美国银行案，即麦卡洛克诉马里兰州案（McCulloch v.Maryland）是美国宪政史上最著名的判例之一，也是马歇尔作出的对美国历史具有最为深远影响的经典判例之一。本案通过从宽解释宪法并确立宪法的默示权力，维护了联邦政府相对于州的至高地位。
一、美国银行问题
美国是一个联邦制的国家，它是在“邦联”的基础上建立的。也就是说，各“邦”作为独立的国家在先，而由“协议”成立的统一的联邦在后。由此，联邦和州的权力之争就构成了美国建国初期最重要的政治斗争之一。美国最初的政治党派也是以这个斗争的阵营划分的，即主张加强联邦权力的组成联邦党，反对者则建立了民主共和党。(1)
在这种政治背景下，最高司法机构的主要司法困扰就是加强联邦权力的宪法依据何在？马歇尔的天才与历史贡献就是围绕这一问题将政治斗争用司法理性去解决的过程中彰显出来的。如果我们今天从政治、经济和社会发展的角度去看，联邦党人的主张无疑是正确的；但在当时从司法角度上看，加强联邦权力的宪法依据确是头号的法律难题。
美国在建立国家银行的问题上受制于上述难题而经历了反复波折。1790年12月，财政部长汉密尔顿向国会提交了一份建立国家银行的计划。国家银行显然是实际需要的。它可以强化联邦政府，帮助征税和公共财政的管理，并能为政府提供贷款，用于偿还战争留下的内外债和建设跨州的基础设施。国会批准了汉密尔顿的建议，在交由总统签署时，华盛顿担心违宪而认真倾听了双方的意见。为此，汉密尔顿发表了著名的关于银行法案“合宪性”的意见。最终华盛顿总统签署了法案。依此建立的国家银行史称“合众国第一银行”。
第一银行获准经营20年，期限满后即1811年，反联邦党占优势的国会拒绝重新授权。如此，第一银行寿终。四年后，由于战争带来的经济混乱以及各州银行的不负责任的财政行为，国会再次表决通过了建立国家银行，并由原来最激烈的反对者、此时已成为总统的麦迪逊签署了法案。合众国第二银行于1816年成立。
与第一银行一样，第二银行也并非纯粹的政府机构。因为政府只拥有20%的股份，其余属私人投资者。国家银行确实充当着政府的首要财政机构，改善了全国的金融状况，但同时也影响了州银行和其他私人投资者的利益。在这个背景下，马里兰州议会于1818年制定了一项法律，对未经州议会成立的所有州内银行或银行分支征收1.5万美元的年税。事实上唯一符合征税条件的就是合众国第二银行设在马里兰州巴尔的摩市的分行，可见该征税法律矛头直指联邦政府。
第二银行当然不会乖乖交税，于是马州将麦卡洛克（分行的出纳员）告到州法院，法院判后者败诉并罚款100美元。麦不服上诉，州上诉法院维持原判。在联邦政府的支持下，麦最终将案件呈现到了最高法院面前，马歇尔的机会来了。
在我们展示马歇尔的天才和分析本案中的司法理性之前，还是先把美国国家银行的命运简述完。第二银行尽管由于本案而得到了最高法院的强力支持，而且事实上取得了更为显著的业绩，但它并没有获得比第一银行更长的寿命。20年特许状期满后，第二银行于1836年终结。原因是1832年安德鲁﹒杰克逊总统否决了参议院通过的延长银行特许状法案。(2) 此后的80年间美国没有国家银行。直至1912年威尔逊任总统后，美国才开始进行历史上最重要的金融立法，即“联邦准备法”。第二年，该立法程序全部完成，终结了美国的“国家银行”问题。
二、本案的法律问题：
本案当然不研究“银行问题”，而只研究对第二银行征税是否合法问题。但由于上述国会建立银行问题所涉及到的敏感的政治斗争，即州权和联邦权的冲突，故而由司法来处理显得十分棘手。马歇尔在判决意见的一开始就意味深长地指出：“在本案中……我们将考虑我国宪法中至为关键的部分，并对宪法所标志的联邦和其各州政府之间的权力冲突给予意见；它可能在根本上影响政府运作。在接触这类问题时，任何审判庭都会具有一种深沉的责任感。但问题必须获得平和解决，否则它只能成为立法机构互为敌视的源泉，并可能会进一步恶化事态。如果问题应获得和平解决，那么只有本庭才能作出决定。我国宪法把这项重要责任，交给了合众国的最高法院。”（见附录：张千帆译马歇尔判决意见全文，第1段，下同。）通过司法“和平解决”可能“恶化事态”的政治斗争，是美国人迄今为止的最佳习惯（尽管在国际事务中往往并非如此）。这一习惯的源头可能难以探寻，但我想其最终的定型多多少少与马歇尔的智慧和勇气有关。本案就是典型的一例。
