【作者按语：这是作者于2011年5月自主选题展开研究并于同年9月独立完成的重庆打黑专题研究报告，该报告有完整版、摘要版、简明版三种板式。这三种板式都已于2011年9月9日循适当途径同时致送国家最高领导层，供他们参考。在略经文字修饰后，本报告的完整版提交给了2011年10月22日在西北政法大学举行的中国宪法学研究会第一次会员代表大会，刊登在会议论文集下册。现按2011年10月22日在中国宪法学会上刊登的原文，正文内容丝毫不变，分五部分公开发表，供有兴趣的读者参考，欢迎批评。】

七、结论：应消除打黑型社会管理方式造成的不良后果并改革我国司法体制

本文列举的情况表明，打黑型社会管理方式是严重脱离我国社会主义初级阶段基本情况和实际的社会管理方式，应该被决然否定和摒弃。这种社会管理方式之脱离我国当前基本情况和实际，具体表现在两个相反的方面：它打击私营经济、短期内大幅缩小收入差距以期兑现共同富裕的最终目标等社会经济措施，具有超前进入社会主义高级阶段甚至共产主义的特征;但其落实这些措施的方法和手段，却又大大滞后于当今中国的现实需求，在时代性上具有明显的 “文革”及“文革”前特征。这些特征包括任意违反国家法制、侵犯被追诉公民及其家人乃至辩护律师的基本权利、个人高度集权、过度依靠公共强制力和行政手段等等。不论从这两方面问题中的哪个面看，打黑型社会管理方式都应该予以放弃。

事实上，重庆式打黑型社会管理方式已经造成了多方面的不良后果。在这些前文已多有列举的不良后果中，有的只具有区域性，有的则具有全国性负面影响。其中最具全国性负面影响的后果有两个：(1)剑指私营企业家和私营经济的刑事司法政策在那里推行起来几乎完全未受遏制的状况，极大地动摇了有关社会阶层对在中国发展私营经济和私营企业的信心，极大地推动着先富阶层向海外移民、向海外转移资产的暗潮。研究相关问题的学者凭直觉已经能体察到，在中国若干个最发达地区，酝酿向海外移民、向海外转移资产已经成为今日先富阶层或较富阶层的人们茶余饭后的日常话题。他们大都担心出现花样翻新的“共产”手段和人身、财产权利像重庆那样缺乏司法保障。这方面的问题应当引起我国中央领导层的极大关注。(2)重庆推行打黑型社会管理方式，在法制方面表现出这样一种倾向：无视宪法和法律的规定，把违反宪法和法律的规定办事作为达到自己政策目标和管理目标的基本行为方式和策略。这种情况的出现和没有受到及时遏制，使凡是关心法治国建设前途命运的各阶层民众莫不对执政党维护国家法制、依法治国、走法治之路的意愿和能力产生很大怀疑。

为了消除重庆式打黑型社会管理方式已经造成的不良后果，并着眼于对类似社会管理方式的中长期防范，我国党政高层应该考虑采取一些有针对性的措施予以补救，并下决心改革我国司法体制。以下分治标和治本两个层次陈述一下我的具体设想。

(一)采取必要措施消除重庆打黑型社会管理方式造成的不良后果

在消除这种社会管理方式造成的不良后果方面，似有必要做这样几件事：

1.中央党政高层应考虑以比较正式的形式，在全党领导干部或中高级领导干部中开展一次社会主义初级阶段理论的学习、教育活动。胡锦涛总书记在建党90周年时指出：“在历史上的一些时期，我们曾经犯过错误甚至遇到严重挫折，根本原因就在于当时的指导思想脱离了中国实际。我们党能够依靠自己和人民的力量纠正错误，在挫折中奋起，继续胜利前进，根本原因就在于重新恢复和坚持贯彻了实事求是。这方面的经验教训，我们党在《关于若干历史问题的决议》和《关于建国以来党的若干历史问题的决议》中进行了系统总结，我们必须牢牢记取。”[1]这里说到的历史上曾经犯过的错误和遇到的严重挫折，已经离今天好几十年了。在今天的中共党内，大量的年轻干部对“这方面的经验教训”没有切身感受，还有一部分阅历较深的领导干部，对于其中的教训，也有好了疮疤忘了痛的倾向。如何才能让党的各级领导干部 “牢牢记取”应该记取的经验教训，是一个不可忽视的问题。所以，在全党领导干部或中高级领导干部中开展一次社会主义初级阶段理论的学习、教育活动，可能是必不可少的措施。

