一、导言

法理学对法律的研究，目前大体可以区分法律的规范性（法律形式）和法律的概念性（法律内容）两个范围。本论文之研究属于法律概念性探求范畴，其试图解决的问题有二：其一，试图探求整个法律概念体系中，哪一概念居于最一般概念地位。可以说，法律最一般概念这一课题，至今仍是法理学上最炙手可热的难题之一。我主要通过继受奥斯丁-凯尔森-哈特所开创的分析法学思路、方法，同时吸收其他学派的批评资源，讨论这个课题。其二，本文同时也试图对主体观念进行历史的透视，以期对该主体制度的核心原则在立法思想领域进行实证挖掘。

本论文结构为五部分：第一部分“导言”。第二部分“法律的二重性”，从法律的形式与内容区分结构入手，解释法律概念结构的意义，引入基础概念的研究动因。第三部分“法律基础概念传统理论之分歧”，通过考察分析法学及其影响而成的法学理论，我认为就法律概念结构解释理论而言，主流学说先后提出了“义务预定理论”和“权利预定理论”。我展开了这两个理论的争论要点，说明权利预定理论是义务预定理论的合理发展。

第四部分“权利概念背后”是本文的重点，通过实证结构的证伪研究，我认为目前法理学中“义务预定理论”和“权利预定理论”均存在致命缺陷，在对主要概念进行结构考察以及制度历史分析的基础上，我进一步认为，在权利背后，主体概念更具有基础性，更有理由是最一般概念。换言之，法律主体性才更可能是全部法律概念体系的预设起点。此可称实证法的主体预定论。

第五部分“法律主体性立法政策的历史分析”，对主体观念之历史思想及其立法路径进行考察，我的结论是，罗马法以来的模式，即主体之权利法，是个人主体性在法律发展的结果，而个人主体性的立法条件，与历史上协议性立法方式的出现和发展有直接联系。此也关涉到立法合理性问题，我的观点是：主权者单向式立法，在历史学和哲学的视线中具有机械和武断的特点，协议性立法才是一种可行的合理化立法程序。

二、法律的二重性：规范性和概念性

关于法律规范性的这一部分，法学理论一般必须回答立法、司法和守法问题。其中，立法理论解决规范性成立的条件和程序，即什么样的立法规范才是合法性规范；司法理论解决如何适用规范性的法律以及如何确定司法管辖机构；守法理论解决的是公民服从规范的制度技术原因和限度。德沃金说：

“它[指法律的一般理论]的规范部分必须回答下列范畴的一系列问题。它必须具有立法、司法和守法的理论；这三种理论从立法者、法官和普通公民的角度看待法律的规范性问题。立法理论必须包括有关合法性的理论，说明在什么条件下，特定的个人或团体有权制定法律……司法的理论也是很复杂的：它必须包括关于争议的理论，这一理论规定法官处理诉讼中疑难案件的标准。它还必须包括关于司法管辖的理论，这一理论说明为什么以及在什么时候，由法官而不是其他团体或机构，依据关于争议的理论做出裁决。守法的理论必须比较并讨论两项任务，它必须包括关于服从的理论，讨论在不同的国家形式下，在不同的环境中，公民守法义务的性质与限度。它还必须包括关于实施法律的理论，确认法律实施与刑罚的目标，说明官员们应当如何对不同范畴的犯罪或过失做出反应。” *1

由于法律技术性的一面，法学家们的关于法律的一般理论，首先必须阐释法律是规范性的(Normative)，即必须建立一套有关规范形式的分析工具，考察法律的规范性质。传统法学关于法律的定义主要立足于法律规范性特点或者说是技术性的。例如，早期分析法学代表奥斯丁定义法律为“统治者的强制性命令”以及“宪法性法律只不过是实在道德而已” *2；纯粹法学的创始人凯尔森说，“法律就是规定制裁的主要规范” *3；美国现实主义法学的开创者霍姆斯给法律的解释是“对法院将要做些什么的预言” *4；另一位著名的现实主义法学家卢埃林，认为“官员们关于争端所作的……即是法律本身” *5。这些定义者，都承认法律是[强制性]规范，他们所争论的不过是：法律是由谁规定的，即是由所谓立法者“立法机构”还是所谓司法者“法院”规定的？

法学家们从法律的技术性质来定义法律，其出发点是要澄清法律与道德和其他非法律性范畴的区别，并不是有意回避法律的内容及其价值取向。采取从规范的技术角度，确定什么是法律和什么不是法律，还有一个优点，可以避免根据某种正义标准或意识形态标准轻率判断某些国家因其规范体系不符合某一特定价值标准，就根本没有法律秩序的结论。恶法非法的观点，只适合于作为政治哲学的标语，不适合于对实际存在的法律进行叙述。

实际法律和实际法律中的思想，是地域的也是历史的。因为，地球分割成不同的国家或地区，并且在历史中变动不已。坚持从某一时期某个地域的法律的内容中而不是其规范技术特点中抽取出分析工具，并用这种法律内容性的分析工具，去分析其他时期或地区的法律，很可能会得出否定其他时间或地域也存在法律的结论。用从今天某一地域的实际法律内容中抽出的逻辑分析体系，去叙述以往历史中的法或者其他国家或地区的法，很可能下结论说，这些历史中的法，或者这些不同地区的“法”，不能被认为是法。所以，法律在时间和空间上不具统一的事实，使得试图用某种意识形态标准叙述各种实在法的做法显得十分幼稚。凯尔森说，如果认为“放进某种最低限度的个人自由和私有财产的可能性”的法律才是法律，那么就会拒绝具有相反内容的被称为“法”的规范是法。他这样叙述说：

“即使在布尔什维主义、国家社会主义和法西斯主义兴起后，人们仍在讲俄国、德国和意大利的‘法’……采取这样一个定义[在法律秩序的定义中放进某种最低限度的个人财产和私有财产的可能性]的一个结果，就会使俄国、意大利和德国所实行的社会秩序不能再被认为是法律秩序，尽管它们和民主资本主义国家的社会秩序具有非常重要的共同因素。” *6

但是，为了避免法律与政治哲学或意识形态混同，就要将法律的定义甚至所有的法律分析局限于“纯粹”技术方面，则也会带来严重违反实际的问题。无论如何，法律的技术定义，并不是法律的完整定义。法律技术定义，很容易让我们陷入一种纯技术的思维，认为法律不过是最终具有强制性的一种规范形式而已。至于法律中被规范的是什么---是利益还是非利益，是主体之秩序还是不问主体取向的一堆事件或者事实的变动秩序，如果是一种主体性秩序，又是什么样的主体秩序---从停留在技术性的法律概念来思考，还不能回答这些追问。

可是，法律确实不只是为规范技术而规范的，而是也要在实质上为确定的内容而规范。强制规范性，不是法律的目的，而是法律的手段或技术特性。在强制性规范技术的背后，被规范的内容才是法律的目的。法律为什么是有目的的内容，法律的内容是如何被立法者的意志所设定的，这是一个非常复杂的法理学课题，许多法学家已做出了深刻的回答。限于篇幅，这里不拟展开，我们仅仅通过阅读拉德布鲁赫的一段话，便可窥见法律具有内容特性的概貌：

“[法律]则表明了一个较好世界的建设方案……法律规定的最初表现，不过是作为超越实际的习惯规则……然而除了习惯之外，这时又出现了第二位的较幼稚法律渊源，此即法律。它并不表明传统。于是，在法律法则中，应然便率先从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以按其需求将其意志付诸于每一项法律内容。” *7

完整的法律分析，不能只逗留在规范技术上，而必须深入到规范内容中。我们不能从某特定的时间地点的法律内容中抽出一套分析全部历史和空间的一般法律叙述理论，但是我们要认识任何一个特殊时间地点的法律，我们却不得不必须投入到它的实际内容体系中，去理解它的实际意涵和动机。我们注意到，包括凯尔森在内的法学家们虽然对法律的定义只是到规范技术性为止，但是他们对法律的分析并没有到此为止，而是向法律的内容作了深入。法律的一般理论不仅要探求法律规范性的一面，更要探求法律内容的另一面。法学家们将法律规范的内容部分，称为“概念性的”（Conceptual）部分。德沃金说：“法律的一般理论必须是既是规范性的又是概念性的。” *8

法律分析不能到规范性为止，必须到法律内容或法律概念性深度，为我们认识和叙述实在法提供了完整的思路，也为我们评价和批判实在法提供了内容空间。

我们必须将叙述实在法和评价实在法的分析方法区别开来。评价实在法的方法，可以是任何一种深思熟虑的方法，是要论证法律应该如何。例如，边沁开创了一种实用的功利主义思想体系，确定一个以个人主义为基础的所谓根本福利目标，作为批判和建设实在法体系的分析工具。 *9而比边沁略早几十年的思想家孟德斯鸠，则开辟了法律社会学或法律人类学的分析方法，按照孟德斯鸠的理解，法律应该和政治、经济、文化、习俗和自然状态等有关系，应该从所有这些观点考察法律。 *10

