【摘要】实质法律推理的运用使司法具有了合理性、协调性和实效性。无论从法官的基本信念、思维方式、审理技巧，还是从法官的期待来看，实质法律推理在司法过程中都应得到普遍的运用。但是在我国，由于多方面的原因，法官优先选择形式法律推理，对实质法律推理报以谨慎的态度。必须要以实质法律推理为核心来重塑司法推理体系。

【关键词】司法过程；形式推理；实质推理

实质法律推理是广义上法律推理的一种重要形式。实质法律推理，在以法律和事实为基本但不限于此的基础上，法律秩序允许的范围、当事人利益得到保护和法律的社会作用得到实现有机统一起来，进而实现实质正义、达到实质法治的目的。就司法层面上来说，实质法律推理是法律论证的一个内容。现实司法活动中，法官对实质法律推理一般都心存畏惧，[1]但实质法律推理对司法过程和结果又尤其重要。因此，本文就实质法律推理在司法过程中的作用、体现以及我国法官如何来对待实质法律推理事项做一论证。

一、实质法律推理是司法活动中的重要推理方式

形式法律推理在司法活动中具有重要的意义，是我们进行司法活动最一般的思维活动和行动依据，否则司法活动就无从进行，这也是在法律推理中最早取得共识并一直坚守的底线。问题是，我们怎样从法律推理的大背景下把握实质法律推理的应有位置？实际上，从司法的角度来说，实质法律推理最能体现司法的特色。置言之，没有实质法律推理的存在和实际运用，就无所谓司法的推理活动。是司法的活动让实质法律推理有了发挥作用的空间。离开了实质法律推理，司法的意义荡然无存，同样，离开了司法活动，实质法律推理只能束之高阁。

（一）司法的合理性与实质法律推理

从司法活动追求的价值目标来说，合法性和合理性是司法活动的两个维度。在法治社会，司法活动须依法律规范进行，制度形态的法律、司法主体的合法行为、法律规范的具体运用，都是司法过程中的必要内容。但这样只是保证法律在实际生活中的适用，而不能确保法律适用的效果，要使法律具有实效性，使司法活动更具有合理性，其过程非常复杂。首先，法律制度必须合理，法律的内容要体现科学性，符合客观规律；要体现正当性，符合人类最基本的道德属性；要体现平等性，符合民主的要求。[2]良法的出台虽然需借助立法机关的制定行为，但真正起决定性作用的却往往是司法机关适用法律过程中所总结的经验对立法机关的反馈，这是立法机关检验法律实效最便捷的方式。其次，法官行为要具有合理性，从大的方面说，法官须有高度的责任感和使命感，具有为人民服务的精神。在小的方面，法官必须恪尽职守，客观中立，不徇私枉法，保证公平司法。最后，法律适用的后果要具有合理性。罗尔斯认为，“在其他条件相同的情况下，一种正义观比另一种正义观更可取是因为它的更广泛的结果更可取。”[3]一般认为，法律判决能够为社会定分止争，维护社会秩序，实现社会正义，法律适用的后果即是合理的。从合理性角度来说，司法活动所追求的合法性即是一种形式合理性，而狭义的合理性表现的是实质合理性。前者是法律规范的运用，后者是对法律规范背后价值的尊重。无论是形式合理性还是实质合理性，其检验的标准只存在于司法的运行过程中，司法的实践理性是其本质所在。

（二）司法的协调性与实质法律推理

司法是处理日常生活中复杂现象的具体活动，它是由具体的人、具体的事件和具体的程序构成。立法活动是针对一般问题而作的抽象规定，它从现实中抽象出普遍性的问题。科学研究活动是在前人研究成果的基础上，通过运用数据、公式、定理等或者通过实验室的实验活动获得研究成果，这里主要是处理一些物化的材料；实践中，工厂的生产线只要投入相应的原材料即得到了产品，在生产过程中只需要处理物质性的关系。这些活动与司法活动都有着明显的区别。司法活动面对着的是日常生活中的大部分纠纷，调整着的是人们之间的利益冲突，促进和实现着的是社会秩序、公平、正义和效率等诸种价值。这说明了司法活动不仅是一种实践活动，而且是一种特殊的实践活动，是集多种价值于一身的载体。就司法的正义和效率价值而言，有时两者是互补的，但就其本身内容来说，两者也存在冲突之处。为了追求最终的正义，司法的效率就不一定能够得到保证。而为了过于追求效率，正义的价值就会打折。因此，协调性也是司法的重要内容。“在法律推理实践中，法官的推理活动常常以平衡权利和利益的方式进行。”[4]同时，司法活动组成人员复杂和数量众多，有法官、检察官、当事人、证人等等，而参与的人越多，司法活动的稳定性就越难以保证，利益关系就越难以协调，司法结论的确定性自然就越难以保证。这都决定了司法要发挥协调功能必须重视实质法律推理。

