自由的精神就是对何谓正确不那么确定的精神。
——勒尼德·汉德（美国联邦第二巡回上诉法院法官）
1745年，英国人约翰·克利兰因为欠人840英镑，被关进伦敦债务人监狱。为卖文还债，克利兰在狱中撰写了《欢场女子回忆录》一书。小说主人公芬妮？希尔是位乡下孤女，因向往都市繁华来到伦敦，却被骗入妓院，几经辗转，最终幡然悔悟，从良嫁人。此书的奇特之处，在于未用一句淫词浪语，却以“被翻红浪”之类引人遐想的语句，描述了自慰、偷窥、男同、女同、群交等香艳场景。此书1748年出版后，受到广泛追捧，不仅拥趸如云，民间还出现了许多“手抄本”，因主人公形象实在深入人心，书商干脆将这本书易名为《芬妮？希尔》。
克利兰本想靠《芬妮·希尔》赚个盆满钵满，没想到却再次陷入牢狱之灾。1749年，英国教会痛斥这本书“伤风败俗、诱人犯罪”，要求政府迅速查禁。国务大臣洛德？纽卡斯特尔随即下令，逮捕了克利兰本人和相关书商。此后近一百年，《芬妮？希尔》都被英国列为禁书。公开途径不能正常发行，盗版猖獗在所难免。有意思的是，盗版者嫌原书情色描写不够直白，边疯狂盗版，边添油加酱，导致这本书越来越“黄”，当然，也越来越为人民群众所“喜闻乐见”，甚至跨越重洋，流传到北美殖民地。
《芬妮·希尔》初入美州大陆，出版商为免节外生枝，会自我“阉割”敏感章节，政府对此也睁只眼闭只眼。1821年，因此书太受欢迎，一家书商下了狠心，推出了完整版。当局闻讯果断出手，以出版“淫秽读物”为由，逮捕了书商。此案审理期间，书商提请法官审读此书，以“感受作者的良苦用心和作品的文学价值”，但是，法官不仅驳回申请，还指责书商“寡廉鲜耻、道德败坏”，判令其缴纳250元罚金。法院判决后，律师建议书商以宪法第一修正案为依据申诉。书商回应道，没让我们坐牢就不错了，我们只不过靠卖书营利，哪儿好意思与宪法扯上关系。
其实，就算书商选择宪法第一修正案申辩，也赢不了这场官司。此时，距离国会1791年通过包含宪法第一修正案在内的“权利法案”，才刚满32年。宪法第一修正案强调：“国会不得立法……侵犯言论或出版自由。”话虽如此，但众所周知，言论和出版不可能绝对自由。类似恶意诽谤、诲淫诲盗、煽动暴乱这样的言论，政府当然应立法限制。因此，要想确定“言论自由”与“出版自由”两项权利的边界，必须弄清它们的含义。由于美国刚刚脱离英国殖民统治，所谓“出版自由”，更多针对的是英王的出版许可制度，即反对政府事前审查。意思是，政府不得以某种言论内容可能有害为由，巧立名目，在出版前设立种种审查条件。至于出版之后，政府如何干预，并不受出版自由保护。这一时期，联邦最高法院虽然争得了司法审查权，有权解释宪法，并宣布国会法律违宪，但在捍卫言论自由问题上，基本上无所作为。得到1919年，大法官们才首次启用宪法第一修正案来支持言论自由。
除了宪法修正案自身的原因，社会大气候也决定了书商的命运。美国由清教徒立国，建国初期，社会气氛整体保守。无论是政府官员，还是社会贤达，都渴望提升公众的道德水平，清除所谓“低级、庸俗和无益”的言论。因此，任何书籍，只要被认定为“淫秽作品”，肯定会被查禁。问题是，认定“淫秽”的标准又是什么呢？
“你要吃白肉呢，还是黑肉？”
作为英国前殖民地，美国法律基本延用了英国的普通法。所谓普通法，就是以过去法官的先例为判决依据，逐案叠加，形成一套系统的判例体系。比如，某人放任耕牛到邻人农田吃草，法官可以判令耕牛主人赔偿，此案即成先例。之后，若再有人放任恶犬破坏他人作物，法官就可以依照前例判案。所以，正如后来的美国大法官奥利弗？温德尔？霍姆斯所言，在适用普通法的国家，“法律的生命在于经验，而非逻辑”。