2.消除打黑型社会管理方式对发展私营经济的负面影响。要消除这些方面已经造成的负面影响，可能需要中央有关机构从以下两个方面入手采取措施：

(1)对重大案件的真相做必要调查。宜由中央有关机构组成调查组，以拥有资产之多位列重庆前三位的原私营企业家彭治民、陈明亮、李俊犯组织、领导黑社会性质组织罪的案例为样本，对重庆法检公适用刑法294条和相关立法解释、司法解释的具体情况进行调查，搞清楚重庆打黑是否真如法学界普遍怀疑的那样，发生了严重的扩大化和变相劫夺私营企业家财产和资产的情况。我个人分别走访了多位知名法学教授、研究员和多名资深律师，[2]受访者几乎一致认为依据已经披露的全部信息，尚看不出以“组织、领导黑社会性质组织罪”等罪名分别被判无期徒刑、死刑和被通缉的彭治民、陈明亮、李俊三人被指控的行为符合“组织、领导黑社会性质组织罪”的构成要件，看不出他们组织、领导了“同时具备”4个法定特征的黑社会性质组织的事实。另外，原私营企业家被定罪判刑后其财产和资产的处置情况尤其应予调查。

(2)根据调查结果做出相应善后处理。如果中央有关机构的调查显示重庆对被追诉的3位最富有的原私营企业家罚当其罪，那就应该设法弥补审判未向社会公开和被告获得辩护权受限制造成的缺憾，公开全部信息并回应专家质疑，让公众确信他们的行为确实应该按组织、领导黑社会性质组织等罪名定罪判刑。另一方面，如果确有打黑扩大化问题，则应该尽快依法纠正可能的冤案或错案，以消除公众尤其是私营企业家阶层诸如此类的担忧：中央政策又变;私营经济不可能被允许与国有经济共同发展，非按劳分配所得已被党和国家事实上当作不正当收入看待;国家对私营经济不再鼓励、支持，对私营企业资产要逐步变相予以充公;在中国富人的人身和财产安全不可能得到司法的有效保障，等等。

在重庆最富有的3位原私营企业家被以组织、领导黑社会性质组织等罪追诉的案件中，彭治民案、李俊案的处理尤其受公众怀疑。考虑到彭治民案判决已经生效，为减少纷扰，中央有关调查组如果愿意调查，不妨先调查重庆第二大私营企业家李俊因涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪等罪名被通缉的案件。公开而又公正地调查处理李俊在重庆被抓了又放、放了又抓的原因，公正处理在海内外被视为打黑扩大化典型的李俊案，对于有关社会阶层恢复对我国基本经济制度、分配制度和司法制度的信心，有直接的助益。

打黑型社会管理方式及推行剑指私营企业家、私营经济的刑事司法政策对社会主义法制造成破坏的严重程度，还有待于相关信息的进一步披露才能做出准确评估。有待进一步披露的信息，主要是司法机关据以认定原私营企业家组织、领导黑社会性质组织罪的具体事实和适用法律的准确程度(这些情况原本应该通过公开审判过程中的律师辩护来展现)，以及他们被定罪判刑后私人财产及其企业资产的处置方式。由于注意力被李庄案很不成比例的吸引过去了，当时社会各界对这些极为重要的方面，关注太少，现在是到了该回过头来予以补充关注的时候了。