不过，用来准确叙述实在法的法律工具，却不能是讨论法律应该如何的价值分析方法。无论早期的自然法理论和现代的新自然法理论、正义论、人权理论等等，还是功利主义、社会学方法，或者其他非叙述性主导理论（ruling theory），都是立足于对观念中的法律的期望，是建立法律理想的工具。实在法作为人类特定时期的特定社会经验规范，其内容只在该特定的规范体系中，由存于其中的实际法律思想所决定。其分析工具，应当从要被分析的实在法律本身抽取出来，唯有它们才可以恰当地解释现实中的实在法如何如何。换言之，对现实中的法律，由于它具有的确定性或实在性，我们不能从它应该如何或不应该如何去解释或适用，而只能就它本身的确定范围去解释和适用。这种就实际而实际的叙述方法，可被尊为法律科学的方法。

分析法学家和概念法学家相当一部分，抱定了以达成法律科学的信念来考察法律的用心，他们宣示要通过将法律加以实证地确定，化解少数人控制法律的可能性，从而达成法律的中立立场。凯尔森就持有这种法学理想：

“我们称这一学说为‘纯粹法理论’时，意思是说，凡不合于一门科学的特定方法的一切因素都摒弃不顾，而这一科学的唯一目的在于认识法律而不在于形成法律。一门科学必须就其对象实际上是什么来加以叙述，而不是从某些特定的价值判断的观点来规定它应该如何或不应该如何。后者是一个政治上的问题，而作为政治上的问题，它和治理的艺术有关，是一个针对价值的活动，而不是一个针对现实的科学对象……纯粹法理论并不认为它的主题是一种先验观念的或多或少不完备的复本。它并不试图将法律了解为正义的产物，了解为出自上帝的人类产儿。纯粹法理论通过把先验的正义从它的特定领域中排除出去，而坚持区别经验的法和先验的正义……很多传统法学的特征是具有一种将实在法的理论同政治意识形态混淆起来的倾向，这些政治意识形态或伪装为正义的形而上学的空论，或伪装为自然法学说。它把有关法律实质的问题，即法律实际上是什么的问题，同它应该是什么的问题混淆起来……” *11

“[纯粹法理论]并不认为法是超人的权威的体现，而认为它不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术，纯粹法理论拒绝成为一种法的形而上学，因而它并不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。” *12

完整把握法律的二重性，在今天的法律研究，尤其是实证法的研究中，是非常关键的方法论前提。法律的规范性，要求我们分析法律时，首先必须完成法律规范性分析。否则，如果不能分析法律规范性的技术特征，我们便不能准确划清法律与道德、法律与普通规则甚至法律与观念的界限，从而泛解或者缩解法律；而且，最为关键的是，不能回答规范形式合法性问题，即不能回答什么是形式合法的立法，什么是形式合法的管辖和司法，什么是形式合法的守法。一个不能回答规范形式合法性的国家，是没有资格谈法治的，因为法治必须建立在合法性之上。

仅仅回答了规范形式合法性，并不等于完整地分析了法律，在规范形式合法性之下，法律的概念性，要求我们必须同时回答法律的内容是什么，即我们的法律内容或概念体系具体到底是怎样的呢？我们的实在法已经规范了什么并且为什么规范它们？这一体现法律内容的概念体系中，是不是有某种最一般的概念或法律思想呢？如果有，这个最一般法律概念是什么呢？

由于法律最丰富最活跃的部分，不是它的规范形式，而是它的内容，所以，法律概念分析也最为复杂和灵活。到今天为止，有关这方面的回答可谓堆积如山，称得上远见卓识者不计其数，为我们认识自己的法律提供了一套非常丰富和具体的法律概念，也为法律分析工具的进一步研究提供了学术积累。不过，由于实在法的内容过于庞大而且融合了历史发展过程中的各种观念或各种力量，的确很难就其概念体系做出众所满意的分析结论，即使在杰出的概念分析学者那里，认识分歧仍然是相当明显的，对那些被认为是最基本的概念来说更是如此。

三、法律基础概念传统理论之分歧：义务概念理论与权利概念理论

（一）法律分析对象的一元化现象

许多学者在对法律做分析时，往往以整个西方的法律作为范本，并不费力于深入某一具体国家或地区的法律。这是因为，法律研究具有一个其他领域作比较研究所不具有的前提。多数法学家们认为，西方各国法律自罗马法产生以来，其内容体系基本上是一元的。艾伦·沃森说：“西方法律传统基本上是一元的，几乎完全相同的法律历史因素浸透入每个民族国家的法律产物之中：罗马法、日尔曼习惯法、教会法和采邑法等等。” *13

表面上看，大陆法系国家，例如法国、德国、瑞士、意大利等，以法典法的模式，与英美国家代表的普通法系呈并立区别之势，但是它们在内容上也仍然具有一致性。“民法法系与普通法系的对峙状态为世所公认，但它们却共存于一个一元化的文化传统之中，这意味着某种有影响力的力量在决定着某个民族法律的形成，不过这种力量并不来自于某个民族根深蒂固的社会、经济、文化基础。” *14

西方法律的这种内容上的一元化，与罗马法文化的传播有密切关系，其形成历史条件非常特殊和复杂，许多优秀的著作已经做出研究，这里不拟多论。

学者们甚至认为，尽管早期世界范围内法律存在极大的差别，但是到了近代以后，由于西方法律的强势地位，导致了世界性的法律一元化的趋势，这种趋势，开始是由殖民者发动的，后来也借助亚洲、非洲、拉丁美洲和大洋州国家或地区与西方的文化交流以及变法维新的活动进一步获得发展。以亚洲为例，日本在明治维新时期起，开始模仿大陆法系的法律进行变法，其法律结构和概念体系基本上全部沿袭了西方国家。中国自晚清以来也开始变法维新，清末未及施行的新法草案和中华民国时期的法典均是以大陆法系的概念和结构为基础的，这些概念体系一直延续发展至今。

可以说，到今天为止，几乎所有的国家都使用了相同的法律概念体系，而这一套概念体系都是与罗马法以来的传统一致的。 *15即便是被认为在相当程度保留了自身历史和宗教传统的伊斯兰教国家，研究者们也发现，“[阿拉伯国家的民法典]的法律结构通常都遵循罗马法中所承认的系统的分类标准，即分为债法和物权法，它们的法律结构因此几乎和罗马法是一致的。” *16

尽管目前对法律一元化的消极性的抨击越来越激烈 *17，但是法学家在对现有西方传统的实在法作概念分析和叙述时，多数仍然采取了尊重法律一元化的实际态度。目前对法律比较有影响的分析成果，主要都是西方国家的学者完成的。法律概念分析的问题中，最有影响的，是法律体系中的基本概念问题。学者们对于罗马法以来的西方法律中最一般的法律概念问题试图做出回答：实在法是否在内容上是一个有机的或系统的结构？如果实在法律是一个概念体系，是否存在一个最为基础的概念，即一个预定实在法律的全部内容基础、决定全部具体法律思想的中心概念；如果存在，这个最一般的概念会是什么？

实在法律不仅应该体系化，而且实际上就是体系化了的，法律在其中贯彻着某种统一性。对此，有学者认为，我们可以简单地从大陆法系各部法典精心的体系编纂特点中加以验证，例如D·M·特鲁伯克所说：“[欧洲的]法律思维的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到这么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维的特殊模式里--那种法学思维富于极高的逻辑系统性。” *18凯尔森也认为，法律具有统一性，意味着法律在性质上是内部连接的结构，并存在于一定基础之上。凯尔森说；

“法并不是象有时所说的一个规则，它是具有那种我们理解为体系的统一性的一系列规则。如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那就不可能了解法的性质。将法律秩序的各个特殊规则连接起来的那些关系，对法律的性质来说，也是必不可少的。只有在明确理解构成法律秩序的那些关系的基础上，才有可能充分了解法的性质。” *19

法律统一性的基础不是由法律自身生成的，而是由法律制定者有意决定的，这就是说就是法律抱有一定目的。耶林说：“目的是全部法律的创造者” *20。所有法律的概念中，表现根本目的或者概念统一性的基础概念具有优先地位。这种基础概念也就是法律上的最一般概念。

（二）法律最一般概念的认识分歧

法律的最一般概念是什么？面对相同素材，实证法学家却并没有得出同一结论。其中，较具有代表性的回答是权利概念理论（权利预定理论）和义务概念理论（义务预定理论）。义务概念理论认为法律的最一般概念是法定义务，所有的法律概念体系是以命令或制裁为起点展开的。权利概念理论认为法律的最一般概念是权利，权利本位是法律结构的基本原则。义务概念理论曾在很长一个时期里成为分析法学的主导理论。

大陆法系的主流学术传统尊崇权利概念。大陆法系的多数学者，尤其是近代以来的学者，认为权利概念是实在法律的最一般概念，即在法律结构中，权利概念占据最根本的初始的位置，其他一切法律概念都是从权利概念这里出发的，整个法律概念体系因此建立在权利概念之上。拉德布鲁赫的以下的看法代表了欧洲大陆主流学说尤其是德国学说对于权利概念享有最基础地位的看法：

“对于法律上的义务人来说，却始终强制地存在一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念，而不是义务概念，是法律思想的起点。” *21

权利概念理论对理解法律的规则提供了一个着眼点，这就是法律的重要部分并不是义务规则和制裁规则，而是赋权规则，赋权规则通过制裁规则的辅助，达成调整一定实体的基础生活关系。传统法学依其认识整理出正统权利类型，如物权、债权、人格权、身份权、知识产权等。

