【摘要】中国《缔结条约程序法》有关"条约"的概念与分类使用较为混乱。受制于《宪法》规定，《缔结条约程序法》也未规定中国国家主席的主动缔约权，造成了立法与实践的脱节。同时，中国《宪法》和《缔结条约程序法》中有关全国人大和全国人大常委会在批准条约方面的权力是错位的，进而导致条约与国内法关系难以厘清。所以，完善《缔结条约程序法》，应构造以《宪法》为核心的国际法立法与国内法立法体系，使两个法律体系在立法程序上衔接好。

【关键词】条约缔结程序；缔约权；国家元首；全国人大

新中国建立后至1978年改革开放之前的29年间，中国参加了50余项多边条约，5000项双边条约。改革开放后，缔约数量快速增长。20年间，我国已参加了250项多边条约，约15000项双边条约。也就是说，从新中国成立至今，我国已参加了300多项多边条约，近20000项双边条约。[1]据外交部有关同志的介绍，就法律本身而言，在缔结这些条约时，《缔约程序法》的基本框架和基本原则还是比较规范，也是比较科学的，并基本能够满足外交工作的要求。[2]但《缔结条约程序法》实施已20年，由于中国情况特殊，外交实践也发生很大变化，许多缔结条约问题依照目前《缔结条约程序法》的程序进行处理，不仅缺乏必要的灵活性，有时甚至面临实践突破立法的问题。鉴于此种情形，外交部采取了很多临时性措施来“打补丁”，弥补漏洞。[3]但依法治国中的“法”不仅包括国内法，还应包括国际法。[4]随着“依法治国，建设社会主义法治国家方略”的逐步深入，我国外交缔约活动也应严格遵循法律程序，不能长期突破法律，否则国家行为面临合法性问题。因此，外交部同志认为，《缔结条约程序法》亟待修改。而从商务部等部门的实践看，在谈判和缔结条约过程中并未将《缔结条约程序法》作为必备参考而时时查阅援引，甚至对其内容也不是十分熟悉。[5]这至少在一定程度上表明《缔结条约程序法》已经与现实脱节，不能为实践提供充分指引，因为如果它仍然非常实用的话，有关人员在实际工作中肯定会将它作为必不可少的参考文件。实际上，在2008年的全国人民代表大会上，海南人大代表团也曾就此提出议案。[6]

一、条约的概念与分类

有关条约一词含义，有狭义和广义两种分野，广义的条约是指国际法主体之间以各种名称出现的国际协议的总称，广义条约的名称通常有公约、条约、协定、议定书，等等，《维也纳条约法公约》即使用的广义条约概念，被界定为一国与另一国或某些国家缔结的任何国际协定，这些协定创制具有国际法效力的权利和义务，载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，通常具有“条约”、“公约”、“协定”、“议定书”、“换文”、“换函”等名称；而狭义条约仅是指国际协议中冠以“条约”名称的那种协议。

从法律文本来看，我国《宪法》和《缔结条约程序法》对条约概念使用广义概念与狭义概念相互交错，含义纠结不清以至令人混淆。例如，《宪法》第67条和《缔结条约程序法》第3条规定：全国人大常务委员会（以下简称全国人大常委会）“决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除”，显然对条约和协定作出区分，这里的“条约”应是狭义的条约。但《缔结条约程序法》第2条却又明确解释该立法标题中的“缔结条约”之“条约”为：“中华人民共和国同外国缔结的双边和多边条约、协定和其他具有条约、协定性质的文件。”因此，《缔结条约程序法》标题中的“条约”属于广义的条约概念。再有《民法通则》等部门法则规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。这里的国际条约包括了国际协定，也属于广义上条约的概念。所以，不仅在不同部门法中，“条约”一词的含义大相径庭，而且在同一部门法中，立法标题与具体条文使用相同概念却有不同含义，这不仅充分暴露出我国立法缺乏总体协调，宪法、缔结条约程序法与国内部门法之间出现不应有的法律冲突，也反映出在目前，即使严肃如宪法性法律立法，也对国际法立法的条文考究相当缺失。