3.正视重庆式打黑型社会管理方式对社会主义法制的危害和巨大负面影响，并采取必要措施消除这些影响。最近几年来，我国各地公权力组织有法不依、违法未受追究的现象被披露得比较多，尤其在重庆推行打黑型社会管理方式的过程中。人们普遍注意到以下两种现象：一是中央领导人到重庆考察工作，新闻媒体的报道向人们显示的，都是他们无条件支持打黑，但从来没有对重庆提出依法办事、依法办案的要求。人们不知道是中央领导真的没有对重庆方面提出过任何依法办事、依法办案的要求，还是中央领导人提出过这方面的要求但新闻媒体未予以报道。极可能是新闻媒体没有报道应该报道的内容。人们注意到的另一个现象是，重庆有关公权力机构饱受“大三长”定案、刑讯逼供之类违宪违法办案的批评，已经被披露的一些违法乱纪事实也比较清楚，但没有信息表明重庆方面对有关责任人人进行过调查处理，也不曾听说有中央领导机构曾经对这些违法情况进行检查监督和纠正。

这两方面的情况重合在一起，给社会上关注国家法制建设的人们留下了一些难以言表的印象，社会影响很不好。中央有关领导机构或许应促使相关方面采取相应措施消除负面影响。

(二)以司法机构“保持应有的独立性”为目标形成法治型司法体制

重庆打黑型社会管理模式的推行及其后果，再次凸显了我国司法机关不能独立于地方党委、党委书记、政法委书记等党的机构和官员行使职权的弊端。

针对“文革”及此前公民基本权利普遍遭到践踏，国家原本就不健全的法制受到毁灭性破坏等情况，中共十一届三中全会提出：“宪法规定的公民权利，必须坚决保障，任何人不得侵犯”;“必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”怎么做到这一点呢?十一届三中全会提出了法制建设的两大方面的要求。第一大方面的要求是，“从现在起，应当把立法工作摆到全国人民代表大会及其常务委员会的重要议程上来。”到2010年，中国的法律体系已经基本形成，应当说，立法取得了伟大成就，中共中央当年提出的这一要求已经得到较好落实。

十一届三中全会当年提出另一大要求是：“检察机关和司法机关要保持应有的独立性;要忠实于法律和制度，忠实于人民利益，忠实于事实真相;要保证人民在自己的法律面前人人平等，不允许任何人有超于法律之上的特权。”[3]这显然是针对此前、尤其是“文革”期间法院、检察院(有一段时期被撤消)办理案件不忠实于法律和制度，不忠实于人民利益，不忠实于事实真相，且大大小小权力人士享有超越于法律之上的特权等情况说的，是对历史教训的沉痛总结。为纠正中国政治体制中这些严重的人治弊病，十一届三中全会开出了“检察机关和司法机关要保持应有的独立性”的治疗药方。[4]

让司法机关[5]“保持应有的独立性”，确实是医治我国政治、法律制度中人治弊病的良方，极其具有对症下药的性质。但是，在十一届三中全会结束以来的差不多整整33年中，我国的政治、法律制度却一直没有真正服用这剂良药，以致时至2011年的今日，只要是处理地方党委、党委书记、政法委书记等在本地位高权重的人士“关心”的案件，司法机关往往都只能充当贯彻这些个人的意志的工具。在办理这类案件的过程中，现行权力配置体制使得国家各级司法机关在法律、制度、人民利益和事实真相等因素的要求与当权者的意愿相抵触时，只能首先选择忠实于本地党委、忠实于党委书记个人，甚至忠实于政法委书记等等个人，不敢也不可能选择忠实于法律和制度、忠实于人民利益、忠实于事实真相。这不是重庆特有的状况，全国都是如此。

在法律、制度、人民利益、事实真相的要求与地方党委、党委书记、政法委书记等权力者的意志相抵触时，司法机关只能选择忠实于当权的组织、个人，而不可能选择忠实于法律、制度、人民利益和事实真相，这在当今中国是一个客观的、制度性的现实。从宪法、法律是全党主张和全民意志相统一的体现者这个角度看，这就是说，在地方党委意志、领导者个人的意志与全党主张、全民意志两相冲突的情况下，我国司法机关只能选择忠实于前者而牺牲后者。所以，地方党委、党委书记、政法委书记等组织和个人可以左右本地司法过程和司法裁判的体制，是典型的人治型司法体制，与我国宪法和中国共产党章程都明确规定了的依法治国、建设社会主义法治国家的宪政建设目标格格不入。

