征地权，{3}而其他目的获取农地应该通过市场机制来解决。诚然，并不是所有的农民集体土地都可以通过土地市场实现使用权的转移。允许进入市场的农民集体土地必须是根据土地利用总体规划可以进行非农建设的土地；农户是进人市场的承包地使用权交易的主体，农户和集体可以按照城镇建设规划的用途，以土地使用权人股、租赁等方式参与经营性建设项目或自行开发经营。[6]当然，国家对土地市场拥有宏观调控的权力，国家为了保护耕地、保障农民的土地权利、保证社会经济的持续发展，可以通过土地用途管制、规划管制等手段控制土地交易模式和范围，在公平市场价格的基础上规定最低补偿标准。还可以通过立法确定政府优先购买制度，以防止集体土地所有者为吸引投资竞相压价损害农民权益。四是要建立规划上诉制度。规划可能影响到一个公民或组织的生存方式和经营方式，从而深刻地影响到他们的发展权利。有的社会主体有可能因特定的规划获得巨大的收益，而其他社会主体可能会因这一规划而蒙受巨大的损失，因此必须给当事人足够的机会申诉自己的意见。此外，还要通过立法明确规定不符合公共利益需要、违反土地管理法律法规和土地利用总体规划以及城镇建设规划的征地行为的法律后果，责令擅自占用农地进行非农建设的当事人撤除建筑，恢复土地原状，赔偿由此造成的农户损失。
再次，赋予司法机关司法审查权，对行政机关行使征收权的目的、过程和结果进行最后审查。在现代民主社会里，司法审查是确定立法行为和行政行为是否合宪的权威裁决方式，而司法权力的被动性、中立性、判断性决定了司法机关是裁决权力和权利之间冲突的最权威主体。行政机关作出的征地许可决定、强制征地决定，必须接受必要性原则、衡量性原则和充分补偿的制约。从宪法保护私有财产存续状态的首要目的来看，征收应该是迫不得已的国家措施。行政机关行使征收权，必须保证对土地财产权利的侵害限于为实现特定的大众福祉利益所必要的范围之内。进而言之，“作为对基本权利影响很强的措施，征收必须符合一般的比例性要求，也就是说，对所追求的公共目的来说，征收必须具有适合性、必要性和相称性。……因此，征收必须遵守比例原则的各个层面的要求，并且受法院的严格审查。”{2}406
在英美法系国家，司法机关是征收程序的最后关口，它以个案审理的方式审查有关征地立法的合法性，解决行政机关和被征地人在征收及其补偿问题上的争议，力图通过法院的司法审查权实现监督、制约行政征收权的目的。鉴于英国议会享有至高无上的地位，法院审查的重点是行政征收权的滥用，而不是议会法律的合宪性。在征收机关与被征收人不能就补偿数额形成合意时，由具有土地估价权威的土地裁判所解决征地补偿纠纷。法院审查的重点在于行政机关是否遵循法定权限和适当的程序，实施土地征收。{4}在大陆法系国家，法院同样是行政征收权力的监督者。在法国，行政机关是公共利益的判断者，是否进行公用征收应当由行政机关决定。但是，行政机关决定不是终局性的，法院对行政机关作出的批准公用目的之行政决定及被征收财产可以转让的决定拥有司法审查权限，财产所有人和其他权利人都可以向行政法院提起诉讼。“法国的传统观念认为，普通法院是私人自由和财产的可靠保障，只有它有权剥夺私人的财产权利。所以，在公正征收的程序中必须有普通法院参加，否则，不能转移私人的财产权利”，{5}374所以，在公用征收程序的司法阶段，由普通法院内部设立的公用征收法庭解决所有权的转移和补偿金的确定问题。对公用征收法庭作出的关于不动产所有权转移的裁判不服从的，财产所有人和其他权利人有权向最高法院提起复核诉讼；对公用征收法庭作出的补偿金额的裁决不服的，相关权利人可以向上诉法院公用征收庭提起上诉审请求，对上诉法院的裁决不复，还有权向最高法院提起复核审诉讼。{5}392在韩国，法院同样对土地征用的行政决定和行政裁决拥有司法审查权，当事人不服土地收用委员会的公用征收裁决，可以依据行政上的争诉程序请求将其撤销。{6}