美国法院对“淫秽”标准的认识，来自1868年的英国经验。当时，英国法官在“女王诉希克林”一案中，判决一名散发包含性描写的反天主教书籍的被告有罪。法官认为，判定一部作品是否淫秽，大致有三条基本原则：第一，读者阅读后会产生不纯洁的思想；第二，作品容易对未成年人、意志薄弱者、下层人民等易受引诱者造成不良影响；第三，只要部分内容有淫秽描写，整部作品都可以认定为淫秽。上述原则，又被称为“希克林原则”。从今人观点来看，这样的原则当然过于苛刻。因为“不纯洁思想”的范围实在太过宽泛。而且，如果把对未成年人造成不良影响作为评判标准，一个接吻场景也可能给小说打上“淫秽”烙印。不过，如果考虑到英国正处于性观念极端保守的维多利亚女王时代，这样的标准就不让人意外了。
在维多利亚时期的英国，连自慰都可以成为犯罪，性话题更是成为普遍禁忌。公然讲出“胸”、“腿”等字眼，也被视为猥亵。如果你在英国人家里做客，主人用一整只鸡待客。主人分菜时，绝对不能像今人说话那么直接：“请问你要吃鸡胸肉，还是鸡腿呢？”而是要婉转地问：“你要吃白肉呢，还是黑肉？”这里，白肉指的是鸡胸，黑肉则是鸡腿。“公鸡”（cock）因为是阳具的俗名，不得不改称rooster。就连字根也受株连，像“干草堆”（haycock）就改叫haystack，“蟑螂”（cockroaches）则改称roaches。有人甚至调侃说，为求端庄，英国人连家具的脚都要遮盖住，因为“裸露脚踝是一种感官刺激”。
美国建国后，“希克林原则”亦成为美国法院认定淫秽的标准。不过，尽管这一时期的社会观念倾向保守，但人们对政府出版审查行为的警惕，远大于对淫秽作品的厌恶。因此，即使有人制贩淫秽出版物，实际惩罚也并不严厉，最多判处罚金了事。
19世纪末，美国兴起“道德净化运动”，并在第一次世界大战前后达到高峰。运动发起者们倡导“高尚的实验”，呼吁消灭红灯区，全面禁酒。立法机关接连出台各类反色情、反淫秽、反赌博的法令。1872年，一个叫安东尼？康斯托克的清教徒，牵头成立“纽约扫黄协会”，发起一场对淫秽出版物的“圣战”。1873年，国会通过以他命名的《康斯托克法》，规定邮寄任何含有“淫秽”、“色情”、“挑逗”内容的书籍，甚至包括“避孕知识”的文章，都构成联邦罪。政府委托康斯托克监督法律实施，还有权从罚款中提成。在此君推波助澜下，全美有47人被捕，28人被定罪，刑期最高的达到30年。由于“希克林原则”过于宽泛，任何涉及男女之情的文学创作，都很容易被认定为“淫秽作品”，连关于人体生理构造的小册子也未能幸免。
一片肃杀中，也有个别清醒者。1913年，一位名叫勒尼德？汉德的年轻法官，对“希克林原则”提出了质疑：英国人18世纪提出的道德标准，凭什么用来指导20世纪的美国人认定什么是“淫秽”？既然时代已经变迁，就应按照当代的社区标准来确立新的标准。这样的观点，当时还无人理会，但在不久的将来，汉德的观点会对美国法院认定言论自由的标准产生极大影响。
“所有的人生都是一场实验”
1917年，美国加入第一次世界大战，国内洋溢着浓郁的鹰派气氛，“德国泡菜”被改称“自由卷心菜”，“法兰克福香肠”则被改名为“热狗”，反战言论更是被拼命打压。国会甚至出台《反间谍法》，要求对任何反战或“不忠诚”的言论定罪。
