【摘要】不法侵害是刑法中正当防卫的对象。不法侵害的范围应限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性，并能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭，也可以成为不法侵害。

【关键词】不法侵害；正当防卫；无责任能力人；动物侵袭

作为正当防卫对象的“不法侵害”，对正当防卫的认定起着关键作用，没有不法侵害就无所谓正当防卫。不法侵害认定范围的大小，直接制约着司法审判实践对正当防卫掌握的宽严程度。因此，对不法侵害的成立范围进行专门研究，具有重要的理论与现实意义。

一、不法侵害的基本范围

我国刑法理论一般认为，不法侵害不仅包括犯罪行为，也同时将一般违法行为囊括于其中。[1]也就是说，对于严重侵犯公民合法权益的行为，即使没有被规定为犯罪，也可以成为正当防卫的对象。本文有保留地赞同这一观点。

通说的理解更倾向保护守法公民一方，基本符合我国正当防卫制度的立法宗旨，因而具有合理性。首先，一般违法行为与犯罪行为在侵害或威胁法益的性质上没有任何区别，都表现为不法侵害，基于全面保护法益的基本原则，不应当禁止针对一般违法行为的正当防卫。其次，公民毕竟不是法律专家，很难将犯罪行为同一般违法行为相区别，用犯罪行为取代不法侵害，不利于公民与违法犯罪作斗争。再次，犯罪行为与一般违法行为之间不存在无法逾越的鸿沟，一般违法行为有时在量的积累方面达到了一定程度，就完全可能成为犯罪行为。最后，刑法将正当防卫的对象界定为“不法侵害”，而并未使用“犯罪”一语，这表明对一般违法行为也存在正当防卫的可能。因为，“不法侵害”一词的字面含义本身就包含了民事违法行为和其他违法行为。[2]

通说试图将一切一般违法行为都作为正当防卫的对象，这不仅过于粗糙，也不符合司法实践的需要。从生活事实中我们可以发现，并非对一切违法犯罪行为都可以进行正当防卫。本文认为，以下几类违法犯罪行为原则上不属于“不法侵害”的范围：

1．损害利益微不足道的违法行为。例如，对于盗窃了些许角币或偷吃了一碗小面正欲逃走的人，即便对其身体迅速施加暴力是使之就擒的惟一手段，在场的任何人也无权以防卫为口实进行这种攻击。

2．不具有急迫性、攻击性、损害性的违法犯罪行为。例如，正在实施的虚假广告、贪污、行贿受贿、重婚等罪行，虽然都属于比较严重的犯罪行为，但由于这些犯罪一旦败露，其所侵犯的法益形态较容易通过判决、执行等法秩序正常途径挽回，因而防卫的必要性并不十分迫切。就重婚而言，如果重婚罪被判定，重婚者与相婚者的非法婚姻关系继而解除，原本婚姻家庭关系受妨害的状态也便随之消失，这与杀人罪中“人死不可复生”的局面具有显著差别。

3．虽然急迫，但实施防卫无法回避或减轻损害后果的违法犯罪行为。例如，面对刑事案件证人在法庭上对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明，意图陷害他人的伪证行为，知悉案件真实情况的人应当依照法定程序证明该证人提供的证言失实，而不能当场聚众哄闹、冲击法庭、甚至谩骂、殴打该证人，否则可能涉嫌扰乱法庭秩序罪、打击报复证人罪，因为这种看似为“防卫”的行为无法达到使法官明辨真相从而维护司法效用的合理效果，相反可能强化法官对证人证言的误信，因而不具有任何降低损害后果发生的可能性。

4．大多数的单位犯罪{1}，因为不法侵害应限于自然人的举动对法益的侵害，而单位犯罪行为，虽具体归单位代表人或代理人经办实施，但也属于单位自身行为，因而不是单纯的自然人行为。但是，以单位名义实施的较典型的自然人犯罪却是正当防卫的对象。例如，为了公司经营利益、经公司集体研究决定，由公司管理层收买杀手对公司竞争对手甲实施的杀人行为，由于杀人罪只能是自然人犯罪，因而甲就具有防卫权。