二、义务制约
土地征收权既要接受宪法制约、立法权和司法权的制约，还要承受保障被征地人生存权的义务制约。这种制约体现为公平补偿原则和生存权保障原则给征地行为规定的相应法律义务。众所周知，农地是生产要素，承包的土地是农户的生产资料，承包经营权是农户生存和发展的基础性权利。征地补偿原则、补偿标准和补偿方式必须考虑农地及其农户承包经营权对农民的生存意义。农地是生产要素，市场供求关系决定了其价格；农民的土地承包经营权是产权，土地的盈利能力决定其价格。在我国许多地区，土地仍然是农民的基本生产资料和基本生活保障的手段。因此，应该将农村土地的使用权和收益权看作是物权性质的权利，给被征地农民合理、公平的补偿，确保农民生活水平不因征地而下降，保证农民失去土地后能够继续从事生产经营，保证失地农民能够得到可靠的社会保障。
为此，要通过立法规定补偿标准必须根据被征土地的未来用途、地理环境、质量和供求关系等因素来确定。在理论上，征地补偿应相当于被征收人因征地而遭受的各种损失的总和。在这里，既包括因征地导致的直接损失，也包括因征地造成的间接损失；不仅要补偿被征土地的现有价值，而且要考虑补偿被征土地可预期、可预见的未来价值。只有被征地者得到了合理公正的补偿，政府才可以基于公共用途征收土地。合理补偿的一个最起码的标准是，获得补偿后能使原来的土地所有者的处境与征地前没有明显的差别，也就是说被征地者经过补偿安置后其生活水平不会下降。但是，这只是最低标准，被征地人应该得到土地增值的大部分利益。根据有关调查资料显示，土地用途转变后增值的土地收益分配中，地方政府大约获得60—70％，村级集体组织获得25—30％，真正到农民手里只有5—10％。[7]长期以来，我国政府征地没有遵循公平补偿原则和生存权保障原则，通过牺牲被征地的农民利益为城市发展提供一定的物质基础。与城市撤迁补偿相比，农村征地补偿标准明显过低。[8]自改革开放以来，政府通过征地剥夺了农民数万亿元的土地利益，土地开发商从低价征地中每年获利一百亿元以上。
无庸讳言，被征收的土地由于改变了原来的用途和周边环境的变化，会产生增值现象。如果按照被征收土地原来的用途确立补偿标准，就没有完全依照价值规律进行土地交易。地价的本质是地租，地价是地租的资本化，地价实质上是社会总产品利润的分割，它体现权利人凭借土地所有权或使用权参与社会剩余产品分配的关系。地价的上涨，所有者凭借所有权获取地租，使用者如果有投资，级差收益将由他获得。考虑到土地价格的上升常常是政府投资引起的周边环境的改变所造成的，加之农村人口进入城市，政府也要投入大量的基础建设资金，因此一部分利益应该归国家所有。但是，国家分享一部分利益，只能通过税收的方式进行，而不能直接利用征地权低价征收农民集体土地后高价出让城市土地使用权来获取土地利益。政府在征地时应该照顾农村的发展，平衡地方政府和农民之间的利益，不能通过赤裸裸地牺牲农民利益的资本原始积累方式来推进城市的发展；[9]应该坚持以人为本的科学发展观，在征地制度设计上尽可能地向农民利益倾斜，逐渐缩小农村与城市的差距。[10]
为了保证农民对土地增值的合理分享，保障失地农民的生存和发展权利，缓解征地资金不足困境，可以采用货币补偿与征用土地证券化改革相结合的征地补偿机制。征用土地证券化的实质是按照尽量减少投资风险、提高投资回报率的原理，将土地分成细小的权益证，借助金融部门的中介作用，将投资者与投资标的物的关系由拥有土地产权转变为拥有有价证券的债权，通过土地证券的市场流通聚集投资资金。这种征地证券化机制不仅将用地者一次支付地价成本转变为长期支付，从而有效地降低商务成本，而且可以为农民生活乃至生产投资提供一定的资金积累，使得农民享有一定的社会保障，有利于维护社会的稳定和发展。