对权利概念作为最一般概念的认识，是否是从罗马法时代开始的？我们还没有发现罗马法时期的学者回答这个问题的直接资料。但是德国近代法学家耶林就罗马法以来法律和权利概念用语混合的事实说明，暗示了罗马法的学者们是以权利概念作为法律的基础概念的。耶林说：“众所周知，法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法，是指由国家适用的法原则的总称、生活的法秩序。所谓主观意义上的法即上文所言的对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利。” *22研究罗马法学的现代学者发现，罗马法和罗马法学上，法（ius）这一用语的确存在着法律和权利两种意义 *23。这确实使我们极有理由相信，罗马法学者已经开辟了以权利概念为基础来叙述和认识罗马法的传统。

与权利概念理论相对立的，是义务概念理论。义务概念理论，在分析法学早期是法学的主导理论。德沃金将之称为英美法理学传统中关于法律是什么这一论题的“占支配地位的理论”，认为它的资历比权利理论要老得多。“它比产生权利理论的英美的政治文化还要古老，由占支配地位的理论所代表的法律的特定观念在柏拉图和孔子的著作中都有讨论。” *24根据这个占支配地位的理论，法律的焦点只限于规则本身，它可以不考虑那个规则中隐含的任何正义的观念，“占支配地位的法律理论把法律看作是规则的一个集合体，就像游戏规则一样。一条规则就是一个命令，在一个特定场景出现的时候，这个命令要求我们以一种特定的方式作出反应。” *25

法定义务概念理论，最成熟的时期，是从奥斯丁到凯尔森的正统的分析法学繁荣发展时期。正统分析法学家，在那个时期严格坚持法律的所谓非价值叙述特性。他们在分析实在法时，为了避免分析中受到意识形态影响，有意淡化实在法律与社会、政治的联系，认为法律和政治道德的联系是有限的，法律也不是什么正义的原则或者一般意志的产物，它仅仅是由明确的社会实践或制度化的决定所组成的。所以，法律的目的或基本概念，不是某种臆想专断或者理想的化身，而是由特殊社会技术所体现的内在力量。在他们看来，法律内容最核心的问题是威胁的命令或者制裁，因为既然命令或“强制”是法律的规范性要素，所以组成法律秩序的规范就一定是规定强制行为，即命令或制裁的规范。

奥斯丁由此将他的分析结论中的法律基础概念，归结为“义务”（obligation）概念：被命令者根据一项规则负有一项义务。他认为法律的规则每一项都是一个一般的命令，而一项命令是要求他人依一种特定方式行为的愿望的表示，它以权力和意志为后盾，如有不服从的情况，则以强制力来实现这一愿望表示。从这里，奥斯丁推导出法律义务概念。他认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着遭受制裁的危险。 *26

凯尔森在关于法律基本概念的问题上，继承了奥斯丁的法律义务式的叙述原则，也坚持“一般规范一定是依靠一定条件而成的某种制裁规范。” *27他相信法律材料通过法律科学的陈述均可以转成制裁规范，制裁的规范是对某些条件赋予某些后果的假设性判断，两项因素之间的联系的意义是应当。条件均为不法行为，后果均为制裁。 *28“法律科学的任务就是以这些陈述的形式，即‘如果如此这般条件具备时，如此这般的制裁就应随之而来’，来表达一个共同体的法律，也即法律权威在创建法律程序中所产生的材料。” *29

凯尔森进一步分析认为，由于对不法行为赋予一个制裁，法律规范就创造了一个应当避免为导致制裁的不法行为的拘束，这就是义务。 *30基于法律是制裁性规范这一认识，他认为“义务概念是法律规范的一个复本”，法律的真正起点是义务。法律的起点中没有权利，权利只是推动义务实现的技术，所谓权利“就必然是对某个别人行为、对别人在法律上负有义务的那种行为的权利”，它是推动制裁的法律上的可能性，是特定的法律技术，作为“法律所承认的意志或法律所授予的权力”，“权利是法律规范对为制裁应予执行而必须表示这样一种意志的人的关系” *31

（三）权利概念的法律史简略考察

法律毫无疑问是带着价值的，无论法律表述为应当这样（法定义务概念理论）或可以怎样（权利概念理论），都意味着是要在有思想或有意愿的人之间实现特定的目标。不过这种目标是一种强制的控制秩序还是一种强制的社会协调秩序，正是我们现在遇到的重大实证争论。

权利概念理论以预定权利作为法律的起点，把法律权利体系看作法律的基本价值体系，即权利是法律根据立法时的法律思想所预定的法律道德原则，是法律的根本理由，因此不是或有或无的技术。根据法律，人们首先有明确的权利，其他法律概念不过是为权利的取得、变动、消灭和保护而设定的。

法定义务概念理论或制裁概念理论，认识迥然不同，它虽然不否认权利概念在法律上存在，但是将之视作为辅助法定义务实现的工具，视为我们为达到法律秩序目的而创造出来的技术性工具，本身并不具有基础价值。因此，它否认真实的非策略性的权利的存在。换言之，根据义务概念理论，法律并不预定什么权利，它的统一性建立在实在法自身所体现的一种控制秩序中。按照奥斯丁的信条，法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则—即主权者作了什么命令 *32。

对上述对立理论再考察是有必要的，因为它们关涉着我们能否对现实法律达成真正认识的第一步：法律是权利的法律还是非权利的法律？或者说，法律上的权利概念，相对义务概念来说，到底是一种基本价值观式的基础概念还是一个从属义务概念或控制秩序目的的技术工具概念呢？对于这一问题，我们可以实证地深入权利概念的起源和发展中去考察，因为只有通过实证地解剖权利概念形成和发展的背景，才能更准确评价权利概念在法律体系中的位置。

西方法律的权利概念及其渊源，是自罗马法开始的。权利概念进入罗马法时的动机值得我们加以特别注意。因为动机是价值的基础。根据罗马法史研究资料所显示，罗马法最初的法律渊源是由集体或所谓“官方”单方面制定的，称公共法律（Leges publicae）。著名的罗马法史专家朱塞佩·格罗索（Giuseppe Grosso）就认为：“单方面制定规范的形式却是法律发展的最古老的起点。似乎也可以确认这样一种设想：所谓‘官定法律’，即由执法官制定的法律，体现着最初的作法。” *33罗马法早期的成文法标志《十二表法》就是这样的官定法，它是十人委员会在履行被赋予的职责时制定的，有非常浓厚的控制秩序气息。

但是，随着罗马城邦秩序的发展，官方制定法的传统，由于较小群体的结盟以及贵族与平民协议的兴起而发生向协议立法的逐渐转变。在《十二铜表法》时期之后，罗马立法逐渐出现了民主协议机制，许多立法材料同平民会的决议联系在一起，最后终于导致了早期单向式立法秩序的崩溃，转而形成了具有统治者与被统治者合作色彩的立法秩序，法律由官定法因此发展为“共同体的法”，甚至出现了民决法律（Lex rogada），完全采用双边性的协议形式制订规范。 *34

协议性立法，使得法律在新的时期发生了价值上的转变，不再是像早期那样只反映着执政官单方决定的国家结构和国家生活，而是逐渐转为反映着共同体各方共同参与决定的国家结构和社会生活。在协议性立法发展中，随着市民阶层的参与的加深，出现了体现市民生活观念的共同体法，因为市民阶层的参与的结果，要求法律不能简单地被制定为一种反映从上到下命令式的控制秩序，也不是被制定为一种反映简单的集团之间相互协议而成的秩序，而是要被制定为一种反映市民之间相互协议而成的以普通市民生活价值为基本追求的社会秩序。这种法律被称为市民法。罗马法经历了从官方单向法到集团协议法最后到市民法的转变。

罗马法发展中的市民协议或社会协议特点，使得罗马法律在重要发展时期不是机械地被设定出来，不是只表现为旨在追求简单的控制秩序而与社会道德原则无关的规则系列，相反，它是被社会讨论设定，它每一部分的形成和发展，都经历了社会道德判断的立法过程。这种协议立法体制，也为罗马法学家参与罗马法发展过程，起到了非常重要的作用。他们总结了罗马人的社会道德体系，努力协助罗马法一开始就建构在法律思想或理性道德原则的基础上。乌尔比安指出，要理解罗马法，就必须深入到制定罗马法的社会道德原则中去：“对于打算学习罗马法的人来说，必须首先了解法（ius）的称谓从何而来。它来自正义（iustitia）。实际上（正如杰尔苏所巧妙定义的那样）法是善良和公正的艺术。” *35

罗马法的正义观念，由于是社会协议性的，与同时代的其他地区很不一样。其他地区虽然也有关于正义或者类似的道德观念，但是大都陷入从超个人主义，例如从原始集体主义或者神秘王权秩序的立场，来理解公正或者最高社会道德。罗马法关于正义的观念，却由于市民的参与，有了最初的具体的个人主义内容，从正义观念中发展出了以个人主义为价值的权利观念。在罗马法，正义被解释为：“正义就是给每个人以应有权利的稳定而永恒意志” *36。

所以，经由社会道德原则作用的罗马法，终于在法律上创造出了权利概念。罗马法明确地要求法律不能仅仅以刑罚或责任为基础，而应该同时鼓励个人开展活动的领域，“我们希望在教导人们行善时不仅借助刑罚的威吓，而且也利用奖赏的鼓励” *37。这就是为什么在罗马法的这一时期，突然出现了其他地域所没有的公法和私法相区分的观念的原因。私法部分是明确预定以个人利益为价值追求的，并以此为原则处理市民之间的各种关系。 *38这种区别，显然同城邦统治者与平民的对峙有关。