从实践情况来看，商务部等部门在实践中接触各种各样的协议性文件，这些文件的缔约主体不尽一致，层级也不尽相同。例如，商务部已经同6个国家签署知识产权合作备忘录，这些备忘录的签订过程相对简单，由商务部自行签署。像这样的备忘录，是否属于《缔结条约程序法》所指的“条约”或“协定”？[7]如果是，这些法律文件，以及其他部委以自己名义签署的类似法律文件，是应当仅仅事后向外交部备案，还是应当由外交部有一个更为系统的事先控制和程序指导？更广义地说，很多非条约性的国际文件，如示范法、指南、宣言等，商务部也广泛和频繁地参与谈判和提供意见。这些文件往往成为正式条约的前身，或者即使最终没有形成正式条约，也会在相当大的程度上反映参与国家的立场和观点。因此，这些工作也具有非常重要的意义和影响。但是，《缔结条约程序法》仅规定了正式条约的缔结程序，对于这些同样重要的文件则没有涉及。同时，实践中对于一些由非中央政府层级对外签署的法律文件，如相互承认学历协定、友好城市协定等是否属于条约，属于哪种条约类别，应当履行批准、核准还是备案程序等问题认识较为模糊，操作起来较为不便。而对于条约的分类，商务部与最高人民法院的同志均认为，《缔结条约程序法》第7条、第8条将条约分为条约和重要协定、协定、具有条约性质的文件等几类。不同类型的条约对应的缔约程序也有所不同；对条约和重要协定的范围只列举了政治性条约、领土和划界协定、司法协助协定等有限的几类。这一规定在实践中已经暴露出许多问题。首先，由于各类条约的界定并不明确，导致运用缔约程序的不一致。其次，重要协定的范围偏窄，关于投资、税收等经贸类条约关涉国家的经济主权，其性质和影响均非常重要，却不在重要条约之列。为解决这类问题，有必要结合当前的缔约实践，更加科学、合理地划分条约类型。[8]

我们认为，无论在学理上对条约作何理解，除非我国法律不再区分条约与协定，为与根本大法《宪法》保持一致，《缔结条约程序法》作为立法恐怕还是采狭义条约概念为好，具体可将《缔结条约程序法》改为《缔结条约与协定程序法》，有关部门法在“国际条约”一语后面也应增添“协定”二字，这样明确区分条约与协定，避免了条约概念使用的混乱。另外，我们认为，在我国实践中，许多达成共识的纪要、谅解备忘录和换文不被认为是受到条约法调整的国际协定，因为这些文书的参加方无意由此创建它们之间的法律权利或义务或某种法律关系。因此，某一达成共识的纪要或谅解备忘录是否应被当作是一项需要在联合国登记的国际协定或应对之适用正常的国内程序，取决于该文书的用语以及形成该文书之各方的意思。同样，条约的概念还应在以下两种情况之间作出区分：旨在具有约束性质的国际文书和并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书。从我国适用于其所缔约的条约的国内程序来看，那些并不旨在包含有法律约束力的义务的国际文书不被认为是国际协定。这样一种不具有约束力的国际文书的例证很多，例如《中越司法合作谅解备忘录》，等等。

二、中国国家元首的主动缔约权

（一）国务院和全国人大常委会实际分享缔约权

有关条约缔结的权力由谁行使，我国《缔结条约程序法》第3条规定：“中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。”这一规定将《宪法》分散规定的有关使条约在中国生效的条款加以归总，[9]其含义可从两方面理解：

其一，对于“条约和重要协定”，由国务院缔结，但批准或废除须经全国人大常委会决定。也就是说，这些条约和重要协定，国务院虽有权“缔结”，但并无权使之生效。当然，如果没有国务院的“缔结”程序在先，全国人大常委批准或废除条约与重要协定的程序也就无从启动。最后，在全国人大常委会作出决定后，国家主席根据该决定对条约和重要协定进行批准和废除，国家元首仅仅履行程序上的手续，对条约本身不进行任何程序或实体审查。所以，我国全国人大常委会，国家主席和国务院在不同程度上共享缔结条约的职权。[10]

