时间：2004年4月7日

地点：天则经济研究所

主办：北京天则经济研究所 阳光宪道社会科学研究中心 中评网

主持：萧瀚

萧瀚：

现在会议正式开始，尽管与会学者还没有全部到齐，但是因为时间的问题，我们就开始吧。今天这个会讨论的议题是公共财产与激励机制，这是因为前段时间出了一件我们大家都比较关心的案子，就是南方都市报喻华峰案、李民英案，接下来都是跟这么多年媒体的改革，以及它所遇到的产权问题，以及媒体人员的激励机制种种方面都是相关的。今天我们请到了一些学者，主要是法律和法学、经济学的专家，坐在我左边是北大法学院的沈岿副教授，是搞行政法宪法专业；坐在沈教授旁边是贺卫方教授；坐在他旁边的是盛洪教授；坐在那边的是余晖教授；这位是张律师；这位是杨支柱老师。在开会之前有几个规则我简单讲一下，因为在座的诸位都是法学和经济学的背景，所以这个案件跟议题相关的内容，是产权问题，还有激励机制以及其他的一些问题，我建议诸位基本上将这个案件放在经济学和法学的范畴之内来讨论；第二发言没有确定的顺序，但是第一轮的发言每个人的发言时间不要多于20分钟，我会看着时间，时间快到的时候，我会提醒。下面就开始吧。

杨支柱：

关于贪污和行贿。

构不构成贪污？我个人认为是不构成贪污的，不构成贪污的原因不在于财产是公产还是私产，法律意义上的公产跟日常生活中的公产不一样，法律意义上的公产实际上就是国有，公有实际上是归各级政府所有，但是实际上是由政府来支配，不可能不由政府来支配，因为没有股东。但是这也是不重要的，即使是私产，由这个单位使用管理运输中的私产才有以公有财产论处，比如说铁路运输过程中你偷了车上的财产，这是公有财产，因为国家要赔钱给失主，所以损失实际上是国家损失。

即使我们认为这个钱归全体员工所有，那么这个钱南方都市报有没有必要拿国有财产出来赔，南方都市报会不会赔钱，我认为不需要赔。原因是我看了这个东西不是工资或者是百分之多少归你，本身就是南方都市报没有发奖金的义务，只是为了激励员工而额外发的，这一点很重要。即使他们把这个钱吞了，这不是法律意义上的贪污，南方都市报没有义务再拿出一笔钱分这笔奖金，因此不可能构成贪污。

第一点，南方都市报有权分配奖金。

第二点，我觉得这个事情是合法的。有自主分配的权利，就有权利分配，只能说分配公平不公平，而不能说它不合法。

第三点，因为它这个钱的来源，南方都市报主要是几个副总经理的奖励，三个总经理奖励金已经达到82点几万，这就意味实际上他们没有侵犯员工的利益，如果是损失的话是这三个副总经理的损失，而这三个副总经理是自愿把钱让出来的，所以其他员工没有受到侵害，你说员工受到侵犯，这是奖金，并没有损害国家的财产，损害职工的利益，实际上是没有损害职工的利益，没有最后受害人的，所以这根本没有根据，你说少分给你你说不合理，现在没有少分，少分几个人是自己放弃的，他愿意不拿的，所以是个没有受害人的案件，更不应该构成贪污案。实际上这个案子判决书本身关于说他是贪污，理由就是那么几句，就是说他不应该用别人的名义领出这笔钱来，领出来以后就私分，在这方面并没有说他做得有问题，但是这只是一个形式的问题，就是关键是这个钱他们能不能分给他自己，为什么分？那只是做账没有做好，用别的名字那不能说是有贪污，你拿了不该拿的东西，即使拿的是公共财产，再其次是拿的手段是不是隐蔽，这不是手段的问题，拿了自己的东西手段即使有问题也不是贪污。

关于行贿问题说得很少，但是关于行贿问题也很邪乎，辩方更合理，就是拿了自己的58万元，就是说领取奖金，把今年收来广告预收钱，明年在报上登广告，今年把广告钱预交进来，就是说你今年拿奖金，明年就拿不到了，现在是微利时代，基本上没有什么利息，行贿的情况下，一个就是说我们行贿的钱肯定是少于得到的利益，当然实际上不一定小于，预期上是少于的，但是有更大的利益，否则那不是违法吗，最初就是这样想的，这是可以算帐的，预计利益不构成行贿；

第二就是个人自己掏钱行贿，这是职工的利益，这个问题就在那，我们要是行贿就是个人的利益，我们很少说个人掏钱去谋取职工的利益，这本身就是荒谬的。

第三个问题就是把贪污和行贿结合起来，一个人贪污职工12万元，从自己腰包里拿出58万元给职工，法院说拿自己的财产去行贿，不便于给他钱，所以有个人的利益，明显要比判决书认定的要合情理。

这是关于这个案子的看法，我个人感觉不要说贪污，这个钱完全可以这么分，甚至连不合理都谈不上，只可能是违反会计法，违反会计法的行为多了，至于说行贿理由明显不充分，就公诉人的意见和法院判决认定的事实，疑点太多，显然没有充分的理由。没有充分的理由不能说就给别人判刑了。所以我的看法就是说这个案子不是罪轻罪重，而根本就是无罪。这是关于这个案子本身。

关于舆论方面的讨论我个人有一些看法。我感觉这个案子核心之处不是激励机制的问题，因为判决书实际上是承认南方都市报对奖金的分配有自主权的，并没有说管理人员分给员工有问题，说的是分给自己的58万有问题。南方都市报自己发的奖金并没有被否定，被否定的就是自己分给自己的这部分钱，因此这不涉及所谓媒体的激励机制问题，不涉及所谓媒体的现代化改革问题。我们也看到政府是有意识推动媒体企业化改革的，包括刚出来的消息，说除了人民出版社以外其他都要变成企业。这个案子真正关键点在于它可能通过这样一个判决书对媒体内容形成一些不良的影响，客观上是这样的。

萧瀚：

刚才杨支柱先生试图澄清一个问题，就是这个案子不涉及到激励机制的问题，我感觉你讲的第一点和第二点之间是不是存在一种冲突，一方面说他应该是无罪的，另外一方面说他不应该在南方都市报领奖金。

