广东学术论坛“中国趋势”系列报告会

时间：2004年7月30日上午9：30

地点：广东省立中山图书馆

主讲嘉宾：蔡定剑

主题：中国当前的宪法实施问题

主办机构：广东省立中山图书馆

《中国改革》杂志

广州社会科学界联合会

《南方都市报》

主持人：各位听众，上午好！今天，我们很荣幸地请到了蔡定剑教授给我们讲《宪法的私法化与司法化——中国当前的宪法实施问题》。在蔡定剑教授演讲之前，我想说几句话，中国趋势系列讲座作为广东学术论坛的系列讲座之一，受到了读者的欢迎。这个系列就像我们请马鼎盛讲军事体裁的学术一样，是广东学术论坛的子项目。这么多年以来有这么多听众积极参与，我本人包括主办单位对大家表示欢迎！但是，大家要注意到，我们是一个学术论坛而不是政治论坛，我们图书馆作为一个文化学术机构，研究学术问题、文化的话题，而昨天观众提问的时候，有个别听众讲了一些很不好的话，我觉得是一个不好的现象，我觉得所有听众都有责任维护讲座应有的健康环境，来共同维护建设文化大省和繁荣学术风气的一种正常、健康的状态。我希望专家在演讲以后，听众以一种严肃认真的学术意识和学术研究的态度跟专家进行交流。这样，我们的讲座就能够健康地向前发展，我再一次感谢大家。下面请大家以热烈的掌声欢迎蔡定剑教授演讲！

蔡定剑：尊敬的各位朋友，我非常高兴有机会参加主办单位举办的“中国趋势”的学术讲座。我做过很多报告，但这是第一次面向社会公众场合做报告，我们过去做报告都是面向某一个单位的听众，而这次是一个完全开放的学术讲座。我非常高兴，对我来说这是一个非常大的挑战。

广东近代以来是中国改革开放的发源地，《南风窗》的“南风”不断北上，影响了中国的改革和发展，我们现在的论坛也会起到这个作用。这种开放式的论坛表明这是完全自由的学术。我记得一位思想家说：“思想的自由竞争是我们寻找真理的最好途径”。我想，只有思想的竞争才能找到社会科学的真理。广东省的学术讲座开了中国寻找真理之先河。在我之前，贺卫方教授做了一个演讲。他是一个明星教授，有非常大的影响力。贺卫方教授讲了在全球大背景下宪政发展的世界趋势，由于我长期在全国人大工作，在2004年才成为教授，所以我想讲中国现实的问题，对此问题，我有很多话要说。

西方宪政有好几百年的历史。把西方的宪政结合到中国是一个非常困难的问题。赫特韦尔说过美国的宪法像是一个能工巧匠雕琢出来的精湛艺术品，它能让创造者成功发财，可一旦落入他人之手，就变得一文不值。美国的宪法是有史以来人类社会最伟大的发明，但是一有人借用，就会变成赝品。中国在长期以来封建专制意识浓厚的情况下要模仿美国的宪政是非常困难的事情，中国100多年的历史就验证了这一点。我想讲中国近代的宪政和我们当前脚下的路。我还想说明一点，由于时间的仓促，而且要面向社会的观众，所以我不能讲太专业的问题（不是具体而是比较宏观的问题）。这个报告包括两部分：一是中国近百年的宪政奋斗的历史给我们的经验教训；二是中国当前宪法实施之路，即我们脚下的路应该怎么走？最后我们大家一块讨论。

讲中国近代百年的历史是一个非常沉重的话题。中国有非常长的一段宪政历史，对于世界上实现宪政的国家所激发出来的渴望，我们一点都不差过西方。为什么中国花了100多年的时间，却没有迈过宪政这个门槛？为什么中国没有建立一个像类似于我国的日本这样的君主立宪制的国家？我们回顾一下历史。当然，历史不会重演，但能够给我们启示：忘记历史就会重蹈历史的覆辙。这里有一个简单的线索，中国从1840年开始了中国近代经济改革开放。当然，那是由于帝国主义入侵才被迫打开国门。1840年以来，在帝国主义的枪炮下，中国的知识分子和开明的统治者从鸦片战争以后反思：原以为我们很富强，其实是一个很落后的国家，于是提出了富国强兵、以夷制夷的经济改革开放的方针政策，开始建工厂、开矿山，修铁路、建银行等发展经济（经济现代化）的尝试。在某种程度上，从1840年到19世纪末的50年，中国的改革开放从力度、强度上与中国过去社会的转型来讲，比我们现在进行的改革开放一点也不差。到19世纪末，在经济改革开放领域，中国和西方的差距比现在要小得多。很多经济的发展、制度的接轨和西方是差不多的。因为很多企业是西方人办的，甚至西方人直接来投资。当然有一些民族工业基本上是按照西方的制度来经营的。在某种程度上，当时的经济制度和世界接轨比现在更直接。1897年，甲午战争这一仗把中国50年的经济改革开放打得一败涂地。这一仗给了中国一个新的教训，先进知识分子开始反思：我们以为富国强兵就可以抵御西方侵略，我们以为经济的进步超过了其他国家就能够抵御敌人入侵，但事实并非如此！光经济上的改革开放是不行的，我们的落后不单单是经济上的落后，而且是政治制度上的落后。这时就有了1898年的戊戌变法，这只是先进知识分子和小部分开明统治者的认识，没有得到社会的认可，更没有得到清朝统治者和顽固派的认同。所以就有了1898年戊戌变法的惨案。后来的1904年日俄战争，小日本打败了大俄国，中国的上层统治者才进一步反思并承认：我们不仅是经济上的落后，还有政治制度上的落后。也就是这个时候，慈禧太后才同意派五大员出去考察西方的宪政。考察的结果是：真正的强大不仅是经济强大，而且是政治制度上的强大，要形成宪政民主。所以，他们回来以后建议搞宪政民主改革。慈禧太后答应了，但是统治者为了眼前利益而玩宪政的骗局即预备立宪，开始定了13年，在外界的压力下缩短到9年。戊戌变法以后，清政府镇压改革派，导致社会分裂。当时，孙中山也是一个改革者，也向清政府进谏改革良言，结果被轰出去了，最后走上了革命之路。其实，他们原来都进行了宪政民主的改革进谏，像康有为、梁启超等，但都没有成功。于是，戊戌变法以后有人走上了革命之路。清王朝搞预备立宪以后即从戊戌变法到辛亥革命这段时间是中国社会的10年动荡史。这时，社会民主宪政思想得到了广泛传播，但是统治者依旧采取预备立宪的方式玩弄宪政的花招，可是社会宪政民主的思想在发展，一直到1911年的辛亥革命，一场非常简单的兵变，把几年前强大的帝国制催跨了，是因为各省全部宣布自治，独立，民主宪政的思想在下面已经得到广泛的接受，这个时候，封建政权跨了,其余的进程没有达到。使得中国带一个强大的帝国新的社会力量没有得到，社会转型以革命的方式推翻，但是革命的方式没有激发，新的权威一时树立不起来，后来产生的妥协的结果，就是让袁世凯篡夺了权力。历史之后那段危急的社会，这个社会是在重担了，这个是大家都没有问题的，但是大家到了催化以后，这个社会已经形成了多样化就是宪政，中国社会当时已经在观念建立了宪政，但是制度上没有建立。我个人认为那时候的宪政在某些程度上比我们现在还要好一点。举一个很简单的例子，当时，军阀打到北京的时候，打得旗号都是护宪。以前说“挟天子以令诸侯”，在中国这个时候挟“天子”“宪法”号令全国，只能人们跟这他走，但是真正的宪政的理想是很远的,但是说明当时的宪法的权利是非常高的宪政思想是很好的。因此权位的转型，导致中国进入了一个动乱的年代，为宪政付出的代价是50年的内乱，1949年建立了一个统一的政权，30年的动乱，中国人用了80年的时间，然后到1979年才进行改革开放，开始经济上的改革开放，一个轮回，从1848年到1979年。在进行改革开放的时候，我们的国家，我们社会的起点是什么？经济上崩溃，文化上崩溃，社会信念的崩溃了！都是从零开始。举一个简单的例子，我们认为是新的东西比如跳舞、穿西装、打领带，可是中国人不知道在19世纪的时候很贵族化的生活都已经出现了,虽然很少的，但是也出现了。可能我们经过了50年的战争，30年的动乱以后，中国人一切从零开始，经济、文化，特别是法治、民主和宪政，从头开始启蒙。