本案的法律问题要从诉求的角度追问：上诉人因不服马州的征税和罚款从而质疑州的相关税法的效力，而这一问题又取决于联邦的“银行法案”的效力。所以本案将法律问题分成了两部分。第一个问题回答建立国家银行是不是在宪法授权国会行使的权力范围之内；第二个问题回答马州的征税法案是否违宪。
本案的判决内容十分丰富。为了回答和论证上述两个大问题，在我看来这个判决还至少涉及到以下一些极为重要的法律问题，例如：
主权问题；它又涉及美国宪法究竟是各州的“协议”还是美国人民整体的意志？联邦和各州是否各有主权？创设企业（银行）的权力属于主权但并非“一项巨大的实质性的独立权力”；
限权政府及其在合法行动范围内的至上性问题；
示权力，这是本文主题；
“必要与合适”条款的修辞学解释；
司法无权探究立法机构为实现宪法授权目标而选择手段的“必要程度”；
关于州的征税权，绝对权；
征税权与选民的关系；
作为本案中的“摧毁”性的征税权的“原始权力”从不存在，因而也不存在“交出”和“收回”的问题；
联邦最高的要旨；
等等。
显然，上述问题早就有了程度不等的激烈争论。本案则是因征税引起诉讼从而使最高法院第一次有机会对上述重大而棘手的宪政问题进行司法审查。马歇尔不拘泥于具体案件纠纷的化解，而是按照普通法的司法原则，从具体案件的审判论证中提出更高、更一般的法律原则。本案论证和提出的法律原则就是著名的“默示权力”和“联邦最高”。
三、马歇尔判决意见的理路：
本文的重点是揭示“默示权力”属于“司法理性”的产物。如同“司法审查”一样，“默示权力”也并非美国宪法的明文规定。它们都是在司法中依靠司法理性对宪法进行解释和推理得出的，其解释的合理性和可靠性已经为历史实践所证实，至今已没有人怀疑“司法审查”和“默示权力”属于美国宪法的组成部分。
为此，我们有必要详细分析本案判决的理路。
马歇尔在本案所作的判决意见，是人类司法史上罕见的经典范本。其论证的严谨程度使得美国宪法学的一部主要教科书的编著者保罗.布莱斯特等人无法对其编辑，因为“你将对任何编辑过的版本和原版意见之间的关系采取怀疑态度。”（3）
马歇尔之所以在本案中采取了十分严谨的态度，就是因为银行法案存在极大的宪政争议。一方面争议的双方“具有同样的热诚和能力”，另一方面争议已经“漫长”达几十年。在本案开庭期间，双方出庭的六位著名律师展开了长达九天的法庭辩论。可见问题之复杂，争议之激烈都达到了罕见的程度。
所以，马歇尔一开始就指出了争议的历史，并且认为这并非“尚待解决的问题”。由于一、银行法案是经过国会充分辩论，并非“瞒天过海”获得通过；二、第一银行法案未被延期而过期后，“政府面临窘困”，而“这个短期经历说服了那些对其必要性最持偏见的人士”，（包括总统麦迪逊），于是第二银行法案又获通过。因此，要认为国会建立银行是“篡权”，谈何容易？“需要非同一般的勇气”。（第2─6段）马歇尔这里的用意是先声夺人。
接下来是正题，在判决意见所说的第一个问题中可以分成两个大问题：即第一是联邦与州的关系及所谓主权问题亦即联邦最高问题；第二是默示权力问题。逻辑上的要求很明显，如果第一个问题的结论是，联邦的权力是州授予的，第二个问题即对宪法授权的从宽解释就无从谈起。
第7──11段论证了联邦的权力来源于人民。为此，马歇尔回顾了宪法拟定和批准的过程。反联邦主义的一个核心观点就是：美国联邦源自拥有独立主权的各州，联邦的权力是各州协议的授权，该协议就是宪法，所以解释宪法必须首先考虑主权问题。主权概念一般指一个独立国家的最高的、绝对的、排他的权力。美国从邦联到联邦的独特的建国历史，构成了主权究竟属于州，还是联邦，还是同时存在两个主权的争议。对此，联邦党人的高明解答是，美国的主权来源于“人民”。