杨：

没有冲突，不应该领奖金是制度本身的合理性要求不应该有权分配，但是根据南方都市报一系列的规定是有权分配的。

贺：

有罪和无罪和适当不适当的问题，这是两个层面的问题。

沈岿：

我不是刑法学专家，在这件事上是不是构成贪污罪和行贿罪，我没有很多专业性的意见。只是从我个人的直觉上，从我基本的刑法知识看，我赞成不构成贪污罪和行贿罪的观点。

我们都知道案件发生的背景，在这里，也没有必要展开。这个案件判决出来以后，我曾经跟很多媒体朋友聊天。他们告诉我，在中国，目前的媒体虽然基本上都是国有的，即国家控制的，但是其运作方式是多种多样的，有纯市场化的，也有半市场化的。像南方都市报的情况，在各家新闻媒体都存在。对于这个判决，我觉得很荒谬的是：你为什么不去抓那么多的媒体，你是对其他的媒体都赦免吗？那么，应该有一个赦免令啊。

我想说的第二点是媒体自身的健康、良性发展。关于有罪无罪，我们基本上达成共识了。但是，确实像杨支柱刚才所说的，南方都市报的运作有不合理的地方。这个不合理恰恰就是打击的一个借口，或者，是抓到了一个辫子。现在，在国家控制之下、又必须面向市场的媒体，如何健康、良性的发展，如何完善其内部的规章制度，是值得我们认真研究的。我们不可否认，媒体自身也存在一些问题，例如有偿新闻的问题。我们在这里，不能一概把这个抹煞掉。在讨论这个案件的同时，我希望能够反思媒体本身可能存在的问题。我觉得，建立一个比较良好的媒体内部运作机制，媒体的自我保护能力就会更强一些。甚至，如果某种打击过来的话，这种打击就不会以是否构成犯罪这个角度来进行，而只能直截了当地说在政治上犯了什么错误。我觉得，如何理顺媒体内部的权利义务关系，是非常重要的。当然，我也很难讲，理顺以后会不会再出现类似的案件。也许，还是有可能再出现类似案件的，但是，对媒体本身而言，如果说我们要有言论自由、新闻自由，那么，媒体自身良性健康的发展，是这些自由的基础和保障。

第三点，我不知道我们今天开这个会究竟会引起多大的关注，但是，我们还是要关心当事人的命运，以及当事人的家属现在所受到的痛苦。现在，南都案当事人的代理律师许志永还没有过来，我在想，我们能不能通过目前现有的法律途径，对当事人本人尽可能地提供一种保护？这也是值得我们考虑的问题。因为，媒体的健康良性发展，是一个很大的问题，可能是一个涉及未来的当事人的问题，而当下当事人的命运，更值得我们去关注！

第四点，我看到萧瀚关于司法伦理的文章，我曾经跟他在E-mail里面争论过，在电话里面也争论过。我想说，确实，我们有一些法官在一些案件中没能坚守住作为法官、司法人员应该坚守的司法伦理底线。但是，在这个案件中，我们不能断然下此评判。在开会之前，我跟盛洪老师聊天。盛洪老师说，南都案判决的荒谬也许是出于法官的良知。法官或许在说：\"你看，这个判决多么荒谬啊，但这不是我做的，是别人命令我做的。判决的荒谬就说明了这一点。\"如果是这样的话，可能就破了萧瀚的观点。

我最近在看鲍曼的《现代性与大屠杀》，该书给我很大的启示。循规蹈矩、惟命是从、听上级安排，都是官僚制下工作人员的一种\"美德\"。对于官僚化制度运作的对象的命运会是怎样的，对象的感受会是怎么样的，工作人员一般不会去关心。我由此想到，我们目前的法院是一种行政化的安排，我们以往强调要改革这样的安排，因为司法必须是独立的。但是，我们很少把这方面的讨论和司法伦理紧密结合起来。我认为，现在我们应该提出，之所以要保证司法独立、法官的独立审判，是因为只有一个自主的人，才有可能坚守自己的职业伦理底线。如果一个人不能自主的话，就没有办法去卫护自己的良知，因为一切都是上司安排的、操纵的。

盛洪：

我接着说，我不太懂法学，我是经济学的背景，我想从经济学的角度来谈一下。因为我看这里面有两个关键词很重要，一个叫作\"公款\"，另外一个叫作\"私分\"。我觉得这两个词在这个案件里面至关重要。\"公款\"要有非常清楚的定义，它有非常清楚的经济学的含义，我们叫作\"公共财产\"。公共财产的\"公共\"两字很模糊，应该说比较严格的公共财产是指居民通过向政府纳税，政府使用这些税收提供的公共物品，包括现金，包括具体的公共物品，这是比较严格的公共财产的概念。但是这个概念有很多层次，因为公共范围不一样，有全国公共范围，有省公共范围，有市公共范围，甚至还有村的公共范围，所以公共两字有很多的层次，要分清楚是哪个层次的公共财产，我觉得这是要非常强调的。

还有一点就是中国的特殊性。因为中国有大量的国有企业，国有企业的资产叫作国有资产，传统的国有企业的资产叫作\"公共财产\"还是有道理的，这是中国特殊的地方，所以我估计公共财产概念和贪污罪适用于传统的国有企业，这是毫无疑问的。但是中国经过二十多年的改革，我们从计划经济走向市场经济，企业的性质发生了非常深刻的变化，包括国有企业，因为国有企业的最重要的变化就是从过去的政府部门的一个分支机构变成独立的法人，它自己独立承担他的所有的民事、刑事责任，它有它的权利和义务，我觉得这样一个主体的形成有非常重要的意义，也就是说涉及到比如说有一个国有企业的财产被侵害，它的诉讼主体应该是该企业，不应该是其他主体，因为企业的资产首先是企业法人的资产，国有资产是国家对该企业拥有的产权。所以要对公共财产的概念在公共物品和国有企业之间进行划分；对国有企业的资产也要在法人财产和国有财产之间进行划分。在理论上谁受侵害谁诉讼，如果是广州市的公共财产受损害，不应该是全国的检察院来公诉，我觉得应该有一个适用的诉讼主体。