回顾这一段历史，我感觉到中国人民为了宪政付出的代价是世界上各个民族中付出代价最大最惨重的民族，中国人100年动乱都是为了宪政民主，毛泽东同志领导革命就是为建设繁荣富强的新中国的目标。

这一段历史之后到1979年以后改革开放，我们开始了用20年的时间完成了经济改革开放，经济改革开放，现在回过头来我们想一下并不是很困难的事情，只要政府不像过去那样束缚这个社会，这个社会的经济、人所自然发展的东西，因为经济是生活一部分，是每个人生活的必然的动机，享受好的生活。只要社会不要束缚每个人的自由的劳动和创造，这个社会和经济就是自然发展的。西方国家不是政府发展起来的，是因为每个人都希望享受幸福的生活，要求去创造，要求去劳动。所以经济的发展不需要国家去做什么事情。如果经济发展到一定程度以后，会出现竞争，竞争会产生对社会的破坏力，这个时候需要政府去干预，不要出现恶性的竞争就行。我们用20年的时间，差不多赶上了西方好几百年的历史。原来我们羡慕东南亚的几强的国家，现在我们广东在某一个程度上一定也不逊色，几乎赶上他们，超过他们。一是发展超过困难，经济发展并是复杂，可能经济发展到今天以后，我们很多社会矛盾越来越复杂，越来越尖锐，人们重新提出了政治体制改革的问题,我们国家法制、民主、人权的问题。这时候，确实是又一个轮回。从经济改革发展到一定程度，然后又提出政治改革。我们能不能迈过这个门槛，我们还是一个问号，我们过去的历史已经给我们一个非常惨痛的教训，中国宪政民主的制度能不能建立，这是我们现在要思考和努力的问题。

从中国近代百年历史宪政，我只想提出两点自己的看法。我们看看清末宪政运动给我们的经验、教训是什么？

第一，清末的统治者从当前的眼前利益出发，想维护家族的统治。但是他也承认西方民主宪政的理论，但是就是放弃不了这种家族的利益。就是舍不得放弃家族利益，使政治改革错失良机，戊戌变法就是一个很好的机会。我们现在假设一下，如果戊戌变法成功以后，中国有可能建立君主立宪制的国家。但是在当时的情况来看，封建的改革有可能保留很多残余，但是用后来的50年的时间是可以把这种封建残余清除掉,可是我们没有很好的抓住这个改革的时机，当然社会力量都是非常比较支持、社会非常统一的，支持清政府搞宪政，但是被镇压下去了，导致社会的分裂，就导致出现了我们今天看到的局面。其实有两次机会的，如果到1904年日俄战争的时候，你意识到,没有去做,真正的搞，还是有机会的，但是我们搞的是预备立宪的骗局，所以没有办法，导致了政权的崩溃了，改革良机的错失，导致中国走入才灾难的历史。我们没有通过和平的发展度过民主宪政这一关，为此中国人民付出了沉重的代价，中国经过了80年的动乱，中国的经济文化、民主、宪政、传统、秩序、道德都被战争和动乱给毁掉了，到最后一穷二白。包括文化和政治，制度和建设方面全部给毁掉了，通过革命、战争、暴力建立起来的是对暴力的崇拜、对英雄的崇拜、对个人的崇拜。建国以后，中国共产党领导的靠武装夺取政权，在相当一段时间内我们对枪杆、暴力崇拜。因为没有枪杆子就没有和平；但是，这种对枪杆子对暴力的崇拜的另一面某些程度上就是跟文化大革命有关系。中国文化、政治理念的建设是对枪杆子、暴力、英雄、个人的崇拜，这也是对我们民主宪政的建立是一个很大的障碍。所以我们的民主宪政法制要从1979以后重新开始。这一方面不仅仅是破坏，另一方面是给我们现在建立新的制度造成了很大的障碍。所以我们走过了经济改革这一关以后，我们能不能过渡民主宪政的这一关，是摆在现在中国人面前的一个非常严峻的问题。我们应该珍惜把握这个机会，应该通过积极的主动的改革，发展民主法制，建立民主宪政来好好的迈过这一关。