然而，这个“人民”是指州的人民还是指不加区别的整个合众国的人民？这个问题竟然到今天仍有争议。（4） 令人更感兴趣的是：最初宪法草案的前言是“我们新罕布什尔州、马萨诸塞州、罗得岛州和神圣庄园（和其他13个创始州）的人民确实命令、宣布和建立如下的宪法或我们自己和子孙后代的政府。”，后来上述“人民”被修辞委员会改为“我们合众国人民”。（5） 这一修改至今原因不明而且事实上在通过和批准过程中并未引起什么争议。可见，在具体案件中也就是在司法中出现的重大原则争议，在立法时根本就未能预见，尽管在如此重大的立法中也是一样。
马歇尔认为，由各州代表在制宪会议达成的文件只是一项提案，没有约束力。通过制宪会议、国会和各州议会，宪法文件被交付给人民。人民在各州集会并采取行动，并不意味着人民自己采取的措施成为州政府的措施。人民完全有“接受或排斥”宪法文件的自由，并且人民的决定是最终的，不受各州政府的制约；相反经人民决定采纳的宪法具有完全的强制效力，得以约束各州主权。宪法的目的是为了建立一个“更完善的联邦”，将以前的联合转变为一个有效的政府，拥有巨大和最高的权力，所以这个政府必须起源于人民，而人民完全有权重新获得和修正对政府的授权。（第8---10段）
关于联邦与州的关系问题剩下的已不复杂，因为宪法第六章对联邦最高原则作了明文规定，不需要复杂的司法推理。
从第16段开始，马歇尔开始困难的司法推理以揭示宪法的“默示权力”。他的思路大体如下：我们正在解释的乃是一部宪法----目标与手段的关系----手段的“必要与合适”如何解释----从严解释的害处----对宪法条款“位置”和“措辞”的解释方法----只要目的合法，所有“合适”的手段都是合宪的----探究为实现宪法授权的目标而选择手段的必要程度是司法越权。
马歇尔认为，宪法确实没有在明示的国会权力中列出建立银行或企业，但宪法也没有排除附属的或默示的权力。宪法的性质决定了它仅能勾勒宏伟纲要、指明重要目标，而对于组成这些目标的次要成分，即默示权力，只能根据目标本身的性质推断出来。如果认为宪法权力仅仅是明文列举的，还有必要在第一章第九节作专门限制吗？
不可否认，对政府权力进行限制是宪法的基本功能之一，但这并不等于否认一个有效政府在实施宪法授权的运作中具有充分的选择手段的权力。马歇尔说：“根据理性的要求，有权行为并有义务履行该行为的政府，必须被允许选择手段。”（第20段）（6） 他恰当地论证了创设企业（银行）的权力不是一项实质性的独立权力，也从来不是为了它自身的缘故而被使用，而是为了实现别的什么目的。因此这个权力是默示的。
根据宪法第一章第八节第十八段，上述作为手段的默示的立法权力被限制在“必要与合适”的措辞之内。那么，什么是“必要与合适”？马歇尔用了大量篇幅对此进行了解释，尤其是对“必要”一词，因为马州的律师认为“必要”一词控制着整个句子（第26段）。在我们今天的许多法官或学者看来，马歇尔对“必要”一词进行如此复杂的解释可能是完全不“必要”的，这导致了判决书的“冗长”。但我希望读者在仔细的研读后会产生兴味昂然的感觉，因为这根本不是简单的词语之争，而是关乎治国之道的宪法解释的原则问题。试想，如果对“必要”从严解释，美国能有今天吗？无论是政府权力还是公民权利，都不可能在宪法中全部列举。
马州律师的观点是：一、必要与合适条款尽管在授权的第八节中，但实际是限制为执行所列举的权力而选择手段的普遍权利；（23段）二、“必要”一词应被理解为：执行授权而通过法律的权利，限于“必不可少”的范围内，没有它，该授权毫无意义（26段）。而马歇尔认为“必要”在这里应以通常用法的意义来理解，即“方便”“有用”或“基本”的。他引证了宪法第一章第十节所使用的“绝对必须”条款和“必要”作比较，是很有力的。（27段）