现在再往前思考这个问题，还有很多貌似公共财产的东西，这是要区分的，从经济学来讲，要非常严格区分，不然我们的概念是混乱的。我觉得还有一类比较像公共财产的叫作\"集体财产\"，就是一群人将自己的财产放在一起，如集体企业，或者是合作社，它有一个特性，就是说这个集体的财产，至少是有一部分不分割到个人的，或者是不好分割边界，如具有社区性质的农村集体企业，如果谁退出了，是拿不走东西的；或者是不要分割边界的，如某些非营利机构。这是存在的，它们不像股份公司的产权，股份公司的产权严格来讲是可以量化到个人的，每个人都可以扔有股份公司的产权，个人和个人之间的财产的边界是有的，就是拥有多少股份。集体财产不是这样的，集体财产也有公共的性质，但其范围是集体企业范围内，它的诉讼主体肯定是集体企业本身。

再往前走就是产权明确的企业的财产状态，比如说股份公司的财产状态，其中有些概念接近\"公共\"的概念，比如像公积金，公益金这些东西，但是这个东西在法律上最终是可以分配到每个个人的，因为股东是可以按股权的比例来拥有这些公积金和公益金的，这个很清楚。所以说公积金或公益金也是个人财产。如果一个经理人侵犯这一块财产，任何个人股东都有权诉他。 我觉得再往前划分，如果有一笔资金将要比较明确地分配到个人，但是暂时还没有分，那么暂时放在一起，这就类似于南方都市报案的情形了。我对这种状态起了一个概念叫做\"自然人的待分配财产的集合\"。自然人的待分配财产的集合，它要经过一个程序分配到每个个人手里去，这个财产集合远远不是公共财产，远远不是，差得太远。我刚才把层次说得很清楚，就是一层一层剥离\"公共\"的概念，这是一个自然人待分配的财产集合，更像一个公司的\"未分配利润\"这样一个概念。它首先表现为被划定的一个整体或总数；第二大家认定经过一个合法的程序，可以将这个总数资金分配到个人。我觉得它的性质是这样的性质，而这个性质远远不是公共性质。所以我看了半天南方都市报案的起诉书和判决书，其中所?quot;公款\"的概念极大偏离了经济学对\"公共财产\"的定义，偏离太多了，不是一点，太多了。所以，这样一个自然人的待分配的财产集合，就不能叫公款。广州市东山区人民检察院就不合适作为诉讼主体，因为南方都市报的待分配奖金不是广州市东山区的公共财产，我觉得要有人诉，也应该是南方都市报这些有权利分配这笔奖金的自然人的联合体，或者是其中任何人都可以诉。

第二个关键词就是\"私分\"。什么叫做私分？我看起诉书和判决书里面没有解释，我觉得这是很大的问题。因为这是定罪的关键依据之一。私分就是没有经过合ǔ绦颍?敲垂丶?鞘紫纫?隙ㄊ裁词呛戏ǔ绦颉Ｊ紫鹊谝坏悖?仪康魉?剿椒郑?蚁衷谒档乃椒植皇窍喽杂诠?畹乃椒郑??窍喽杂谧匀蝗说拇?峙涞牟撇??系乃椒帧Ｔ谡飧霭缸又械姆峙涑绦蛴忻挥泻戏ㄐ裕空飧雒挥刑致邸Ｎ铱丛谡飧霭缸又校?潜辔?崽致劬龆ǖ模?颐且?致郾辔?岬木龆ň卟痪弑赋绦蚝戏ㄐ裕?颐强梢匀フ夷戏奖ㄒ导?拍戏蕉际斜ㄈノ室晃剩?颐蔷醯谜馐枪丶?模?绻?闼嫡馐撬椒郑?憔鸵?岢鲆桓鍪裁词\"公分\"的正当程序，不然你的判决就有问题。你不能只说不该这么做，你要说应该怎么做。如果你说这笔钱的分配不应该由南方都市报的编委会决定，那么就应该说由谁决定。不?quot;私分\"这个概念在这里就没意义。

第二点，我觉得这个案件还不仅是冤枉几个人的问题，我觉得在这个案件中，它表现的是对公共财产和私人财产边界的错误划分，而这个错误划分是在我们今年人大通过\"保护个人合法财产\"的宪法修正案后出现的。我觉得我们要明白一个道理，既存在私人侵犯公共财产的可能，也存在相反的可能，而这种可能是更危险的，就是把明明是私人财产的财产，硬说成是公共财产，这种结果对整个社会所带来的损害是更深刻的，更可怕的。如果你这样划定公共财产和私人财产的边界的话，你这样硬侵犯私人财产权的边界的话，你硬把不是公共财产说成是公共财产的话，你实际上是侵犯了我们宪法保护的私人财产。这个判决不仅是冤枉人，这个判决本身就是犯罪，它是违反了我们刚刚通过的宪法修正案。如果全国法院，全国检察院都照此办理的话，我们不知道要有多少个人财产受到侵害，我觉得这是很可怕的事情。如果这个案子能成为一个判例的话，如果我们这个社会能容忍，能接受的话，我觉得对于我们社会是巨大的损害。我们同意这一案件的判决所依据或建立的原则，就是在同意我们的个人财产有被侵犯的可能。所以我们不仅是站在同情这些被冤枉人的立场上，我们要站在整个社会的立场上，站在整个社会繁荣和公正的立场上，反对这样的判决。 第三点我想讲一下刚才沈岿讲的伦理问题。因为我的一个朋友最近讲了一个事，他被冤枉蹲了三年监狱。他有一个体会，他说其实这些法院的，包括监狱的工作人员没有恶意，他们这些人并不想冤枉他，制造冤狱，他们确实跟你没有仇。举个例子，他说我在监狱里给家里写信，连续有半年的时间不给发，后来监狱的看守拿《监狱法》给他念，说我告诉你法律是怎样的，最后念着念着念到说犯人有通信自由，他自己都傻了，他一直认为是禁止犯人自由通信的，但是《监狱法》却这样规定的。他确实没有恶意，他认为自己代表了正义，代表了法律，但是却不知道法律是什么。所以从这一点来说，贺老师和沈岿你们确实任重道远。

萧瀚：

非常感谢盛洪教授的精彩发言，尤其是讲到将私人财产硬说成是公共财产，盛老实说这个判决是犯罪的，这确实有道理，接下来哪一位发言？

贺卫方：

南方都市报是非常活跃的媒体，在广东各方都非常受关注，尤其是去年一系列的事件，如果没有南方都市报不断去报道有关的信息的话，我想去年有很多的制度改革是没有办法实现的。我们也都看到南方都市报一些记者的精神，令我们非常感动，有这样一批记者能够做这样的事情，也离不开报社有关上层更加开明的精神，不论是南方都市报内部的人，还是外部的人都有贡献。