这种土地证券化改革可以适用于一些地区的交通基础设施建设。在有稳定收益的用地项目中，农民可以将依法批准的建设用地使用权人股，分享土地增值，行使非农土地建设发展权。当然，如果土地被用于房产建设，则采用商品房和商业用房安置方式更能为失地农民提供社会保障。[11]总之，给予失地农民的补偿必须能够替代农地的基本生产资料和基本生活保障功能，也就是说这种补偿要能够为农民提供就业保障和相当于城市居民所享有的社会保障；要以农村集体经济组织安置为基础，采取征地补偿费入股、社会保障安置、留地安置、土地债券安置等多种途径安置征地农民，逐步过渡到被征地农民的社会化、市场化就业。
农户是承包地、自留地和宅基地的使用权人，应该是农用地转为非农用地的收益主体、征地补偿的对象。应该规定征收农民承包的土地、自留地、宅基所给予的补偿费为农户所有。集体组织对农户承包的土地有投入的，可以根据投入情况支付给集体经济组织部分补偿费用。征收未承包到户的集体土地的，征地补偿费或土地使用费支付给集体经济组织，纳入集体公积金管理范围。乡村公益事业建设占用农户承包地的，应该比照国家征收土地的办法给予农民公平、合理地补偿。一方面，我国《农村土地承包法》规定土地流转收益归承包户，确认了农户土地承包经营权的产权性能和物权性质；另一方面，《土地管理法实施条例》无视土地承包经营权的性质和承包关系的实质，规定土地补偿费归集体所有，给乡村基层组织通过参与征地、谋取土地收益提供了机会和空间。与此相关联，应该确认农民对依法取得的宅基地上修建的房屋拥有所有权，征地过程中应该参照城市居民房屋征收补偿办法，对被征地农户的宅基地和房屋给予合理的货币补偿或房屋产权置换。
总而言之，政府行使征地权的合法性基础在于公共利益的需要，但是，被征地者没有义务为了公共利益独自承担应为整个社会承担的成本。如果政府随意征用土地并且不给被征用者合理公正的补偿，就会使社会主体失去安全感，不能使他们放心地进行投资和生产，同时也会增加兴建公共设施的阻力和难度。如果政府征地不需要付出必要的高成本，政府决策者在作出征地决策时，就不会审慎考虑各种因素，容易滥用征地权。另一方面，征地是国家行为，政府应该承担起安置被征地农民的责任。要为失地农民建立必要的社会保障，各征地项目必须优先安排被征地农户，并在征地补偿协议中明确规定具体的安置责任、办法和途径。特别需要指出的，能否给予被征地者合理公正的补偿和适当的安置，关系到征地权与被征土地的所有权、承包经营权之间的冲突能否合理有效地解决。
在现代社会，公平补偿实质是完全补偿或以土地的市场价格为基础的补偿，与土地征收没有本质性的差别。美国政府坚持保护农业土地资源的原则，不会轻易征收农民土地。土地征收补偿标准通常以土地被征收时的市场价格为基准，加上土地可预期的未来价值，并充分考虑土地所有者的利益而加以补偿。附近的土地所有者因此而蒙受的损失，也一并对其给予补偿。美国政府还对土地被征收者给予一定的税收优惠，而对出售土地者则课以高额的税收，所以，愿意土地被征收的人比打算在市场上出售土地的人多。日本土地征收的赔偿，主要包括被征收财产的损失赔偿，对权利者因土地征收而受到的附带性损失进行赔偿，对少数人因脱离生活共同体而造成的损失进行赔偿，对土地权利者的雇佣人员因土地被征收而失业给予适当补助，对公共事业开发后造成的噪音、废气、水质污染等损失给予适当赔偿。
