编者按：本文为作者在第九届“中德人权对话”研讨会上发言的修订稿。中德人权对话已有10年历史，人权对话已成为两国战略对话的重要组成部分，2008年中德人权对话的主题为“人权与和谐社会”。

我先用一个例子来说明我的一个主要论点——公/私界限和个人权利的相对性。我们都会承认尊重和保护公民“隐私权”的必要性和重要性，但很多国家的立法要求政府官员公布个人和家属的财产。在当前金融危机导致的公共资金救市浪潮中，许多美国民众对公司高级管理层的过高收入不满，今后也不排除要求他们公布个人财产的可能。这个例子说明“隐私权”是相对的，不存在固定不变的公私界限。实际上，中国古代传统和当代政治文化都强调个人权利的相对性，并强调权利总是伴随着责任。德国宪法（即《德国联邦基本法》）第十四章在规定私人财产权时，也明确说明财产权利伴随着社会责任，而这在美国宪法中是没有的。

承认个人权利的相对性，意味着公/私界限是相对的，不是绝对的。因为当我们划定“私人”的领域时，也就划定了“个人权利”的领域。我之所以强调个人权利的相对性，是为了在政治哲学上说明不存在本体论意义上的绝对的公／私界限。在西方自由主义传统中的英国思想家密尔（John Stuart Mill）提出过一个著名的划分公私界限的标准：一个行为如果“只影响行为者本人”，就属于政府和他人不应干涉的私人领域。但复杂性在于：什么算“影响”？穆斯林女生在学校戴面纱对其他学生有无“影响”？对此显然没有绝对的和普遍接受的答案。因此，更深层的问题是：为什么要划分公与私？某一种具体的划分方式的目的和价值是什么？例如，1976年德国国会通过了《共同决定法》，要求2000人以上的公司的监事会必须有50%的职工代表，这是否已经突破了传统的公司股东的私有财产权的界限？

在政治哲学上说明不存在本体论意义上的绝对的公／私界限，有助于我们澄清一种流行的错误意见，这种意见把所谓“亚洲价值”（社会的有序和谐高于个人的权利和利益）和“西方价值”（普遍人权的优先性）对立起来。真正的问题是：中国和西方都强调尊重普遍人权，但对人权的理解和实现方式有所不同；而且，在中国和西方内部对人权也有着竞争性的理解。例如，德国宪法第二章规定：每个人都有权利自由发展其个性，只要不侵犯他人的权利和宪法与道德秩序。但是，究竟怎样才算“侵犯他人的权利和宪法与道德秩序”呢？对这个问题，即使在德国内部，也有不同的看法。1957年德国著名的Elfes护照案（6BVerfGE 32）很能说明这一点。Elfes先生1947年作为基督教民主党成员当选为North Rhine-Westphalia州议员，后因反对西德政府的国防政策和统一政策而被吊销了护照。他认为政府的这一举措违反了宪法第二章规定的“自由发展其个性”所需要的迁徙权。但是，宪法法院仍然判定，德国1952年通过的《护照法》关于“必须对危害国家内外安全的护照申请人拒绝发放护照”的规定是符合宪法的。[1]

2008年是联合国“世界人权宣言”发表60周年。当年联合国用“人权”(human rights)一词，而不用西方传统中的“自然权利”（“natural rights”）一词，是有深刻含义的——它意味着公／私界限和个人权利的相对性与动态性。认清个人权利和公／私界限的相对性的意义，在于使我们摆脱“亚洲价值”vs“西方价值”的绝对化思维方式，从而更实质性地保护和实现公民的合法的基本权利。

下面，我将简要说明，如果我们摆脱了“亚洲价值”vs“西方价值”的绝对化思维方式，中国和德国以及整个西方社会，可以在死刑、新闻、言论自由和工会组织三大问题上，更富有成效地开展人权对话。

（一）死刑

认清个人权利和公／私界限的相对性的意义之一，是说明死刑的存在本身不能作为中国不尊重人权的证据。中国和美国没有像欧洲一样废除死刑，原因何在？我认为主要原因是中国和美国的多数民众还没有废除死刑的要求。在此，我们可以很清楚地看到“民主价值”和“个人权利”之间存在的紧张关系——民主意志和少数罪犯的生存权之间的冲突。

“保留死刑，严格控制死刑”，是中国一贯的刑事政策。根据第十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，自2007年1月1日起，死刑除依法由最高人民法院判决的以外，各地高级人民法院和解放军军事法院依法判决和裁定的，应当报请最高人民法院核准。复核死刑案件将依法由3名法官组成合议庭进行办理，坚持全面审查。原则上要提讯被告人，当面听取被告人的意见。被告人还可以通过信函的方式，向合议庭提出自己的辩解意见。这一上收死刑核准权的新法律，是中国保护罪犯人权的重大发展。

（二）新闻、言论自由

中国在保障新闻、言论自由上不断进步。《中华人民共和国政府信息公开条例》已于2008年5月1日起施行，为公众知情权提供了法律保障。2008年10月17日公布的《中国外国常驻新闻机构和外国记者采访条例》，加大了外国媒体在华采访的便利。新条例将北京奥运会及其筹备期间外国记者在华采访规定的主要原则和精神以长效法规固定下来，这可能是奥运会给中国带来的最为持久的遗产之一。