我想，中国共产党是秉持高度理性的政党，只要下定决心，不怕艰险，完全有能力通过政治体制改革将上述人治型司法体制改造成以司法机关能始终保持住“应有的独立性”，始终忠实于法律和制度、忠实于人民利益、忠实于事实真相和坚持在法律面前人人平等为基本特征的法治型司法体制。需要说明的是，不论依据中国宪法还是其他任何法治国家的宪法，司法机关都不是绝对独立于执政党的，因为司法机关组成人员一般终归是由特定政党控制的行政机关提名、由特定政党或政党联盟居多数的代议机关批准的，即使法官由选民直选，其背后往往也有特定政党支持。所以，可以说，世界所有法治国家的司法机关、法官，都只有“应有的独立性”，差别只在于各国对“应有的独立性”的内容理解不同。此外，还要注意，“应有的独立性”与“足够的独立性”，从政治和法律实践的观点看其实是同义词。

为讨论问题方便起见，如果我们将司法机关能始终忠实于法律和制度、忠实于人民利益、忠实于事实真相、坚持在法律面前人人平等保持和住“应有的独立性”的制度简称为司法独立，在我国应该是没有任何问题的，因为，司法独立不过是指司法机关、法官能保持“应有的独立性”的法治型司法体制。这种法治型司法体制在我国的基本法律特征，从学理上看，可以参照我国1954年宪法第78条的规定，表述为“人民法院独立进行审判，只服从法律”，也可以按照我国现行宪法第126条的规定，表述为“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，但须将其后紧跟的限定句“不受行政机关、社会团体和个人的干涉”改回到1954年宪法的相应提法，即“不受任何干涉”。[6]如果各方能够接受，参照《魏玛宪法》和1936年、1977年苏联宪法的规定，将其表述为“法官独立，只服从法律”，会更为准确和合乎时代潮流。

关于法治型司法体制，我国官民双方似应对以下情况或道理有充分体认：

1.不论从执政党长期执政还是国家长治久安考虑，我国都应该及早建立法治型司法体制。这个体制的核心，是要有一个让所有人或大多数人都深信能够不看任何组织的眼色、不接受任何人指示，能在发生纠纷的当事方(包括代表国家的一方)之间依照法律的规定居中裁判的组织或个人。我国当代社会包括各种纠纷在内的越来越多的问题，如果缺少形象中立公正的、有公信力的司法机关，是难以解决的。司法机关拥有权威和公信力的基础，是其地位独立和法官能够独立行使审判权。为了社会的整体利益，法院、法官应该超然于任何法律纠纷的当事双方之上，避免成为争议的当事一方。党的组织或官员干涉个案的结果，一定会造成法院或法官以及参与其实的党组织在争议当事双方之间支持争议一方的结果。在判决未下之前支持当事双方之一方，法院、法官和党的有关组织就都成了争议当事方之一，而一旦成了争议当事方，就等于开运动会时自己既做运动员又做裁判员，结果是法院、法官做出的任何裁判，都自始至终没有道德高度和正当性。失去道德高度和正当性的裁判，即使真的是合法的，那也不会有权威，最多也就是生产出一份或若干份可借助强制力执行的司法文书。这样一来，当社会发生重大纠纷的时候，可能就只能陷入动乱甚至内战了。我从来反对盲目推崇西式政治制度，但还是有一件事让我不得不服：当美国民主党总统候选人小布什与共和党总统候选人戈尔在大选中决定胜负的关键得票极其接近而且发生激烈争论时，联邦最高法院的一个判决下来，马上让争议双方偃旗息鼓、乖乖服从。试想，这种争议若发生在司法机关没权威的国家，不导致动乱或内战才奇怪!可能有人会说，我们不搞美国那种大选，没有那种问题需要解决。的确如此。但我国难道不会有其他的重大纠纷需要司法机关运用其居中裁判的权威去解决?恐怕不能这样说。