这一年，一起与言论自由有关的案件，来到了36岁的纽约州联邦地区法院法官汉德面前。这起案件中，《群众》杂志因抨击战争与征兵制，被邮政局长阿尔伯特？波尔森勒令禁止投递，杂志社随即告上法庭。汉德不顾外界重重压力，判邮政局败诉，他在判决中说：“《群众》刊载的文章虽对战争充满敌意，也不当地鼓励反战情绪，但是，不管这些作品是适度的政治推论，还是过激、不当的谩骂，在美国这个以言论自由为权力最终根源的国家里，个人都享有批评政府的权利……钳制这些可能动摇人民意志的言论，无异于镇压所有敌对的评论和意见……言论只有在直接煽动叛乱、反抗等行为时，才构成间谍类犯罪，如果把合法议论当作挑唆煽动，就是驱逐了民主政治的守护神，是最大的不宽容。”在当时的气氛下，汉德的判决显然需要很大勇气，但是，上诉法院很快推翻了他的判决。1918年6月，汉德因私出行，在火车上遇到了自己的司法偶像：德高望重的霍姆斯大法官。略有些沮丧的汉德利用这个机会，畅谈了自己对言论自由限定标准的看法，但霍姆斯对此未置可否。
这次短暂会面后，最高法院就三起涉及《反间谍法》的官司作出了裁判，判决意见都由霍姆斯大法官执笔。在“申克诉美国案”中，被告因寄送传单给即将应征入伍者而被指控。传单说，战争是资本家的阴谋，征兵侵犯了宪法基本权利。下级法院以违反《间谍法》为由对他们定罪。被告上诉至联邦最高法院。此案的关键，在于宪法第一修正案确立的言论自由是否应受限制，若加以规则，又应持何标准。这也是最高法院首度就言论自由问题作出回应。
霍姆斯认为：“即使是对言论自由最严格的保护，也不保护一个在戏院里慌称火警的人。”至于认定标准，霍姆斯指出，这要看“（那人）使用的言词，就当时特定的环境而言，是否会造成一种明显而即刻的危险，使得国会有权阻止恶劣后果的发生。”根据上述标准，霍姆斯维持了对三起案件被告的有罪判决。
霍姆斯的判决貌似确立了新的言论尺度，结果却令民权人士十分失望。因为“明显而即刻的危险”标准本身也十分含糊。发布反对战争与征兵制的言论，真会导致战事失利或人员伤亡这样的危险么？寄送传单与在戏剧谎称失火的行为，能做简单类比么？汉德读到霍姆斯的判决后，主动给他写信，阐述了自己对言论自由与政治宽容的看法。他说：“只有构成直接挑唆时，言论自由才应受到限制，但是，什么是直接挑唆，不应该交给陪审团判断，因为这类案件发生时，民众的情绪容易激动，对陪审团的公正会造成很大影响。”此时，霍姆斯已读过汉德在“《群众》杂志案”的判决意见，他复信称：“我所说的‘明显而即刻的危险’，和你所说的‘直接挑唆’没有本质区别，我搞不清咱们俩的分歧所在。”
这一时期，哈佛大学教授泽卡赖亚？查菲也开始就言论自由问题发表观点。1919年6月，查菲在《哈佛法学评论》上发表《战时的言论自由》一文，赞赏霍姆斯提出的“明显而即刻的危险”标准，但也就这一标准的明确性和可操作性提出批评。而查菲的观点，与汉德信中提出的标准，正好不谋而合。霍姆斯注意到了查菲的文章，认真阅读之后，他结合汉德信中的观点，开始重新思考“明显而即刻的危险”标准的合理性问题。有趣的是，查菲之所以发表那篇文章，完全是受汉德“《群众》杂志案”判决意见的启发。在后来给汉德的信中，他还专门强调了这一点。
1919年11月，又一起《反间谍法》案件来到最高法院。在这起案件中，四个人因在楼顶散发反战传单被捕，其中三人被判20年监禁。人们预测，霍姆斯这次仍会赞成维持原判。令人意外的是，尽管最高法院以7票对2票维持原判，但这一次，霍姆斯却投了反对票。（注：美国联邦最高法院有9位大法官，投票按少数服从多数原则，不赞同多数人意见的，可以发表异议意见，但异议意见没有法律效力。）他发布异议意见称，“明显而即刻的危险”标准固然正确，但还应增加两个限定，即“迫在眉睫”和“刻不容缓”。如果被告只是发送传单而已，不可能立即引起军工停产或士兵倒戈，就没必要施以刑事处罚。他说：“国会不能禁止人们努力去改变这个国家的想法。现在，没有人会认为百姓私下印行的传单，会对国家军备造成立即危险。……时间已经颠覆许多信念……这是一场实验，正如所有的人生都是一场实验……当这一实验成为美国制度的组成部分时，我们就应当警惕，防止试图钳制我们所痛恨并确信是罪该万死的言论，除非这些言论导致迫在眉睫的威胁，以致需要限制它们才能挽救国家……。”