在这里，我想通过我个人参与的一个和言论自由有关的案例——重庆云阳曲轴厂厂长刘步云诉华夏出版社案，来说明新闻、言论自由在防止中国企业改革中的腐败行为所起到的作用。

重庆市云阳县云阳曲轴厂原是一个资产超过2亿元的明星企业，但近年来亏损严重。中国社会科学院郑易生教授在其主编的《科学发展观与江河开发》一书中，指出云阳曲轴厂严重亏损的原因是厂长刘步云利用私设企业与云阳曲轴厂进行同业竞争，并有将云阳曲轴厂资产非法转移给私设企业以及非法评估企业资产等不法行为。刘步云把出版该书的华夏出版社告到了重庆市云阳县法院，认为文章中“转眼就被宣布破产”一语失实，而县法院也判决华夏出版社对刘步云名誉侵权。目前，华夏出版社已经上诉到上级法院，力求驳回云阳县法院判决。

为了分析云阳县法院判决书是否合理，我对照了美国最高法院1964年对《纽约时报》上诉阿拉巴马州法院对沙立文（Sullivan）一案的判决，该判决被认为是美国名誉侵权判决史上的里程碑。沙立文是阿拉巴马州蒙哥马利市民选的市专员之一，负责该市的警察局。他对《纽约时报》提起民事诽谤诉讼，诉称《纽约时报》在1960年3月29日刊登的整页广告，对其诽谤。州地区法院查明，马丁·路德·金只被逮捕了4次，而不是广告所说的7次，因此判定《纽约时报》对沙立文造成名誉侵权成立。但这“部分失实”的报道，能否成为阿拉巴马州法院判《纽约时报》对沙立文造成名誉侵权的正当理由呢？美国最高法院的判决对此给出了否定答案。最高法院推翻了阿拉巴马州法院的判决，认定《纽约时报》没有对沙立文造成名誉侵权。布伦南( William Brennan)大法官在代表最高法院所写的判决书中强调，报道的“部分失实”，只要不是出于“实际恶意”——即明知失实而故意报道，就不构成对政府官员和公众人物的名誉侵权，否则舆论监督和言论自由无法实现。

与云阳县法院判决不同，美国最高法院的判决书没有在《纽约时报》广告上“不法之徒”一词上做文章，也没有因“部分失实”而判《纽约时报》名誉侵权，关键就在于《纽约时报》无“实际恶意”。美国最高法院认为，如判《纽约时报》名誉侵权，将严重打击舆论监督和言论自由，挫伤马丁·路德·金领导的黑人民权运动。中国的法院目前也正在寻求对舆论监督和言论自由的保障与对名誉权的保障之间的平衡，力图不因部分报道失实之小而失舆论监督之大。

（三）工会组织

现在世界上有三种工会组织的模式。一种是美国的模式：工人的自组织是靠私法，基于契约自由的原则，大家都有结社的自由。但是，今天的美国，工会组成率是相当低的：虽然有结社的自由，但组织工会的集体行动成本很高，工会的数量自然就少。另一种模式，是用公法的形式，即国家的法律强迫企业必须组成工会，而且企业的雇主必须为工会提供资金。这种模式主要是苏东等前共产党国家采用的，优点是组织工会的成本降低了，缺点是工会的独立性下降。第三种模式，就是巴西的模式，这种模式是企图结合以上两种模式之长的一种新模式。这一模式的基本特征是：一方面，国家的公法要求必须成立工会这种组织，另一方面，同一个企业和同一个行业之内都有竞争性的选举。巴西的模式，即把公法和私法结合起来的做法，对中国的工会、农会发育颇有启发。简而言之，中国政府应该主动地鼓励农民、工人、社会进行“自组织”，比如农会、工会，并且将其纳入公法的渠道，用公法的形式促进社会的自组织；同时，中央政府要鼓励真正的独立自主的社会组织的代表性和竞争性。这些举措，实际上对加强和巩固中央权威是有利的。

近年，在组织工会的问题上，沃尔玛在德国、美国和中国的不同经历，很有启发性。沃尔玛在美国没有工会，这说明只靠私法，不足以促进工会的发展；在德国，由于它不能遵守劳资《共同决定法》，被迫撤出德国市场。只有在中国，沃尔玛同意建立了工会。沃尔玛在中国成立工会，有两方面因素共同促成：一方面，这是中国公法的强制要求；另一方面，由于沃尔玛一开始不同意组建工会，使得中国全总的干部不得不在深夜工人下班后召集他们开会，真正进行了独立的基层动员。公法和私法在沃尔玛中国店的工会组建过程中结合起来。

人权是人类的普遍价值。但正如在中国很有影响的德国哲学家黑格尔所说，“普遍寓于特殊之中，但任何特殊都不能穷尽普遍的意义”。在我看来，这句话的当下含义是：我们应既反对“西方中心主义”，又反对“文化相对主义”。认清个人权利和公／私界限相对性的意义，在于使我们用不同于“亚洲价值”vs“西方价值”的绝对化思维方式去分析人权问题，从而使中德人权对话进一步获得实质性进展。

注：

[1]Donald Kommers, “The Constitutional Jurisprudence of the Federal Republic of Germany”, p.315, Duke University Press, 1997 。