在我国，土地征收补偿的原则从保证被征地农民生活水平不降低，逐渐发展到长期生计有保障。2007年3月，第十届全国人大第五次会议通过的《物权法》第42条规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，并且要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活；征收个人住宅的，应当依法给予拆迁补偿并保障被征收人的居住条件。《物权法》在明确了征收前提的同时，从补偿标准和范围方面明确了征收的公平补偿义务。应当指出的是，尽管土地为国家征收，但有时国家并不直接使用这些土地，而是用地人直接占有和使用这些土地，因此，土地补偿费用以及其他费用并不是国家直接支付，而是由用地单位支付。也就是说，在有隧道公司、高速公路公司等用地人或受益人的情况下，政府是形式上的补偿主体；在政府本身是用地人而没有征地受益人的情况下，政府承担补偿义务，负责向土地权利人支付征地补偿费，政府就成为实质上的补偿主体。显而易见，国家出于公共目的投资兴建基础设施，会导致周边地区土地使用权价值上升。但是，国家不应该参与土地增值的利益分配，因为国家从事基础设施建设的资源来源于农地，理所应当地还惠于原来的土地权利人，政府在公用征地过程中不应该有任何自身的利益。在征地补偿费用的分配上，一切土地权利人应该是获得征地补偿费用的主体。许多国家法律规定，国家不仅要给土地所有者提供补偿，而且还要向土地占有者和承租者提供补偿。就-我 1国而言，在宪法确立的农民土地集体所有制框架内，农民集体所有实质上是通过财产共有形式建构起来的一种社会组织形式，旨在为生活在一定土地上的人们永久地提供可以依赖的生存手段。国家动用征收权强制地将集体土地所有权转变为国家土地所有权，就必须承担原集体土地所有权所具有的生存保障义务。市场经济条件下，农户是自主经营、自主就业的独立经济利益主体，土地承包经营权是农户法定的财产权利，征地补偿费是对被征集体土地的财产补偿，是对农户土地承包经营权的财产补偿。土地补偿费的大部分应该分配到受征地影响的农户手中，集体支配的土地补偿费也只能用于集体经济组织的生产经营、社会保障等用途上。因此，在我国动用征地权的义务，除了支付征地补偿费以外，还必须履行对征地农民的安置补偿义务，以替代被征土地的就业和社会保障功能。[12]
三、程序制约
对土地征收权的权力制约、义务制约，最终必须通过征地程序的规范和控制来实现。许多国家都借助于严密的程序对国家征地行为进行法律规制，“只有符合程序的征收行为才具备有效性，才能产生剥夺被征地者土地所有权的法律后果”。{7}我国《物权法》第43条也明确规定，“不得违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地”。在公共利益的认定和征地补偿协议的达成方面，许多国家都规定被征地者、其他公民、社会组织有知情权、参与权、异议权和申诉权。有的还建立了专门的土地裁判所，对公共利益的认定、征地的合法性、征地补偿纠纷进行初步的司法审查，有关当事人或利益关系人裁判不服时，可以向法院提起审查的要求，由法院作出判决。
在征地知情权的保障方面，多数国家的征地法律规定了征地公告程序。国家在需要征用土地时，必须向土地权利人告知国家征地意图。在英国，中央政府各部门、地方政府或其他权力机构如果准备征用土地，必须在当地一份报纸上公布计划征收土地的消息，并将征地的通知送达到被征土地的所有人、租赁人和占用人。在强制征地程序的设置方面，有关大臣将主持一个公开的调查会，听取各方对动用强制征地权的意见，并指定一位独立督察员进行评估。随后，督察员向国务大臣递交报告，由国务大臣确认此项目是否适用《强制征购土地法》。在秘鲁，征地的最后决定作出之后，法官必须在24小时之内将国家的征地决定通知土地所有人。征地通告必须送达到土地所有人手中，如果被征收土地的所有人无处可寻，征地通告必须在省会报纸上公布3天。如果3天内没有得到被征地人对送达的通告或报纸上公布的通告的答复，则推定被征地人接受了国家的征地决定和补偿决定。《俄罗斯民法典》规定，在征地机关作出征地决定之后，必须在开始进行征地的至少一年之前书面通知土地所有者。