最近这段时间的确可以说感觉非常不舒服。司法审判的案件一件件让人感到司法改革需要深化。因为司法改革成果也许不完全取决于普通案件、一般性的案件上，而是体现在一些重大敏感案件中间。我们的司法究竟能不能严格依照法律裁判案件？中国的法院改革，中国的司法制度基本上是不合格的改革，也就是目前还不足以给我们带来公正，一些重大的案件中，我们看不到一丝丝独立的，依照法律的的判决。

今天讨论这个案件，我想限定更加从法学、经济学的角度进行内在的论证。我认为这个案件确实是如果当真认为他们想保护私有财产的话，这样的案件审理明显就是给中央政府一个耳光，地方法院竟然违反刚刚修改的宪法，而且违反以后不受任何追究。从技术的角度我想回应两个小的技术性的问题。

第一，我特别赞成刚才盛洪先生提到私分这样一个概念的分析，就是说集体的决策是否能够转过来追究集体某一个个人的责任的问题。明显这是南方都市报社委会按照他们一贯的程序，也是合法的程序作出对一笔财产分配的过程。实际上从古罗马开始人们就讨论个人和集体之间的一种区分，比如说为集体所有的不能回归为个人所有，这是一个古罗马的概念，这是非常抽象的，显示古罗马法律天才的概念能力。反之亦然：如果集体做出一个错误的决策，如果说这个决策是错误的，我们能否追求其中的个人，而不是所有的个人，把所有过错都归结成一个人的过错，法律上这是一个错误的做法。

第二，涉及到公共财产的问题。公共财产问题，我觉得这里面一直存在着我们国家法律保护财产的一个偏差，这个偏差就是对于公有财产或者是国有财产，对于国有企业的保护Χ认蚶幢缺；に饺似笠盗Χ纫?螅?苤匾?脑?蚓褪前压?胁撇?蛘呤枪?衅笠到馐统扇嗣竦纳?聘?匾?闹е???饺似笠凳窃谙钟兄贫认虏坏靡训娜萑潭?选? 刚才盛洪教授就提出来国有企业都具有独立法人资格，每一个具有独立法人资格的国有企业，在法律上已经没有任何比私营企业优越的地位，优越是不合理的，因为它也是要谋利的，也是要谋取利润的，并不在纳税方面，在对国家的贡献，对于我们人民的贡献方面，比起私有企业来得更加优越，或者是更加无私，这是不大可能的事情。所以这次修改宪法，人们也说对于公有财产和对私有财产的保护还是不一样，因为私有财产加了一个\"合法?quot;--合法的私有财产国家保护，但是国有财产存不存在合法呢？既然它是一个分属于每一个不同的独立法人所有的，那么一定是存在合法或者是非法的问题，否则的话天下的国有企业都是一家人，我认为在这样的情况下，如果论证说是成为独立法人的财产，就是国有财产，这是错误的一个假定，所以检察院也好，国家其他的司法当局也好，对国有企业的财产的格外刻意的保护，完全没有法律依据，没有合理性依据的。所以所谓南方都市报财产侵吞国有财产，这是法律上一些界限，我不知道是不是应该有一些变化，我们法学界应不应该结合经济学家的论证把这个变化显现出来。

第二个方面我想谈的是中国这个国家有关的法律界限，我们过去一直感觉非常模糊，非常模糊带来的感觉就是这个国家没有一个干净的人，所有的人都在合法与非法之间徘徊，月朦胧鸟朦胧。我觉得我关注的问题是，现在谁是合法，现在抓谁都可以说你有罪，过去是欲加之罪何患无词。

第三方面，在我看来法院越来越成为打压新闻自由的一个工具，这个案件当然是比较有意思一些，特殊一些，在过去年间我非常关注民法通则规定的名誉权的问题，名誉权带来大量的诉讼，就是媒体揭露批评带来的一些人，他们利用这个诉讼，而且诉讼在绝大多数的情况下，陈志武先生的研究跟美国的情况正好是相反的，美国是70、80％的人原告人是败诉，而我们70、80％以上的原告人是胜诉的。公众人物这样的概念如果没有，所以前一段时间吴思揭陈永贵的老底，而且中央政府已经有这个档案，但是竟然败诉，这就是法院越来越成为打压新闻自由的一个工具。第二就是直接封杀个别记者，以报道触犯各种利益为名，最为典型就是广东省高院竟然会同中央政府发表了一个关于新闻媒体的若干规定，任何的规定没有约束，广东省高院为什么做这个规定，去年6月份是孙志刚事件闹得沸沸扬扬的时候，实际上两级法院审判不公开审判，北京六家记者去采访不予采访，他们在这个情况下出台了若干规定，若干规定非常荒唐，对于法院没有审结的案件，所有的媒体都不得进行采访报道，天底下哪有这样荒唐的法律规定，没有审结的案件不得报道，那么国外的记者都在法院外面，当事人要进去都问一下，这样报道是合法的，我们广东省高院说这是违法的，对于已经审结的案件媒体可以采访报道，但是不可以说与法院判决相反的意见，不能说这个法院判决是错误的，只能唱赞歌。司法权利是一个裁判案件的权利，是解决纠纷的权利，不是一个立法机构，凭什么涉及到新闻与法律质检的若干规定。

在这个情况下，我们看到法院是如何自己跳将出来，充当打压新闻自由直接的打手，而且去年11月份就依据自己的说法应验了，法院最后依照自己制定的规则宣布6个新闻记者，6家媒体的记者为不受欢迎的人，剥夺他们一直到今年11月31日之前，6个记者没有权利采访广东省三级法院任何的案件，这样一个司法机构。完全报道出来，而且有公文，广东省高院发的一个文，下发到全省各级法院，一整年，这6个记者到现在还在禁闭状态。

第三就是司法独立的问题。在中国有一个特殊的问题：特殊的案件，重大的案件，我们一概看不到司法独立。如果我们看一下南方周报前总编的话：总有一种力量让我们泪留满面。我们说总有一种力量让法院在这样的案件中没有办法去做好，盛洪说一看法官他们也是不错的人，他们平常谈起来，尤其我接触比较多，一个一个都谈得很好，都想追求公正，但是一到大的案件里面，就没有办法，司法不独立。