尽管霍姆斯的意见只得到路易斯？布兰代斯大法官一人支持，却对美国的言论自由历史却产生了深远影响，并成为延续至今的主流立场。霍姆斯也因为上述几起案件，被人们誉为重新确立言论自由标准的功臣。不过，汉德却很少谈及自己在这几起案件中的作用，他后来成为美国第二巡回上诉法院法官，并在这个位置上退休。1961年，汉德去世时，与霍姆斯被并称为美国历史上最伟大的四个法官之一。这四个人中，只有他没有出任过最高法院大法官。
被策划的“《尤利西斯》案”
现在我们知道，在美国，一种如果言论不受宪法保护，必须有可能带来“明显而即刻的危险”，这种危险甚至必须是“迫在眉睫”和“刻不容缓”的。可是，淫秽出版物除了刺激淫欲，或者诱使个别人犯罪，能够导致“明显而即刻的危险”吗？对淫秽言论的判断，是否适用上述标准？淫秽出版物到底受不受宪法第一修正案保护？这些问题，最高法院并未回应。
1930年代，为保证美国人民不受“精神污染”，海关把巴尔扎克、笛福、福楼拜、伏尔泰的作品通通归为下流书刊，禁止带入美国。1933年，爱尔兰作家约翰？乔伊斯的《尤里西斯》一书因“脏话太多”、“内容低级”，并有“手淫情节”，被海关没收。这本书在美国的出版商兰登书屋为此将政府告上法庭。
联邦地区法院负责主审“《尤利西斯》案”的，是约翰逊？伍尔西法官。伍尔西是位文学爱好者，素来支持创作自由。在这起案件中，他破天荒地全面否定了“希克林原则”。伍尔西认为，认定一个作品是否淫秽，不能光看它是否唤起他人不纯洁的想法，还得看这种想法是否淫荡；不能因为一个作品包含个别色情描写，就断章取义地推定整个作品淫秽；而且，人们不应根据最易受引诱的人来认定后果，而应根据作品对正常人的影响，来判定其是否淫秽。经过审查，伍尔西法官指出，《尤利西斯》只是以悲情笔法描述了男女内心生活，并不存在什么淫荡思想。第二巡回上诉法院的合议庭支持了一审判决，并评价说，《尤利西斯》在文艺界口碑很好，足以构成令人信服的证据，因为一个通篇是色情描写的作品，不可能享有那么高的声誉。如果大家看看合议庭的成员名单，就明白他们为什么支持出版商一方了，这些法官是：勒尼德？汉德、奥古斯塔斯？汉德（注：勒尼德？汉德的堂兄）、马丁？曼顿。
多年之后，兰登书屋创始人贝内特？瑟夫在回忆录《我与兰登书屋》一书中，揭示“《尤利西斯》案”背后的秘密。原来，整起案件根本就是贝内特？瑟夫与律师莫里斯？恩斯特故意策划的。他们请人带了本《尤利西斯》通过海关，甚至在海关人员打算放行时，故意露出此书，并请求海关没收。为确保胜诉，连审理此案的伍尔西法官的个人偏好，也被兰登书屋事先摸了底，刻意让律师选择伍尔西在纽约的时间提起诉讼。官司结束后，《尤利西斯》这部原本不太好读的“奇书”因为“涉黄”，一下成为超级畅销书，让兰登书屋赚了大钱。至于此案对美国出版法的影响，也算无心插柳的意外收获了。
尽管联邦法官用新的标准保证了《尤利西斯》的顺利出版，却未能挽救另一部名著的命运。1944年，纽约州政府打算查禁英国作家D.H.劳伦斯的《查泰莱夫人的情人》。官司闹到法院后。纽约州法院的法官参考了“《尤利西斯》案”的裁判标准，决定对整本书的内容进行评估，而不是根据个别段落下结论。不过，法官审读全书后，仍然对《查泰莱夫人的情人》判了“死刑”：禁止出版。理由是，这本书根本不是描写爱情，女主人公和马夫的性行为全无美感，更没有什么道德考虑可言。作者写这本书的目的就是为了说明，让一个身心无比健康的年轻妇女节制性欲，是十分危险的。简言之，纵欲比一切法治和道德都重要。这样的书不是淫秽，还有什么书算得上淫秽？