值得注意的是，倘若全国人大常委会已决定批准或废除条约与重要协定，但国家主席并未履行相应法律手续，全国人大常委会对条约和重要协定的决定是否生效，我国是否因全国人大常委会的批准决定而承担国际义务？从《宪法》与《缔结条约程序法》的行文来看，国家主席的批准或废除虽然须根据全国人大常委会的决定被动作出，但却是法定程序，不可或缺。如果国家主席不履行该程序，批准或废除条约与重要协定的效果不能产生。因此，国家主席作为国家元首对于条约与重要协定的效力是能够发挥作用的，但这种功能只能以消极的、被动的方式作出。换句话说，中国国家主席最多只能以不作为使条约与重要协定在中国不产生效力，而不能主动使条约产生效力。这与国内法的立法程序也相吻合，根据《立法法》有关条文规定，无论是全国人大通过的基本法律，还是全国人大常委会通过的其他法律，均应由国家主席签署主席令予以公布，[11]而法律公布为生效之前提。所以，至少从这个角度来看，认为条约批准或废除的权力由全国人大常委会行使的观点至少并不全面，忽视了国家主席履行相应手续这一环节。但这种误解并非毫无根据，从全国人大外事与司法委员会有关官员介绍的实际情形来看，“条约并不像法律规定那样由国家主席公布，而是由全国人大常委会决定批准和加入后，由全国人大常委会公报公布，所以国家主席这种象征性公布条约的权力也无法落实。”[12]这一悖论其实有其缘由，因为《宪法》和《缔结条约程序法》虽然规定了国家主席根据全国人大常委会的决定批准或废除条约与重要协定，但这一法定手续如何履行，两法均未作具体规定。《宪法》作为根本大法，只作原则性规定尚好理解，《缔结条约程序法》作为一部规定条约如何在我国发生法律效力的程序规范，具体操作规程却付之阙如，不能不说有可议之处。

其二，对于《缔结条约程序法》第7条规定之外的非重要协定，则不仅由国务院“缔结”，而且无须经过全国人大常委会的批准程序，也无须国家主席履行任何法定程序。一言以蔽之，国务院不仅缔结这些协定而且可自己使协定发生法律效力。至于如何使得这些非重要协定发生法律效力，《缔结条约程序法》第8条之规定，最多只要由国务院“核准”即可。这一规定将那些非经批准的技术性协定的缔约权完全赋予国务院，仅就立法权限来看，与国务院制定行政性法规的权限相互呼应，并无不妥，而从比较法的视野来考察，行政机关独享非重要协定缔约权也并非孤例，如南非《宪法》规定：“不要求批准或加入程序的技术性与行政性的国际协定，经国家行政部门的签署，无须经国民大会与全国各省理事会表决批准，即对共和国具有拘束力。但协定须在合理时间内在国民大会与全国各省理事会备案。”[13]可见，我国行政机关缔结非重要协定似乎缺少向全国人大常委会的备案程序。其实，从《立法法》的相关规定来看，国务院制定行政法规亦须报经全国人大常委会进行备案，为何经由中国行政机关签署的“非重要协定”却无须履行这一程序，似乎也说明了国际法在我国较为“等而下之”的地位了。

综合以上两种情况，并根据《缔结条约程序法》第5条之规定，在我国外交实践中，国务院（包括其各组成部门）具体负责条约的谈判与签署，在条约的谈判与签署之后，对于一般性协定在我国的生效由国务院进行核准，而条约和重要协定的生效则由全国人大常委会批准。所以，根据《缔结条约程序法》之规定，只有国务院有与外国主动缔结条约的权力，全国人大常委会在签署后具有批准或废除条约的权力。至于国家主席，则只能根据全国人大常委会的决定被动地批准和废除条约，包括谈判以及签署条约在内的主动性缔约权，基本上在缔约权的行使链条上处于缺失地位。

（二）国家主席无主动缔约权导致缔约实践突破立法

中国国家主席无主动性缔约权的状况导致在《缔结条约程序法》的第6条第2款规定：“下列人员谈判、签署条约、协定，无须出具全权证书：（一）国务院总理、外交部长；（二）谈判、签署与驻在国缔结条约、协定的中华人民共和国驻该国使馆馆长，但是各方另有约定的除外；（三）谈判、签署以本部门名义缔结协定的中华人民共和国政府部门首长，但是各方另有约定的除外；（四）中华人民共和国派往国际会议或者派驻国际组织，并在该会议或者该组织内参加条约、协定谈判的代表，但是该会议另有约定或者该组织章程另有规定的除外。”显然可以看出，在我国国家对外谈判缔结条约的时候，包括国务院总理与外交部长等国务院组成部门派出官员都无须出具全权委托证书。我国国家主席以国家元首名义参加谈判缔结条约时，如严格按照中国《缔结条约程序法》规定，还须出示全权委托证书，否则似有不妥。我们知道，国家主席具有双重性质，一方面是为国家机关；另一方面作为个人也为对国家最高外代表，从事广泛的对外交往活动。我们认为，将国家主席排除在缔约主体之外的规定，无论从国际法的基本原则，还是从我国的外交实践来看，都是不合时宜的。