接下来，马歇尔举了几个例子说明从严解释的害处。政府拥有对侵犯法律的人实施惩罚的权力，这是人人都承认的，但作为一个普遍的权力，这并不在宪法的明示列举之中。列举的只有“对伪造证券与现行货币提供惩罚”，“定义并惩罚在公海上所从事的海盗与重罪，以及侵犯国际法的行为”。未列举的怎么办？例如，国会如果通过法律对盗抢邮件进行刑事惩罚，这对于国会被授权建立邮局与邮道是否“必要”呢？当然不是绝对必要的，因为邮局已经建立，权力已经行使；但是刑事惩罚对于上述权力的“有益行使”却是“必不可少”的。
至关重要的是：“必要”是否有程度问题？如果有，马歇尔认为也不属司法探究的问题。手段是否具有“必要”的程度，属于国会或行政方面的权力，而这一权力是宪法授予的。“假若在行使权力时，国会采取了宪法所禁止的措施，或以行使其权力为借口，国会通过法律去实现未授权政府的目标，那么本院将具有沉痛责任去宣布这类法案不是我们国土的法律。但当法律未被禁止，且确实被设计来实现授权政府的任何目标时，如要在此探究手段的必要程度，那本院就跨越了约束司法部门的界线、而踏入立法领地。本院否认对这类权力的任何觊觎。”（42段）。
这就是美国宪法的精神，任何权力都是有限的，惟其有限，才是权威。我们接下来可以看到，所谓“联邦最高”也是在有限的范围内具有意义。
证明银行是合宪的，那与州的征税权何干？本案判决的第二部分回答这个问题。
根据美国宪法，州的征税权至关重要，且被各州所保留，不得被联邦政府剥夺。宪法仅明确禁止各州征收关税，且在第十修正案中规定“宪法未授权给合众国、 也未禁止各州行使的权力，由各州各自保留或由人民保留。”所以要论证马州对美国银行征税违宪并非易事。
马歇尔在这里有两个逻辑起点，似乎都涉嫌武断。一是“宪法最高”，即“宪法的首要特性，是它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力。”（48段）；二是马州对美国银行的征税是摧毁性的，“摧毁的权力将抵触创建与保持的权力”（50段）。如果这两个前提有疑问，最后的结论当然不能成立。所以这里首先要澄清这两个问题。
宪法最高不可能包含“它有能力从它的隶属成员那里收回这项权力”的“首要特性”。已经赋予的权力可以随意收回？这不是宪法最高，而是宪法无限。以马歇尔之伟大出此断语是令人不能理解的。由此，我查看了另一译本，其译文是：“宪法具有一项公认的至高无上的特性，它可以使权力对某一事物失效，即使是征税权。”（7） 也就是说，州的征税权不是可以收回的，但却可在对“某一事物”行使该权力时因违宪而“失效”。
至于判断马州对美国银行征税属于摧毁性的行使征税权，马歇尔并没有说明理由。这看似武断，但请读者不要忘记：我在前面交代案件事实时已经说明，马州的所谓对银行征税的法案所适用的对象只有一个，就是美国银行设在马州的分行。其目的显然就是要让后者无法生存，因而是摧毁性的。作为美国最高法院的判决，对案件事实问题一般不做论证。
显然，两个逻辑前提都是存在的。“联邦最高”的抽象含义，即联邦的宪法和法律控制各州的宪法和法律，而不能反受其控制，从来都不会受到反驳，然而在本案的应用却受到否认（第50、51段）。所以，马歇尔反复论证了“联邦最高”的解释原则，“在作出这种解释时，任何将挫败最高政府合法运作的原则，都是不能被接受的。最高地位的要旨即在于：在其范围内扫除一切行动障碍，并改变次级政府的每项授权，使其自身的运作免于次级政府的影响。”（第53段）
然而以上这些都不重要，导致本案判决名垂青史的真正原因在于：马歇尔在论证联邦主义时紧密地联系了民主主义。在论证联邦“最高”时，其前提是“有限”；在承认征税属于主权时，其前提是“选民”的控制与授权；因为选民的不同，所以马州政府无权对“合众国政府的运行征税”（第71段）。
四、马歇尔判决的反响及司法理性：