我举过一些西方国家的例子，告诉说一个独立的司法是如何很好沟通人们和政府之间的关系，那个时候政府工作再出现错误，出现问题的时候，你不需要担心人们唯一的选择就是造反，就是上梁山，人们可能更偏好的选择就是到法院起诉，因为法院是独立的，但是法院不独立带来最大的问题就是人们对于政府普遍没有信心，因为找不到说理的地方，要么忍气吞声当奴隶，要么就是老子反了，做陈胜吴广，这样两个选择对于政府来说都不是好的事情。

另外一点就是学者能够做什么。我们开会也好，发声明也好，法院该怎么判还是怎么判，有时候不声明还好，一声明判得更重。我们到底是给国家做好事还是做坏事，我真的觉得有点无力。还是我们很自私？我们呼吁了以后觉得为这个事做点事，良心就安了回家睡觉也踏实，真的是这样吗？我觉得让人感觉到不知所措，我最近有一点不知所措，所以现在想一想我读严复的著作的时候，100多年前严复在英国发表的感叹，严复到英国学法律学，他喜欢研究社会问题，尤其到法院听案件，连听了三天以后突然有种感觉，他说似乎找到了英国富强的根源，富强的根源在于什么？在于他们的法庭，他们的法庭让每一个案件公理都在伸张，这种国家不富强是奇迹！我们想想一百多年前严复的感叹，我们看到一百年后仍然只能这样感叹，前不久一位广东的律师说到香港连续6天做的专家证人，保护大陆一个当事人败诉了，但是这位律师连续半年走到哪说到哪在香港做了连续6天的专家证人，他觉得整个大陆没有这样的公正，真让我感觉到不安，因为整个司法程序中间看不到这样的东西，感受不到这样的东西，所以法院不受尊重，法院不受尊重国家走向灭亡，这是西方谚语总结的道理。

杨：

有立法权也不能做这个事情。

沈岿：

我先插一句。刚才看到许志永他们举行南都案专家论证会的会议纪录，发现参加论证会的大部分专家都是刑法专家。这些专家都提到奖金不是公共财产，所以，当事人不构成贪污罪。但是，他们似乎都没有像盛洪老师刚才那样，明确提出奖金是个人财产。盛洪老师关于奖金是待分配的个人财产的观点非常好，从法学的角度来说，这是对财产性质、财产权归属的认定。我跟着他的思路谈一下，在法律上应该依据什么来认定该财产属于个人财产。

法院的判决书提到，根据二级核算方案和承包合同，这笔奖金是属于南方都市报职工的，但是，在没有经过合法程序分配之前，仍然属于公共财产。我在想，我们能否从民法角度作出这样的判断：根据二级核算方案和承包合同的约定，这笔钱实际上已经属于个人财产，而不是所谓的公共财产。在这里，无需再经过什么合法程序，就可以作出这样的财产权归属的认定。分配程序只是把待分配的个人财产的集合，按照事先的约定或规定在物质形式上进行一下分割而已。

柯荣柱：

中国目前作为一个转轨社会，它需要走向一个现代宪政治理的国家，那么我想说司法作为一个社会机制的组成部分，它在整个社会机制转变的过程中到底会起什么样的作用？因为很简单，宪政不是一个写在纸面上的宪法的问题，但是现在随着社会机制的问题，我们尽管说每个人我们都希望实施一个好的法制，但是除非这个社会所有的人都在努力，否则的话没有一个人能够把自己的头发离开地球，就好象所有的人都不愿意为实施宪政进行努力的话，这个宪政就不是一个上帝借他的手强加于社会的东西，所以这个时候我们作为知识分子有时候会非常痛心、困惑，为什么所有人都会伤害自己？为什么所有人都通过间接的魔鬼之手打了自己一巴掌？为什么会这样？而且我们往往在一个国际的开放的社会里面，我们还会觉得别人不打我们自己的嘴巴，我们为什么每天打自己的嘴巴，每天使自己受到伤害，这的确是一个令每一个有良知的知识分子会感到非常痛心，非常痛苦的事情，所以我们可以理解贺老师的牙痛是有来由的，牙痛可能是心痛的一个反应。

所以在这种情况下面，我们是知识分子如果能起作用的话，我想我们有必要借助一种逻辑的力量，把这个背后的社会机制以及每种机制给我们带来的后果有必要让那些不是能够想得很清楚的人，能够增加一点点这方面的知识。因为如果我们还相信这种古典的知识就是力量这样一个说法的话，我相信通过知识和信息的传播，也许能够使这个社会或者是这个世界朝好个方向，稍稍前进一点，尽管这不能期望太多。

从这样一个角度来看，我们站在一个沟通者的角度，即使我们对于统治的人和那些有权利决定别人的命运的人给予善意的理解的话，他们实际上担心的事和他们想要做的事恰恰是相反的，就是法律如果作为社会控制的工具或者是作为社会治理的工具的话，我们会看到这个社会上法律有时候会成为整人的工具，就是说人们用通过很钻研，很冠冕堂皇的法律来做控制的话，我们看到法律会给社会带来很大的损害。但是实际上我们看到有一些方面的放开，恰恰是对他们在另外一方面的控制可能是一件更好的事情，即使我们基于上一个理解是这样，就是法律本身如果说成为一个控制的工具的话，或者是治理成为人们一个组织，是为了追求控制作为他的目标的话，也许对于能够决定别人命运的人，得到经济学说的效用水平是一样的，但是对于整个组织的竞争力，它是会下降的，那么长此以往，整个组织的竞争力下降，必然会威胁那些能够决定别人命运的人，他们的竞争力。尤其是在具有国际竞争这样一个时代，就是说我们必须明白，一个组织，你必须在两个利害之间进行权衡，要么控制，最后组织竞争力就下降了，最后是整个组织竞争力的作用；要么就是在另外一方面通过更大的激励，为社会的转型，为很多更有能力的人，有助于提高组织竞争能力的人出来，能够为整个组织的利益提供更多的努力，那样的话，尽管我个人的控制力对社会的控制力下降了，但是整个社会给我带来的尊重，就是带来对我的尊重和整个社会的活力提高了。