从国际习惯法规则来看，世界各国普遍遵守，且已为我国所参加的《维也纳条约法公约》第7条第2款规定：“下列人员由于所任职务毋须出具全权证书，视为代表其国家：（甲）国家元首，政府首长及外交部长，为实施关于缔结条约之一切行为；……”显而易见，国家元首作为国家代表行使缔约权不仅明文为《维也纳条约法公约》所规定，而且位次还居于政府首长与外交部长之前，我国已加入《维也纳条约法公约》，受该条约的拘束，遵守条约规定顺理成章。否则，在对外交往中，对方国家根据《维也纳条约法公约》认为我国国家元首无须出具全权证书，而我国元首依照本国法律须主动出具全权证书，这无疑是不合适的。其实，在《缔结条约程序法》颁布之前两个月，当时的钱其琛外长曾就《缔结条约程序法》（草案）对全国人大常委会进行立法说明，明确指出：“根据我国的情况和国际习惯，《缔结条约程序法（草案）》规定我国以国家、国家主席、政府和政府部门的名义缔结条约，……国家主席、国务院总理、外交部长等几类人员无须出具全权证书。”[14]这说明在《缔结条约程序法》（草案）中，国家主席是有主动性谈判缔约权的，但在正式立法中却将国家主席此项权力完全删除，主要原因恐怕还在于《宪法》中有关国家主席的职能未规定其缔结条约的权力。所以，《缔结条约程序法》的此项规定受制于《宪法》，《宪法》若不规定国家主席缔结条约的权力，则《缔结条约程序法》无法落实《维也纳条约法公约》的规定。

就我国外交实践而言，为满足双边或多变缔约需要，中国国家主席已经代表国家缔结了一系列的对外条约，实践活动突破了《缔结条约程序法》的规定，这些条约对于国家行使对外职能非常重要，而且有的条约由中国国家主席签署也对外充分显示了中国履行条约的决心，体现了中国对相关国家关系的重视。如2007年1月15日中国国家主席胡锦涛和塔吉克斯坦总统拉赫莫诺夫在塔吉克首都签署了《睦邻友好合作条约》，[15]2007年8月15日包括中国国家主席胡锦涛在内的六国元首签署了《上海合作组织成员国长期睦邻友好合作条约》，[16]等等。中国正努力实践“依法治国”的基本方略，虽然国家元首对外缔约无可非议，也符合国际法规则与实践，但终究与现行《缔结条约程序法》有所违背，因为按照该法规定，中国国家主席无权签署条约。所以，《缔结条约程序法》的有关规定在外交实践中无法长期遵循，它最多只能随着我国政治生态的改变而呈现不同状态，说明现行相关法律规定已经远远落后于实践发展，必须加以修改。否则，外交实践长期突破法律有损我国法治国家形象。

（三）立法应有的修正

其实，现行《宪法》与《缔结条约程序法》不赋予国家主席缔约权原因不难理解。从1982年起，《宪法》第三章第二节即对国家主席权力作出规定，其职权包括根据全国人大和其常委会的决定公布法律、任免国务院总理和国务院其它组成人员、发布特赦令、宣布进入紧急状态、发布动员令、授予国家勋章；代表中华人民共和国进行国事活动，接受外国使节，根据全国人大常委会的决定，派遣和召回驻外全权代表，批准和废除同外国缔结的条约和重要协议。[17]仅有“进行国事活动，接受外国使节”没有冠以须“根据全国人大和其常委会的决定”的限制。[18]简言之，国家主席作为中华人民共和国国家机关之一，处于全国人民代表大会的从属地位，我国宪法在国家主席对外职能方面仅规定了进行国事活动与接受对外使节的职权，而未规定主动缔约的权力。或许有人认为，广义的国事活动已经包含了缔结条约的活动，但从宪法的表述来看，国事活动并不能作宽泛理解，他是与接受外国使节并列的一种行为，无法涵盖严肃的签署条约等缔约法律行为。