（三）司法的实效性与实质法律推理

形式法律推理只注重过程的有效而难以保证结果的可靠，前提错误而结果正确或者前提正确但结果错误都有可能发生，形式法律推理对此矛盾和冲突无能为力。丰富多彩的社会现实在司法过程中表现为僵化的机械程序。它不进行价值判断，似乎它的目的仅仅是把法律适用了即可。因此，它也不能保证纠纷解决的实效性。然而，法官“实际上是在大多数情况下，他的决定所依据的完全是另一种方式（不依据制定法，引者注），即直觉地、本能地求助于是非感，实践理性，健全的人类理智。”[5]司法活动是动态的复杂过程，它需要价值评判，事实认定，法律选择，在此基础上通过司法人员主观能动性的发挥，做出判决结果。司法审判过程中的具体内容要反映到判决中去，否则司法审判的作用形同虚设。“在司法推理中，法律推理主体对客体的能动作用表现为法官认定事实和适用法律的能力，律师引导法官认定事实和适用法律以及预测法官判决的能力。”[6]形式法律推理将司法过程简单化、机械化，因此很难适应司法活动的要求。当然审判人员不能为了追求所谓的绝对社会效果而放弃法律和法庭，和当事人打成一片，以情理、伦理而少用或不用法理断案，也不符合司法理性的要求。抗战时期风行的“马锡五审判方式”是在特殊的年代、法律和司法人员都极端匮乏和法律纠纷不多的情况下产生的，有一定的合理性。在今天用那样的方式来审理案件，显然是不现实的，也不利于纠纷的解决。同时，在人治思想指导下的“审判”、“判决”，常常背离了司法的本质，无所谓法律推理的运用。只有实质法律推理，在尊重法律的前提下，以解决纠纷为目的，符合司法活动对法律推理的要求，是司法活动中应当运用的重要的推理方式。

当然，在现代社会，司法是在实践理性的指导下所为的。虽然做出结论是出于法官之手，司法面临的具体复杂情况并不能保证其严守在法律预设的理性之内。但是，司法具有实践理性，决定了在一定程度上法官审判人员对形式法律理性的反叛并不能将其当然地认定为非理性。司法过程中，每个人以各自不同的角色参与其间，通过当事人间的举证、辩论等程序的操作，法官依据法律、以道德原则和价值判决进行实质法律推理，使判决取得法律和社会的双重效果，从而使判决结果具有合法性、正当性和合理性。

二、实质法律推理在司法过程中的运用

在具体的司法过程中，无论是从横向还是纵向上看，法官进行实质法律推理的情形都是复杂的。

（一）法官拥有一张法律的信念之网

法官必须在自己的理论知识、独特的实践经验（培训和亲身实践的经验），对自身角色的理解和法官的职业道德等组成“信念之网”的前提下独立地断案。“在面对疑难案件的事实以前，法官就拥有一张法律的信念之网。”[7]实际上，在一定区域内，法官具有类似的知识储备和实践经验，能够确保实质法律推理的结果的相似性，“如果你们注意与普通老百姓相比，法律职业具有相对的同质性，你们就会理解实践中这一广泛的意见一致。”[8]法官作为一个职业群体是以不告不理、居中断案做出判决这样的社会角色参与到司法过程中去，因此，法官在司法过程中具有很大的作用，法官的职业化水平、整体素质，承办具体案件的法官业务水平、责任心等，都会不同程度地影响司法的过程和结果。在伯顿教授看来：“对不同官员（即法官，引者注）在类似情况下所做出的判决的比较可以表明，官员的个性、政治因素或各种偏见对判决的影响比法律要大。”[9]“如今，人们普遍承认，法官的人格和信仰对于法律的实现有重大影响。它们不仅影响法官对法律规则进行解释，而且影响对当事人提出的证据如何进行认定。”[10]