我们能不能让一些人明白：他们做的控制虽然并不是一个亏本的生意，并不是一点都没有回报，但也许会导致整个组织竞争力的下降。

贺：

我插一句，就是言论自由顾及到是什么样的利益，比如说后一届人的利益或者是后代一人的利益，是不是太顾及这个问题。

盛洪：

也存在局部利益与整体利益的冲突。像广东局部利益和全中国的利益有可能是冲突的。刚才为什么说你发现的问题跟我们宪法修正案冲突，它宁愿牺牲总体的利益去获取局部的利益。

柯荣柱：

我们即使不揣测这件事背后有什么动机，我们也应该把这个案件背后各种利害关系，以学者比较客观的角度把它说清楚，这可能是一个转轨的社会，如果我们有良知的话，有时候我们很无奈的做法，就是我们试图坚持某些东西，但是我们却不能张示那些东西。

贺：

我再插一句，就是市场经济和市场制度如何配套，比如说一个企业在怎样的情况下才能关注自己企业的利益，只有在充分竞争的情况下，才会想方设法避免做出错误的决策。如果是没有竞争的话，可以通过提高价格的方式来提高自己的利益，如果政治是垄断的话就没有真正要改变自己的意义。

许志永：

因为我来晚了，前面几位讲的我不太清楚。我现在简单说一下我们提起上诉状主要的内容，上诉实际上我们是针对判决来说的，我们上诉状在3月26日提交了，这里面等于是又针对法院判决做了一些批评，一方面首先就是两个问题，一个是贪污的问题，贪污的问题法院我发现它的逻辑，就是认为首先你这钱来源是不正当的，有点问题的，有点瑕疵的，他认为是冒领的，具有一定的侵害；其次分配这个钱的时候，你没有充分公开，你也具有一定欺骗性和隐蔽性，这是他基本的逻辑。那么我们就针对他这个逻辑进行反驳，一个是这个钱，这58万元实际上它是这一年，2002年度整个奖金600万奖金的一部分，实际上我们了解是内部预留的，要给高层管理人员发的，但是也没有充分证据，这个奖金肯定是奖金的一部分，其次我们认为这个奖金的提取，他没有任何恶意或者是故意，是所有人都知道，为了平衡散边人员和编制内的人员的工资，而且包括借用人的用意来提这个钱，大家都清楚都是为了平衡差异，都是公开的做法，所以没有故意隐瞒和欺骗。至于在财务账尚没有体现出来，实际上财务账早就走过了，财务账已经发给个人，税已经都交了，只不过把钱回拢过来进行钱再次分配，从把钱通过个人名义提出来，还有一个理由为什么通过个人名义提出来，就是广告部没有独立帐号，这一部分钱有一部分是给广告部，只能以个人的名义提出来，并没有恶意和故意，而且又和大伙的钱放在一起再进行分配的时候，不能说分配时有故意隐瞒和欺骗，就是钱提出来有一点点财务账上的失误，这不能说是隐瞒，我们认为主要的程序都走了，编委会有权进行分配。所有都进行编委会进行讨论，而且讨论了分配方案，最后主编自己签了一个单子，就是财务上有单据补发奖金58万元，包括领奖金，领奖金有一个瑕疵就是补领单子，每个人有补领单子，但是前面补发奖金58万元早有就单子，制定分配方案，又有财务领款的记录，这些都是主要的环节，制度分配都走过了，所以不能说是隐瞒和欺骗，整个程序都走过了。

另外做一点补充就是关于财产性质，也是几位刑法专家的意见，就认为这个财产不能简单认为这就侵吞了职工的奖金，因为这笔奖金到底归谁由有权的机构确定，他说给就给，有权决定，所以不能简单说侵吞了别人的财产，不是这样的，是整体的一个奖金，所以这是一个贪污罪的问题。还有行贿罪，我们按照过去一个是没有谋取不正当利益，只是提前把预收费当做当年的业绩，可能有一点违背财务的规范的地方，但是他并不是说理应这样做，也不是为了谋取这个利益而去送钱，而且送90万元也不符合钱权交易；在这种情况下，而且每年都是按照一定的规则给他钱，实际上内部我就希望我们虽然在这一块证据不太充分的时候，我们详细论证，但是我想法院应该查明事实真相，等于南方都市报默认于华峰操作，实际上还不是于华峰的名义，最后还按照李扬的名义拿出来的，实际上都是做贡献的奖励，于华峰这样送钱，他本人并没有谋取不正当利益的故意，所以至少在行贿这个问题上，我认为在证据构成上是不的，而且客观上也没有谋取不正当利益，所以这是不充分的说法，所以整个我们继续辩护的思路是这样的。目前是3月29日批准逮捕，批准逮捕两个罪名还是这样，一个是贪污罪，贪污罪跟这个是一样的，是完全一样的，跟于华峰案子是完全一样的，因为法律辩护的时候，我们所有人都意识到贪污主犯都指向陈义东，因为陈义东他提议讨论，提议分配方案，他是副总编，他从SARS之后就降为副总编，他是整个南方日报的头，所以他来提议，他来制定分配方案，如果这是集体贪污，陈义东当然是主犯，所有的编委的证言都说是陈义东提议把这个钱分了，就是说奖金重新再分配，陈义东提议，编委会讨论，陈义东按照罪责来说更重，因为于华峰供述的时候全部都揽过来了，但是编委所有供词都指向了陈义东，这个罪名可以说所有的企业都存在，现在还没有看到书面文件，但是抓于华峰之前，做南方都市报调查的时候，调查主要内容就是南方都市报以广告费用换实物，就是有的企业你交不上来广告费，因为你在我这做广告，你没有拿钱，你交办公用品，毛衣，还包括房产做抵押，那么房产卖的时候可能价格比实产价低一点，还有毛衣等等东西都作为福利，这个东西叫做私分国有资产，在法律上还真对，私吞国有资产，只不过这种情况在所有的企业普遍存在，因为你是广告费用换来的。

盛洪：

实物有的再卖掉，钱应该是归个人，还是入财务账？

许志永：

我印象为什么深，我在南方都市报的时候分过一件毛衣，大家把一个毛衣厂生产出来的毛衣，我问怎么来的，他说是抵帐来的。

盛洪：

有没有任何规定实物应该怎么处理？

许志永：

因为这是广告费换来的，跟奖金性质是不一样的。

萧瀚：

南方报业集团和南方都市报的协议最能说明问题。

张：广告是不是承包的？

许志永：承包的。他承包是全部交过来，完成1个亿，完成1个亿以上可以分配。

张：他只要承包了，性质就完全不一样。最高法院有规定，所有权和经营权、使用权分得清清楚楚，这是最高法院的司法解释。顺便讲一个问题，关于行贿这一段，行贿我说不准具体的时间，大概是1999年，关于行贿这一块，是完全违反最高法院的所谓司法解释，按照那个司法解释这一块根本不构成，所以法院本身就有问题。