实际上，国家主席履行职权并不单纯以履行对内职能的国家机关性质进行，从国家主席根据《宪法》规定具有国家代表的性质来看[19]，其主动缔约权与接受外国使节，进行国事活动的职权一脉相承，都属于履行对外代表国家职能的范畴，并不不违背《宪法》规定象征性国家元首的本意。更何况，即使国家主席缔结条约，也不必然生效，还须受到全国人大常委会批准程序的控制。在国际上，德国与以色列等国均为国家元首不享有行政权的国家，但其国家元首对外代表国家为宪法明文规定，而且明确赋予国家元首对外缔结条约的权力。仅以德国为例，德国宪法规定，德国联邦总统是德意志联邦共和国的国家元首，对内和对外均代表德国，在国际法意义上代表德国人民，以联邦的名义同外国缔结条约，但调整联邦政治关系或涉及联邦立法事项的条约应以联邦法律的形式，取得联邦立法机构的同意。德国国家元首虽然是荣誉性、象征性国家机关和职位，但显然享有主动缔约权，虽然其缔结条约的效力尚须德国联邦立法机构的批准。所以，中国《宪法》中有关国家主席职权的条款无论从对外外交实践需要出发，还是从遵从习惯国际法的角度来看，均应明确规定我国国家主席有权缔结条约，当然从《宪法》对国家主席进行权力限制的总体布局考虑，国家主席缔结的条约须经全国人大或其常委会的批准程序始得生效。与此同时，《缔结条约程序法》也应作出相应修改，不仅要将国家主席根据全国人大常委会决定批准、废除国际条约的宪法职权落到实处，还应改变我国国家元首只有被动批准条约权力的状况，加入我国国家主席具有主动缔结条约权力的条款，且应明确规定其在缔结国际条约时无须出具全权委托书，位次居于其他人员之前。

三、全国人民代表大会的条约批准权的缺失与立法位阶关系

（一）全国人大常委会完全取代全国人大的条约批准权的“错位”

前文已述，根据《宪法》与《缔结条约程序法》的规定，条约与重要协定须经全国人大常委会批准，其他协定只由国务院核准即可，全国人大对于条约并无任何职能。[20]从此可以看出，作为全国人大常委会母体机关的全国人大虽然是我国最高权力机关，但在批准条约与废除条约上毫无权力，没有发挥作用的空间。根据条约必须遵守的国际法原则，中国缔结和参加的国际法与国内法产生冲突时，国内法应予以修改，否则可能导致违背国际义务的情况发生。所以有些条约在中国执行会对国内法产生重大影响，如果这些条约仅由全国人大常委会履行批准程序，而不提交全国人大批准，可能会在立法层级上产生严重的矛盾。

主要原因在于全国人大是全国人大常委会的权力来源，根据《宪法》第62条第11款之规定，全国人大有权撤销或改变全国人大常委会的决定。我国《立法法》第7条对全国人大和全国人大常委会的立法权限作出划分：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律…”。《宪法》与《立法法》所体现的法理非常明显，全国人大的立法权限高于全国人大常委会，全国人大较全国人大常委会具有更高阶立法地位。“如果说条约的法律效力和条约的缔结程序有关的话，那么经过不同程序缔结的条约就应具有不同的法律效力，而具有不同法律效力的条约在我国的法律体系中也就应处于不同的地位。因此，全国人大常委会决定批准的条约，与其通过的法律应处于同一位阶，而较全国人大通过的法律即应次一个位阶”。[21]就我国立法现实情况来看，如《刑法》、《民法通则》以及《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》等基本法律，都是由全国人大制定批准的，而非由全国人大常委会通过。但由于国际条约只能由全国人大常委会决定批准，在实践中可能导致以全国人大常委会批准的条约为标准去修改全国人大通过的法律，这在法理上产生了“僭越”，违反了立法的位阶次序。