2.如果能够通过改革建成以司法机关、法官获得“应有的独立性”或足够独立性为标志的法治型司法体制，我国还能一劳永逸地解决数十年来一直困扰省、市、县权力过分集中于党委书记个人的严重弊端。1980年邓小平的《党和国家领导制度的改革》一文，是经过中国中央政治局讨论通过的、指导我国进行政治体制改革的纲领性文件。我最近重新学习了这个文件，发现这个文件的核心内容，其实是总结此前党和国家领导制度中权力过分集中于个人的教训，要在历史新时期党和国家领导制度的改革中贯彻权力不过分集中原则。该文件一开头就说明，当时国务院负责人人选调整的原因，首先考虑的是“权力不宜过分集中。权力过分集中，妨碍社会主义民主制度和党的民主集中制的实行，妨碍社会主义建设的发展，妨碍集体智慧的发挥，容易造成个人专断，破坏集体领导，也是在新的条件下产生官僚主义的一个重要原因。”[7] 该文件认为，当时党和国家领导制度、干部制度方面“主要的弊端就是官僚主义现象，权力过分集中的现象，家长制现象，干部领导职务终身制现象和形形色色的特权现象”;“权力过分集中的现象，就是在加强党的一元化领导的口号下，不适当地、不加分析地把一切权力集中于党委，党委的权力又往往集中于几个书记，特别是集中于第一书记，什么事都要第一书记挂帅、拍板。党的一元化领导，往往因此而变成了个人领导。全国各级都不同程度地存在这个问题。”[8]该文件总结的这方面的主要教训，是过去“很少强调必要的分权和自主权，很少反对个人过分集权。”[9]所以，对党和国家领导制度的改革，此文论及的第一个重大改革就是，“中央将向五届人大三次会议提出修改宪法的建议。……关于不允许权力过分集中的原则，也将在宪法上表现出来。”[10]

《党和国家领导制度的改革》这个指导我国进行政治体制改革的纲领性文件已经发表31年了，我国党和国家领导制度、干部制度方面权力过分集中于个人的严重弊病，在中央层级已经很好地解决了，但在地方各级行政区域，尤其在省级、市级和县级，[11]却并没有解决。许多年来，地方搞独立王国、尾大不掉，权力依然过分集中于省委书记、市委书记、县委书记个人的现象，仍然十分普遍。这些书记中有些实际上变成了大大小小的“总督”和“土皇帝”，因此，长期以来一部分省市县党委书记搞独立王国、实行地方性个人独裁专制的现象，比起31年前有过之而无不及，相关弊端的严重程度从来没能有效缓解。

建设司法机关、法官有“应有的独立性”的法治型司法体制，可以在民主与法治的框架内名正言顺地解决好目前依然存在的权力过分集中于省委书记、市委书记、县委书记个人的严重弊端。

3.近现代政党政治的经验教训表明，执政党对不同国家机关的控制方式应该是有区别的，不能一刀切，否则会有损于自己的执政利益。按照200余年来世界范围内政党政治发展积累的普遍经验，执政党应该尽可能直接掌握代议机关，直接掌握和运用行政机关，但不应该直接掌握和运用司法机关、不可以直接左右执政党关心的案件的判决。直接控制和运用司法机关、左右案件判决对于执政党执政地位的巩固利少弊多，且难以实现国家和社会的长治久安。在这方面，老牌的和新兴的诸多法治国家和地区处理执政党与司法机关关系的做法，值得我们仔细研究、琢磨，那里包含着许多有普遍意义的社会治理经验，完全能为中国共产党借鉴或利用。

4.要司法机关、法官忠实于法律和制度、忠实于人民利益、忠实于事实真相，就必须在制度上保证他们办理案件能够不听命于地方党委、党委书记等组织和个人而同时其正当权益又不会受到任何损害。司法机关、法官服从法律就是服从党的领导和全民意志，决没有所谓以法抗党之类的问题。如果一定要说对抗，司法机关和法官在办案时完全可以而且应该能够以法律的规定对抗地方党委、党委书记等机构和官员的意志。我国如果没有制度能保证司法机关、法官依据法律的规定拒绝地方党委、党委书记等机构和官员的干涉，那么，反映执政党全党主张和全民意志的法律的规定就随时可能在司法过程中被地方党委、党委书记等机构和官员的意志所取代、所改变。在这方面，彭真说得非常好：“有人问：是法大，还是哪级党委大、哪个党委书记大?法大。不论哪级党委，更不论哪个负责人，如果他的意见与法律不一致，那是他个人的意见。谁都得服从法律。”[12]当然，如果没有司法机关和法官依法律办案而不依党委、党委书记意见办案的保障机制，懂得和宣传这个道理也毫无实际意义。