我国香港地区《收回土地条例》和《土地征用（占有权）条例》规定，征地通告必须在报纸上公布，并送达到土地所有者或租赁者手中。如果无法找到土地的所有者，则必须在所征土地的明显之处立上征地通告的标示。在美国，《统一搬迁和不动产收购法案》等法律规定，土地征用之前，土地所有者有权得到通知。各州也都按照联邦模式对征地知情权作了相应的规定。《华盛顿州修正法典》规定，州内的任何授权机关如计划通过强制性征地来获取土地，州检察长必须向土地所在地的县法院提出征地申请。申请书必须说明被征地的情况，列出全部土地的权利人及其他利益关系人的名单，阐明征地的目的，提出要求法院确定的补偿金额。在提交这一征地申请的至少10天之前，州政府必须通知申请书中所列出的全部土地所有权人和其他利益关系人。通知内容必须包括被征地土地的描述以及将在何时向所在地的县法院提交申请。如果土地所有人或其他利益关系人不是本州居民或不知其下落，征地通知必须在土地所在地发行的报纸上，在两周内每周至少登载一次，通知必须由总检察长签署，并提交县法院备案。
在参与权和司法救济权的制度安排方面，大多数国家都规定了土地持有者有参与征地过程的权利。波兰等国家允许土地持有者高度参与征地过程，要求征地机关必须从计划征地开始，与土地持有者进行至少3个月的谈判之后达成征地协议，此后征地机关可以向区政府提交征地建议书，区政府经审议建议书之后可以批准或拒绝征地。《美国联邦行政程序法》规定，土地权利人有权就任何争议的事实认定和适用的法律寻求司法听证。在司法听证环节中，如果法院认定所有利益关系人都按要求通知到，征收的土地确实是用于必要的公共用途，则裁决准许征地。在裁决作出后的5天之内，任何受征地影响的人都可以就征地的真实用途提出上诉请求。如果法院经过审查，认定征地的目的与公共目的相符，并且所有程序要件都得到了满足，则征地可以进行。诚然，在征地决定的司法审查方面，土地权利人的诉讼权利是有限的。在美国和墨西哥，法院一般会尊重立法机构所宣布的公共目的，只有在征地目的看起来更多地体现了私人利益的情况下，法院才会对征地决定的合法性和合理性进行挑战。在英国，如果土地所有人认为中央政府或地方政府在作出或批准征地决定问题上超越了法律的授权，允许土地权利人对征地决定提起上诉，法院对征地决定的合法性进行司法审查。就征地补偿纠纷而言，大多数国家都规定，任何受征地影响的土地权利人均有权通过上诉解决补偿金额问题。法院一般对政府的补偿标准是否达到了公正补偿的标准，以及补偿协议的达成上是否存在欺诈或失误进行司法审查。在香港特别行政区，征地决定不能提起上诉，补偿标准是唯一可以上诉的理由。
公正、规范的征地程序至少应该包括征收审批前的协商、听证制度，征收、补偿金的决定制度和事后的公告、复议、诉讼制度。[13]我国现有法律没有赋予被征地者、其他社会组织和公民对征地的质疑权利，从而缺少对公共利益认定的必要制约和控制，此外，征地程序缺少协商环节，农民在征地过程中处于被动和不平等的地位，土地征收的认定、补偿方式和数额的确定以及劳动力的安置等都是政府在告知公众之前单方面决定的。同时，《土地管理法》还规定，征地的补偿安置争议不影响征地方案的实施，这往往会导致极其严重的后果。这些制度安排为地方政府、用地者和农民集体组织的领导通过征地来最大限度地实现他们的经济利益提供了机会。为了有效地从程序方面监督国家征地权的行使，必须建构公共利益需要的认定程序和征地协商程序制度，规定土地征收的目的、补偿标准和安置方案应该向社会公开，并举行听证，不予公告、不举行听证的，农民有权拒绝征地。[14]
如果农民可以在法律规定的合理公正补偿之原则下参与补偿方式和数额的确定，那么可以符合逻辑地得出这样的结论：征地补偿总额应该等同于一笔与被征土地等值的资产，其年度性收益能够永久地满足被征地农民维持原有的生活水平。如果法律把农地转为非农建设用地的转让权清楚地界定给承包户，那么农民出让农地得到补偿一定会等于被征农地转为非农建设用地后市场供求关系决定的非农地的市场价值。