我讲的另外一点是 ，中国要走向胜利是因为中国要建立一种宪政的文化，最重要的原因，最核心的思想要是一种宽容的思想。第一，不同意见的宽容。对意见的宽容，我前面讲了，西方思想家提出了思想哲学：思想的竞争是我们寻找真理的最好途径，没有思想的竞争我们很难找到真理。我们需要一个宽容的政治文化和环境。我们过去宪政100年的历史可以看和回顾一下，就是缺少这种精神，任何一个统治者它一旦掌握政权的时候，一旦政权掌握牢固的时候,就不再同意不同意见的存在。国民党是是反对革命建立起来的政党，孙中山“三民主义”指导着一个革命的政党，可是当从广东打到武汉的时候，当他要掌握一个政权的时候就要“清党”，把跟他合作的共产党给清除出去。患难的时候可以与共，有福的时候就不能共享。抗日战争的时候，本来是有机会跟共产党合作，能够建立统一战线的民主宪政政权的，可是国民党不能容忍跟他稍有不同的共产党的思想存在，又进行了内战。所以缺少这种宽容、包容的思想是一个很重要的教训，当然我们建国也有这种问题。西方的宪政问题，我不知道贺卫方先生有没有提到。我知道有一个中国学者写了一本关于美国宪法的书，是在美国上历史学的一个教授，书名叫《原则与妥协》，把美国宪法的精神归结为原则与协调，没有妥协就没有美国宪法；没有美国的联邦制度；就没有美国国会的两院制。没有美国总统的间接选举；也没有美国的最高法院可以进行违宪检查，这个制度，全是美国妥协的结果。我们在座的可能有的了解一点美国的宪法。美国的宪法，建立联邦宪法的时候，民选议会来制度规则，民党主、工业家共同谈判的时候，就协议建立一个中央政府，首先要民选一个制定的规定。大州的代表就主张应该按照人口派代表，但是小州就不干了，他认为要进行平等派代表。争过来争过去，结果是搞两个院，下院按照人口派代表，上院就平等派代表，每个州两个，这是两院妥协的结果。美国的总统选举，选举团投票，每个洲都要计票，有人说，美国的制度怎么还这么落后，还在采取间接的选举，也是制度妥协的结果。直接选举跟间接选举的结果是不一样的，全国的人进行投票，总统只要把几个大州的票拉过来就行了，小州完全不去也可以。总统必须要考虑到全国的利益，这不仅仅是是少数服从多数，必须要考虑到少数人的意见。在制度设置上还要考虑到少数人。美国法院做表决，9个人坐在那里可以否决多数人的意见。要妥协、多数跟少数要均衡，并且在行使权力的时候，要保护少数人的基本利益不被侵犯，这是宪政民主。西方国家在设置宪法要考虑的，美国在这方面做得比较精巧。用9大法官否决议会的立法，为什么要经过九大法官考虑这个宪法是不是合宪？就是要保证制度的均衡，防止少数人的暴政。宪政的一个基本的精神就是要妥协，我们的社会要妥协，我们政治制度的设置更需要妥协。美国的一个思想家在考察美国宪政的时候，他得出了一个非常精辟的结论：在书本上讲思想家的理论，都可以讲得很好，但是怎么样找到适合中国自己的国情？他做得非常好，非常值得中国人学习。第一个是职能环境。再一个就是法治。第三个是民情，他说法治的因素优于职能环境，而法制又优于民情。在没有自由环境的国家就有不民主的危险。一个没有政治自由的国家的民主转化为专职的危险很大，在主张平等的原则下依靠暴力革命手段取得胜利的国家这种危险性更大。中国非常重要的是要建立一种宪政文化，这需要一个宽容的文化，要有包容与自己不同意见的理念。原来我对中国的近代不太关注，我关注一些实现的问题，制度上的完善、修补等等。但是我经常受到人家的批评，有一次我在哈佛的时候做演讲，接受邀请来讲中国人大制度的发展，我就讲人大十多年有什么进展。当时正好北大的龚祥瑞教授，是一个很德高望重的教授，他发言的时候，说你讲的这个东西只考虑到眼前，我关注的是未来，你讲制度的修补有什么用？正好哈佛法学院一个主任的夫人从国内留学出去，她为我辩护，她说如果我们不从现在开始，怎么能走到未来呢？只有从完善我们的制度开始（当然有些制度的完善并不能解决根本制度），完善人大制度，建立一种人们对宪政的尊重是有必要的。所以，我说我们需要从现在开始，从脚下开始。也是从我个人的经历来讲，我是一个战士，也是一个立法者，美国的那个思想家也说，战士是一个破坏者，立法者是一个建设者。当兵以后就到全国立法机关搞立法，因为我知道破坏者和建设者，我们每个人都应该完成个转换，角色的转换是非常重要的。第二个问题，我们脚下的宪政之路怎么找。我们怎么要迈过这一关，千万不要重蹈覆辙，代价太大了，不要再让我们的后辈经受前辈说受的苦难。我还是从中国现实的事情做起，不要谈理想的宪法、宪政的宏图大略。过去的一些年代，很多人主张修宪的时候，我一直反对修宪，我说中国的宪法是实施的问题，不是完美的完成。实施宪法比修改宪法更重要。我们应该把我们宪法的文本跟西方任何一个国家的宪法文本进行比较，制度的设置上很难比较，每个国家都三权分立，每个国家的三权分立都不一样。法国有法国的法律，瑞典有瑞典的制度。但是在保障公民权利这一部分里面，我们的宪法文本规定的权利保障不是世界上最好的，是也是最好的之一。从人权的角度看，宪法的规定，第一代人权是人的生命、人身自由是基本的人权，第二代是所谓的劳动权利、教育权利。第三代人权是环境、社会保障等等，我们三代人权都体现在宪法里面，宪法保护公民权利是非常完善的，我认为是非常完善的，但是也还有一些不是很完善的地方，还是有一些缺陷。但是你看美国的宪法，美国的宪法只保护公民的第一代人权，但实际上，他后来是全部都保护了，但是宪法没有写。从宪法文本上讲，重要的是，应该很好的扎扎实实的对待宪法实施的问题。