5.我国司法机关的实际法律地位和政治地位很低，应设法大幅度提升。在民主集中制的人民代表大会制度下，我国宪法文本中司法机关的地位原本就低于所有实行权力分立、制约平衡原则的国家的司法机关整整一个层级。而我国依据宪法制定的普通法律，又在宪法文本规定的较低水平上，将司法机关的地位又相对于同级行政机关压低了半个层级。例如，依照宪法，在中央国家机构中，最高人民法院是国家的最高审判机关，地位与作为最高国家行政机关的国务院平行，但公务员法等法律、法规，实际上将最高人民法院的地位又压低了半级。这反映在将国务院总理、中央军委主席置于国家级正职地位而将最高人民法院院长置于国家级副职地位之类的制度化安排中。至于执政党党内安排，则更进一步把司法机关放到了比普通法律规定的位置还要低两个层级的地位。这反映在国务院副总理、中央军委副主席在中共党内即使不是中央政治局常委，也是政治局委员，而最高人民法院院长在党内从来只处于一般中央委员层级，没有达到过政治局委员层级。

在我国这种尚不能保障司法机关真正获得宪法规定的地位的政治和法律氛围下，任何法院和法官决不可能相对于其他公权力组织“保持应有的独立性”，司法裁判也不可能有权威。

6.执政党的官员应放弃绝对权力意识和以党司法[13]的做法，按照表里如一、宣言与行为相一致，按宪法和中国共产党章程的要求走法治之路。坚持执政党对司法的领导很必要，但关键是怎样理解党对司法的领导。党对司法的领导是否必须通过地方同级党委、党委书记、政法委书记掌握和运用司法机关，必要时直接决定司法个案、左右司法判决来实现?党领导司法与党的各级组织和官员任意干涉司法有没有界线?如果有界线，界线在哪里?这些基本的问题都需要依据宪法从制度上解决好。须知，我国公权力组织历来的和时下的违反宪法、法律的做法，从“大三长”会议搞未审先定到秘密逮捕、违法拘禁，都消耗着执政党从社会获得的信任和公信力资源，而这些资源又远非取之不竭、用之不尽的。执政党的机构和官员应该为之负责的不合法短期行为过多，势必影响党的长期执政目标的实现。

为了使司法机关能够“保持应有的独立性”，形成有权威和公信力的司法体制，我国应该以中共十八大为契机酝酿对司法体制进行如下改革：

(一)修改宪法第126条，[14]将该条的现有规定修改为“法官依照法律规定独立行使审判权，只服从法律”，并修改相应的法律，包括将法院院长改为首席法官，以期与法官独立行使审判权的客观要求相契合，并借以推进司法机关的去行政化。此处的改革设想参考了中国1954年宪法第78条的规定，即“人民法院独立进行审判，只服从法律。”另外，法官独立行使审判权而非法院独立行使审判权是当代法治国家和原苏联等社会主义国家都实行的体制，在这方面，本文的设想参考了德国《魏玛宪法》第102条“法官独立，只服从法律”的规定和1977年苏联宪法第155条“审判员和人民陪审员独立，只服从法律”的规定。

(二)修改现行宪法第62条、第67条和第101条等相关条款和相关法律，将最高人民法院和所有高级人民法院组成人员改由全国人大选举或由全国人大常委会任命，将所有中级、基层人民法院组成人员改由相应的省、自治区、直辖市人大选举或该级人大常委会任命，军事法院等专门人民法院组成人员参照此原则办理;同时修改有关法律制度，将各级人民法院的位置按宪法的定位提升到与本级国家行政机关完全一样的级别。现行宪法第123条规定，“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关。”各级人民法院都由本级人大产生、对本级人大负责、受本级人大监督的体制体现不出司法的国家性，应该改革。