5．无责任能力人实施的轻微或一般损害行为{2}。无责任能力人在我国主要是指刑事未成年人与精神病人，[3]因而都是受法律特殊保护的人，对其实施的违法犯罪行为，只有在具备重大利益损害危险的条件下，才有引起正当防卫的可能。面对刑事未成年人、精神病人的轻微或一般侵害，受侵害人负有避让义务，这有利于最大限度地保护法益。受侵害人不得已损害受保护人的合法权益以保护较大的一般法益之场合，可以适用紧急避险规则。[4]

综上，本文认为，作为正当防卫对象的不法侵害应被初步限定为，普通人针对一般法益、重大法益，或无责任能力人针对重大法益所实施的具有急迫攻击性、侵害性，且能够为防卫行为有效控制的违法犯罪行为。

二、不法侵害包含了无责任能力人实施的重大侵害行为

以上只是初步确定不法侵害的基本范围，但对于受法律特殊保护的刑事未成年人和精神病人所实施的重大侵害行为是否都为正当防卫的对象，仍需要研究。在此，不妨以2008年国家统一司法考试（卷2第93题）为例展开讨论。

甲手持匕首寻找抢劫目标时，突遇精神病人丙持刀袭击。丙追赶甲至一死胡同，甲迫于无奈，与丙搏斗，将其打成重伤。……

93．关于甲将精神病人丙打成重伤的行为，下列选项正确的是：（）

A．甲的行为属于正当防卫，因为对精神病人的不法侵害也可以进行正当防卫

B．甲的行为属于紧急避险，因为“不法”必须是主客观相统一的行为，而精神病人没有责任能力，其客观侵害行为不属于“不法”侵害，故只能进行紧急避险

司法部给出的标准答案是A（成立正当防卫）。{3}。该意见直接将精神病人的重大侵害行为认定为正当防卫的对象，本文将其称之为完全肯定说，并持赞同态度。但是，我国传统刑法理论在此问题上还存在分歧，除了完全肯定说外，还有完全否定说和部分肯定说，但本文认为，这两说均不足取。

（一）完全否定说不利于法益保护原则的贯彻

所谓完全否定说，即认为只要是无责任能力人实施的侵害行为，一概不是不法侵害。在我国，刑法通说对不法侵害范围的理解一直受制于作为犯罪基本特征之一的刑事违法性概念。一般认为，只有兼具客观危害性与主观罪过性的这种主客观相统一的行为，才可能存在刑事违法性；另外，我国现行平面的犯罪构成理论[5]也导致“不法侵害”只能理解为“符合犯罪主体条件的人在主观罪过支配下实施的危害行为”{4}。既然如此，无责任能力人因不具备犯罪主体条件（欠缺责任能力），其所实施的重大危害行为就不是正当防卫的对象了。有人从正当防卫与法律制裁权的关系论述了完全否定说的合理性：

“正当防卫作为法律赋予公民的一项权利，不得超过法律制裁权本身。对法律不制裁的行为或事件，如无责任能力人致人损害的行为、意外事件、不可抗力等，不得主张防卫权。既然对其不能正当防卫，将其视为不法侵害就没有什么意义。”{5}

本文并不苟同这种看法。正当防卫从本质上讲是一项紧急的法益保护手段，并不具有对不法侵害予以制裁的性质，因此，法律制裁手段（即刑法圈）的范围并不能框定正当防卫的周边。譬如，以上司考案例就可以作为例证，精神病人丙持刀疯砍他人的行为怎么都不成立犯罪，因而是法律不制裁的行为，这没有任何异议；但若以此为由就命令甲：丙就算把你砍死了，你也不得防卫。这就非常滑稽可笑，也大大折损了正当防卫制度在紧急状态下保护法益的应有作用。