第二个是中国民主法制发展阶段所处的位置和阶段。在1999年我写的一本书叫做《历史与变革——新中国法制建设的历程》，在这本书里面有一个对世界法治史的概括，这应该算是我个人的发明。我把世界法制历史概括三个阶段，第一个阶段是刑法阶段，各个国家最早的法律是刑法。早期的时候，社会、国家只需要维护最基本的社会秩序。那么刑法阶段发展到什么阶段呢？我认为是西方15世纪到16世纪以后，西方出了《海上法》以后，进入到民法阶段，我不是说刑法阶段没有民法的规范，没有民法的规定。但是这个社会是以刑法为主的，民事的规则是作为刑事的条款来实现的。到17世纪—18世纪《民法》进入高潮，法国《民法典》、德国《民法典》是一个标志。刑法向民法的转变，标志着人民社会和人民社会关系的根本性转变。过去奴隶社会压力的结构变成了独立自主的人建立的社会关系。社会契约的出现，西方思想家说的人民社会向资本主义社会发展的标志就是从身份到契约的发展。第三个阶段是宪政阶段，我认为这个标志是二战以后，为什么这么说呢？这时候，人类社会才真正进入到宪政阶段。人类社会制定宪法有很多的历史，但是有宪法不一定有宪政，包括美国在内也是这样。美国在很长的时候实施宪法，并没有把宪法中的人权、公民权来实施。比如关于平等的问题，在内战以后，1864年以后，美国就制定了民权法案，但是长期以来，美国在最高法院进行违宪审查的时候，美国最高法院怎么说？就说这种隔离就是平等。在立法上废除了民族白人、黑人的不平等，但是在最高法院，做违宪审查的时候，理由是隔离就是平等。一直到1964年才把美国长期以来一百多年维护的“隔离就是平等”的宪法原则给推翻了，白人和黑人才可以在一个教室里上学。所以长期以来，美国的宪法也是没有实施的。那为什么说，以二战以后为标志才建立一个宪政的阶段？建立宪政一个很重要的标志，就是建立了一个审查违宪制度，没有这个制度，就不会有文本。为什么呢？你这个宪法文本，没有一个机构、机制来实施他，就不是一个文本。其中最重要的是法律立法行为是不是很相通的。法律谁来统治他？所以这个时候，才能用这个法来管理人民。如果制定的法是不公正的，拿这个法去统治人民，是越治越不公正。在西方国家普遍建立违宪审查制度以后，宪政才成为一个世界性的潮流。美国比较早，在1803年就有马德里宪法通化，就建立了最高法院的承担审查的任务，导致美国大量的案例是在审查什么呢？审查国家机关的权利的平衡，国家机关行政立法权利是不是平衡，中央政府和地方政府的权利是不是平衡？到二战50年后，最高法院才把他的违宪审查的权利集中在保护公众权利上，法律诉讼才得到它的确认。二战以后法国设立了专门的宪法法院。

中国处于一个什么阶段呢？中国的刑法阶段经历了人类历史上最漫长的时期，我认为一直持续到中国的市场经济改革之前，这一段时间中国一直处于刑法阶段。但是由于中国的动乱，有些民法也修改，但是一直没有得到实施，建国以后，大家都知道什么是法律？法律就是统治阶级的意识，是国家强制保护实施的刑法阶段，法院是掌握刀把子的，制裁坏人的，大家都不愿意进去。中国为什么没有民法？中国在计划经济情况下不需要民法，民法就是解决民事之间的关系，每个人在计划经济下每个人都有单位，我们有事，家里分家资产，老人的赡养的事情都找领导，社会解决机制全在单位，所以不需要法治。所以中国在市场经济以前是刑法阶段，中国的民法阶段开始是搞市场经济时期开始，中国才有民法的土壤，才开始有了真正意义上的民法。经过20多年的民法的发展，到了现在还仅仅只是一个开始，才有了民法通则，还有基本的民法规则没有完善。中国的民法阶段就像中国从封建社会到社会主义社会一样，要经历一个漫长的过程？我们在经济制度上要补课？我们在法律上是不是也需要补课？民法阶段开始的同时我们已经开始了中国走上宪政的阶段。西方的民法是从15、16世纪开始，宪法是宪政的前兆，它的基础是《行政法的》发表，《行政法》和宪法是一家，《行政法》是《宪法》的支柱。我们的行政法的建设差不多跟民法同时起步，为什么？因为中国面对的是市场经济，加入WTO，要和国际接轨，就要求约束政府权利。这两个必须同时建立，尽管民主之间的关系，国家权利不退出这一块，市场经济就建立不起来，首先必须把强大的行政权牢牢的锁在它应有的笼子里面，市场经济才可能发展，才有平等自主的自由经济的发展。这个时候我们需要《行政法》，这是跟西方的国家不同地方。西方国家是很小的政府，慢慢的变大，而我们建国以后一下子建立一个非常强大的政府，一个万能的政府，因为计经济。我们走向市场经济，反过来就要拼命的缩减行政权，这是行政法的发展，我认为发展《行政法》这是中国很好的一路，我们知道，从1989开始的行政诉讼法，第一次在中国历史上打破了官民不平等的状况，以前，中国官府跟老百姓的关系是不平等的，行政诉讼法一下子把政府和人民放到了平等的地位上，这个革命是非常大的，《行政诉讼法》让政府做到被告席的时候，又是怎样？什么话都听到过；现在习惯了，接受了，行政诉讼法的出现，国家赔偿法，行政许可法，行政处罚法，最近出台的行政许可等等，都是一步一步在约束政府的权利，然后制定行政程序法，让政府所有的行为都有规则，不能随便发号施令，朝令夕改。中国到这里已经进入了宪法的前期阶段，那么在西方国家，行政法的兴起是在20世纪初，罗斯福的宪政导致了行政法的发展，行政法到二战以后，又经历了发展行政法的过渡阶段，到了宪政。我们现在经历了行政法发展的阶段，我认为我们的宪政已经到了门口，我们正处在宪政的阶段，这是历史的机遇。我们要不要建立宪政？怎么建立？中国在十多年来的历史中，我们看到的是，我们的社会正在改变面貌，人类正在改变他的处境。我们面临的机遇和挑战即将到了，我们的机遇也即将到来。