由于土地征收权没有得到有效的程序制约，因而我国现行征地制度并不是一个高效益的制度。被征地农民不能凭借土地转让权和价格谈判权，只能通过上访、甚至采取超越现行体制允许的其他集体行动来影响补偿决定，从而通过增加地方政府的征地执行成本来提高自己的收益。政府支付了非生产性、非市场交易性的成本，导致了表面低廉的征地成本变成了实际上的高昂征地成本。征地引发的其他社会负面影响也会影响政府的形象，造成社会的不稳定，从而增加政府实施社会管理的成本。
世界许多国家都规定法院可以对征收目的和补偿方面的纠纷作出裁决。而我国现行法律没有赋予农民对征地争议的起诉权，只是规定对征地补偿标准有争议的，由县级以上地方政府负责协调。协调不成的，由批准征地的人民政府解决。在我国司法实践中，关于征地是否合法的纠纷从来就没有进人司法程序。而在征地补偿标准纠纷是否可以进人行政诉讼渠道、接受司法审查这一问题上，最高人民法院的立场曾经有过反复。[15]因此，我国相关法律应该规定，对征地的目的和补偿安置有争议的，可以向项目所在地的县级以上地方人民政府申请复议，也可以向当地人民法院起诉。不符合公共利益目的、不符合规定用途、不给被征地农民合理补偿和妥善安置的，征收行为无效。目前，有许多征地项目是国务院和省政府审批的，国务院和省政府不可能直接处理成千上万征地项目中的纠纷和争议。何况政府在征地项目中存在土地经营方面的利益，又如何来公正处理征地及其补偿方面的纠纷。因此，我国应该建立征地争议的司法裁决机制，将征地及其补偿纠纷的行政复议制度改造成为专业化的土地裁判所裁决程序，[16]规定土地裁判所可以对征地行为的合法性、征地补偿的公正性进行裁决。为了保证土地裁判所裁决的独立性和公正性，其组成人员的1/2以上应该由土地管理和法律方面的专家充任，其余由政府部门的工作人员担任。按照司法最终解决原则，土地裁判所对农村集体组织或农民提出的征地不合法、补偿不公平、安置不落实等问题作出的裁决不是终局性的，被征地人不接受土地裁判所有关裁决结果，可以向法院提起行政诉讼。在法院的终局判决生效前，征地行为应暂停实施。如果法院裁定政府违反公共利益目的征地，农村集体组织或农民可以据此申请国家赔偿。
季金华，南京师范大学法学院教授。
【注释】
[1]在西方国家，即使没有直接占有、使用土地，而出于对公共利益对土地的权利的过度限制，使土地权利人为公众承担了特别牺牲的后果，此种情况也被视为土地征收。美国通过1922年的宾夕法尼亚煤矿公司诉马洪案和1975年华盛顿市场企业有限公司诉特兰顿市案确立了广泛意义上的财产征收概念。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第668—671页;Pennsylvania Coal co v. Mahon, 260US393 （1922） ;Washington Market Enterprises INC, City of Trenton, 68NJ. 107,343, A2d. 408 （1975 ）。
[2]这一修正案的积极意义不容否认，但是也存在严重的不足，由于它没有指明是适当补偿、合理补偿还是完全补偿，造成了人们在补偿标准方面的分歧，也给立法机关制定征收、征用财产法律来统一补偿标准带来了困难，从而导致了压低补偿标准，损害被征地农民权益的现象普遍发生。