(三)将最高人民法院院长(或修宪后的首席大法官)在执政党党内的地位提升至中共中央政治局常委级，其他层级法院院长(或首席法官)的党内地位亦作相应调整。或许，这是在中国具体的国情下提高司法机关权威的最现实措施。至于检察机关，从其职能看，它应该获得独立行使职权应有的独立性，但从其履行职能的实际需要和世界各法治国家历来对检察组织的制度安排看，它不必有法院同样高的法律地位或政治地位，甚至其职权也是完全可以与其他国家机关的职权进行整合的。

(四)取消或改革政法委体制。各级政法委员会等党内机构的职能与宪法的规定和精神直接抵触，严重妨碍司法机关依照法律的规定独立行使职权，相关体制应该予以取消，至少应做根本性改革。宪法规定法院依照法律规定独立行使审判权、检察院依照法律规定独立行使检察权，但现在各级党委不仅设立了常设的实际权力驾于法院、检察院之上的政法委员会，而且随时按自己的需要成立职权跨越法院、检察院和公安部门三家的的临时机构(如“打黑除恶专项斗争领导小组”)。这些机构及其实际权力的存在，在我国形成了一套与宪法、法律明定的司法体制不一样的隐形司法体制。由于宪法、法律规定的司法体制与隐形司法体制内容很不相同，因而两者对司法过程和结果的影响力往往处于此消彼长的博弈状态。政法委等机构是党委的机构，处于政治主导地位，因而两种体制博弈的结果，必然是隐形政法委体制相对于法定司法体制居优势，以致政法委体制的相关因素愈活跃、工作愈积极有成效，法定司法机关愈不能按照法律规定独立行使职权。

而且，在各级党委政法委员会或其他跨法检公三家的临时机构的人员构成上，宪法地位居上的司法机关在其中的占位通常处于下位，通常只是委员，而宪法地位比司法机关低一级的政府公安部门在其中的占位反倒往往居于司法机关的上位，通常是书记或副书记。长期以来，以政法委体制为代表的这类隐形体制的存在，使得司法机关愈是面对需要独立行使职权才能公正裁判的纠纷或争议，就愈无法独立行使职权，以及愈是需要法检公三方相互制约的情况出现，愈无法相互制约。其结果自然是，以办理刑事案件为例，从公安侦查、检察院批捕和审查起诉，再到法院审判，往往都是因为缺乏制约，导致严刑逼供这种极其落后野蛮的现象在我国仍然大行其道，显形和隐性的冤案错案发生频率超高超常。

据此，我以为，我国最高政治领导层可以做如下考虑：(1)撤销各级政法委员会，并发文件明确禁止设立其组织和职能跨越和主导法检公三方工作的党内机构;(2)禁止党的各级组织的领导人以书面批示、口头指示或默示等形式影响具体司法案件的受理和判决;(3)即使不完全撤销各级政法委，也仅保留中央政法委，最多保留到省级政法委，政法委书记个人的党内地位不应高于同级法院院长(或首席法官)，且应将政法委的职能限制在方针政策的研究协调层面，不能干涉具体案件的受理和审判。

(五)在党报党刊上放开司法独立的讨论。司法独立不过是指称司法机关、法官能保持住应有的独立性的法治型司法体制的一个语言符号。只要按十一届三中全会的提法，将司法机关能始终忠实于法律和制度、忠实于人民利益、忠实于事实真相、坚持在法律面前人人平等和保持“应有的独立性”作为司法独立概念的内涵，接纳和讨论司法独立就完全符合现行宪法、党章和中共十七大精神，没有任何理论错误，不违反任何正确的原则。对司法独立概念，我们执政党的机构和官员一定要理性对待，不能神经过敏。