从优士丁尼法，我们清楚地看到，《法学阶梯》在开篇明确将包含权利观念的正义原则，直接规定为罗马法的最高原则。 *39《法学阶梯》在第一卷规定了自由人的各种能力，并在第四卷通过诉权的规定，规定了自由人的各种受保护的具体人格利益。第二卷规定了所有权以及有关的地役权、使用权、居住权、用益权等。第三卷规定了在继承和缔结债的活动中的复杂利益关系。

拉德布鲁赫对权利概念在罗马法中的基础地位说得极为直接：“在罗马私法的土壤上，建立了后来作为所有法律知识必要范畴的概念设置……与罗马法的个人主义—利己的特点相一致，‘权利’这个概念构成了这个概念世界的核心。” *40

罗马法的权利概念和它反映的法律价值观，经由欧洲特殊的历史演进以及中世纪有关罗马法独特的整理研究，在欧洲获得传播和继受，继而借助欧洲的政治文化优势，又扩展到其他世界。在整个中世纪，罗马法悄悄地作为习惯法在欧洲各地发生影响。当近代欧洲国家开始制定统一的法律时，都一律从继受罗马法开始，因为近代欧洲国家在建构其法律原则时，由于受到近代启蒙思想的冲击性影响，并没有将法律发展保持在一种内部封闭状态，而是与早期罗马法发展一样，使法律发展与政治道德和社会观念密切联系起来，尤其是与市民生活观念直接联系。

近代欧洲法从制定特点上看都不是特定集团通过完全控制其他集团而发出命令的法，不是神秘抽象的国家法，而是社会协议性质的法，是面向社会的精神体系。近代法律在形式上打着复活罗马法的旗号，精神上更进一步反映了代表国家对立面的市民社会阶层的反映在近代启蒙哲学和政治学中的天赋人权和理性主义等近代道德原则。无论天赋人权还是理性主义，都使得以之为基础的法律只会扩张权利，而不是萎缩权利。因为这两个道德原则都相信个人具有合理行为的能力，无需由一个政府这样的权威来事事强作安排，而且理性主义与权利的法律正好相吻合，“在承认一个理性的政治道德的社会里，权利是必要的，它给予公民这样的信心，即法律值得享有特别的权威，正是这一点把法律同其他强制性规则和命令区别开来，使其更有效力……尊重权利表明，它承认法律的真正权威来自于这样的事实，即对于所有的人来说确实代表了正确和公平。只有一个人看到他的政府和公共官员尊重法律为道德权威的时候，即使这样做会给他们带来诸多不便，这个人才会在守法并不是他的利益所在的时候，也自愿地按照法律标准行事。在所有承认理性的政治道德的社会里，权利是使法律成为法律的东西。” *41近代以来，法律始终把权利看作是法律的基本价值所在，坚持法律是权利的法律。

近代欧洲以来的法律对于权利概念确实是着了迷。公法和私法划分的传统被维持。传统的私法领域不消说是尊崇权利的，《法国民法典》和《德国民法典》均以各种权利发生和实现为展开。公法领域，也突然以宪政原则为旗帜，使用权利概念来表现公法原则的转变，无论是1789年《法国人权与公民权利宣言》，还是后来德国的《魏玛宪法》，都使用公民基本权利的概念体系，反映出一种个人与政府对立和用个人权利限制政府权力的法律思想。这股权利的潮流，借助现代人权思想的作用，已经将欧洲乃至我们的世界推入了所谓权利的时代。《欧洲人权公约》第9-11条列举了一系列私法和公法权利，作为“人权”标准，并在前言中要求西欧各国一体信守。 *42《联合国世界人权宣言》第二条规定：“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”这个条文虽然是规定平等原则的，但是其目标是使人人有资格享有权利和自由。从这里可以清楚地看到，权利概念体系在我们的法律世界并不是可有可无的技术，它们已经被公认为是法律的价值标准，也是社会的价值标准。

（四）哈特对义务概念理论的批评:法律多元性理论

基于上述历史实证，可以断定权利在法律上尤其是在私法上确实具有作为价值原则的意义，无论如何都不能被看作是服务于义务概念的技术。那么奥斯丁和凯尔森的正统分析法学为什么却要认为法律是非权利的法律呢？难道他们的分析结论偏离了法律的实际？

较早期的对实证法学的义务概念理论的检讨和批评，来自分析法学内部。新分析法学的著名代表哈特，在他的《法律的概念》一书中，重新分析了法律的基本规则，他认为奥斯丁和凯尔森的分析法学传统在整理法律的基本规则和概念时，刻意追求简化，忽略了法律多元性问题。哈特坚持法律多样性的观点，反对以曲解不同类型法律规则所执行的不同社会作用的极高代价，来换得一律。他要求区分刑法与民法的规则，并且在整体上抛弃法律作为社会控制手段的那些主要特征。 *43他承认刑法是我们不服从就构成违反的法律，其规则的基础概念是法定义务（duty），依法对违反或触犯刑法的行为施加的惩罚或制裁（不管惩罚还可能服务于其他什么目的），是提供力戒做出违反法定义务的行为的动机，但是他更要求注意还存在与刑法完全不同的法律，这些法律在本质上是授权规则，以权利或能力概念为基础。 *44

“但是还有其他类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然没有共同之处。规定有效合同、遗嘱或婚约的订立方式的法律，并不是不顾人们意愿如何而要求他们必须以某种方式行为。这种法律不强加法定义务，而是通过授予人们依某些指定程序、某些条件在法律强制框架内创设权利和义务结构，来为个人提供实现他们愿望的便利。” *45

哈特认为，法律中的授权规则类型，是特别值得我们注意的，不能为了刻意追求法理学上的同一律而加以错误地简化。传统分析学者牵强地认为对私人授权的规则只是法律上设定责任的方法，它们只不过是以威胁为后盾的命令（法定义务规则）的不完全部分而已。例如，凯尔森将权利概念理解为推动制裁的诉权，是围绕义务的一种实现技术；他还把将私法行为（legal translation）的产物称次要规范，次要规范只有在联系到那些对违反行为加以制裁的一般主要规范时，才引起义务和权利，即避免违反它的义务和对应的作为实现技术的权利。这种“次要规范”，根据他进一步的解释，实际不是真正意义的规范，而是一种辅助结构，“仅仅是一个法学理论的辅助性结构而已”。因此，凯尔森把其他法学家非常重视的“契约”仅仅视为所谓主要规范即制裁规范的条件环节 。 *46 这样，为完成简单的同一律，传统分析法学便把一般法学家看来十分重要的东西简化为条件状态，其结果，私法行为及其在当事人之间建立的法律拘束和利益的性质被淡化了，法律结构中围绕个人在法律生活中主动创造的一面就被掩盖了，这样我们便不能合理解释契约、遗嘱、婚姻的相互关系的法律领域。 *47

哈特指出，凯尔森的这种法学处理，无视权利的真正位置以及简化授予私人权力规则为辅助规则，是为理论而理论的极端的表现，因为假如我们仅仅从被强加法律责任的观点去考察所有的法律，并对法律的所有其它方面简化为复杂的条件状态，在这些条件下对人们加以责任，“我们就把至少构成法律特征和如同责任一样重要的对社会有价值的要素，作为某种仅仅是次要的东西了” *48。哈特认为，既然法律是多样性的，授予私人权力的规则，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们，即认识到它们显现为是由法律引入社会生活中、关于强制控制要素之上的添加要素。如此，我们没有道理不承认这些特殊方式的规则不同于直接强加责任的规则，没有道理不应尊重不同规则之间的性质的区别，没有道理不尊重人们对它们的固有的方式思想，而凯尔森的极端理论，“作为一律之代价的曲解”的结果，恰恰把辅助的规则与主要的规则作了一个倒置。

哈特的批评，反映了英美社会正在兴起的政治文化对法律的完整认识的要求。早期分析法学虽然宣言用实证的方法叙述法律，但是他们过于简单地观察了法律规则，把实在法仅仅归结为类似国王制定的法律这样的水平，像格罗索指责的那样，“实证法学家通常把国家法列为其研究的对象，并且简单地把它认定为法。” *49但是，从罗马法以来的法律，无论是大陆法系还是英美国家的法律，都不能简单地被看作“国王制定的法”，由于西方社会尤其是近代以来的特殊社会政治结构的影响，法律从来就不曾只是作为规则的规则而存在，而是始终在或多或少的意义上表现为包容社会力量的规则，“这种秩序具有包容一切的最高地位，与此相对应的法律制度的多元性” *50。

不过，哈特的多元化概念理论并没有导致权利概念理论的全面胜利。他希望挽救传统分析法学的关于法律原则的一个致命错误，即对权利概念的基础地位加以轻易否定的错误。哈特仍然同意义务概念或制裁概念是法律的最一般概念之一，不过它只是刑法上的基础概念。法律可以划分以制裁为基础的刑法和以授权为基础的其他法律，后者包括授权私人订立遗嘱、合同或婚约的私法、授权官员或法官断案的司法程序法、授权制定规则或细则的立法程序法等。按照哈特的理解，法律最一般概念是多元的，不同类型的法律有不同的最一般的法律概念，其中刑法以义务或制裁作为概念基础，而私法却以权利或授权作为它的概念起点。