[3]德国巴伐利亚州《应予补偿的征收法》第1条规定，财产之征收，系为达成公共福祉为目的之计划。特别在下列的情形下，可予征收：（1）为建造或改建供健康、卫生等医疗作用之设施；（2）为建造和改建学校、大学及其他文化、学术设施；（3）为建造或改建公用水电供给及垃圾排水设施；（4）交通事业实施之建立或变更；（5）为建造或改建维持公共治安之设施；（6）各级政府及公法人团体达成法定任务之需;（7）其他法律有规定征收之情形者；（8）为补偿因征收而损失土地及其他权利者，可再行征收以补偿之。
[4]在考默萨看来：“土地使用的管制源自对诸多问题的多种担忧，包括交通拥堵，环境污染、安全、社区的维护、审美观念、对财政的影响、犯罪、等级和种族等等。”（尼尔·K．考默萨：《法律的限度—法治、权利的供给与需要》，申卫星、王琦译，商务印书馆2007年版，第58页。）
[5]即使在进行城乡一体化发展综合改革试点的地区，也不能随便将农村土地变为城市土地，可以允许农民利用集体土地使用权及其相关财产权利置换其他形式的权利。苏州是江苏城乡一体化发展综合配套改革试点区，苏州市在2009年率先出台了《农村住宅置换商品房实施意见》，鼓励农民将集体经济组织中的资产所有权、土地承包经营权、宅基地及住房，换股、换保、换房进城进镇落户。（参见《现代快报》2010年6月1日第16版）
[6]安徽省已率先出台了《集体建设用地有偿使用和使用权流转试行办法》，允许农民以租赁、参股等办法，参与土地收益的二次分配，获得长期稳定的收益。
[7]土地征收收益由土地补偿费、安置补偿费、青苗费和地上附着物补偿费、耕地占用税、耕地开垦费、征地管理费、国有土地有偿使用费与出让金、其他附加费组成。其中，土地补偿费由农民集体拥有；安置补偿费由农民集体和农民拥有；青苗费和地上附着物补偿费由农民拥有；耕地占用税由市县级以上政府拥有；耕地开垦费由市县及市县以上政府拥有；征地管理费由市县及市县以上政府拥有；国有土地有偿使用费与出让金由市县及市县以上政府拥有；其他附加费由市县级以上政府拥有。参见刘永湘、杨继瑞、杨明洪：《农村土地所有权与征地制度改革》，载《中国软科学》2004年第4期。
[8]参见政协北京市第十届委员第三次会议委员提案第0009号。
[9]地方政府特别是城市政府把土地看作是财政收入的主要来源，以地生财，热衷于经营土地、经营城市。在东部沿海发达地区，有的县市土地出让金收入已占地方财政收入的一半以上，成为名副其实的“土地财政”。参见《现代快报》2006年9月6日A38版财经·证券栏。
[10]2006年9月，《国务院关于加强土地调控有关问题的通知》指出，土地出让总价款必须首先用来足额支付土地补偿费、安置补助费等，应该逐步提高用于农业土地开发和农村基础设施建设的资金比重。
[11]进入21世纪以来，面对城市化、工业化进程中不断增加的失地农民群体，浙江省委、省政府从统筹城乡发展、确保社会公平着眼，着力保障被征地农民利益，让他们共享改革成果。各地大胆改革征地制度，逐步探索出分配两套住房、留地经营、标准厂房出租、股份合作制多种安置途径，稳步构建安置失地农民的长效机制，在让失地农民分享了土地开发所带来的利益基础上，为被征地农民提供了长效生活保障。参见《人民日报》2005年3月25口，第1版。
[12]安置补偿义务是不是国家应该履行的义务，这取决于该国家是否建立了覆盖全体成员的社会保障体系和完善的就业机制。世界上许多发达资本主义国家已经普遍建立社会保障体系和就业市场机制，这些国家政府征收私人土地不需要单独地考虑被征地人的社会保障问题。与这些国家的情况相比，我国农村情况却有所不同。目前农村的社会保障体系尚未建立 农村劳动力向城市转移又有诸多困难，土地在相当程度上承担着对农民的社会保障功能。因此，政府在征收农民集体土地时，必须支付土地补偿费用和履行安置补偿义务。