许志永： 当时提了不正当利益解释，我们向法院提交了。

张：包括最高检察院很清楚，就是你目前正当利益送到政府官员前，也不能作为行贿。我们现在讲话这样一块，什么叫做不正当利益？无非是多拿点广告。

盛洪：

有时候大家为了获得正当的权利而不得已要走政府途径，但是我给了你钱就变成行贿了。

张思之：

我觉得还应当关注程益中案件。

我们要严格划分界限，法律就是法律，纪律就是纪律，道德就是道德，我们一定要搞清楚。作为我们搞诉讼的来讲，我在法律上就讲法律，什么党纪政纪与我没有关系。比如说这笔奖金，这笔钱按照我现在看到的材料，实际上是什么问题？原来预定的奖金，现在这几个头头决定大了多了，多给你们不公，给所谓的编辑、记者一些表示平衡，就是原来他们有分配方案，现在这两个头头想推翻这个方案，顶多是诚信问题，原来协议撕毁了，你别多分，少分一点，顶多是诚信的问题。我讲的就是充其量是这个问题，但是法律上不扯这个问题，扯这个没有必要，法律就是法律。

如果说贪污这笔钱是编委会定的，那么包括喻华峰在内，他们不是分，他们是领，因为分不分不是哪一个人决定，而是集体决定的，集体决定之后我个人去领，分和领在诉讼角度考虑应该是重大的区别，我想这一点还应该搞清楚，我去领钱你说我贪污，那就太荒唐了，这是我想补充的一点。

第二点，我特别赞同把案件跟宪法联系起来讨论。如果我们都采取纵容的态度，那么我们的国运确实也很难讲，那就不仅仅是我们的牙痛心痛，那就是我们的心伤。我们这些人都是这样，我自己今天从来的路上，内心一直是忐忑的，我只想讲一句，我觉得我们这些人还应该行动起来，还是应该继续关注我们应当关注的事情，我们该讲的还是要讲，可能没用，但是早晚有用，不可能永远无用，我相信这一点，既然是早晚有用，那么我们现在讲越多越好。

萧瀚：

张老这个提醒非常重要。

余晖：

我想从对媒体管制的角度来对这个案件进行评论。我们谈到管制的时候，一般都无外乎行政机构对行政人进行授权，第一，授权，其次是价格的管制，还有服务质量的管制等等，媒体的管制没有价格的管制，但媒体的管制还有一个重要的管制就是内容的管制，当然在西方国家对内容也有管制，但是它有公开的法律，个人的隐私权有法律，把规定做得很详细，哪些不能够公开。在中国来说，在中国的媒体进入管制，我觉得它是双重管制，是双重结合的一种管制，在这种管制方面是由行政机构来批，在内容管制是非行政机构来做的，是没有法律，没有任何法律依据来对它进行内部的管理，但是它有一种喉舌论的支撑，不能违反党和国家的政策相违背。在进入管制的方面又有一个特殊性，就是这种管制不是对纯民间的资本进入这么一种管制，实际上是通过对原来的事业单位转制成企业法人型的这些报社，刚才把南方报业集团归为企业法人行为单位，这都是事业单位，原来都是事业单位，现在单位分为三大类，一个就是机关型的事业单位，像现在证监会等等；第二类就是公益性的事业单位，像医院、教育；第三就是企业法人单位，像出版社、报社，这种被管制的对象，实际上是原有事业性的单位，但是这些事业性的单位它在发展的过程中，它这么多年已经和民营的资本相互混合在一块，民间的进入，民间对这个管制行业的进入是两种方式，一种是纯资本的，另外一个就是我们称之为媒体行业企业家的进入，因为他有了资本，传统的媒体是不可能赋予企业这么优秀的编辑或者是记者，必定是民营资本的进入带来高级人员，我们称为年轻企业家，我们针对本案的对象喻华峰就是这一类。

刚才大家谈了很多从法律上看这个案件应该是错判的，我觉得这种管制带来的危险性，如果说没有内容的管制，我觉得前两类进入管制是随着演变，可能会演变为一种正常的市场和媒体市场相互竞争，但是就是对于内容的管制，使得整个事情扭曲，最后带来就是说我们很奇怪发现一个现象，后来我发现我们在其他行政性垄断企业，国有企业垄断在媒体市场上，我们发现这个不是一个利益，既是从经济利益的经济共同体，但是从内容管制上面又是一个相互对抗的，就是不能够越过这个内容管制，如果你一旦越过这个雷池，就遭到灭顶之灾，所以我觉得在这种管制之下，我们看媒体的话，不管是媒体也好，出版社也好，我们说是一个发展的阶段，管制得越厉害，媒体越多，出版社越多，但是产业的效益，它的质量属于低下的，我们是从媒体管制对这个案件有一些想法。

萧瀚：

茅先生对于这个事情很关注，尽管他非常忙也要出席这个会，现在正在赶来这个会上。

盛洪：

刚才我谈了一个概念志永没有来，你可以看会议的记录，我还想强调这是\"自然人待分配的财产集合\"。刚才你说私分国有资产的概念，按照制度学理论和企业理论来说是不对的。实际上什么是国有企业的国有资产？国有企业的国有资产是国家拥有的企业的产权，这与企业内的资产是有区别的。在企业内的资产比如说一台机器，或者是一个产品，或者是销售收入，不是所有国有企业里面的资产都是国有财产，第一企业是独立法人，它自己独立承担它的责任，它有它的独立的权利和义务，它当然也有自己独立的财产；第二，企业财务的资产负债表的左方是资产，就是企业财产，右边是负债，这些负债包括有股权，还有债权，如果是国有企业，国家拥有右边的股权或所有权。资产负债表中间的这道线就是国有资产和企业资产的分界线，通过企业法人和国家法人之间的合约，实现了国有资产与企业资产之间的转换。这在制度经济学中也有文章讨论过这个问题，强调企业财产不是股东财产。