马歇尔的判决意见在当时就引起了极大的争议，争议的范围远远超出了美国银行的具体问题。由于默示权力的确认及其解释标准的宽泛，更要命的是马歇尔宣称最高法院否认对“探究手段的必要程度”这类权力的任何觊觎，使得人们对联邦政府和国会的权力将难以限制而产生担忧和恐惧。这些担忧和恐惧的批评意见并非仅仅来自于利益集团，而甚至是主要出自专业性的宪法学者和著名政治家。为此，马歇尔不得不亲自撰写一系列论文参与论战。虽然论战本身包括最高法院的权威判决均不可能最终解决联邦与州权的政治冲突，甚至也未能解决美国银行的具体问题，但历史最终肯定了马歇尔的判决。在这个肯定的过程中，论战或争议以及马歇尔判决本身的雄辩及其中彰显的司法理性所起的作用是不可漠视的。因为，正义永远是有争议的，而专制和强权则不需要争议。
本文关注的不是争议各方的观点或其历史价值，以及在宪政史上无可置疑的深远影响，而是想探讨在法学界颇具怀疑的、或者说在我国司法界（包括研究司法的学界）根本忽视的“司法理性”问题。
先从本案的“推理”讲起。“默示权力”（implied powers）在美国宪法条文上没有明示，是马歇尔大法官在司法过程中“推断”（inferred）出来的。值得注意的是，从最根本的语义学上说，“implied”是允许“inferred”的。二者具有几乎等同的一致性。区别在于，对作者和讲者而言是“implied”；对读者和听者而言是“inferred”。（8） 由于任何立法或任何法律文件都不可能明示其完全含义，所以在法律实施或司法中，推理、推断、推定都是必不可少和普遍应用的，也是合法的。所谓合法，是指“推”出来的结论符合法律本身的意义，并非由于法官身份使然。
所以对于法律研究来说，默示和推断制度的普遍存在不构成问题。那么问题在哪里呢？它类似于本案前后发生的争议——我指的是纯粹司法意义上的争议——所展现出来的微妙问题。在作出理论上的概括之前，我们先回到本案。
马歇尔在判决意见中有两句名言奠定了“默示权力”的推理基础。第一句是：“在考虑这个问题时，我们永远不应忘记，我们正在阐释的乃是一部宪法。”（第16段）什么意思呢，用他自己的话说：“如要包含其宏大权力所能允许的所有分支及其执行的所有手段之准确细节，宪法就将和一部法典一样冗长，因而很难为人类思维所接受。它可能永远也不能为公众所理解。”所以，“默示权力”是必然的，如果都予明示，则将很难为“人类思维”所接受。
第二句名言是：“[让我们] 使目的合法，使之处于宪法的范围之内，那么所有合适的手段——只要清楚地适合目的，只要不受禁止、而是和宪法的文字与精神相一致，就都是合宪的。”（第38段）因为建立美国银行属于合适的手段，且未列入宪法第一章第九节的禁止条款之中，所以国会的该法案合宪。
如果说第一句名言还容易为人类一般理性所接受的话，那么第二句名言正是引起广泛争议（即所谓从宽解释）的焦点，也就是说它很难成为人们自然的共识。这就构成了我前面所说的问题之所在：司法过程中的“推理”，是否是有别于一般自然理性的特殊理性？或者说是否真正存在一种特殊的“司法理性”？
一般认为，最早提出这一特殊理性的是17世纪英格兰首席大法官爱德华•柯克爵士。他在挑战英王詹姆士一世的司法权能时，提出了著名的“人为理性”说。（9） 所谓“人为理性”是指受过专门训练的、有经验的技艺理性，以此区别于一般人的自然理性。按照反对“人为理性”说的波斯纳的归纳，柯克对詹姆士国王的回答“浓缩了正统法律家的法律观的三个要素，即法律是理性而不是命令（fiat）；法律是一种特殊的理性而不只是常识、道德哲学的运用或政策分析；以及与此相关的，只有法律人懂得法律。”（10）
在柯克之后的数百年里，人们围绕法律推理、司法理性或司法技艺等发表了无数言论。无论讨论意见如何分歧，争论如何激烈，都不过是反映了这样一个事实，就是司法领域中的推理和理性问题具有经久不衰的迷人性质。
为什么迷人？其一是神秘：人类理性在这个领域面临真正的挑战。在千奇百怪的案件中，法官究竟靠什么思维和推理来作出判断？这些判断和决定是如何维持一种稳定性和确定性？或者说这些稳定性和确定性是否取决于法律内在的理性？迄今为止，人们仍在探讨。第二是更关键的，法律直接关乎社会正义，涉及人类的终极关怀，是所有人关注的焦点。因此，对法律理性作为一种特殊的理性来对待是必然的。