第二点我想讲一下，中国近一、两年来的宪法实践对我们的挑战。过去中国历史、近代史，宪政发展出现不同迹象的事，我们知道上个世纪初，中国的宪政是因为外力的强制、压迫，导致了中国统治者的反思，使中国的宪政改革是从上到下的。我们现在发现一个很好的迹象，是从下到上，要求实现宪政的冲动、努力，这种对宪政的挑战，是我们的希望所在。我看到的第一个事，公民对宪法实施提出了一系列的挑战。我想这件事情大家都关注媒体的人都熟悉了，最早的是2000年山东省冒名顶替案，山东“齐玉苓 ”案，这个案子开启了我们挑战宪法的第一个案例，这个案例就是说，一个学生“齐玉苓”高考的时候被另外一个同学冒名顶替去上了，它现在还是农民，那个人已经在银行里面做会计，完全不同的命运。所以他就提起诉讼，诉讼的一个理由是说，侵犯了他的名誉权，第二是说侵犯了他的受教育权。侵犯受教育权，当时没有这样的案例，结果山东省最高法院给了他一个答复，这在宪法的实施上是具有很大历史意义的事情。过去长期以来，法院给的两大意思是，宪法不可以到法院去诉讼，不可以作为审判的工具。最高法院的解释就是说，法院可以直接引用宪法做审判，这是一个先例，也引起了法律机构很多评论。从对这个案子的争论，作为一个法学专家来说，这个案子里面跟宪法没有直接的关系，教育权受到侵犯，民间的法官也没有看行政法。我们的行政法中有教育法，法律诉讼有一个基本的原则，西方国家行政法有一个基本的规定，不能用宪法，必须在使用了所有法律以后，国家要在一定的条件下才可以实现的，一般情况下，不可能根据宪法的原则来进行审判，教育法就不可以用宪法，山东法院对这个案例的将错就错，这有他的功劳。我们在接受记者的采访的时候说它不是一个宪法案，尽管我们都知道他虽然用错了，但这是一个好事情。

不到一个月的时间出了第二个案子，这个案子没有在媒体上报道，也是山东的，是关于高考分数不平等案。山东有一个高考落榜生，分数跟录取分数线差了大概20分，律师帮他起诉讼教育部侵犯了他的受教育权，为什么北京的考生录取分数就可以比山东的考生低80分？我的教育平等权没有得到保护。当然这个案子有做秀的意思，但这个挑战是必要的，也是一次法制教育，直接告到最高法院，最高法院驳回了。这样的案子即使到任何一个法院里面都不可能受理，这里面涉及到很大的社会稳定问题，社会公正也是非常复杂的。从这些事情以后，有人提出来是不是应该考虑这个问题，高考分数能不能平等？高考分数虽然是省划的，但是跟国家分的招生名额是有关系的，但是也跟教育资源有关系，这个事情也非常复杂。有的省学校少，有的省学校多，我们怎么平等？所以，这是非常困难的事儿，要寻找公平和平等是非常困难的。像这样的宪法诉讼的案子接二连三的就来了。我们都知道的，四川的周伟教授代理的“身高案”，就是一个学生到中国银行去应聘，因为身高问题不予录取，周伟教授就为他提起诉讼，侵犯了他的平等就业的权利。最后这个案子没有结果，因为银行把这个规则给改了，抹掉了，但并不是没有意义的。大量的案子，到最后虽然没有成功，但是这种宪法的意识在传播，这是最好的法治教育。我们学法律，不在课堂上学法律，我认为学法律一定要有实际的案子，一个案子胜过一百堂的课。

之后，接着就是去年深圳的孙志刚事件，这是法制界比较有意义的事。实际上过去媒体对这样的案子报道的也很多，以一个违法审查的方式提出上诉。为什么孙志刚案通过违宪审查的方式提出来，就改变了一个制度？这是用西方的法律方式来推进法律建设的作用，这是我们中国有史以来没有的，尽管法学家感到非常遗憾，希望通过这个案子，真正通过建立违宪审查制度能够看到全国人大庄严的宣告，根据根本宪法宣布这是有效的，但是我们没有实现，不过看到这个结果，还是非常高兴的意义就在于我们中国人民给国家机关领导上了一堂最好的宪法课。告诉人们一个观念，我们这个社会要建立行政法，10多年来建设的《行政法》取得了很大的成就，行政法到位的话能管我们的官员，行政法能管什么样官员呢？管执法的官员，在一线执法的官员，行政法规定只能行政行为才能到行政法院进行诉讼。虽然中国现在法治进步了，原来法律只管老百姓，现在法治可以管官员，要治官，治什么官？这还不够，我说我们要鼓励宪政，我们不要太高兴，法治不是最高的目标，我们的目标是要宪政，我们要用宪法来管政治官员，只有达到这个程度，我们国家才有真正的法治、真正的民主，只有真正的民主，才是真正的宪政。没有法这个社会也就没有了公正。所以，这是我们面临的任务，建立宪政、建立违宪审查制度。深圳案出现以后，马上出现了第一次的违宪审查的案例。大家也看到报道了吧？我本人就收到不少，譬如说有提出公务员条例审查，包括男女退休年龄不平等，包括劳动教养、包括乙肝病毒携带者的诉讼和维权要求违宪审查。接着，2003年发生的大量房屋拆迁，要求审查国家的房屋拆迁办法，和他们城市的房屋拆迁的规定，要求保护公民的私有财产。这就掀起来一股挑战宪法社会，强烈要求实施宪法的公民维宪浪潮。