正是受该说影响，很多考生选择了B答案（成立紧急避险）。这也是完全否定说者的一个重要理由，将行为人“防卫”无责任能力人的行为认定为紧急避险，同样可以合理处理这类案件。但本文并不以为然。根据我国通说，紧急避险只能损害第三者的合法权益，而第三者是指“与损害危险的发生毫无关系的人”{6}。以上案例中甲实际损害了危险发动者本人的合法权益、而不是第三人的权益，不符合紧急避险的特征。因此，根据本说，既得不出制止无责任能力人重大侵害的被害人成立正当防卫的结论，也同样无法得出其成立紧急避险的结论，实际上赋予了该被害人以忍受义务，不利于贯彻法益保护原则。

（二）部分肯定说只是一种似是而非的折中说

所谓部分肯定说，即认为对无责任能力人实施的重大侵害，在一定条件下可以认定为不法侵害。很明显，完全否定说一概将精神病人等受法律特别保护的人所实施的重大侵害排除出正当防卫的对象范围，又无法将被害人的制止行为认定为紧急避险，必将从根本上动摇法益保护原则。于是有学者提出部分肯定说作为补救意见，例如，有人认为，对来自精神病人的侵害，在无法判定侵害者精神状态以及刑事责任能力状况下实施的制止不法侵害的行为，应当视为正当防卫{4}181。笔者并不认同这种似是而非的折衷论。首先，这种观点仍然意味着对于纯粹客观的侵害行为可以进行正当防卫，这与本文主张的完全肯定说没有什么不同。其次，将符合一定条件的“不法侵害”理解为排除责任能力与故意、过失的纯客观侵害，与我国通说中主客观相统一的违法性观念不相符合。再次，在通常情况下要求不法侵害人必须达到法定年龄、具有责任能力与故意、过失，但作为正当防卫起因条件的“不法侵害”则在一定条件下可以不具有上述要素，需要说明理由。显然，部分肯定说作为一种折中说无非是在坚持完全否定说的基础上进行些小修小补，在结论上又与完全肯定说一道不合通说，可谓集两端之弊害为一体，在理论架构上更是杂糅含混，似是而非，并无可取之处。

（三）完全肯定说具有合理性，并能与我国现行犯罪构成理论相协调

所谓完全肯定说（以上司法部意见），即认为只要是无责任能力人实施的重大侵害，都可以成为正当防卫的对象。本文赞同完全肯定说，其基本理由是：

1．完全肯定说符合客观违法性的观念，是结果无价值论的必然结论。在结果无价值论看来，法律是客观的评价规范，不管行为人的主观能力如何，只要客观上违反法律，就具有违法性，这便是客观的违法性的观念{7}。因此，无责任能力人所实施的侵害行为，虽不具备主观能力，也是不法侵害，对之应当允许进行正当防卫。

2．坚持完全肯定说，才能够最大限度地保护法益。对于以上案例，根据完全否定说，则甲无权对精神病人丙的侵害实施正当防卫，根据部分肯定说，甲在无法判定丙精神状态情况下所实施的制止行为可以成立正当防卫，在已经确定丙是精神病人的情况下再实施的制止行为就不是正当防卫。并且，正如上文所述，依我国通说，甲针对精神病人丙的制止行为又不成立紧急避险。故而，依照这两说，甲的制止行为既不是正当防卫，又不是紧急避险，实际上赋予了甲以不合理的容忍义务，即为了保护精神病人的生命、身体法益，可以命令甲放弃自己的生命。这无异于极大贬损了正常人生命法益的应有法律地位，也不利于在整体上保护法益。因此，只有坚持完全肯定说，即认为对于无责任能力人的重大侵害都可以成为正当防卫的对象，案例中甲为了保护自己生命而致精神病人丙重伤的行为就具有认定为正当防卫的可能。本说所得出的结论具有合理性，也满足了从整体上保护法益的要求。