（二）法官的推理思维是综合的

法官必须综合各种推理思维，将各种推理方式运用到司法过程中去。形式法律推理在司法过程中具有基础性的意义。尤其是在大陆法系国家，法官在司法活动中将首先从制定法出发，充分运用形式法律推理。但是，在此基础上形成的判决结论不一定非常合理。根据案件的具体情况，如果出现了显着不公平的情形，那么就必须充分运用实质法律推理。一般而言，简单案件适用形式法律推理即可，而对于复杂、疑难案件，应注重实质法律推理的运用。“在当代中国主要属于大陆法系的司法体制中，法律人应以一种追求系统性的好结果的实用主义的态度，充分利用各种相关信息，基于社会科学缜密思维，尽可能借助作为整体的司法制度来有效处理难办案件。”[11]瑡当然，各种法律推理方式并不一定是以固定的顺序进行的。对于某些具有特殊性的案件，往往一开始即要运用实质法律推理，或者将各种推理方式一次性地运用于一个过程。在比较特殊的案件中，实质法律推理的作用就更大，对判决结果更能产生实质性的影响。实际上，实质法律推理从来不排斥其他推理形式的存在，有时甚至正是由于形式法律推理等形式，才保证了实质法律推理不走向极端，保证其取得良好的法律和社会效果。

（三）法官拥有实质法律推理的技巧

法官面对着一个具体的案件，怎样将案件的具体化和法律的一般性进行结合确需一定的专业技巧。这两者是具体和一般的关系，而不能直接结合。“案件与规范是方法过程的‘原材料’，未经加工，它们根本不可能相互归类，因为它们处在不同层面的范畴中。”[12]虽然通过形式法律推理的大小前提，似乎就能得出一个结论。其实，在将大小前提的结合时，表面上没有看出有什么中间环节，但思维却经历了一次复杂的过程，那就是，具体的杂乱的事实背后反映出一个稳定的一般性质是什么。只有抓住事物的性质，才能把握事物的本质，才能将法律与事实进行对比后进行适用。因为法律体现的只是事实的性质，而不是具体的繁乱的事实，总结出事实的一般性质后才能保证正确地适用。“规范属于抽象性——普遍性上定义之应然，具有未终了的诸多事实的案件，则属于杂乱无章的无定形之实然。[13]从另一个思维过程来看，在一个具体的案件中，无限放大法律的外延，是不是可以包括一个个案的事实？如果是肯定的，那法律的适用也是正确的。这两个思维过程，前者是事实抽象化等置于法律的一般，后者是将法律具体化等置于事实的特殊。将客观事实一般化和将规范事实具体化的等置模式的运用，是司法推理过程中思维的显着特点。在一个形式法律推理的具体运用上，法官在“找到”一个法律的具体规定时，需要进一步结合案件具体情况找到法律的外延，同时要对法律进行适度的解释，使该法律毫无疑问地适用本案。“几乎在任何一个案件中都会发现，规则有待于人们做进一步的智力工作，因为规则的表达是不完善的，而且被设计用于不确定的未来。”[14]在分析案件事实时，需要“发现”这个事实的本质代表了什么，找到的事实本质是否毫无疑问地对应着相应的法律。如果案件如此特殊，它甚至突破了形式上应当适用的法律规定，如果适用该法律，最终的结论是如此地不公平，损害了人们对法律的正义情怀，这种情形下，等置模式尤其复杂。在这个过程中，就需要法官以法的精神、道德原则、正义理念等进行价值判断。因为，“法律推理中发挥人之价值判断的作用有利于实现法律的价值和使命，从而缔造一个和平而正义的社会。”[15]