没有人否认法律是理性的，也甚至没有人否认法律是完善的理性，因为它是千百年来人类智慧的结晶。但问题在于没有多少人认为法律的理性是“司法”的，或者说所谓特殊的“人为理性”是一种“司法理性”。惟其“人为”，是因为需要专门训练和经验，是一种“技艺”，没有人可以天生自然获得。因为司法的经验非常特殊，又因为司法决定涉及人们利益，所以它排斥或怀疑可用于任何科学的一般的逻辑推理的作用。当霍姆斯的名言强调“法律的生命不是逻辑，而是经验”的时候，他关注的是经验，即司法理性的实践性，并非否认逻辑的作用。三段论的演绎是人类思维的基本工具，否认其在司法推理中的作用是错误的。但司法理性更注重的是：常识、经验、修辞、决疑、直觉等，而在逻辑上相对于演绎而言更多使用归纳和类推。司法理性也可称作普通法理性，或者说司法理性就是普通法的产物。在我看来，普通法与大陆法的真正分野不是成文法与判例法的不同，而是法典化治理的立法理性与救济化治理的司法理性的不同。大陆法的立法理性禁止法官在个案判决中导致一般原则或规则；（11）普通法的司法理性则认为一般命题不能导致个案判决结论。（12）
让我们再回到本案。马歇尔在本案遇到的问题不是一个“遵循先例”的问题，而是一个解释成文法、成文宪法的问题。我以为用这样一个案例来说明普通法的司法理性比用一个适用先例的案例更能说明问题。因为后者人们可以说是制度使然，看不出什么司法的独特理性。无论什么法系的法官都会面对适用和解释成文法的问题，而马歇尔在本案所使用的则是地道的普通法方法。为了得出上述第二句名言的结论，他首先论证目的和手段的关系；然后不惜用大量篇幅对“必要”一词作语义上的解释；再用惩罚上的一些例子，如“定义并惩罚”公海上的犯罪，“建立邮局与邮道”等说明狭隘解释的害处；最后还要从“必要与合适”条款在宪法中的位置说明制宪大会的意图在这里并非是限制性的，而是授权性的，是“隐藏”的授权性的。为什么要“隐藏”？注意下面这一段话：“宪法的制定者希望采纳宪法，并清楚地知道宪法的危险来自于其力量而非弱点。假如他们能够如此使用语言，使之对人初看起来传达了一种意思，而在深思之后获得的是另一种意思，那么他们将宁愿隐藏权力的授予而非限制。”（第36段）。这真是妙不可言。如此，立法中的含混、模糊，乃至隐藏意义经由个案审判得以清晰、界定、发现，并最终形成合理化的决定，这就是司法的独特理性及功能。
本来问题很简单，怀疑司法理性的独特就同否认外科医生技艺之独特一样荒谬。我们会一致同意，法官走进手术室和医生坐上法官席都无法作出任何正确决定。但在我国，后者并非绝对，什么人都可以当法官尤其是当法院院长不仅是一个事实，而且是由一个难以改变的理念作为深层原因而支撑的。这就是，在完善的立法和政策的前提下，法官不过是一台“自动售货机”，有什么“理性”可言？
在法律领域中，一般理性的象征是晚期罗马法和罗马法复兴后欧洲大陆对罗马法的普遍继受所形成的法学家的法，它强调法的一般性、抽象性、系统性、万全性，并可在系统化原则支配下实施演绎推理机制。这种理性符合主流哲学家的“一般公理”，据说这种公理是放之四海而皆准的。而普通法的司法理性不产生于主流哲学家或法学家，而产生于长期积累的司法实践，是在实践中不断“试错”而发展成的完善理性。“两种理性之间的差别，正如克洛斯在评论边沁与布莱克斯通之间的争论时做出的精辟断言，边沁绝对是一个为一种观念所左右的人，而布莱克斯通却并不知道为一种哲学观念所左右是什么样子。而这一概括，也同样适用于整个实定法或‘法治国’的治理逻辑与普通法的治理逻辑之间的巨大差异。”（13） 所以，司法理性或整个普通法令人感到困惑甚至是不可理喻的“怪胎”，原因正在于“普通法与在政治哲学和社会理论中占主流的“立法理性”的法律治理观念不相符合。”（14）