3．完全肯定说能够与我国传统的犯罪构成理论相协调。诚如上文所言，完全否定说似乎是我国“四要件”平面的犯罪构成理论的必然结论，而大陆法系国家立体的犯罪论体系才能为完全肯定说提供充分的论证基础。因为在德日的犯罪论中，对违法和责任进行严格区分是一个重要特色。无责任能力人实施的符合构成要件的重大侵害行为，通常具有违法性，但没有责任。因此，无责任能力构成责任阻却事由进而排除犯罪，但成立责任阻却的前提是行为具有违法性，并能够成为正当防卫的对象。

本文认为，完全肯定说虽然与我国传统的平面犯罪构成理论不具有亲近性，但可以通过解释与我国体系相协调。[6]众所周知，我国通说认为，犯罪必须完全齐备犯罪客观、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面四个要件，因此“不法侵害”就是“达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失性理支配下实施的不法侵害”{2}176，也是这四方面要素的有机统一，这是对“不法侵害”一词做字面上的解释。但是，根据一定的解释目标，对刑法术语和概念做出广于或窄于字面意义的解释（即扩张解释或缩小解释）也是允许的。因此，为了贯彻本说以从整体上保护法益，本文主张可以对“不法侵害”一词做扩张解释，使其包括无责任能力人实施的欠缺犯罪主体及主观方面要素的纯客观的重大侵害行为。这样解释具有以下合理性：

其一，这种扩张解释并未超过“不法侵害”一词可能具有的含义射程范围，没有侵害国民预测可能性，也不违反罪刑法定主义{18}。

其二，采用这种扩张解释，能够在体系上克服完全肯定说与我国现行犯罪构成理论相冲突的一面，以达到在不改变现有犯罪论体系的基本前提下，采取合理学说，以贯彻法益保护原则的目标，体现出了一种体制内的矫正正义。

其三，采用这种扩张解释，也可以理所当然地将不受罪过心理支配的纯属意外发生的客观侵害包含于“不法侵害”之中。[7]例如，卡车司机完全按照驾驶规则进行必要的观察后倒车，这时一个孩子突然出现在车后而有生命危险，即使这种情况对于司机而言是不可预见也没有过错的，他人仍可以对此进行正当防卫{1}83。由此可见，这种扩张解释所得出的结论具有合理性。

综上，诸如案例中精神病人丙持刀追砍甲的这一类无责任能力人的重大侵害行为，按照完全肯定说，都具有被他人实施正当防卫的条件。（以上三种学说之间的关系详见附表1）

　 （附表1：完全否定说、部分肯定说和完全肯定说的关系图略）

　 ┌─────┬────────────┬─────────┬────────┐

　 │ │对无刑事责任能力人的重大│ 与我国“四要件”│是否有利于法益 │

　 │ │侵害能否实施正当防卫 │犯罪构成理论的关系│保护原则的贯彻 │

　 ├──┬──┼────────────┼─────────┼────────┤

　 │传统│完全│否 │亲近 │不利 │

　 │通说│否定│ │ │ │

　 │ │说 │ │ │ │

　 ├──┼──┼───────┬────┼─────────┼────────┤

　 │折中│部分│知道对方无责任│否 │ │不利 │

　 │ 说 │肯定│能力 │ │ │ │

　 │ │说 ├───────┼────┤ │ │

　 │ │ │不知对方无责任│能 │ │ │

　 │ │ │能力 │ │ │ │

　 ├──┼──┼───────┴────┼─────────┼────────┤

　 │本文│完全│能 │不具亲近性，但 │有利 │

　 │立场│肯定│ │可以通过扩张解 │ │

　 │ │说 │ │释而协调 │ │

　 └──┴──┴────────────┴─────────┴────────┘

三、不法侵害包含了可以归咎于人的动物侵袭

对于发自动物的侵袭活动能否作为“不法侵害”引起正当防卫，在刑法理论中属于广义的“对物防卫”问题，应当分别情形讨论。（具体详见附表2)