（二）全国人大无条约批准权与其立法权限不匹配

全国人大与全国人大常委会在条约事项上权力错位首先体现在基本法律上。例如，我国1998年已经签署的《公民权利与政治权利公约》一旦经全国人大常委会批准将在很多方面可能与全国人大制定的基本法律相冲突，而我国为履行国际义务必然要修改全国人大制定的国内法，这就可能产生由于全国人大常委会的决定，而修改或废除全国人大立法的状况。典型如《公民权利和政治权利国际公约》的相当一部分内容为刑事诉讼问题，它不但全面规定了公正审判的国际标准，还就死刑核准、逮捕和拘禁的原则和程序及被剥夺自由者的人道待遇和分类处置等问题进行了详细规定，而这些规定与我国现行《刑事诉讼法》是有冲突的。如果我国由人大常委会决定批准该条约后，尚须全国人大修订新的《刑事诉讼法》，等于以全国人大常委会的决定为标准支配全国人大的行为。或许有人认为，全国人大完全可以不去理会全国人大常委会批准条约的决定，不去修改《刑事诉讼法》，但如此又产生违背国际义务的情况。这可以说是一种“先斩后奏”的不正常立法行为，其根源就在于决定条约生效权力的主体可能不当。另外，也可能有人认为，全国人大常委会虽然立法权限弱于全国人大，但全国人大常委会可以修改全国人大的立法，我国历次刑法修正案就是由全国人大常委会而非全国人大作出。所以由全国人大常委会根据自己批准的条约修改国内基本法律就不存在不尊重全国人大立法权的问题了。这种观点其实误认为全国人大将所有修法权均赋予全国人大常委会，这也是不符合法律规定的。《立法法》第7条规定：“在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”显然，全国人大常委会修改全国人大通过的法律是有前提条件的，即不得同该法律的基本原则相抵触。但国际条约与我国现行基本法律原则相抵触的情形也并不鲜见。根据《公民权利与政治权利公约》有关规定，任何人不被强迫自证其罪，不得强迫其有如实供述的义务。[22]这就与现行《刑事诉讼法》之犯罪嫌疑人有如实供述义务的原则相抵触。[23]这种情况下，全国人大常委会恐怕就不能擅自根据条约修改刑事诉讼法。再如，我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。所以从国际法与国内法的关系上来说，在民事领域，国际条约效力高于我国国内法，但《民法通则》由全国人大批准公布，而国际条约只能根据全国人大常委会的决定予以批准，这样法律效力层级高的国际条约其批准决定机关是权力层级较低的全国人大常委会，而效力层级较低的国内基本法律其制定机关是权力层级最高的全国人大，这形成了权力分配的错位，不符合《宪法》与《立法法》所体现的立法权分配原则。这样的冲突在国务院的核准权与全国人大常委会的批准权之间同样存在。例如，据商务部有关同志的介绍，中国和瑞士政府正在考虑签署一个地理标志方面的相互承认和保护协定，在协定中列出受保护地理标志名单，对于纳入名单范围的地理标志不得接受商标注册申请。这就造成这样一个问题：这个协定很可能只报国务院核准，而商标在先权利是受人大常委会制定的《商标法》保护的。能否根据这种行政性协定，挑战《商标法》的规定？[24]

其实，这一权力分配悖论在宪法层面表现的更为激烈，我国《宪法》第62条第1款规定，《宪法》只能由全国人大制定或修改，全国人大常委会在此方面不享有任何权力。如果国际条约与我国《宪法》相抵触，为使国际条约在我国得到执行，《宪法》可能在某种程度上与国际条约相妥协。这种情形下，若国际条约不经全国人大审查批准，而仅由全国人大常委会予以决定，则全国人大常委会又凌驾于全国人大之上，使《宪法》第62条第1款规定沦为空文。早有宪法学者指出，如果我国缔结并批准某些国际人权条约，这些人权公约涉及的绝大多数事项均与《宪法》规定的公民基本权利与义务密切相关，而两者又在诸多方面不尽一致甚至严重抵牾。例如，《公民权利和政治权利公约》第18条第1款规定人人有权享受思想、良心和宗教自由，这与我国宪法规定的公民必须履行坚持马列主义、毛泽东思想，坚持社会主义的义务是有冲突的。同时，该公约第6条第1款规定：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障，任何人之生命不得无理剥夺。”在这一规定中，“人”的外延得到最广义的解释，不仅包括已出生的人，还包括所谓边缘性的人即胎儿。胎儿非因其母体生理病症，不得被剥夺生存权，尤其要禁止其父母（或法定监护人），随意对其生死予夺。而我国现行宪法第49条规定“夫妻双方有实行计划生育的义务”。这一规定显然与公约规定相悖。[25]所以，如果全国人大常委会批准《公民权利和政治权利公约》，为履行国际义务，全国人大是否修改《宪法》又存疑问，倘若不修改有违背国际义务之嫌，如果修改，又等于全国人大常委会在宪法层面支配全国人大的行为，这和宪法规定全国人大可以改变全国人大常委会的决定恰好相反。