那种一说到司法独立就想到要把党的领导从司法领域排除出去的担忧，是极其幼稚可笑的：宪法、法律都是党的主张和人民意志统一的产物，都体现着党的领导，任何人想在司法领域否定党的领导，他/她根本就无从着手，无异于蚍蜉撼树!再说，司法机关的组成人员都是通过党的组织部门考核、选择并向相关国家权力机关推荐的，司法无论怎么独立，司法机关的组成人员由执政党推荐的大原则是不会变的，只不过在推荐的方式、推荐的层级、推荐后能不能随时让其去职等问题上具体做法不同而已。独立二字没什么好怕的，从来的社会主义国家的宪法，包括我国现行宪法和最正统老牌社会主义国家苏联实行数十年的宪法，有哪一部在规定法院或法官的职权时，没有使用“独立”一词呢?谈论这类莫名其妙的所谓敏感问题，无知不可怕，幼稚也不可怕，真正可怕的是没有理性。或许这就是欧洲历史上一度特别看重理性，把理性与启蒙联系起来，拿理性去对抗神启的原因。把“司法独立”四个字看成洪水猛兽，是不理性的典型表现。

当然，再好的药也是药，通常会很苦，甚至可能比普通的药更苦，但为了躯体的健康，该煎服就应该煎服。政治法律生活与人们的日常生活，很多道理完全是相通的。建设法治型司法体制、确保司法机关或法官行使职权有足够独立性，对于我国现有政治体制来说，无疑是一剂能医治沉疴的优良而又苦味的药。或许，本文对于受重庆打黑型社会管理模式损害的区域和领域，也不失为一番有意义的诊察和一剂多少会有些治疗效果的药方。对重庆打黑型社会管理模式做本文这番诊察并开出这剂药方，得益于现今政治环境的相对宽松和言路的比较畅通。尽管本研究报告的发表处所不会属于官方主流媒体范围，但它的刊出还是能反映出我们社会在变得日益进步和宽容，即使仅仅是在互联网上刊出。希望今后公民直言评论政治法律现象的文章，也能够登上官方主流媒体的大雅之堂。

(全文完)

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[1]胡锦涛：《在庆祝建党90周年大会上的讲话》，2011年7月1日，新华社。

[2] 如果需要的话，我可以提供我走访过的专家名单。我不是刑法专家，本文有部分思路得益于我走访刑法专家和著名律师时受到的提示。

[3] 《中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议公报》，见《三中全会以来重要文献选编》，人民出版社1982年版第11页。

[4]中共十一届三中全会将“检察机关和司法机关”并列，显然“司法机关”专指法院，为研究单纯起见，下文一般只讨论法院“保持应有的独立性”的问题。当然，检察院也需要“保持应有的独立性”，但检察院不是在争议各方间居中裁判的组织，其“保持应有的独立性”的内容和形式应该与法院有所区别，另当别论。

[5] 司法、司法权、司法机关都无外乎是分别从judicial或judicature，judicial power和judicial branch等外来语翻译过来的，因此，司法一词的本意、原意是审判，司法机关在世界范围内一般都是指法院。我国宪法没有使用司法机关的概念，但我国法律(如刑事诉讼法第17条)使用了司法机关概念，从上下文看，我国法律中司法机关概念的外延包括了国家法律监督机关，即各级检察院。从司法过程看，如果讲司法的独立性，执行检察职能的组织固然需要有独立性，但司法独立的社会功能和意义归根结底要通过法官和法院独立行使职权来体现。

[6]相对于1954年宪法，1982年宪法在这个方面的规定不幸出现了倒退。

[7] 《邓小平文选》第2卷，人民出版社1983年版，第321页。

[8] 同上注，第327页、第328-329页。

[9]同上注，第329页。

[10]同上注，第339 页。

[11]大体的分类，省级包括省、自治区、直辖市、市级指介于省级和县级之间的设区的各种市，县级指县和市辖区。

[12]彭真：《论新时期的社会主义民主与法制建设》，中央文献出版社1989年版 第62页。

[13] 这是作者比照邓小平在《党与抗日民主政权》一文中批评“以党治国”而运用的一个概念。“以党治国”的原意见《邓小平文选》(第1卷)，人民出版社1989年版，第8——21页。

[14]现行宪法第126条的原文是：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”此条用逐一例举的方法排除干涉司法的主体，而且仅列举了三种主体，很不周全，存有逻辑漏洞，须予弥补。