1．无主动物的自发侵袭，不是正当防卫对象。当然，在国外刑法理论中存在肯定说和否定说。

“肯定说认为，只要是对法益的侵害，就可以评价为不法侵害，所以，违法性评价的对象不限于人的行为，还包括动物的举动和自然现象，故对动物的自发侵害可以进行正当防卫。否定说认为，法是人类共同体的规范，对动物、自然现象不能进行不法评价，故对物防卫不是正当防卫。”{9}

肯定说与否定说分别立足于违法性评价中的“法”到底是评价规范还是行为规范来展开，并成为刑法学术史上的经典对立。本文认为，法确实具有评价规范的一面，但法作为意思决定规范（行为规范）的另一面似乎也很重要。将不具有意思能力的动物甚至自然现象也评价为违法，必将有损于“作为人类共同体规范”的法的实质，也难免会使违法性的观念形式化。因此，能够作为刑法评价、尤其是违法性评价的必须是人的行为、至少是可以归咎于人的行为的事实。况且，我国《刑法》第20条明文规定正当防卫必须针对“不法侵害人”，显然是将自发的动物侵袭排除出不法侵害范围。当然，无主动物的自发侵袭活动虽不是正当防卫的对象，却属于能够引起紧急避险的“危险”范畴，[8]因而行为人的制止行为也可以成为合法行为。[9]

2．由饲主喂养的动物侵害他人的情形，也有必要分类考虑。

(1)动物是受人的驯养、唆使侵害他人，属于不法侵害的范围。既然动物已经成为饲主进行不法侵害的工具，那么杀伤该动物的行为，就是使用给不法侵害人（饲主）造成财产损失的方法所进行的正当防卫。

(2)由饲主过失所导致的动物侵袭，也属于不法侵害的范围。因为，过失行为本身也属于“不法侵害”，故以打死打伤该动物的方式造成不法侵害人（饲主）的财产损失、实施正当防卫也是可以的。

当然，这里涉及能否针对过失行为实施正当防卫的问题，也并非没有争议。通说持否定说，最有力的主张莫不过是：“过失行为只有在造成侵害结果时才可能成立犯罪，过失犯罪成立之时，也就是侵害结束发生之时，已不存在实施正当防卫的时机了。”但是，过失犯罪也有实行行为，况且该实行行为与侵害结果之间也常有时空间隔，因此，在过失的实行行为具有发生侵害结果危险的情况下，虽未实际造成侵害结果，也应当允许对过失的实行行为实施正当防卫。在这个意义上讲，与其说是肯定针对过失犯罪的正当防卫，倒不如说是肯定由违反注意义务的实行行为所引起的正当防卫。对于过失行为的正当防卫，在实践中也不乏事例。例如，聋哑人甲在狩猎时，误将A当作野兽瞄准即将射击；与甲一同狩猎、处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为，于是甲开枪，打伤其胳膊，保护了A的生命，显然乙的行为成立正当防卫{2}。

(3)饲主对动物侵袭不负罪过的客观疏失行为，也属于正当防卫的对象。这在刑法理论上被称为狭义的对物防卫问题。本文认为，饲主对动物负有约束驯养之责，动物致害他人，饲主即便没有故意或过失罪责，也在客观上违反了基本的饲养义务，由此动物致害的事实应在客观上归咎于饲主，并视为饲主本人的客观疏失行为也就没有异议。根据客观的违法性观念，这种不作为形式的客观侵害完全可能成为不法侵害。故此，杀伤该动物的行为，可以成立损害不法侵害人（饲主）财物的正当防卫。