谁唤起了你的性欲？
第二次世界大战后，大量关于淫秽作品认定的案件进入法院，但进入最高法院的案件数量不多，大法官仍未将这类案件与言论自由挂钩。
1946年，邮政部长认为《君子》杂志内容低俗，不符合传播“公共信息或有益于文学、科学、艺术”的发行标准，决定拒绝投递。《君子》杂志诉至最高法院后，大法官们没有将言论自由为裁判依据，只是认定邮政部长无权以内容低俗为由拒绝投递。
威廉.道格拉斯大法官在判决意见中写道：“何谓公共信息，何谓高雅艺术，因人而异，代代如此。毋庸置疑，人们对于塞万提斯的《堂吉诃德》、莎士比亚的《阿多尼斯》和左拉《娜拉》，会见仁见智，说法不一。但是，如果文学作品或艺术形式必须符合官员制定的标准，有悖我们的制度安排。公众可从林林总总的出版物中选其所好。在某人看来一无是处的作品，对他人却可能有永恒价值。”
此案还有一个小插曲。20世纪60年代，国会通过一部限制皮条客投递色情小广告的法律。受“《君子》杂志案”判决限制，邮政部门无权因广告内容拒绝投递。于是，这条法律把定义“淫秽”的权利交给用户个人。如果一个用户决定他人寄来信件、物品或广告内容可以“唤起本人的性欲”，可以向邮局申请，从此拒收寄送者的邮件。结果，光1968年一年，邮政部门就收到30万个关于唤起性欲的投诉，从明信片、花瓶到袜子，都成为诱发性欲的对象。
1948年，终于有一场涉及淫秽作品认定的官司打到了最高法院。这起案件中，小说家埃德蒙？威尔逊的小说《赫科特县回忆录》因描写了一位女性的性高潮，而被官方查禁。威尔逊上诉至最高法院，由于菲利克斯？法兰克福特大法官与威尔逊是好友，主动申请回避，案件由八位大法官审理。投票时，居然形成4票对4票的平局，按照最高法院的规矩，平局意味着维持下级法院的判决，威尔逊的书还是被禁了。
“淫秽作品没有任何社会价值”
1957年6月，大法官终于在“罗斯诉美国”一案中，正式就淫秽作品的宪法地位和认定标准表态。罗斯是纽约市一名书商，经常通过寄送传单、广告招揽生意，纽约警方以传播淫秽传单和黄色书籍为由逮捕了他。纽约南区法院判他有罪，联邦第二巡回上诉法院维持原判，罗斯只好一路上诉至联邦最高法院。庭审过程中，罗斯的律师提出，淫秽书刊不可能引发反社会行为，更不存在“明显而即刻的危险”，政府不应查禁。此外，就算宪法不保护淫秽言论，但政府必须对何谓“淫秽”作出精确界定，一个人不知道什么是“淫秽”，就被按传播淫秽物品定罪，显然违反了正当法律程序。
最高法院以6票对3票，支持了下级法院的判决。这一次，大法官们没有回避问题。判决意见由威廉？布伦南大法官主笔。布伦南指出，本案的关键，在于淫秽出版物是否受宪法第一修正案保护。宪法第一修正案之所以保护言论自由和出版自由，是为了保障人们不受限制地交流思想，以促成人民希望的政治和社会变革。所以，即使对一些社会价值极低的思想，如离经叛道的思想、有争议的思想、被主流舆论痛恨的思想，宪法也提供保护。但是，由于淫秽出版物没有阐述任何思想，也不具备任何社会价值，所以不受言论和出版自由条款保护，也不适用“明显而即刻的危险”判断标准。
布伦南接着说道，性和淫秽不是同义词。性是人类生命中一股伟大和神秘的动力，一直是人类津津乐道的话题，并非不可触碰的禁忌话题。但是，淫秽出版物描述性的目的，只是为了挑起人们的性欲，这是它与描写性的艺术作品和科普作品的本质区别。布伦南明确宣布，法院以后判定何谓“淫秽作品”，可以不再适用“希克林原则”，衡量一个作品是否“淫秽”，可以依据两个原则：第一，按照当代的社区标准，作品是否通篇都在渲染色情趣味（注：“当代的社区标准”这一说法，是汉德法官1913年首先使用的。）；第二，作品是否会对普通人产生不良影响，而不止是对未成年人而言；第三，作品是否没有任何社会价值。