（五）德沃金的主张：权利理论的基础性

当代自由主义法学代表德沃金在他的成名作《认真对待权利》一书，尖锐地批评了义务概念理论，认为这种法律实证主义理论错误地坚持了“法律的真实性就在于这些规则是由特定的社会机构所制定的这一事实，而不是别的东西”，因此错误地回答了“法律是什么”。 *51

在德沃金看来，回答法律是什么以及法律应当是什么，最有说服力的理论就是“古老的人权的观念”。 *52这就是说，权利才实际且也应当是法律的基础。德沃金没有像哈特那样打算区分刑法和私法，他的关于权利概念在法律中具有最核心地位的认识，是从全部法律而言的，因此，他所认识的权利概念，不仅是私法，也是全部法律所接受的最基础概念。

德沃金认为，早期法律实证主义的义务概念，是他们从给法律所作的定义中机械地推导出来的，而不是从对法律的内容实际分析考察中形成的。“奥斯丁关于法律上的义务的概念就是从他的法律概念中推导出来的。他认为，如果一个人是主权者发出的某些一般命令的对象之一，他就负有法律上的义务。除非他服从这一命令，否则他就面临着制裁的危险。” *53德沃金在这里暗示，实证分析法学这种机械的定义推导法已经背离了客观分析方法，因此才陷入了脱离实际法律内容体系的主观错误。

德沃金进一步指出，奥斯丁关于法律的定义，根本不能覆盖法律的复杂内涵。奥斯丁等认为法律是一套特别选择出来以管理公共秩序的规则，并提出了一个简单的事实上的检验标准，即主权者的命令，以此作为用来识别那些特别规则的唯一标准。但是，它过于简单了，“奥斯丁关键性的假设，即在每个社会里，都可以找到一个特定的集团或机构，能够控制所有其他集团，这一设想在一个复杂的社会里是站不住脚的。在现代社会里，政治控制是多元的，不停地移转，或多或少是一种妥协、合作和联盟的事项，所以任何人或集团常常不可能拥有奥斯丁所说的主权者必须具有的巨大的控制权。” *54

德沃金对于政治控制多元的提醒，暗示了西方法律自罗马法以来的协议性立法传统，必然被社会力量所主张的社会道德原则所渗透。这种社会性的立法当然以反映市民协调利益或者或多或少反映个人利益的权利概念面目出现，这也就是前面所提到的现代罗马法学家格罗索所分析的罗马法突破抽象的国家法而演变为权利法或协议法的原因。所以，德沃金说：

“法律和[反映社会的理性的]政治道德之间的这种关系的确立和保持的手段是：通过法律来实施基本的和宪法的‘权利’。这些权利使法律本身更为道德，因为它可以防止政府和政治官员将制定、实施和运用法律用于自私或不正当的目的。权利给予我们法律‘正当’的信心，这样说的含义是，法律会使‘正当的’公平对待他人，或使得人们遵守承诺。我们将更明确地忠诚于法律，因为我们知道，如果一个特定的法律规则或者它的实施是不‘正当的’，我们的法律权利将阻止那一规则成为法律。这就是法律具有有效性以及其他特殊效力而其他形式的强制命令却不能如此的原因。权利给人们以保障，保障人们的法律受道德原则的指导，而不是受享有足够的政治权利的人的私利的指导。” *55

德沃金的对于法律与社会理性道德原则的这一观察，不仅说明了法律为什么应当是权利的，而且也说明今天西方的法律就是权利的法律，自罗马法以来的西方确实是依理性主义这一方向对法律进行以权利为内容的建构的，他说：“在建构的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即是来源于政治道德原则的法律原则” *56，“这些基本原则[权利理论]比占支配地位的理论所发展了的功利主义更为准确地说明了美国法律和政治的实践和理念。” *57

德沃金的权利概念是非常广义的概念。他对权利进行了分类，其中一部分是我们通常所说的权利，即明确的制度上的权利，这些具体权利是制度化了的社会道德原则，在法院执行其审判职能时具有明确的适用功能。另一类权利，则是我们容易忽略的，它们没有直接被规定出来，但是存在于法律抽象原则的背后，它们以抽象的形式被掌握在个人手中以反对作为整体的社会的决定，可以称为背景权利。背景权利是法院自由裁量疑难案件和宪法性案件的法律原则或合法根据。 *58

（六）权利概念理论的优越性：更好地解释了法律效力基础

法律规范为什么具有效力，是法律规范性领域的一个重要课题，也是法理学中最为复杂的问题。许多分析法学家完全从规范的强制力的形式方面入手，以强制性条件为法律效力的解释理论，认为法律之所以具有效力，就是因为它是特定强制秩序预定的基础规范或该基础规范的授权法律。以凯尔森为例，他提出国内法的最高规范是基础规范或宪法，而基础规范的效力，来自它符合合法性原则。凯尔森的合法性原则不能理解为价值标准，因为他仅仅从形式上理解，即所谓合法性就是指它是由现存的强制秩序预定的。所以当革命或者其他原因使某一强制秩序被新的强制秩序取代时，旧的基础规范如果不被继续预定，它就失去了效力，由此授权的一切法律也都不再有效力。所以现存强制秩序的实效性是法律效力的条件。 *59

但是这种强制形式理论虽然在形式要件上解释了法律的效力基础，但是却没有在实质要件上解释法律为什么具有效力。哈特就指出，如果一种形式上具有强制秩序但是人们内心不服从的法律也被理解为法律，那么这种法律效力解释理论就不能解释现代国家内部法律制度的某些特征。他提出了承认规则，即对一个法律的存在来说，它需要两个最低限度的条件：一个是公民普遍地遵守；另一个是执行官员把它作为公务行为的重要标准来接受。不过哈特又承认，仅仅有执行官员承认的法律，不能否认它有法律的称号，虽然这样的社会的人们就会像“绵羊一样可叹”，“绵羊的结局可能是屠宰场”。 *60哈特提出了公民的普遍遵守习惯符合现代国家法律的要求，但是，他是从结果来评价法律的效力，并没有从原因角度真正回答法律具有效力的实质理由。而且他的所谓“公民普遍遵守”也还是形式标准，不问遵守的动机，也并不要求实质考察。

德沃金认为，强制秩序理论虽然说明了法律为什么具有效力，但没有说明为什么应该具有效力。权利理论，能够解释应该给予法律效力的实质理由或者说明法律为什么应当被尊重。这就是说，法律的效力不能简单地建立在暴政的或单方面的强制之上，而是应该建立在社会道德基础上。法律承认权利，就是承认了法律的强制是来自社会原则的强制而不是来自单方面规则的强制。他说：

“我们对于法律的特别尊敬—与我们对于其他集合规则的尊敬如对于足球规则的尊敬相比—用把法律只看作是规则的一个集合体的观点是不能充分解释的。我们只有承认法律既包括法律规则也包括法律原则，才能解释我们对于法律的特别尊敬。一个规则和一个原则的差别在于，一个规则对于一个预定事件作出一个固定的反应；而一个原则知道我们在决定如何对一个特定的事件作出反应时，知道我们对特定因素的思考。”

“权利理论能够解释我们给予法律的特别的尊敬。我们尊敬法律，不仅仅是因为我们被迫遵守法律，而且因为我们感到遵守法律是正确的，甚至在我们知道遵守法律并不利于我们个人的直接利益的时候，在我们知道我们可以不遵守法律而不会因此受到惩罚的时候，还是感到有责任遵守法律。我们这样做，因为通过法律原则通过自身的协调反映了我们的道德情感，使法律获得了道德特征，获得了道德权威。这些是[那些只简单地]以强制力为后盾的规则的集合体所不能享有的。” *61

从权利概念理论可以获得这样一个启发，现代法之所以具有相当稳定的效力，其主要理由是它已经在实质上具备了法律的效力基础，而不是依靠简单的强制而成。早期的法律总是不能给社会带来安定的因素，导致社会革命或者秩序兴替不断，正是因为其缺乏权利制度或者权利制度不发达不合理的结果。我们以往过于轻信法律效力的神秘根源，从神权到王权，从形式强制到抽象的习惯，这一切有关法律效力基础的解释都是背离了我们人类自己的本性。我们服从我们的法律，不应该是我们不得不，不是来自于一只神秘之手，或者来自于他人暴力强制，而应该是我们愿意，即我们的法律适合于我们的社会道德而不是某些集团的单方面的道德。由于社会道德是随着社会、经济、文化的发展而发展的，我们的法律也应该随时反映这种社会道德的变化。“只有通过这种方式，我们才能够防止削弱公民对于法律的普遍的特殊尊敬的反应”，“道德的发展是不能通过颁布命令来实施的” *62。

四、权利概念背后：法律主体性

（一）权利真的是最基础概念吗？

由于权利思想的传播以及现代政治文化的影响，权利概念理论已经成为今天法律理论中分析和叙述法律的一个优势理论。人们普遍视权利概念为法律中具有深刻的实体理由的概念，反对将权利看作是义务或责任概念发展出来的技术性概念。许多学者甚至相信权利是法律概念中唯一最基础的，全部法律是以预定权利作为起点的，其他法律概念不过是在权利基础上展开而已。