只有承认对客观疏失行为的正当防卫，才能处理好一些疑难案件。例如，甲的乡间别墅饲养有一只凶猛藏獒并已依法向主管部门登记，乙与甲相熟，常于别墅中一起攀谈，并知藏獒与甲感情甚笃，丙为甲聘请专务饲养藏獒，与乙素有仇恨。一日，乙又到别墅与甲谈天，丙想致乙于死地，故意好几顿不给藏獒喂食并解开其锁链后快速离开现场。藏獒急速冲到乙跟前并对其撕咬，甲也无力劝阻。情急之下，乙只得检起地下的石头将甲打成重伤，藏獒为了护主只得放弃，乙趁机逃离保命。本案中，藏獒之祸虽皆由丙挑起，但甲亦违反了饲主的客观义务，理应就藏獒之害在客观上承担责任，甲即处于可被他人防卫的地位。因而乙为了避免藏獒的严重侵袭，直接对无过错的甲之人身实施损害行为的，也可以成立正当防卫。[10]

综上，能够在客观上归咎于人的动物的重大侵袭，都可以成为不法侵害。

　 （附表2广义的对物防卫分类处理图略）

　 ┌─────────────┬──────┬────────┬─────────┐

　 │对物防卫（广义） │能够具有对人│能否实施正当防卫│理论旨趣 │

　 │ │客观可归著性│ │ │

　 ├─────────────┼──────┼────────┼─────────┤

　 │无饲主的动物的 │否 │否 │刑法具有行为 │

　 │ 自发侵袭 │ │ │规范的机能 │

　 ├───┬─────────┼──────┼────────┼─────────┤

　 │饲主喂│饲主故意 │能 │能 │ │

　 │养的动├─────────┼──────┼────────┼─────────┤

　 │物的重│饲主过失 │能 │能 │过失犯的实行行为性│

　 │大俊袭├─────────┼──────┼────────┼─────────┤

　 │ │ 饲主无过失 │能 │能 │客观的不法性论 │

　 │ │（狭义的对物防卫）│ │ │ │

　 └───┴─────────┴──────┴────────┴─────────┘

【作者简介】

张理恒，单位为西南政法大学。

【注释】

[1]通说看法比较集中地反映在了近十年以来国内刑法学的教材与专著中。（参见：高铭瑄．刑法专论：上编[M]．北京：高等教育出版社，2002:434；王作富．刑法[M]．北京：中国人民大学出版社，2004:105；吴学艇．刑法修订问题讲座[M]．中央编译出版社，1997:67.）

[2]《牛津法律大辞典》对“不法侵害”这一词条的解释是：“不法侵害及其变化的术语在民法制度中被用于民事侵权行为上，在苏格兰和南非法律中，不法侵害是一个部门法，主要处理引起不公正的损害和损失的民事责任问题。大致等同于普通法中的侵权行为法。”（参见：戴卫．M.沃克．牛津法律大辞典[M]．光明日报出版社，1988:251.）

[3]精神病人在事实上不具有辨认和控制自己行为的刑事责任能力，刑事未成年人则是由法律推定不具有刑事责任能力。

[4]在刑法理论上，这属于对危险源本身（并非对第三人）造成损害的逆击行为，相当于德国刑法理论中的防御性紧急避险。（参见：郑健才．刑法总论[M]．三民书局，1985:178.）

[5]根据我国通说，犯罪构成中的犯罪客体、犯罪客观要件、犯罪主体、犯罪主观要件具有“一荣俱荣，一损俱损”的耦合关系。

[6]有关犯罪论体系的问题显然是本文无法承受的重大课题；但“问题的思考”必然受制于“体系的思考”。无论是上世纪70年代，时任东京大学总长的平野龙一教授提倡的“从体系的思考转向问题的思考”，还是本世纪初作为平野后辈的立命馆大学松宫孝明教授所提倡的“从问题的思考转向体系的思考”，体系与问题就是刑法学研究中互为消长的两面。从这个意义上讲，完全肯定说还与我国传统的平面犯罪构成理论具有一定的冲突和不协调性，因而使本问题得以合理解决的根本之道在于突破作为体系的犯罪构成理论本身。对现有的平面体系加以改造，借鉴大陆法系国家立体的、阶梯的体系的合理因素，已经成为我国刑法学界相当数量一线学者的共同看法，例如陈兴良教授在其教科书中直接拿来了德日通行的三阶层的犯罪论体系，张明楷教授则主张违法和责任相区分的二阶层体系。（参见：陈兴良．犯罪构成的体系性思考[J]．法制与社会法制，2000,(3)；张明楷．犯罪构成理论的课题[J]．环球法律评论，2003．周光权．犯罪构成理论：关系混淆及其克服[J]．政法论坛，21(6)。相反观点请参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构，法商研究，2006(1).）