（三）全国人大常委会独享条约批准权导致条约缔结无应有立法地位

值得注意的是，曾有学者提出，《宪法》与基本法律只能由全国人大制定或修改，国际条约由全国人大常委会决定批准，由于全国人大层级高于全国人大常委会，所以在我国现有法律体系中，宪法与基本法律在我国效力高于国际条约。[26]本文虽不专门探讨国际法与国内法的关系，但从现行立法规定来看，这一推论值得商榷，因为《民法通则》和《民事诉讼法》是由全国人大制定的基本法律，而有关国际条约是由全国人大常委会决定批准，那么按此逻辑《民法通则》和《民事诉讼法》效力应高于国际条约，但事实是《民法通则》和《民事诉讼法》等法律均明确规定了国际条约效力高于国内基本法律。所以，基本法律在我国效力高于国际条约的推论目前并不成立。[27]至于《宪法》效力是否高于国际条约，在我国国内立法与国际立法体系与层级没有衔接的情况下，推论则缺乏依据。所以说，若要明确宪法、国际条约以及国内法的实体关系，全国人大批准条约的权力不能缺位，否则所有条约均由全国人大常委会批准，从法律层级上没有高阶地位可言，违背国际义务也就在所难免。

实际上，《宪法》和《缔结条约程序法》将决定批准条约与重要协定的权力赋予全国人大常委会的意图不难理解。无非是全国人大每年只举行一次会议，如果有条约或重要协定亟待在我国发生法律效力，由全国人大予以决定批准或废除恐怕显得鞭长莫及。但将所有重要条约批准之决定权全部赋予全国人大常委会，未给全国人大在此留下任何空间；而将国内基本法律立法权赋予全国人大，其他国内法立法权赋予全国人大常委会，两相比较，一方面对国际条约的地位有明显轻视之嫌，另一方面也有些忽视全国人大的最高权力机构地位。事实上，许多国际条约，尤其是一些关系全国人民重大利益的条约，如有关战争与和平的条约，其重要性并不亚于国内法中的基本法律，乃至宪法。甚至世界上不少国家均将重要国际条约提交全民公决。[28]不少国家更是将国际条约的法律地位在宪法中明文规定，以彰显其重要地位。如美国宪法第6条第2款已有明确规定：“本宪法和依本宪法所制定的合众国法律，以及根据合众国的权力已缔结或将缔结的一切条约，均为国家的最高法律，即使与任何州的宪法或法律相抵触，各州法官仍应遵行。”我国虽无全民公决制度，但将一些重要国际条约提交全国人大进行表决，也可以现实我国人民大会制度的民主性，优越性。

（四）立法应有的修正

所以，以全国人大常委会完全取代全国人大的批准和废除条约职能是造成权力错位的源头，《宪法》和《缔结条约程序法》不应剥夺全国人大批准或废除条约的决定权，全国人大批准的条约应与全国人大制定的法律相匹配，全国人大常委会也应在《立法法》规定的立法权限内批准或废除相应的国际条约。这样，一方面，对于不涉及基本法律规定内容的条约，需要高效、集中的时候，可以由全国人大常委会发挥作用，而对于涉及宪法和基本法律内容，需要统一全国人民意志，凝聚全国人心，宣示国际条约的重要意义时，由全国人大批准和废除重要条约则不失为一种良好途径，也不会产生全国人大常委会批准的条约与全国人大制定的宪法和法律相互抵触的情况。