自罗马法尤其近代西方法律所发展出来的法律，其包含的法律概念是非常复杂的，可以说构成了一个概念体系。我们常见的概念除了权利之外，还有主体、各种能力、义务、履行或不履行、责任、制裁、救济、赔偿、豁免、起诉、执行等等。要以权利概念理论坚持权利概念的唯一基础性，就必须能够解释在法律概念的体系中，仅仅只有权利概念才是唯一的基础概念，即，权利是法律的最基本原则或基本价值观的体现者，其他的法律概念都不过是自权利概念推演而来的从属于它的技术性概念。

人们就义务、责任、赔偿、救济、制裁、豁免等等概念往往比较容易加以回答。例如，在解释义务时，可以说义务是与权利对应的义务，是法律根据权利实现的要求而设定的一种实现技术，故拉德布鲁赫说：“一个人的法律义务不外乎是另一个人的合法请求的标的……对于法律上的义务人来说，始终强制地存在着一个权利人……只有在法律领域中，人们才能谈论‘义务和责任’。在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为缘由。” *63以民法上的各种义务为说明，可以说物权义务是服务于对应物权的义务，债务是服务于对应债权的义务，尊重人格和身份的法定义务是服务于对应的人格和身份权的义务。所以，我们可以称义务为“为权利的义务”。对责任、赔偿、救济、制裁、豁免等等概念，我们也可以做出它们是权利辅助概念的实证解释，所以，我们也称责任为“侵权责任或违反合同的责任”，称赔偿为“侵权损害赔偿或违约损害赔偿”，称救济为“权利救济”，称制裁为“因责任的制裁”，称豁免为“责任豁免”，等等，将这些概念划入权利概念的下位或者再下位概念，作为协助权利实现的技术来加以对待。

但是当我们分析法律上的主体概念时，却发现主体概念和权利概念的关系非常微妙。主体不仅不能轻易地被看作权利的辅助概念，相反，似乎主体概念更具有核心的意义。哈特曾经这样触及了权利和能力背后的主体问题：

“授予私人权力的规则，要得到理解的话，我们就必须从行使这些权力的那些人的观点来考察它们。于是，它们显现为是由法律引入社会生活中、关于强制控制要素之上的添加要素。情况之所以如此，乃是因为持有这些法律权力可以使私人公民成为私人立法者，而如果不存在这种规则，他将仅仅是一个责任的承担者。授权规则使他们有权能在自己可以建立契约信托、遗嘱和其他权利和义务结构的领域，决定法律运作的方式。为什么不承认以这种特殊方式被使用，并授予这种极大的、与众不同的便利条件的规则是不同于强加责任的规则呢？” *64

从哈特的这段话，我们注意到权利概念背后还存在复杂的关系，即还有被授予的主体问题。在这里，哈特实际暗示了权利的背后，还有更隐蔽的概念或者法律动机存在于法律的核心：主体性或主体概念。要理解权利，仅仅分析权利概念本身是不行的，我们还必须考察被授予权力或权利的主体。那么，这个主体概念在法律概念体系中与权利概念到底是什么关系呢？可惜，哈特没有由此追问法律主体性问题。

（二）传统分析法学的回答：否定法律主体性

对于法律主体性问题，传统分析法学家却得出了否定的认识，由于他们否定权利概念的实体性，将权利归结为实现法定义务的技术，因此也否定权利背后存在实在的主体概念。凯尔森就认为：

“法律上的人（按定义来说，他是法律义务与法律权利的主体）的概念，符合一种想象，需要有一个权利与义务的持有者。法学思想不满足只看到组成义务或者权利的内容的某种人的行为或不行为，想象着必须还存在具有义务或权利的人物。这种想法体现了人类思想的一般趋向。在经验上可以观察得到的一些质也就被解释成为一个客体或实体的那些质，而在文法上的主语只是一些质组成了统一体这一事实的象征而已……但是在语言形式所决定的日常想法里，这一实体却被当成是设想在‘它的’质之外有一个独立存在的分立的本题……人们以为每一个可感觉世界中的对象都有一个不可见的精神的住所，这个精神就是对象的主人，就象实体有它的那些质、文法上的主语有它的那些谓语一样……因而，就如通常所理解的，法律上的人也就‘有’它的同样意义上的法律义务与权利……法律上的人并不是在‘它的’义务和权利之外的一个分立的本体，而不过是它们的人格化了（personified）的统一体，或者由于义务与权利就是法律规范，所以不过是一批法律规范的人格化了的统一体而已。” *65

凯尔森在这里把法律主体与文法中的实体打比方，认为它是传统法学想象出来的一个在技术上将义务和权利统一起来的概念，即它只是由一些质组成了统一体这一事实的象征而已，这些质，就是义务和权利。换言之，只有某些被调整的行为，没有主体化的实体，真正象征“实体”那样的主体概念是没有的。所以凯尔森还强调说，权利和义务是以行为与不行为作为内容的，因此法律是在特定方式下调整着具体的人的这些行为，而不涉及他的其他部分，说一个人是法律上的人，意思就是说，有这样的规范，即有能使这个人的某些行为有资格成为义务或权利的法律规范。 *66

凯尔森对于法律主体概念的理解，并没有建立在对法律内容的实际分析基础上。这与他坚持义务概念理论否定权利概念的实体性一样，在分析法律时他采取从简单定义简单推导办法，通过把法律看作特定社会技术的集合，简单地认为法律不过是一批具有规则形式的法律规范而已，并由此解释法律中的其他概念，不顾规范内容本来是复杂地与社会道德原则通过立法密切地联系着的事实，根本不去探求法律的实际体系。我们前面已经通过哈特和德沃金的批评，揭示了奥斯丁和凯尔森这种分析方法的简单机械性。 *67

（三）法律动机考察：从权利和能力的设定动机论证法律主体性

亚里士多德曾经指出，事物的存在目的勾画了事物本身的意义空间，在很大意义上是对事物本身的存在属性的直接说明。 *68从亚里士多德的这句话，我们可以抽取一个研究事物或概念的属性的分析方法—目的分析方法。一个概念如果在目的上是自为的，那么它的价值被自我包含，它本身就是完全独立的价值原则，但是，一个概念如果在目的上是为他的，那么，它的价值是被更高的价值决定的，它本身不可能是最基础的概念，因为它的决定者是比它更为基础的概念。下面我们将以概念的目的性结构作为分析工具，考察法律概念究竟孰为最基础。

在前面考察权利的基础属性时，从哈特的不经意的表述中，我们可以联想到一个假设，即法律世界不仅是权利的世界，而且是主体的权利世界，这就是说，法律真正的目的，不在权利这里，而是在被授权者那里。法律授予权利，是要对被授予者授予权利，其目的在于使被授予者成为“立法者”而不是“仅仅是责任的承担者”。根据这个假设，主体概念将是比权利概念更为基础的概念。

这个假设能否成立呢？法律在设定权利和能力时，到底是将主体作为权利的技术还是作为权利的价值渊源呢？权利概念是以自身为目的的概念，还是从属于主体或其他价值性概念呢？

某一法律概念的动机，是“包藏”该法律概念的目的的较可靠的一个所在。权利制度的历史动机是什么，并不是一个很隐蔽的问题，因为在历史上，权利制度的出现是非常明显的先有观念后有制度的例子。并不是所有的时代都会出现有权利的法律，权利概念不是在每个社会都能见到，也不是社会本身所必需的。权利是由意识到个人价值或人权的社会所创造的。只有在或多或少认识了个人价值的时代，才可能形成权利观念。

从罗马法时代的自然法思想到近代欧洲的天赋人权思潮再到当代人权学说，都起着鼓动权利制度形成和发展的作用。无论是导致产生私法权利概念的罗马法时代的古老的人权观念，还是成为近现代权利制度道德基础的近现代政治和社会文化中的人权观念，都是以思考人的主体性需要为前提的。这种受人权观念影响的法律在建立权利制度时，总是将维护人的主体性需要作为法律的基本原则。古代罗马在成熟时期有了最初的古代人权知识，所以罗马法有了最初的权利，其《法学阶梯》第一卷第一篇开首就宣言罗马法的原则是正义原则，并明确解释这个正义原则的核心是维护每个人的主体性需要，它的权利制度和全部法律，是以服从个人的主体性需要为目标的，即是为了给予每个人他应得的部分：“正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的意志”，“法律的基本原则是：为人诚实，不损害别人，给予每个人他应得的部分。” *69现代国家的关于法律以个人的主体性需要为基本目标的宣示，最富代表性的当推1948年的《联合国宣言》，其第一条“人人生而平等，在尊严和权利上一律平等。他们赋有理性和良心，并以兄弟关系的精神对待”，以及第二条“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由……”的宣言，均突出了以个人的主体性为法律的基本目标。