[13]在征收程序架构上，日本的征收程序包括：举办事业的认定、征收范围及补偿金的裁决、补偿金的给付与征收的完成三个环节；英国的土地征收程序由征收申请、征收核准、补偿的议定或裁决、让与合同的订立与补偿给付构成；法国的土地征收补偿程序包括：举办事业的核准、征收土地范围的核定、提请法院给予裁决、法院裁定补偿金额、补偿金给予与征收的完成五个环节。根据《土地管理法》和《土地管理法实施条例》的规定，我国的土地征收程序包括：建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证四个阶段。
[14]听证制度是保障公民知情权、参与权的重要制度设置，是依法行政的重要保障措施。在我国，征地及其补偿程序中应该增加听证会制度，对土地征收的合法性、土地征收补偿的合理性等问题举行听证，听证会上应该充分听取被征收人和利害关系人的意见，使他们获得表达意见的机会。国土资源部制定的《国土资源管理听证规定》第3条第3款规定，土地承包人对拟征地项目的补偿标准和安置方案有申请听证的权利；《土地管理法》第48条规定，土地承包人对征地补偿安置方案有提出意见的权利；《土地管理法》第49条规定，土地承包人在土地征收补偿费用的收支情况问题上有监督农村集体经济组织的权利。但是，没有赋予土地承包人对土地征收的公益性目的申请听证的权利、对土地征收提出异议的权利以及就征地补偿标准与政府进行协商的权利。
[15]1991年最高人民法院发布了《关于贯彻＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的意见（试行）》中曾规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关依照职权作出的强制性补偿决定不服的，可以依法提出行政诉讼”。依据这一规定，对征地补偿决定不服的，被征地者应该可以提起行政诉讼。但是，这一规定在1999被废后，征地补偿标准的争议是否接受司法审查又处于缺乏法律的明确规定的境地；在补偿金的归属与分配纠纷的司法处理问题上，法律没有明确规定。1994年12月，最高人民法院在给江西省高级人民法院发出的《关于王翠兰等六人与庐山区十里乡黄土岭六组土地征用费用分配纠纷一案的复函》中指出，“当事人为土地征用费用的处理发生争议，不属于法院受理案件的范围，应向有关机关申请解决”。2001年7月，最高人民法院《关于人民法院对农村经济组织所得收益分配纠纷是否受理问题的答复》中认为，“农村集体经济组织收益分配纠纷是平等主体之间的纠纷，属于民事争议，人民法院应当受理”。2001年12月，最高人民法院《关于村民因土地补偿费、安置补助费问题与村民委员会发生纠纷人民法院是否受理问题的答复》中认为，对此类案件只要符合《民事诉讼法》第108条的规定，人民法院应当受理。根据这两个文件，一些地方法院受理了多起这样案件。但是，2003年2月召开的全国法院立案工作会议上，最高人民法院立案庭认为，农村集体经济组织成员与农村集体经济组织，因征地补偿费发生的争议，不属于人民法院受理民事案件的范围，人民法院不予受理，应由行政部门协调解决，从而又一次关闭了司法处理的大门，使得案件的当事人只好到地方政府、人大等部门申诉维权。其实，关于村民委员会的诉讼主体资格的问题可以借鉴国外的做法加以解决。一方面，按照世界行政诉讼法理，村民委员会履行某些类似于政府的社会管理职能，可以看作是社会公共权力机构，因此，可以作为行政诉讼的被告；另一方面，按照我国的相关法律，村民委员会属于基层群众性自治组织，不是一级政权组织，加之土地补偿费的分配不属于村委会协助政府从事行政管理的事项，所以村委会与其成员间分配土地补偿费的纠纷是平等主体之间的纠纷。
[16]如日本设立独立于土地征收者和土地所有者的土地征收委员会、法国设立公用征收法庭、加拿大设立谈判委员会、香港特别行政区设立土地审裁处，等等。
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