在当时最高法院九位大法官中，威廉？道格拉斯、胡果？布莱克是言论自由的忠实捍卫者。他俩并不赞同布伦南等多数方大法官的看法。道格拉斯提出，我们应相信人民抵制垃圾文学作品的能力，就和相信他们在政治、科学、宗教、经济方面的鉴别力一样。多数方把唤起性欲作为淫秽出版物的本质，这个前提是大错特错的。他援引了当时一份发给在校女大学生的调查问卷，问题是：什么最能激起你的性欲？409份问卷中，答案五花八门，9份答是音乐，18份答是绘画，29份答是舞蹈，40份答是戏剧，95份答是书籍，218份答是男人。因此，不能断定淫秽出版物是造成世风日下的主要因素，对这类出版物的处理应慎之又慎。再说，所谓“当代的社区标准”，究竟是什么标准？“社区”是指全国而言？还是一个州一个郡甚至一个镇？不弄清这些问题，就会导致许多文学作品或艺术创作被“冤杀”。
一出“构思精巧的喜剧”
“罗斯案”之后，美国各地开始按照最高法院确定的标准认定“淫秽作品”。书商们也活跃起来，证明许多书虽有大量性描写，但具备一定社会价值。《洛丽塔》、《包法利夫人》、《南回归线》等传统禁书终于重见天日。1959年，纽约南区法院判定：《查泰莱夫人的情人》具有一定文学价值，可以公开发行。第二年，这本书就被列入美国各大学文学系学生的必读书目。
有意思的是，受“罗斯案”影响，英国也在1959年抛弃了“希克林原则”，对《淫秽出版条例》进行了修改，要求从整体上对一本书的文学、艺术价值进行评估后，才能决定其是否“淫秽作品”。1960年，英国企鹅出版社推出了《查泰莱夫人的情人》的完整版，被检察官告到中央刑事法院。检察官认为，就算从整体看来，这本书的目的也是为了“腐化读者心灵”。为了证明这一点，他对书中的“淫秽”字眼作了统计：“干”或“操”出现了30次，“阴道”14次，“蛋蛋”13次，“屁股”6次，“阴茎”4次。企鹅出版社聘请著名律师杰拉德？ 戈丁纳出庭辩护，还邀请了35位作家、出版家、评论家、神学家、心理学家、社会学家作证，证明《查泰莱夫人的情人》一书的文学价值，作证者中，还包括诺贝尔文学奖获得者福斯特。经过6天辩论，陪审团一致认定企鹅出版社无罪。《查泰莱夫人的情人》终于可以在作者的祖国公开出版了。
除了《查泰莱夫人的情人》，尘封多年的《芬妮？希尔》也守得云开见月明。1960年，《芬妮？希尔》再次成为畅销书，各大书商竞相出版。马萨诸塞州政府再次下令禁绝此书。这一次，书商终于理直气壮地搬出了宪法第一修正案。此案一审庭审时，许多文学家到庭作证。多数人认为，这本书本身就是一部“社会史”，更像一出“构思精巧的喜剧”，对研究18世纪英国文学史的学生也有一定“启发意义”。只有一位学者批评这本书“有大量淫秽、露骨的色情描写，是对读者的冒犯”。尽管多数学者对《芬妮？希尔》持宽容态度。马萨诸塞州法院还是判定这本书属于“淫秽读物”，法官指出，虽然证人们觉得这本书有一定文学价值，但这本书的社会价值实在乏善可陈。
官司打到最高法院后，大法官们经过几轮争议，最终于1966年以6票对3票支持了出版商一方。判决意见仍由布伦南大法官主笔。布伦南指出，根据“罗斯案”的判决，一本书只有既通篇渲染色情趣味，又没有任何社会价值，才可以考虑查禁。既然初审法官承认这本书的社会价值“乏善可陈”，说明它还有少量社会价值，既然如此，查禁此书就缺乏充足理由。与“罗斯案”相比，“《芬妮？希尔》案”又确立了一条新规则，那就是：检察官若想证明一部作品“淫秽”，必须承担举证责任，以证明它毫无社会价值。这无疑增加了认定“淫秽作品”的难度。