我看过一个报道，写北京的一位老汉拿着宪法文本阻止推土机铲拆他的房子。他的门口插了一面中华人民共和国国旗，写着宪法的条文；拿一本宪法，两口子坐在家门口，守护他们的家园。在《宪法》修改后的第二天一早，我去王府井去排队买了一本《宪法》。这个老汉宪法学得比我精，每个跟他有关的条款都划了好几道。这是一个很好的现象，公民开始学习宪法制度，这是公民对宪法实施提出了一系列的挑战，包括对国家机关的挑战。我提一个案子，“李慧娟法官案”，就是河南洛阳的法官在审一个贩卖种子的案子时发现，河南省的种子实施办法跟国家的《种子法》是不一致的，河南省的种子条例是在国家《种子法》以前制定的。国家的《种子法》规定了取消了种子市场政府指导价同时形成市场价。河南省的种子实施条例中还有市场价和政府指导价。这是按河南省的条例判，还是按《种子法》判？当时政府指导价是两块钱，市场价是九块钱，这个要怎么判？很明显，国家种子法比河南省的种子实施办法高。法官有一点书呆子气，他在判决书提到河南省种子实施办法与国家《种子法》相冲突，是无效的，这就触及了我们国家的很基本的政治制度——法官没有权利审查人大的法是不是合宪。我们的人民代表大会不是三权分立，没有权裁定人民代表大会是否违宪；河南省人大捍卫法律，要求把这个法官罢免掉了。当时我就此事在《南方周末》写了一个文章，首先法官知识差一点，对人民代表大会制度缺乏认识，法官不能违反人民代表大会的制度。但我批评了河南省人大，你只盯到前面的，你违反了宪法，不找自己的错误。宪法监督还在你后面。作为一个省人大，《组织法》的第一条是维护宪法法律在本行政区内实施，你不自我撤销，让全国人大帮你撤销就完了。你自我审查，自我撤销你才能说人家。现在他违法你违宪了。有相当多类似这样的案子，过去就是在下面私了。判决的不公平导致了社会的混乱，法律的权威要维护。出现这个情况，有的人法官觉悟高选择国家的法律，有的选择地方法律，保护官。法制是不统一的，很多情况各自为法，各地为法。这就需要用违宪审查的机制来解决，这就是如何运用法律的观念的问题，我们国家要转变这种观念。用宪法学的观念来看，就是怎么用法律来执政是一个高超的技术，它的比下命令困难得多，但是他对国家发展也有效得多。研究来研究美国，你会发现一个惊人的问题，美国作为一个年轻的国家，全世界所有的民主在那，白人和黑人斗争尖锐，但也没有发生大的动乱，发展很平稳，这美国是如何维护国家统一、经济发展怎么发展得那么好？是不可想象的。我觉得最根本的原因就是宪法，不是靠总统；也不是靠国会，国会也不能制定一个规则，你即使制定了，他的法院还没有审查也可以推翻，靠的就是最高法院的违宪审查在维护这个制度。法院怎么写法律都可以。比如说联邦贸易法，虽然联邦政府没有什么权利，联邦政府管联邦贸易，州与州之间的贸易就是他管的，所有跟联邦贸易法有出入、妨碍自由竞争的都判违宪。它有充分的自由去发展，但不能越过法律的规则，不能越过平等竞争的规则，这个社会发展得很快，在充分的自由上又有高度的统一，就是统一到宪法当中。

第二，对宪法的推动力是公民高度自发的正面参与。

今天我们的广东、深圳是自荐代表。开始考虑独立候选人。他们找我讨论，我说这不是独立候选人，是自荐候选人。什么是独立候选人？西方国家这个政党、那个政党以外就是一个独立候选人，这是一个很固定的概念。现在在深圳、湖北等地在推行这个制度。过去这种情况很少见。我们今天人大代表也是如此。今年出现义乌人大代表周晓光以广告的名义征集选民的意见。这是为什么？我们过去的人大代表是计划经济的，是指定性，没有自主性。还有一些其他的代表，比如说知名的全国人大代表河南的人大代表姚秀荣，不过今年落选了。她到处给老百姓维护权，成立一个维权小组。她当人大代表的时候，是重型机械厂的工人，领导人让她当人大代表开会，她当时还以为是被评委劳动模范领奖状。上北京一看，开会的全是领导，什么省委书记、党委书记、至少是一个厂长、经理。她当了四年哑巴代表，一看要换届了，不讲白不讲，就开了一炮，说“干部下去检查都是前呼后拥，你怎么了解真实情况”。当时领导就表扬她了，说“姚秀荣”你讲得好。第二届再当人大代表的时候，就放开话匣子，后来就搞监督小组。监督小组如何搞起来的呢？当时有一个工厂找姚代表，给他一个判决书，判决书下来好几年，就是执行下去。工厂的人就说，姚代表，你在我判决书上签个字。姚秀荣当时说，我又是法官，我写的又没有用。当时工厂的人说你只要写了就有用。于是姚秀荣就签了字。过了几天，法院院长跟他汇报，说姚代表，我们怎么怎么落实了。姚代表很惊讶，我的签字还有用啊！后来，她就办了一个监督小组为民请命。现在已经办了七八年，为老百姓办了几千起案子。后来不知什么原因，她就落选了。听说下一次，她还要竞选当代表，不知道能不能成功。现在这样的代表有不少，表明我们的公民、代表在找回他的公民意识和代表的意识。

第三点是媒体和公众议论，高度参与对政府权利的监督和公民权利保护的一些自发性活动。现在用传媒和网络可以改变事情，沈阳的宝马撞击人案，河北廊坊警察杀人埋尸、湖北的嘉禾拆迁案，就是通过媒体的呼吁改变了一些事情。我和我的朋友谈，包括外国朋友谈时说，我们中国社会、媒体力量非常活跃，在美国你不可以通过媒体把一个的县委书记给撤了。还有很多的责任事故都是由于媒体、公众的监督和舆论引起的，在西方国家你未必做得到。当然公众的舆论不一定是正确的，特别是在和司法发生碰撞的时候是错误的。我们也希望我们的民主是大民主，舆论有不理性的时候，而且舆论的没有理性与法制的观点比，特别是在干预司法的时候，往往是错误的。由于舆论的关注，使得政治权利干预司法。

第四点是很多地方出现了一些主动进行政治民主改革的探索，正在推动我们宪政的发展。这也是一个重点的因素。这包括村委会的民主选举，民主监督、民主罢免等等，中中央也一再出台一些保护民主自治的权利的政策。在很多地区，出现了自发性的选举改革。我们知道搞得比较好的，乡镇一级的，有乡镇直选，公推公选的制度。在四川用公推公选方法选出的乡镇长，达到70％，江苏的公推公选已经到了县一级，据说是出于下面主动的改革要求。我问四川步云搞直选的始作俑者张锦明女士为什么搞自选，改革是有风险的，没有利益只有风险，你选谁当乡干部，这是一个资源，你为什么要放权？她是一个知识青年下乡，没有上过大学，她很有头脑。她说，我们选干部，在市场经济下，你组织部门怎么选也选不准，我们组织部门也是想公正的选人。我们选了两个乡镇长，当初是好的，过来一年就出问题了，这个责任都在我，我还不如让公众承担这个责任。关于这个我写了一个《中国选举报告》，其中有一些数字你可以看看。公民参与不参与选举、政治、跟老百姓的素质没有直接的关系，关键的是利益，关键是选举的制度能不能跟选票制度联系起来，关键在于选举是不是公正、公开。现在地方选举积极性、改革性的创造是非常喜人的。他们经常告诉我这有一个新的事情，那有一个新的事情，这都是民主的探索和努力。