（四）司法的社会效果很受关注

追求审判案件的社会效果是司法过程中的一个重要价值维度。一般说来，判决结果让当事人满意，得到社会的承认，判决的社会效果就达到了。苏力教授在考察中国基层司法制度时指出，“在这里法官关注的是解决具体问题，关注的是结果的正当性和形式的合法性，关心的是这一结果与当地社会的天理人情以及与正式法律权力结构体系兼容的正当性。他们具有很强的实用理性倾向。他/她们是结果导向的，而不是原则导向的；是个案导向的，而不是规则导向的；用韦伯的术语来说，是实质理性的，而不是形式理性的。”[16]当法官以社会效果作为办案的指导思想时，就必然将之贯穿在整个审判过程中，甚至可能在事先确定一个可能的结果，然后在用事实和法律对之进行证明。麦考密克深刻地认识到：“应当在原则上承认，法律上的证明理由就其实质而言是这样的模糊和缺乏确定性，以至于可以为任何一个所意图的判决结果找到理由。”[17]如果这样进行法律推理，那将是对推理理由和结果的顺序性的颠覆。然而，这却是现实。在我国，“法律适用和法律推理在基层司法层面上看，是一个司法判断后的产物，而不是相反。”[18]“J·埃塞尔认为：“为发现个案适法的解决方式，法官并非随即求助于法律文字，毋宁已先以其他方式发现解答，法律文字只是解答的适当论据而已。”[19]实际上，是先有结果再对结果进行证明还是根据结果需要选择法律，这很难区分。从社会效果的意义上来说，后者更具有合理性。博登海默认为：“法律中的这种选择逻辑并只限于那种纯粹目的论的、注重结果的推理。在某种程度上讲，这是一种与结果有关的逻辑……”[20]在麦考密克看来，后果主义论辩是在对有争议的法律进行选择的过程中适用的，因此是“二次证明”。后果主义的论辩模式关注的不同判决方式带来的后果如何，关心的是后果的可接受性和不可接受性，需要在对立的可能裁判方式所造成的后果之间进行权衡。[21]麦考密克的后果论辩思想是在不与有效“制度规则”相抵触的前提下所进行的法律选择。因此，他在实质推理方面并没有走得很远。波斯纳更加重视后果论的主张。他说：“通过测试法律解释和法律提议在现实世界中的后果，就能很好地衡量他们的公正性。”[22]总而言之，后果论辩是实质法律推理的重要内容。

（五）基于程序内容保障的商谈理论的运用

程序在司法过程中具有重要的意义。“只有通过程序，法律才能应付现代社会的变动节奏，法律在回应社会的过程中，法律制度体系所提供的最显着的、最别具一格的产品是程序公正。”[23]商谈理论是哈贝马斯为解决法律适用中合法与正当的问题提出的一个重要理论。他指出，“为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须满足判决的自洽性和合理的可接受性这两个条件。”[24]运用商谈理论，需要各方当事人共同参与，相互对话，进行论辩。“商谈的法律理论——它把司法判决的合理可接受性不仅同论据的质量相连接，而且同论辩过程的结构相连接——可能还解决不了，但至少是加以认真对待的。[25]这种论辩过程的结构乃是一种程序性的内涵，建立在程序——共识基础之上，但显然又不同于“走程序”的形式上的意义，它所追求的是实质性的程序参与。“程序权利保证每个法权人对于公平程序的主张，而这种公平程序进一步保证的不是结果的确定性，而是对有关事实问题和法律问题的商谈式澄清。”[26]同时，商谈的理论也不代表恣意或武断的非理性因素。“在运用性商谈中，具体的参与者视角必须同时保持与那些在论证商谈中被认为有效的规范背后的普遍视角结构的联系。”[27]通过这样的商谈程序可以证成商谈结果的合理性，“论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准，”[28]程序的运用具有排除专断的效力，“法律论证的核心任务就是依靠公开性，民主性等程序性价值，将重心置于排除拥有‘克里斯玛’魅力的英雄人物的决断。”[29]法律程序排斥没有程序决定权的社会主体参与决定，从而保证了程序合理性。[30]

三、司法过程法律推理体系的重新构建

从司法追求的最基本的目标来看，形式司法活动注重的是合法律性，即通过依法司法来保证司法的有效性。但在现代社会，单纯追求司法活动的合法性已经不能适应社会发展的要求，司法承载着多种价值，在社会生活中需要发挥更大的作用。在当前的历史条件下，司法机关如何寻找自己的位置、构建适当的推理体系已经成为了一个重大的命题。