纵观法律史，虽然许多具体权利类型在形成发展历史上具有迂回性，难以捕捉其进入法律之瞬间所显现的动机，但是我们从它们的实体内容入手仍很容易分析出它们的动机。例如自然人生命权的规定，其内容清楚地显示了为活生生的人提供生存保障这种动机。显然，从生命权等人格权所被授予的自然人角度看，无论如何也不能将主体概念范畴的自然人概念解释为权利的辅助概念，相反，倒可以解释说这些人格权利是为了维护自然人的生存和精神需要而设置的。民法上每一种基础权利都可以这样理解。例如，自然人在民法上的基础权利，可以划分人格权、身份权、物权、合同债权等，其内容都直接与活生生的个人的生存和精神要求相关，这些权利类型存在有机的整体的联系，组合起来，便明显体现了为单个人提供生存和精神总体保障的目的。其中人身权是法律为个人对自身人格或身份的利益提供的得自我支配能力，物权是法律为个人对涉及生存或发展的财物提供的得经济支配的能力，债权是法律为个人对他人的特定利益行为提供的得受领请求能力。

法律上除了权利之外，还有各种“能力”，具有类似于权利的意义。最主要的能力，有民法上的权利能力、行为能力，这些能力是与权利有关的非常重要的法律抽象的授权，是主体可以享有或创设权利的资格。法律赋予每个人以平等的权利能力，使之都得成为民法上的主体，显然是尊重“人皆得为人”或基于每个人均平等具有主体性的思考的法律结果。民法上的行为能力，指主体可以依法律行为自己创设权利和义务的能力，所以也称自治能力，在体现法律的主体性方面，更有突出的意义。

行为能力，在法律中是一项更具有深度的体现主体性需要的制度。行为能力进入实证法时有一个更清晰的可供观察的背景。不管是什么原因影响人们形成自治法律思维，作为事实结果，私法自治制度逐渐地被置于民法的中心，对于这个现象，梅因曾经作了一个考察，提出了一个关于民法发展的“从身份到契约”的著名的结论。 *70《法国民法典》将契约自由无可争议地上升为实证法的原则，《德国民法典》进一步发展出法律行为理论，建立了全面的自治制度。近代法规定自治能力并且突出它，不管是受近代的政治经济学的影响而成，还是受其它人文思想的影响而成，或者是由贸易实践促成，在动机上都明显表现为要赋予个人以自治资格，自治能力的规则就是要把个人可以参与自治的这个空间用法律的形式维护下来，使个人可以享有契约自由成为法律的原则，是要用立法承认个人在创造生活、发展经济、促进社会方面有无法替代的能量。民法没有赋予每个人以自治能力或行为能力，而是基于理性原则，只将完全行为能力赋予成年并精神上健全的人，但这并不影响自治能力制度为个人主体价值设定的动机。当法律把行为能力授予主体时，主要的意义是宣告了主体的权力，即宣告了自治行为的归属性。可见，行为能力的属人性清楚显露在立法思维中，比权利概念更为明白地宣示了法律的主体性。所以，当《法国民法典》第1123条规定：“凡未被法律宣告为无行为能力的人，均得订立契约”，我们首先理解的是，法国法已授予私人以订立契约的权力。法律旨在将行为能力授予给“私人”，是再也明白不过的事情，自治能力就是预备给主体的，主体的自治需要是法律设定自治能力的精神来源。

上述关于权利和能力的制度动机考察，显示了权利和能力的归属性不是一种法律技术性处理的结果，不是像凯尔森所说的那样是一种所谓类似“文法”的表达，权利概念虽然是义务或责任等概念的基础概念，但是它还不是最终的基础概念，从价值上它还要归向确定的主体。权利和能力的这种归属性，是法律价值上的归属性，被归属的主体是价值性的，是法律设定权利和能力的价值基础，而不是技术性的，不是一个辅助权利的概念。权利主体不仅是权利的价值性主体，而且也是罗马法传统中的全部法律的主体，因为进一步考察可以发现，权利主体在实在法的体系设计中，是自我存在的，不再从属其他什么概念或价值原则。法律概念体系的实际顺序是：主体是最为基础的概念，它代表法律的目的和最基本价值来源；然后是权利和能力，它们是用来确定主体性内容的法律形式的；再依次往后是其他概念如义务、责任、赔偿、制裁、豁免和起诉等等。权利主体性是法律概念的根本所在，法律是权利的法，但首先是主体的法。

五、法律主体性立法政策的历史分析

（一）实在法分析的历史视角

格罗索曾说：“一方面，对实在法的研究不应当脱离一定的历史背景；另一方面，法是一种文明和文化的构成要素，因此，法的历史是文明史的基本组成部分。” *71孟德斯鸠和梅因都曾经从历史观点考察法律，取得了丰硕的成果。法律是人的精神的产物，并且是历史的产物，这种认识对我们如何得以恰当地分析实在法上的法律主体具有启发意义：法律与历史事件一样，其之所以得以制定，与特定的历史场合中的立法者的意志具有直接联系，所以，理解一项法律概念离不开历史分析，理解主体概念这一最基础的法律概念，更需要从历史起源和变迁的素材中探索。塞西留斯对法伏林说：

“你不会不知道，法律有种种长处和补救方法，这些长处和补救方法，依据时代习尚，国家制度性质，当前利益的考虑和应予矫正的弊风会有变动和起伏。在性质上，法律绝非一成不变的，相反地，正如天空和 海洋因风浪而起变化一样，法律也因情况和时运而变化。看来哪里有比斯托罗的建议更有益的，比伏柯努斯的平民立法更有用的？哪里有比李希尼的法律更为必要的？” *72

与历史方法有时对立的研究方法中，纯哲学思辩方法较为典型。像黑格尔这样的哲学家从最高的精神中来寻求法固然具有哲学深度，但是，一般来说，这种方法不能作为分析叙述实在法的方法，而是只能作为一种批判的或学术设想的方法。一些哲学式研究方法具有理想色彩，而立法者的有限的认识或意志甚至内心的感情、倾向和任性，往往是历史现实中的法律产生的重要条件。当黑格尔醉心于从“纯正哲学立场”所论证出来的自在自为的精神（法）之上发展法律（实在法）时，与他的哲学论证相反，在人类历史上，实在法却总是沦为历史观点所要求的东西。

影响或决定法律制定的实际历史思维，我们称之为立法政策。在习惯法时代，主导着法律形成的是一种更具有当然特性的立法政策，到了成文法时代，法律渊源（制定法和判例法）的立法政策则具有随意性，“它（非习惯法）并不表明传统，而是人类意志，而人类意志又可任意地赞同抑或否定传统。于是，在法律规则中，应然便率先开始从既有事物的束缚下解脱出来。自此以后，立法者就可以把其需求按其意志付诸每一项法律内容。” *73至于立法意志，有可能或简单或复杂，但绝不是“纯粹哲学立场的东西”，而是一定程度的理性，它是立法者的知识、品格、经验、个人价值观、社会压力等各方面因素综合的产物。在单方式立法，具有立法者独断的立法特点；在协议性立法，立法者受到来自社会的压力，因此他们的立法也总要反应社会协议的特点。

由于法律是立法思维的产物，其作为应然秩序，便可能与社会要求的秩序要求发生背离，习惯法时代，这种分离可能不甚明显，因为习惯规则带有较多现实的特点 *74，但是到了制定法时代，立法者获得决定法律内容的力量，法律与实际的分离可能性明显增加了，分离的程度完全取决于立法者的立法政策与现实的背离程度，一个保守的立法，可能强制我们回到昨天的生活，一个激进的立法，可能强迫我们跃进到明天的生活。要达成法律实效，如果不是指望强制或高压的话，就只有千方百计缩短法律政策与现实的距离。但是这并不意味着我们就一定要使法律迁就现实，假如现实是不值得留恋的，促成理想法没有什么不对。但是，我们发现，在法律思想基地，每一种观念思维都主张其合理性，而合理本身又仿佛披着永远不可认识的面纱。这就是怀有良好愿望的立法者的苦恼。立法者最后总是不得不通过立法程序将所接受的法律认识制定出付诸强力的法律。历史中的实际法律，可能由于立法者的局限性，与当时的情况严重脱节，也可能由于立法遵循了社会协议程序，比较符合实际需要，从而具有合理价值。

法律主体概念和它所结构的法律一样，从未超脱于历史的立法政策的限制，它指称什么，取决于立法意志。每一种秩序都必是在实体事物与实体事物之间发生的，但是人们（包括立法者在内）所认识的秩序却不总是自然秩序，而是一种经观念加工了秩序，这种观念秩序才是形成立法意志的直接推动者。所以，孟德斯鸠关于“法就是这个根本理性[指自然秩序]和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系” *75的说法，还近似于自然法思想，并不是纯正意义的历史法学的观点。自然秩序不能生成法律秩序，人们对于自身社会的实体秩序的观念，反映在立法中，才会形成法律秩序。每一个历史阶段，影响形成立法思维的实体观念，将是决定法律主体概念内涵的关键性前提。法律根据立法者接受的实体观念，确立法律上的主体，将之作为法律关系轴心，承受法律关系内容，由此构建法律秩序。这种由法律思维择定的承受法律关系的实体，就是法律主体或法律人格。所以，法律主体在历史上从来都不是现实世界中实体本身，而不过是立法者在思想中所接受了的实体，有时甚至不过是拟制的主体，所以，经由立法意志的作用，法律主体不可能就是现实中的实体例如人的自动法律转化，而是立法者的历史意识所认识的实体的概念化，体现人类的思维范畴。