怎么来实施宪法，刚才说的我们碰到了制度的障碍，制度设置上的障碍，宪法的实施要靠违宪审查制度。我本来搞宪法一直在理论上鼓吹、写文章推动有十几年来，国家在这方面的建设也有20年了。中国要不要建立一个违宪审查机构，不是现在才讨论的，在1982年在总结文化大革命教训的时候都已经讨论了，有人说要搞宪法监督委员会。当时有的领导就问宪法监督委员会能起什么作用。当时总结文化大革命，我们希望避免再次出现文化大革命，希望宪法不要像废纸一样扔到废纸篓，希望国家主席的尊严能够受到保护。领导就问我们搞宪法委员会能起到这些的作用吗？回答不了，搞宪法委员会就能文化大革命能重演，很难回答这个问题。

8年政治体制改革的时候，我也参与过一些研究，当年起草十三大报告的时候，我是社会主义民主专题组，和共青团、人大政协研究这个问题，当时也提出了要设置宪法委员会，提出要加强对司法监督，考虑用司法委员会。其他建议都落实了，唯独宪法委员会没有落实。到1990年的时候，江泽民总书记给全国人大交代一个工作，就是研究总结中国人大40年的工作教训，当时是两个文件，两个文件中都提到了宪法监督，监督法也规定了宪法监督委员会设置的设想，又10多年过去了，当时还是这个问题——我们的宪法监督委员会到底能起什么作用？我们要监督国家机关，监督领导的违宪，监督党的违宪，防止文化大革命事件的重演。到去年孙志刚案，这是一个很好的例子，我们说找不到契机，找不到路口，这其实就是一个很好的机遇。本来全国人大也做了一些它应该做的工作，就是没有进行违宪审查的宣布，这是为什么？因为我们有一些制度性的安排，我们的民主制度是协商性的民主，不是真正的依法与形势对抗的，我们宁可自己来解决问题，也不让别人来解决问题，这是一种潜规则，是一种政治文化。国家机关有问题，党有问题，领导人有问题，我们可以告诉他，让自己来纠正。公民违法我们可以用法律强制他来纠正，而国家机关违法我们不可以也不太习惯于用法律的手段来强迫他纠正。我们也在研究宪法监督委员会设在什么地方？宪法审查是干什么的？它第一个就是审查法律是不是合宪，审查领导人的行为是不是合宪，然后是保障公民的权利等等，有人说，全国人大是最高权利机关，宪法不可以审查全国人大的法律是不是合宪；它也不能审查全国人大常委会，全国人大常委会是全国人大的权利机构，剩下的就只能审查国务院了，地方的了。所以如果真正按照违宪审查意义上讲，理论上是很难实现的，它第一个就要审查法律是不是合宪的。我个人认为从中国的实际情况出发，解决不了上面的，只解决法规上的违宪也可以，也可以建立违宪审查机构，但是又有政治文化的障碍，现在我感觉到，这个路目前走起来还是有点难。我就想：“前门不通就走旁门”，关键是怎么把宪法实施起来，让老百姓能够得着。2002年我去美国做了一些研究，在耶鲁、哈佛等等好几所大学，包括瑞典，我考察了一下他们的制定，回来写了一篇很长的文章，5万多字，叫《中国宪法实施之路》，大家有机会可以看一下。在今年的《中国法学》第一期、《中国社会科学》第二期，我还翻译了一篇德国的宪法法学施法经验，北京大学去年的《中外法学》有刊登，比较全面的阐述了我当前的观点。简单的话就是，2000年以后，最高法院说我们可以用宪法来判案，我当时说不要高兴得太早，这些年没有案子出来。孙志刚案已经到了边边上了，这里面有很深刻的原因我不分析了，但是我们应该寻找别的途径，这个路暂时还有一些体制上的原因，我就开始分析西方国家宪政和实施的路。西方国家违宪审查，美国早期搞的是国家机关的权利审查，到二战以后，才开始实施对公民权利的保护，对公民权利的保护，在美国宪法理论上不适用于解决私人的纠纷，为什么？宪法是用来约束国家权利的法，不是用来约束公民的法，宪法的定义是国家不得为“非”的法，这是西方人宪法的概念。在这个概念下，宪法不能适用于私人，只有解决国家权利之间的界限问题，解决国家权利对公民权利的侵犯问题，解决立法对公民权利的侵犯，解决政治权利对公民权利的侵犯，不能解决公民两个人的权利冲突。我认真研究了美国的宪法和实施制度以后发现，它理论上是这么讲，但做不是这么做的，它把大量的宪法用来解决私人之间的矛盾，当然不是直接的。宪法是解决国家行为的法，不是国家行为就不能用宪法，然而，在美国，国家机关的行为是国家的行为，所有在公共场合下的行为是国家行为，最重要的是法院的判决是国家行为，公民由于私人的金钱关系问题到法院打官司（在美国所有的问题都可以到法院诉讼），经过法院判决以后，就可以以法院的判决违宪的理由上诉，这是私人关系案件，但是就是用违宪去审查的。我也考察了德国，在德国的宪法法院是判好几类案子，其中有一类案子是专门解决私人冲突的，它是承认宪法的第三效应是适用于私人的，具体案例我就不讲了。我研究的结果是，在西方国家，宪法实施的过程中，从国家侵犯公民权利的诉讼到公民之间冲突的诉讼，当有公民的权利涉及到基本权利的时候，首先就有基本法的保护，比如说通过民法、行政法等等的诉讼，当这个法还不能给公民的权利给予保护的时候，这一个更高的权利——宪法权利就起作用了，这个时候法院就可以利用宪法来权衡优先保护哪个权利。而在我们中国，这种权利大部分得不到保护，媒体诉讼就是一个例子，媒体败诉的例子比较多，为什么？因为我们现在的民法比较发达，没有言论自由法，所以媒体往往是败诉，如果打到宪法层次的话，媒体就会胜诉。所以我的主张是走宪法司法化，跟着政治体制改革走，把公民权利保护的这一块通过诉讼的方式树立起来，要解决一个理论问题，就是宪法规定宪法解释权是属于全国人大常委会的。法院如果用宪法判决，有人就会说：你最高法院想干啥？想解释宪法、想违宪？为什么不敢做？确实是有难处。去年最高法院举行的专家座谈会的时候，我说我要写一篇文章，看看能不能找到法院用宪法的根据，要不然光说不行啊，没有根据啊！我找到根据了，我的理论根据是：宪法规定全国人大常委会解释宪法，我说它解释宪法是讲它有最终的解释权，而不是说他有垄断的解释权，我的根据是宪法规定全国人大解释法律，解释法律的时候是人大常委会，解释宪法的时候也是人大常委会，可以我们在1980年的时候，说到一个决定：全国人大是立法解释、最高法院是审判解释，最高检察院是检察解释，法律解释也分为好几块，全国人大解释法律是最终解释，是立法解释，并不是说它不能解释。