[7]在日本，有相当数量的学者否认针对意外客观侵害的正当防卫。例如早稻田大学野村·稔教授认为“考虑到不存在故意或过失的侵害，行为不能被看做违法，所以应当理解为对这种行为的正当防卫不被允许。”（参见：野村·稔．刑法总论[M]．全理其，何力，译．北京：法律出版社，2001:224.）其实，野村教授的见解完全受制于本人所持的犯罪体系论立场。自小野清一郎教授以降，随着犯罪论体系的变革，故意、过失上升为了违法要素与构成要件要素；易言之，一直以来作为责任内容的故意和过失被看成说明法益侵犯性（客观违法性）的要素。因此，欠缺故意和过失等违法要素的客观侵害行为就不能作为正当防卫起因条件的“不法侵害”对待了。但自上世纪90年代以来，随着“二元论”的逐渐衰退以及结果无价值论的风行，“违法故意”与“违法过失”的意义已被基本否定，“主观的违法要素”被限定为目的犯的目的等极个别情形。因应这一动向，针对不受罪过心理支配的意外侵害行为实施正当防卫就不成为问题。

[8]“危险”来源包括：大自然的自发力量；动物的袭击；疾病、饥饿等特殊情形；人的危害行为等。（参见：马克昌．犯罪通论[M]武汉大学出版社，1991:755.）

[9]这涉及防御性紧急避险问题，避险的限度也需要衡量。换言之，国家重点保护的珍贵濒危野生动物侵害较小或一般利益（如糟蹋庄稼、攀折林木等）时，不得对该保护动物采取威胁其生命安危的紧急避险。

[10]本案中，甲受重伤的结果应当由丙承担负责。丙本来以杀死乙的意思唆使狗咬乙，但由于介入了乙的正当防卫而最终导致甲重伤，即是以杀死乙的意思却实施了重伤甲的行为，这属于刑法理论上具体的事实认识错误中的打击错误问题。按照现在的通说（即法定符合说中的数故意说），丙同时成立对乙的故意杀人罪（未遂）与对甲的故意伤害（致人重伤）罪，二罪形成想像竞合关系，以重罪论处。在此值得注意，丙对甲成立故意伤害（致人重伤）罪，而不是过失致人重伤罪，因为对侵害对象发生具体的认识错误并不阻却故意犯既遂的成立。

【参考文献】

{1}李海东．刑法原理入门（犯罪论基础）[M]．北京：法律出版社，1998:81.

{2}张明楷．刑法学：第三版[M]．北京：法律出版社，2007:177.

{3}中华人民共和国司法部司法考试司．2008年国家司法考试试卷二参考答案[EB/OL]. (2008-09-22)[2010-2-14]．http://www.legalinfo.gov.cn/misc/2008－09/24/content _947071. htm.

{4}赵长青．刑法学：上[M]．北京：法律出版社，2000：110.

{5}高绍先，李昌林．试论正当防卫的前提条件[J].现代法学，1995，(3) :36.

{6}高铭暄．刑法学原理：第二卷[M]．北京：中国人民大学出版社，1993:245.

{7}张理恒．不法侵害“正在进行”之焦点评介[J].西南交通大学学报：社会科学版．2009，(6) :136.

{8}何秉松，杨艳霞．论刑法解释观[J]．西南民族大学学报：人文社科版．2006,(5) :166.

{9}张明楷．外国刑法纲要[M]．北京：清华大学出版社，2007：159.