如果说一代“理性”研究大师马克斯•韦伯面对“英国法”问题产生的困境给我们留下了极具认识价值的启示的话，那么无独有偶，当代法治理论的集大成者哈耶克所经历的从“大陆法法治国”向“普通法法治国”的“转换”则完全可以令人兴味昂然。（15） 两位大师对于“自由”可能遭致的侵害有着同样令人尊敬的“警觉”，也都曾对普通法持“困惑”或“怀疑”的态度（程度、角度不同）。由于并不十分清楚的原因，韦伯留下了迷人的“英国法”问题，而哈耶克则在后期完成了法治理论的“转换”。这一“转换”对于本文论题最相关的意义在于：普通法理性属于哈耶克所主张的“进化论”理性主义；而他极力批判的“建构论”唯理主义则包含了大陆法法治国、法典化的立法理性。显然，人类智慧是进化的、累积的，是不断否定的结果。“遵循先例”本身包含着“否定”先例，而“否定”是先例确立的原则在变化了的社会生活中不断“试错”的必然选择。正是这一实践过程保证了社会的稳定和活力，其中“试错”的关键是司法程序及其理性。
本文的目的是通过一个具体的案例来说明司法理性对于法治的重要性，以期引起人们关注，并非能够解决有关司法理性问题的一般理论问题。就我国的司法实践而言，并不存在、也不认可上述司法理性。但我的悲哀在于：我们是盲目的，我们既不了解普通法的历史与成就，也不理解或不屑于理解“司法理性”这个神秘的“怪胎”。
注释:
1.当时的两党不过是政治名人中的松散团体，不是有严密组织的政党。
2.或许有人误解，美国总统有权否定最高法院的判决吗？其实总统否决的是国会的法案，这是宪法规定的权力。在论证否决的理由中，杰克逊指出：“根据最高法院的判决，以下乃是国会和总统的专属领域：判定这项法案的特殊要素是必要与合适的，目的是使银行方便有效地履行其作为财政机构被赋予的公共职责，因而法案合宪；或者它既不必要也不合适，因而法案违宪。” 见[美]保罗˙布莱斯特等编著，张千帆等译《宪法决策的过程：案例与材料》（上）中国政法大学出版社2002年版，第51页。
3.见上引书第17页。
4.在1995年Term Limits v. Thornton一案中，“人民”概念再次引起强烈争议。包括首席大法官伦奎斯特在内的四位法官在反对意见中指出：“宪法权力的最终来源是独立各州人民的同意，而非一个国家整体下无所区别的人民的同意。”见上引书第68页。
5.见上引书第20页。
6.这句话的另一种翻译是：“有权力为一定行为、亦有责任为一定行为的政府必须被容许在理性的指引下选择适宜的手段。”见《宪法的精神》，北京大学法学院司法研究中心编，方正出版社2003年版第37页。我赞成张译。因为马歇尔始终认为选择手段的权力是国会和总统的专属领域。这里不存在选择手段是否合乎理性的司法审查。参见注1。
7.见《宪法的精神》第40页。
8.参见《元照英美法词典》，法律出版社2003年5月第一版，第666页。
9.这是一段有趣的故事，详见[美]考文著，强世功译《美国宪法的“高级法”背景》三联书店1996年版，第33—35页。
10.见[美]波斯纳著，苏力译《法理学问题》，中国政法大学出版社2002年版，第13页。
11.法国民法典第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”见李浩培等译《法国民法典》，商务印书馆1979年版，第1页。
12.霍姆斯法官的名言:“一般命题不能决定具体案件。结果更多地取决于判断力和敏锐的直觉而不是清晰的大前提。”语出1905年洛克纳诉纽约案的反对意见。Lochner v. New York, 198 U. S. 45, 76 (1905).
13.见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题》http://law-thinker.com/show.asp?id=631
14.李猛语，同上。
15.邓正来对这一“转换”作了较为详细的论证，见邓正来著《哈耶克法律哲学的研究》，法律出版社2002年7月版，第177页——220页。（中国宪政网）