（一）我国法官优先选择形式法律推理的原因

形式法律推理在我国有悠久的历史传统，在当前的法律语境中，也是法官们运用的主要方法。究竟其原因，主要有以下几个方面。

首先，法官是国家的司法人员，以实施国家法律为重要任务，它负有保证国家制定的法律及时、正确实施的义务。尤其是我国，立法机关和司法机关的职权定位比较明确，司法不能篡夺立法权，司法机关必须在法律范围内活动，这样司法活动才是合法的，司法结果才是有效和得到国家承认的。“从社会分工来讲，司法的任务就是在立法机关确定了基本的实质公正之后，严格依法办事（包括实体法和程序法），在实现形式公正的过程中实现实质公正。”[31]其次，从法官自身来说，如果制度赋予了法官在法律之内和之外选择的权力，法官会怎样去选择？一般说来，法官的基本倾向是保守的，这即是人的趋利避害的表现，也是符合把规则作为一种传统加以接受的心理惯性，而不是随心所欲地做出决定。显然，在法律之外做出选择不仅需要充足的理由，而且必须要有足够的勇气。因为在法律之外做出选择，一旦判断错误，将会受到公众的批评和承担失职的责任，个人也会受到影响。如果不分情况一律在法律框架内断案，不管案件的结果会怎样，从法律上来说至少不是错案。如果即使有什么错误，那也是立法上有问题，需要立法机关去完善。因此，选择形式法律推理也是法官趋利避害的一种“合理”选择。当然，法官职业的存在并非只是为了法官自身的利益，法官活动的动机并不应该是使自身利益最大化，否则，就难以保证当事人利益最大化和司法的社会目的的实现。“推理主体对规则的忠诚如果过于僵化、被动，就会变成规则的奴隶，其客观后果是造成法官的责任淡化，宁可遵守规则而做出错误的判决，也不违反规则而根据情况变化使用自由裁量权做出正确判决。”[32]但是，在当前的条件下，法官规避风险仍然会被大多数法官考虑。最后，在我国，法官职（专）业化仍然有较长的路要走，司法行政化的现象非常普遍。无论是法官的产生、地位、司法职权的运行、法院的财务体制等各方面都还是行政化的。与此相匹配的是，法官也没有将自己定位为独立主体的自觉意识，整个社会也就没有形成职业法官的土壤。当法官作为行政官员时，就很难想象法官不把执行法律和有关行政命令作为其主要任务，因为“行政机关”的天职就是服从和执行。

形式法律推理是将事实涵摄到一定的法律之下，进而自然地得出结论。至于法律的缺陷存在与否，事实的准确认定与否以及法律和事实是否能在实践中真实对接，这种推理形式明显缺乏反思和批判。“所谓推理的逻辑性，不等同于推理结论的真实性，而是指推理形式的有效性（亦称正确性），或者说，就是推理的前提与结论之间联系的有效性（或必然性），亦即结论的真实性要能由它的前提的真实性给予说明。”[33]实际上，形式法律推理仅仅是搭建了一个框架并仅依据这个框架进行活动。至于这个框架内的元素质量如何，其充分性怎样及价值评价，则是实质法律推理的观照范围。可以预计，传统司法的弊端在新的历史时期将不断凸显，以此所形成的判决将不断受到挑战。通过现代通讯技术传播、媒体的报道，司法机关因奉行这种推理形式也将倍受“煎熬”。

（二）确立实质法律推理的核心位置

必须说明的是，作为一个完整的司法活动，形式法律推理和实质法律推理都不可或缺。“通常所谓的法律推理的形式推理与实质推理二分法是不确切的。”[34]“法官在做出判决过程中应该不断地通过解释在结论的衡平性与法律适用的严肃性之间进行反馈，尽可能地获得符合实际并对双方当事者都有说服力的解决已成为一般认识。”[35]形式法律推理是司法活动的依附，可以避免司法的擅断而维护司法过程的秩序。而实质法律推理则更多地回应了司法实践中的多样性的要求，尤其是在法律存在缺陷和一些疑难案件的情况下，通过谋求司法产品合理性的同时，最大化地实现法律的公正价值。因此，从价值的角度来看，秩序和公正在一定程度上要求和统领了形式和实质这两种推理形式的存在，“如果我们不是完全无视道德与社会方面的考虑，也不是错误地把逻辑认为是‘机械式’（clock－work）的推理行为，那么我们就一定能够得出结论说，逻辑和经验在行使司法职能过程中与其说是敌人，毋宁说是盟友。”[36]两种推理形式在司法过程中共存。但是，如何将两种推理形式共同适用于同一个司法过程？也就是说，两者如何和谐共处？这实际上关系到如何对两者进行合理定位的问题。“从两种推理在适用法律中的作用看，分析推理是辩证推理的基础，辩证推理是分析推理的升华。”[37]“科学的法律推理应是形式论证和实质论证的共振。”[38]解兴权博士提出了法律推理的和谐论模式。在他看来，“法律推理的和谐论模式把法律推理的确定性、客观性建立在法律共同体间的广泛的理性接受和认可上，而不是把它们建立在抽象的普遍的法则上。”[39]应该说，该模式的提出，也是解决规范和事实在实践中的张力的有益尝试。