许志永：

那么国有独资企业是不是也是这样？

盛洪：

当然。有一本《英国公司法》，开篇讲的就是英国的一个独资公司的案例，\"萨洛蒙诉萨洛蒙公司案\"。其实这个萨洛蒙公司就是萨洛蒙一个人的，但竟然也可以诉讼，这说明法律将他与他的独资公司看作两个互相独立的法律主体。当然把这个概念说清楚还是比较难。所以确实需要经济学家和法学家出来，将股东财产和企业财产分清楚。

另外我谈两个想法。如果我们认定南方都市报的待分奖金根本不是公共财产的话，就可能有一个推论，即法律诉讼主体是不当的。就是你要是公诉人，只有公共财产受到侵害的时候才诉讼，如果不是公共财产就根本没有权利公诉，我不知道法律有否有关规定，尤其是对诉讼主体不当的限制，可能广州市东山区检察院根本没有资格就南方都市报的待分奖金问题提出公诉。提一个比较善意的建议就是，在广州市东山区检察院起诉之前最好找一些专家咨询一下，这个事根本不会有，这是第一点。

第二点，我们刚才已经充分肯定我们的检察院和法院的法官的善意，但是担心他们由于知识的不足，比如刚才说的监狱长认为犯人没有通信权利，但念《监狱法》的时候才发现是有的，而我们刚才讨论的关键词都是非常难以定义，容易产生混乱的，而且严格来讲不是一般的专家就能判定，更不用说一般的法官，确实需要高级专家，这时候是否需要专家听证判定是不是\"公共财产\"，是不是\"私分\"。我确实不相信这样的争议可由现在法院里的法官判定。我觉得法院可以高级专家，比如说请吴敬琏、张维迎等经济学家，还有有关的法学专家举行专家听证，让专家说这是不是公共财产，让专家说这个分配程序到底合法不合法。我确实担心法官根本不懂。不是低估他们，即使一般的学者也弄不清楚。所以我觉得在程序上是否可以提出专家听证？我不懂，感觉上是这样。

张：我插一句，你们两个穿插在一起不是现实。

杨：我不同意你的看法，因为我们现在导致这个问题是根据现行法律有这个问题，根据现行法律显然国有企业里面有国有财产，有时候是形式上的，形式上是财产归法人所有，按照现行法律没有解释。

张：问题是核心这一块算不算国有资产？

杨：如果是工资就不算，因为工资即使形成了，还是要到公司要，这整体上不是工资。另外我们即使从理由上来说，你的说法也难以成立。尽管你说这里面有债券，有股权，有奖金等等，但是侵犯的是法律的意义，不是国家的利益，但是出资人的利益是最后保护的，他首先保护的是出资人的利益，也就是国有资产，所以你强调法人财产是有意义的。

盛洪：在企业的治理结构中，有权利以企业法人的主体来诉。

杨：这个问题我不认同你的观点，东山区检察院不应该作为公诉人，那么你的家的东西被盗窃了，也是东山区检察院来作为公诉人，你只是举报人，同时也是受害人，但是不是公诉人。

萧瀚：恰恰说资产界定清楚，实际上是个人的集合。

杨：这一块说的是非常正确的。

听众：现在有一种观点就是究其本质还是新闻体制变革以后不允许民间办报和私人办报。

杨：和企业化的关系不大，跟新闻自由化的关系是很大的。

贺：我们报纸应该网络（英文），而不应该是.COM。

杨：从这个案子里面，现在关于媒体改革有没有搞歪，媒体改革不应该讲企业化运作，企业化运作政府现在正在做，你们搞得风花雪月，这样你们也能挣钱，就不用政府包袱了，你要这种东西政府是会给你的，是要通过改革达到新闻自由，如果愿意办成企业可以办成企业，不愿意办成企业也是可以的，所以是自由化，而不是企业化，我这个报纸白送也是可以的。

许志永：我有不同的意见，我认为媒体产业化、地方化、企业化，可能看到很多风花雪月，但是1％追求公共利益，如果有市场化，有了一些产业化。

杨：我并不是反对，如果搞成自由化了，风花雪月也是可以的。

杨：私分的问题真是不好辩。

许志永：你觉得哪个方面比较好辩？

杨：私吞国有资产这一方面。

盛洪：就是说法条在这摆着，至少是一种支持。

茅于轼：

在讨论的时候不要怀疑动机，不要怀疑水平，讨论法律案件的时候首先不要判断动机，就是判断错误不错误。这个事我觉得还是从法律的角度来谈。

大家对司法系统再扩大一点对于整个政权的希望是，一个政权必须是正义的。否则的话老百姓到哪去找正义去？政府最首要的任务就是为老百姓提供正义，如果一而再，再而三出现问题，老百姓就失去信心了。

另外就这个案子来讲，现在我们国家处于转型期，有很多事情都是在延后的，好多的规章并不太合理，因此对于一些规章明明是违法执行的，也是睁一只眼闭一只眼，但是严格意义上讲你不执行就是犯法，因此企业也好，个人也好经常暴露在危险之中，看得不顺眼就能把你抓起来。

我举一个例子讲，的确收税这个问题我讲过多次，税务局收税违反最简单的道理，就是开资应该计入成本，还有预收所得税，所得税是应该在年底看你企业有盈利再征，我们第一季度就是说收税，这非常荒谬。企业怎么办？胳膊扭不过大腿，企业就说你不让我计入成本，我就报假账，如果检查部门去查他的账，一抓一个准，所以大部分企业犯罪都是因为税务局自己做事不正当。首先该交的税没有交上，最后是政府吃亏，因为税务局玩不过企业，企业有的是办法，但是从法律关系上讲，企业始终处于危险的状态，这种现象根本的原因还是出在政府。

因为处于转型期不像一个成熟的市场经济国家，我们现在属于这两方面的问题，一方面不是南方都市报的问题，而是法院的问题，因为法院我不知道有没有什么法律有没有约束法官、检察官，我不太懂，我相信里面有这样的条款，有犯罪动机的话你得回避，把这个写成一个材料应该回避这件事。

还有就是转型期有很多不太好的事，这样很危险。

萧瀚：

今天会议就到此，我们感谢来参加会议的专家、学者，以及所有为会议作了很多贡献其他的同志，会议就到此结束，也感谢所有今天来旁听这场会议的人员。