好我的演讲完了，谢谢大家！

主持人：现在还剩一点时间，我们进行学术的讨论——提问。

提问：蔡教授，谢谢您精彩的演讲。我是做律师的，我想提一个问题，在中国的法律当中，宪法是最高层级的法律，有些学者把宪法叫做“人民权利的宪章”。现在在我们中国发生侵权的事情是非常多的，像拆迁侵权、股票市场的侵权等。还有像去年公检法发起的超期积压案件的侵权，这是国家机关侵权案件，这类案件在清查之后没有后文了，就是说受到侵权的一方没有得到相应的赔偿，负有责任的官员没有得到应有的惩罚。宪法是最高的根本大法，于是很多民众都在怀疑这个法律的效力，法律到底有没有用？很多人找律师的时候，首先就问你跟某某法院是不是有关系，他不是首先了解你对法律你懂不懂，懂的深不深刻，而是去关心这个。某些程度上法律的信仰已经受到了严重的伤害，我想请您就这么多侵权的问题，特别是国家机关侵权的问题的发生，站在一个有人大背景的学者、官员的角度来做一个评述：将来国家、人民应该采取什么样的方法在这方面得到一些改进？

蔡定剑：你的问题太笼统了。现在侵犯公民权利的现象确实存在，公民对法治的信心不是在增长而是在丧失，这与我们的执法有关，怎么用宪法去解决这些问题，我觉得中国在解决侵犯公民权利的时候，不能光靠宪法，宪法是一个最高法。我在2002年写了一篇文章谈到了“什么是宪法”，最高法过去都说是规定国家制度、根本制度，而我认为最高法是能够用它来最后保护公民的权利，当其他的法律都不能解决公民权利保护的时候，公民可以最后拿出这个武器来保护自己的权利，在这个意义上如果能起作用，它就能够成为真正的最高法，要实现这一步，我们的路还很长，要建设宪法的起作用的制度还是比较困难的，首先一定要完善法制。宪法一定要有法律做支撑，没有一套完善的法制，让宪法在第一线搏斗，也是很危险的，很容易损害它的功能的，宪法应该是总指挥，在最后来解决法律解决不了的问题，所以要完善法律制度。比如说，关于公民权利保护的问题，我过去研究宪法的时候在条文上也有研究，在陈光忠教授在耶鲁组织的关于“刑事证据立法”研究中，我发现宪法的实施一定要有非常细的规则。关于行政积压、行刑逼供的问题，怎么解决这个问题？很难。国外的一些制度在这方面值得我们去借鉴。比如说美国有一个证据制度，一系列的证据：口供证据等，没有这些细的证据规则，那些权利的保障都是空的。我在2000年写过一篇文章是关于中国的冤假错案产生原因的，中国的冤假错案产生的很大一个原因就是行刑逼供，就是因为刑事诉讼制度设置上造成空隙，警察一逮捕他就把他关起来了，关起来了就和外面隔绝了，隔绝了就可以随意处置了，再好的人破案的时候也会用一些非法的手段，盘问出证据出来，并且我们的口供证据是非常有效的，口供证据有的时候是可以定罪的。而西方国家，首先有一个沉默权，至少被羁押的人还有一种最好的方法就是什么都不说，还有请律师的权利，我说可以，必须得有律师在场，这样的话，行刑逼供就比较困难了。还有一个是口供证据，美国规定在法庭上不可以用口供，必须要提供实物的证据，如果非要用口供证据的话，只有两种情况：第一是那个人死掉了，没办法；第二是必须经过法院审定的某些特殊情况下用口供证据。这样就堵塞了行刑逼供后口供的合法性，程序也比较严格，乱了哪个程序你都有可能被宣布撤职，它有一套严格的规范保证合法的取证，不可以对嫌疑人进行行刑逼供，这是一套非常严格的制度。

提问：请您谈一谈“议行合一”。

蔡定剑：关于“议行合一”和民主集中制，我讲一下。我有一本书叫《中国人民代表大会制度》，不知道大家有没有看过，书中专门谈了这两个问题，一个是民主集中制，一个是“议行合一”。我认为中国人大制度有三个原则：第一个是，一切权利属于人民，人民主权，这是人民代表大会最根本的原则；第二个是民主集中制，这是人民代表大会政治制度的组织原则；第三个是“议行合一”，也是一个组织原则，这两个原则要服从于一切权利属于人民、人民主权的原则，民主集中制是把我们国家的政体区别于其他西方国家政体的重要标志，民主集中制原则使的我们国家的权利机构成为一个“金字塔”，最高的是民主集中制，上面是全国人大，下边是其他国家机关，而西方国家的政权组织原则是分权制衡，使得他们的组织机构成为一个平的三角形，没有最高的权利在上面，我认为民主集中制有民主集中制的好处，是当年的马克思主义理论延伸出来的结果，这个制度是针对资产阶级来的，现在我们要建立一个人民掌握制衡权的议会，理论上没有错。

还有一个违宪审查的问题。在瑞典，议会是最高立法权利机关，违宪审查是宪法委员会，宪法委员会是设在议会下面的一个专门委员会。瑞典是民主权利维护得非常好的国家，政治权利的机构有的时候确实是由各国的实际情况来决定的，并不是一个模式。这是我的观点。

“议行合一”在马克思主义主张的时候可能是好的，在小城市里面可能是合适的，但是我们有这么一个大国，这么复杂的事务，我认为是不合适的，我认为“议行合一”不应该是我们的政权组织原则，我们应该走“议行分离”的道路，这样有利于加强人大的监督，有利于改善政府官员做人大代表、自己监督自己的局面，改变开会总是政府代表在讲话，一般的官员感到不平等，不敢发言的局面。这是我的看法，谢谢大家！

李馆长：今天的演讲到此结束，有些同学想跟蔡定剑教授交流的，可以私下的请教。最后请大家以热烈的掌声感谢蔡教授精彩的演讲！

蔡定剑：非常谢谢大家这么耐心的听完我的讲座，谢谢大家！