四、结语

除以上主要问题外，中国《缔结条约程序法》的短短21条还在条约公布、条约修订、以及条约备案等问题上存在明显瑕疵。究其原因，一方面在于立法者忽视国际条约作为法律的性质，没有从总体上把宪法、国际法以及国内法的立法进行协调，导致宪法、缔结条约程序法与立法法在立法权限上有冲突，进而导致国际法与国内法关系难以厘清；另一方面，中国立法从《宪法》起还存在轻视与忽视国际法价值的倾向，没有把参与国际法立法置于国内法立法同等重要的位置，更没有注意到参与国际法立法与国内法立法的不同特点，即作为国家元首的国家主席参与缔结条约是其对外代表国家的必然体现，这与国内法立法权的行使截然不同。这将使得立法永远同实践相脱节，因为国际法立法是国家对外活动，不可能不受到国际习惯规则的影响和制约，在此方面的一位强调“中国特色”，可能无法和实践相契合，只会产生两者分离的状况，使得立法价值大打折扣，毕竟如此立法从颁布时就注定了无法一直被严格遵守，只是随着国家政治生态的一时改变而随波逐流。所以，要完善《缔结条约程序法》，必须首先从《宪法》尊重国际立法的特殊性，明确条约的法律地位，才能构造以《宪法》为核心的国际法立法与国内法立法体系，使两个法律体系在立法程序上衔接好，进而才能在法律效力上有明晰的对应关系，使得国家在履行对内和对外两个职能时不至于发生抵触和冲突。

谢新胜，中国社会科学院国际法研究所副研究员，法学博士。

【注释】

[1]2009年3月25日，外交部条法司在武汉组织国家有关部委及学术机构举行主题为"《缔结条约程序法》修改"的研讨会，此数据为会议开幕时外交部条法司易宪良参赞所介绍。

[2]同时，由于港澳回归后由中央政府行使外交权，为了适应香港、澳门回归祖国的新形势，2006年外交部制定了《关于多边条约适用于香港特别行政区和澳门特别行政区办理程序的规定》，以规范多边条约适用于港、澳特别行政区的办理程序。

[3]参见2009年3月25日外交部条法司"《缔结条约程序法》修改"研讨会会议纪要。

[4]刘楠来：《国际法：依法治国中不可或缺的部分》，载《学习时报》2007年10月11日第3版。

[5]该情况为2009年11月3日，中国社会科学院国际法研究所在商务部进行有关《缔结条约程序法》修改的国情调研时，商务部条法司杨国华副司长所介绍。参加该国情调研座谈会的有商务部条法司的杨国华副司长、陈雨松副处长、杨翰辉副处长及中国社会科学院国际法研究所朱晓青研究员、廖凡副研究员、谢新胜副研究员。

[6]谭丽琳、陈成智: 《尽快修改缔结条约程序法》，载《海南日报》2008年3月14日第3版。

[7]参见中国社会科学院国际法研究所关于"《缔结条约程序法》的修改国情调研报告（四）"，商务部条法司杨国华副司长的发言。

[8]同上注。

[9]《宪法》第67条第4款。

[10]江国青：《国际法与国际条约的几个问题》，载《外交学院学报》2000年第2期，第12页。

[11]《立法法》第23条、41条。

[12]陈寒枫、周卫国、蒋豪：《国际条约与国内法的关系及中国的实践》，载《政法论坛》2000年第2期，第118页。

[13]南非1996年《宪法》第231条第3款。

[14] 钱其琛：《关于的说明》，载《人民日报》1990年8月31日，第7版。

[15]李诗佳：《胡锦涛同塔吉克斯坦总统拉赫莫诺夫会谈》，载 《人民日报》2007年1月15日，第1版。

[16] 吴绮敏、孙力：《上海合作组织峰会签署长期睦邻友好合作条约》，载《人民日报》2007年8月17日，第1版。

[17]《宪法》第80条。

[18]《宪法》第81条。

[19]《宪法》第81条。

[20]《宪法》第62条。

[21]参见刘永伟：《国际条约在中国适用新论》，载《法学家》2007年第2期，第151页。

[22]参见陈光中主编：《联合国与中国刑事诉讼》，香港商务印书馆2005年版，第126页。

[23]《刑事诉讼法》第93条。

[24]参见中国社会科学院国际法研究所关于"《缔结条约程序法》的修改国情调研报告（四）"，商务部条发司杨国华副司长的发言。

[25]参见秦前红， 陈俊敏：《论我国人权宪政体制的变迁--国际人权公约与我国宪法的冲突与协调》，载《淮阴师范学院学报(哲学社会科学版)》2004年第4期，第86页。

[26]参见吴慧：《国际条约在我国国际法上的地位及与国内法冲突的预防和解决》，载《国际关系学院学报》2000年第2期，第24页。

[27]有关宪法与国际条约关系问题，我国宪法完全回避，各国规定也不尽一致，我国已有诸多学者对此问题进行讨论，限于篇幅，本文不专门论述。

[28]例如欧盟宪法条约即由欧盟各国举行全民公决予以通过。