此案宣判后，《芬妮？希尔》正式解禁。各个大学与图书馆争相订购。美国国会图书馆甚至请求出版社授权，将此书翻译为盲文出版。2006年，台湾八方出版股份有限公司还出版了本书的中文版（书名为《芬妮？希尔：一个欢场女子的回忆录》，译者陈苍多）。
“我一看就知道是不是”
最高法院通过“罗斯案”与“《芬妮.希尔》案”，确立了判定“淫秽”作品的标准，但某种程度上，大法官们也作茧自缚，把自己绑定在审查者位置上。但凡一部作品引起司法争议，其文学价值和社会价值，都得各级法院法官审定。从某种程度上说，法官个人的品位和趣味，就决定了一部作品的命运。如果只是文学出版物倒也罢了，真正让大法官们不堪重负的，其实是色情电影。
20世纪60至70年代，美国最高法院成了“最高电影审查委员会”，大法官们疲于奔命，整天忙于应付审查电影这项费力不讨好的任务。问题是，电影不像文学作品，到底能不能唤起性欲，社会价值如何界定，完全是见仁见智的事。就连九位大法官，所持标准也各不相同。
波特.斯图尔特大法官二战时在海军服役。舰队驻防在摩洛哥著名的海滨城市卡萨布兰卡。那时，他还是一名年轻的中尉。身边不少士兵会传阅当地各类色情刊物，个别胆子大的，还会主动与斯图尔特中尉分享。所以，斯图尔特对自己分辨什么是赤裸裸的性描写，什么的是情色艺术的能力非常自信，并将之称为“卡萨布拉卡检验法”。别人问他到底持何标准，他说：“哪儿有什么标准，我一看就知道是不是。”道格拉斯大法官暗地嘲笑他说：“那要看他两条大腿根间的反应。”其实，布伦南大法官对这一点就毫不忌讳，他私下对法官助理说过：“我采取的是‘软家伙’规则，如果一部影片让我勃起，它就是涉嫌淫秽。”思想开明的前首席大法官厄尔？沃伦的标准也很有意思：“如果我觉得我女儿看了这部电影不会受到伤害，这部电影就没有问题。”
黑人大法官马歇尔是响当当的自由派，年轻时，他一直为推动人权事业而孜孜努力。最骄人的战绩，是在“布朗诉教育委员会”一案成功取胜。此案判决对废除美国的种族隔离措施，起到了里程碑式的关键作用。然而，对于淫秽作品，马歇尔却立场保守，在他看来，只要是赤裸裸的性描写，都应该被全面禁止。话虽如此，马歇尔却很少落下最高法院每一年度的“电影日”。20世纪70年代，“电影日”被年轻的法官助理们私下称为“赏片会”。每个开庭期的这一天，涉及淫秽、猥亵争议案件的电影会集中播放，供大法官们审查。大法官和自己的助理会来到一间大会议室，逐一审看这些影片。
一些大法官拒绝审片，比如道格拉斯与布莱克大法官。一方面，这与他们的立场有关。作为坚定的言论自由维护者，他们认为任何作品都不应被禁止。布莱克甚至说过：“要是我想看这样的电影，我会自己掏钱去电影院。”另一方面，他俩都年事已高，对“赏片”之举多少有点儿难为情。布莱克曾讥讽几位热衷“赏片”的大法官：“您们都是七十好几的人了，怎么会判断得出一部电影能不能唤起人们的性欲？”1
有意思的是约翰.哈伦大法官。哈伦眼神不好，基本处于半盲状态。但他对“赏片”仍然乐此不疲，每次都坐在第一排，距离屏幕仅仅几英尺远。不过，电影里的动作再生猛，哈伦也只能看到一堆扭曲的身体轮廓。所以，他会不时问身边的助理：“他们现在在干什么？”有时，这位喜欢恶作剧的“老顽童”，甚至故意向一些平时一本正经的同僚提问。别人向他描述电影的动作或体位后，哈伦常会惊呼：“哇，我的天啊，太神奇了！”
马歇尔大法官观影期间，时常妙语连珠。当时，一部色情电影为能通过审查，自我包装成性教育影片。男女主角表面在做示范，实则真刀真枪开干，两人以医患身份几番云雨后，扮演心理医生的男演员感慨道：“因此，我们的花痴病根本没办法治好。”马歇尔在台下忿忿地说：“是吗？我的花痴病可早就痊愈了。”一部叫《丹麦的性自由》的“伪纪录片”播出连番性爱场面后，展示了一个感染梅毒的阳具照片，最后下结论道：“性自由是有害的。”马歇尔见坐在一旁的哈里？布莱克门大法官神情严肃，便大声问他：“嗯，哈里，我没从这部片子学到任何东西，你学到什么了吗？”布莱克门被问得面红耳赤，只好大笑着敷衍过去。1