因此，必须将实质法律推理置于法律推理中的一个尤其重要的位置。实践中，人们对司法活动责难的一个主要原因就在于法官对实质法律推理的重视和运用不够，而不是形式法律推理。这种责难主要表现在法官对事实认定、法律选择的理由缺乏详细的论述，判决理由过于简单。一旦审判活动不能对当事人起到释疑的作用，当然也就缺乏了说服力，当事人也就不可能心甘情愿地接受这样的结果并自觉执行。虽然判决使得纠纷在形式上得到了解决，但矛盾依然存在，“在法律裁判活动中，法律和其他推理者往往除了形式推理的外表之外，更多地要考虑到判决将涉及的当事人以及社会对该裁决的作用与反作用，等等因素……”[40]而形式法律推理由于具有传统上的优势及其形式确定性的特点以及受程序中心主义的边际效益带来的影响，使更多的人尤其是法官过于注重形式法律推理。形式法律推理的缺陷和司法活动中对其的过于重视是司法过程中的一个非常不合理的现象。因此，在将形式法律推理和实质法律推理相结合共同运用于司法过程中时，当前更应重视实质法律推理在实践中的运用。

强昌文，安徽大学法学院教授。黄祖旺，单位为池州市人民检察院。

【注释】

[1]参见张静：《法律推理在司法过程中的构建》，载《人民法院报》2007年2月1日第5版。

[2]参见周世中著：《法的合理性研究》，山东人民出版社2004年版，第172－194页。

[3]［美］约翰·罗尔斯著：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第6页。

[4]张保生著：《法律推理的理论和方法》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。

[5]［德］卡尔·恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第51页。

[6]前注[4]，张保生书，第230页。

[7]［美］史蒂文·J·伯顿著：《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年版，第152页。

[8]前注[7]，［美］史蒂文·J·伯顿书，第112页。

[9]前注[7]，［美］史蒂文·J·伯顿书，第4页。

[10]［英］彼得·斯坦、约翰·香德著：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第42页。

[11]苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期。

[12]［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔著：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第184页。

[13]前注[12]，［德］阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔书，第184页。

[14]前注[7]，［美］史蒂文·J·伯顿书，第24页。

[15]解兴权著：《通向正义之路——法律推理的方法论研究》，中国政法大学出版社2000年版，第196页。

[16]苏力著：《中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第186页。

[17]［英］尼尔·麦考密克著：《法律推理与法律理论》，姜峰译，法律出版社2005年版，第14页。

[18]前注[16]，苏力书，第275页。

[19]［德］卡尔·拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第4页。

[20]［美］E·博登海默著：《法理学：法律哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2004年版，第518页。

[21]参见前注[17]，［英］尼尔·麦考密克书，第99－100页。

[22]Richard A．Posner，The problems of Jurisprudence，Harvard University Press，1990，p．467．

[23]强昌文：《法律至上、程序中心与自由本位——现代化法律的三维透视》，载《法制与社会发展》1999年第5期。

[24]［德］哈贝马斯著：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店出版社2003年版，第245页。

[25]前注[24]，［德］哈贝马斯书，第277页。

[26]前注[24]，［德］哈贝马斯书，第271页。

[27]前注[24]，［德］哈贝马斯书，第281页。

[28]晋松：《法律论证与司法裁判的正当性追求——转型中国语境下的司法裁判困境及其反思》，载《西南政法大学学报》2009年第2期。

[29]贾敬华：《法律论证的效能：排除专断而非达成共识》，载《环球法律评论》2008年第6期。

[30]参见徐亚文著：《程序正义论》，山东人民出版社2004年版，第216页。

[31]张骐著：《法律推理与法律制度》，山东人民出版社2003年版，第16－17页。

[32]前注[4]，张保生书，第233页。

[33]雍琦主编：《法律适用中的逻辑》，中国政法大学出版社2002年版，第268页。

[34]前注[31]，张骐书，第59页。

[35]［日］棚濑孝雄著：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第130页。

[36]前注[20]，［美］E·博登海默书，第518页。

[37]郝建设：《当代西方法学家法律推理思想述论》，载《中山大学学报》（社会科学版）2003年增刊，第43卷。

[38]张继成：《法律推理模式的理性构建》，载《中山大学学报》（社会科学版）2003年增刊，第43卷。

[39]前注[15]，解兴权书，第254－255页。

[40]前注[15]，解兴权书，第91－92页。