一次，马歇尔与助理们观看一部名为《泼妇》的电影，里面虽有裸体画面，却无性交镜头。影片最后13分钟，男主角还就社会主义与资本主义孰优孰劣发表了一番演说。内心失落的助理们嘲讽这样的情节太过狗血，马歇尔笑着评论：“瞧，这电影还是有点儿补偿性社会价值的。”然而，即使是这样不够给力的电影，也有大法官看不过眼。很少观影的路易斯？鲍威尔大法官那天偶尔到场，目睹了《泼妇》几个画面。事后，他大发雷霆道：“怎么会有人拍这么露骨的电影，实在太恶心了！”这番评论让鲍威尔的助理们很尴尬，对他们来说，这已经是极为内敛的电影，如果“老板”看到那种从头到尾不断在嘿咻的影片，真不知会是何反应。
从“罗斯案”到“米勒案”
1973年，最高法院终于受不了繁重的审查工作，通过“米勒诉加利福尼亚州”一案的判决，修改了认定“淫秽”的标准。这起案件中，上诉人米勒为做宣传，未经客户同意，便将暴露男女性器官的春宫图寄给一家餐馆，餐馆报警后，米勒被加州警方逮捕。下级法院根据加州法律，判定米勒的行为构成犯罪。
“米勒案”中，道格拉斯、布莱克延续了他们关于宪法第一修正案保护一切言论的论调，指出即便是淫秽言论，也应当受宪法保护。然而，首席大法官沃伦？伯格却坚持，联邦最高法院应当确立一个框架性的原则，指导各州制定本州关于淫秽的判断标准。
经过激烈争论，大法官们最终以5票对4票，确立了这样的检验标准：首先，作品放在本地当前的社会环境中判断，主题总体上能够唤起普通人的淫欲；其次，作品对性行为的描写，是否明显引起人们的反感，而且违反了各州相关法律；第三，作品从整体上看，是否缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值。如果答案全部是肯定的，这样的作品就可作为淫秽作品，不受宪法言论自由条款保护。为了进一步缩小“淫秽作品”的范围，“米勒案”否定了“罗斯案”“完全没有社会价值”的判定标准，而以“缺乏真正的文学、艺术、政治或科学价值”取而代之。这么一来，要想认定一部作品“淫秽”，就比过去更加困难。
不过，“米勒案”判决的最大创新，是把到底什么是“淫秽作品”，完全交由各州自行决定。各州可以根据本州的法律，或者不同的“社区”标准，来判定“淫秽”是否成立。由此也导致一个问题，同样一部作品，观念开放的纽约、拉斯维加斯会觉得“小清新小文艺”，文化保守的缅因州和密西西比州也可能认为“很黄很暴力”，乙地却认为是。至于斯图尔特大法官的“我一看就知道是不是”的判断法，也彻底退出了司法舞台。“米勒案”之后，各地出现了大量关于淫秽出版物的案件，有些甚至故意跑到观念保守的“社区”起诉他人传播淫秽物品，但是，随着这些官司尘埃落定，各个“社区”关于“淫秽”的判断标准也广为人知，案件数量亦寥若晨星。
多年之后，威廉·布伦南大法官对如何审理淫秽出版物案件进行了彻底反思。他认为，几十年来，法官们一直为认定什么是“淫秽”，采取什么样的标准认定“淫秽”而殚精竭虑，多数工作其实是徒劳无益的。既然如此，还不如不在认定标准上做文章，只要改变管制重点，禁止向未成年人，或者对淫秽出版物持拒绝态度的成年人传播这类物品即可。尽管布伦南的立场当时没有被多数大法官接受，但此后30年来，最高法院的裁判的重心，已不再是细化“淫秽”标准，而是向未成年人提供更多、更全面的保护，避免他们过早受到“淫秽作品”的影响。