可以说，有一种关于实体的思想或观念，就会有一种相对应的主体观念。早期宗法观念和家族观念迷信家族或家庭等原始共同体，便通常把原始共同体视为秩序的轴心，赋予其主体身份，推举族长或家父作为它的代表，由这种主体观念产生的法律以家族权力而不是以个人权利为中心，可称家族法或家父法。中世纪的基督教思想则迷恋教会组织的主体性，推动了以教会权力为中心的教会法的形成。印度的婆罗门拒绝生活上的一切活动、一切目的、一切想象，因此，也就拒绝主体化生活。历史上的国家主义主张加强国家和有关共同体在基本生活秩序的地位，把法律建立在国家主体法的性质上，法律的内容以国家权力为中心。早期社会主义主张选择旨在消除剥削的国家主义和集体主义，在社会生活和经济领域用公有制的各种组织以及经济共同体取消个人的主体设定。总之，每一种关于秩序实体的观念，都追求其推崇的实体的主体性，所以，如果爱犬者也打算建立一个犬与人平等的法律主体秩序，这一点是不奇怪的。古代人可能不理解现代社会为什么没有了奴隶制度，而善良的现代人可能会怀疑历史上真的有过奴隶制度。在法律史上，法律一向都不是固定观念的产物，相反它是变化中的立法观念的产物。

历史上影响法律主体概念和它决定的法律结构的实体思维有很多种表现，归结起来，可以划入个人主义和超个人主义两个观念范畴。 *76个人主义也好、超个人主义也好，总是要将确信的这样那样的目的事物纳入实在法，然后以之规划法律秩序。非常幸运的是，对今天的我们来说，人类法律实践史上，关于法律主体的观念总体上处于向个人主义发展过程中。罗马人最早发现并发展了个人主义主体观念，为我们今天的法律奠定了个人主义的法律主体性方向。自罗马法时期兴起的个人主义认为世界的秩序应该是个人与个人的关系秩序，唯有个人才配得上戴上法律主体王冠，开创了一种以个人权力为原则的法律。由于这种个人权力是在每个人那里都平等的，所以在本质上有别于家父权力或国家权力的特权性，故被称为“权利”，这种法律也就称为权利法。不过，到今天为止，彻底意义上的个人法或者权利法，还只是一个理想，罗马法以来的历史中的法律虽然以个人主体性为原则，但是各种超个人主义观念仍然有着强大而复杂的影响力，所以，历史上的法律主体概念也总是具有相当复杂性。

（二）罗马法的主体观念及个人主义主体观念肇始

在法律的最古老时期，法律思维就贯穿着超个人主义和个人主义的观念冲突，但是，一般来说总是超个人主义占据上风。人类学对我们了解人类的早期状态作出了重要贡献，其研究表明早期社会在法律上并不是像现在那样基本上是个人与个人得以区分的社会，它通常是以家族与家族甚至氏族与氏族区分为基础的社会。古代社会法律上的这些家族概念，和今天的家庭不同，它的法律上的结合密度符合一个单一体的基本特点。而今天的家庭，其内部成员与成员之间保持有明显的独立，因此，它成不得单一体。古代社会家族单元的观念如何生成，是起因于生存需要、血亲崇拜、原始宗教，还是其它什么，尚待我们进一步揭示，但是，无论如何，古代社会虽然多种多样，但将家族结构作为社会的中心结构形式，是其法律制度的典型特点。这种法律，使个人丧失了独立的法律存在，被他所从属的家族集团所吸收。卢梭的那种关于“社会契约”的说法是一种得不到实证的假设，所以拉德布鲁赫认为：

“最古老的国家产生无论如何不是源于契约，亦不是由于个人有目的地创造行动，而是历史发展的结果所构造的。而且，在诸如有机的人的共同体生活中，这种整体性比其部分性更为久远。” *77

这一时期，支配立法或习惯的实体思维，总是以早期共同体为中心而展开，夹杂着各种早期的神秘观念，包括原始图腾、宗教、宗亲、血亲、家长观念，使人们以结成原始共同体的形式生存着，几乎不可能出现单个人式的生活状态，总之，恰恰缺乏个人主义的实体意识。因此，愈古老的法律，愈近于身份法或团体法，个体精神得不到体现，法律的主体结构中，个人处于一种压抑的状态。梅因说：

“各国的民法，在其最初出现时，是一个宗法主权的‘地美士第’，我们现在并且可以看到这些‘地美士第’也许只是更早期人类状态中每一个独立族长可能向他的妻、子以及奴隶任意提出的不负责任的命令的一种发展形式。但是甚至在国家组织形成之后，法律的使用仍旧是及其有限的。这些法律不论是保持着象‘地美士第’的这种原始形态，也不论是已经进步到‘习惯或法典化条文’的状态，它的拘束力只及到各家族而不是个人。” *78

早期罗马法代表了人类古代法的典型。后期罗马法开了个人主义法律之先河，但是如果我们因此就以为罗马立法一向欢迎由个人来主持法律，则是错误的。根据学者的研究揭示，罗马法早期，法是在家庭关系中产生的，但是真正的制度却不是这个家庭外部的法，而是家庭（familiae）内部的结构。我们可以阅读摩尔根《古代社会》和有关研究罗马早期史的人类学著作了解到这些。早期罗马具有浓厚的神秘色彩的原始家族观念，我们称之为“宗法理论”，它在罗马城邦建成后的立法思维中得以表现。早期罗马法的法律主体结构，在这种宗法理论影响下，推行家族主体秩序，以维护家族这种原始宗法共同体为目标，其结果，创造了一个以家族共同体为轴心的法律秩序。梅因总结到：

“法律这样组成是为了要适应一个小的独立团体的制度。因此，它的数量不多，因为它可以由家长的专断命令来增补的……团体永生不灭，因此，原始法律把它所关联的实体即宗法或家族集团，视为永久的和不能消灭的。” *79

意大利现代罗马法学家格罗索也说：

“罗马家庭组织具有一些给其打上典型烙印的特点，后来的发展使这些特点不断消退，因此，越往前追溯，它们就越使人看到一个鲜明的有机单位。在追溯历史时，通过研究有关所有权或物的基本区分的历史材料，人们可以看出这种单位。” *80

这种家族主体观念的立法使用了家父代表技术，使罗马家族按父权的模型建立，由家父统领和代表，因此，它有明显的父权特点。在早期罗马法的主体结构中，一个homo（生物意义上的人）是不当然适用罗马法的，唯有代表家族的家父才可以享有法律主体权力，而家子、奴隶、共同体以外的个人均无法律主体身份。家父身份的取得，完全依据原始传统或宗法 *81。家庭内部就像一个有主权的政治单元，其中家父拥有统一的至高无上的权力，称为家父权（mancipatio）。

家父权这种权力是对要式物和隶属于家父的自由人的统一主权。家父的权力是终身的，范围广泛，“早期家父权力的对象有：隶属于家父的自由人和奴隶，受家父支配权指挥、用以牵引或负重的牲畜，意大利土地以及作为其附属品的某些地役权。这样，人们可发现家父对自由人和土地的早期权力，这种权力可以被界定为‘主权’，因为这里具备主权所要求的两个条件，对于政治实体（即国家）来说，它们通常是至关重要的，这就是：居民和领土。” *82家父权也是一种漫无边际的家族内主权，甚至包括卖子权（jus vendendi）和生杀权（jus vitae ac necis）等父权（patria potestas）。 *83家父权还是一种抽象的概括的权力，“在历史时代区分为不同的支配权和权利（对人的支配权[potestas]、夫权[manus]、财产权[mancipium]，对物的所有权[dominium]和其它权利，它在最初时代被归纳为一个基本的概念单位。” *84

在家族主体结构下，家子（包括家庭内的妇女、卑亲属、奴隶）对外没有法律人格。根据早期罗马法，家父对家子的行为包括侵权行为均负担直接后果， *85有些法学家认为这种情况最好用“家父”与“家子”之间存在着一种“人格统一”的假设来加以说明 *86，但是这种认识还是太过于注重家父与家子的区分关系，实际上，这里家父与家子不是简单的人格统一，而是以从属于家族观点所解释的统一。因为在这里，家族人格并不以家父或家子的自我性或个人性为起点，而是以家族的单一性为起点。罗马法中有关财产问题的家长拥有广泛的自行决定权的特点，经常被引用作为证明罗马法对现代意义上的个人主体结构所具有的贡献的证据。但是，这种说法是难以成立的，罗马时期的家父处理财产，并不像现代人所认为的那样不受限制。罗马法使家父的处分限制在善意的家族或家庭整体关系范围之内。

“而所谓的罗马时期财产权的‘绝对性’特征，基本上后世那些受到非罗马法观念蒙骗的法学家们在罗马法教科书中杜撰的。如果罗马人真的如同现代一样如此的个人自由化，那么他们早就会改变那些规定成年后代在其一生中都不得拥有任何财产、除非从家长权力之下得到正式解脱的规则了。” *87

罗马法的家族主体观念，在经历了一个漫长的时期之后，在家族作用不断消退、个人活动日益突现的社会实际面前暴露出明显的背离。研究古罗马社会的学者发现，在古罗马的中后期，罗马人开始了贸易实践，在这种个人之间的频繁的基于商业目的而不是维系共同体为目的的交往中，个人的地位和存在逐渐突现出来。另外，战争和其他各式各样的社会活动，也向罗马社会展示了个人的丰富性和主体价值。与此同时，希腊哲学也产生影响，使罗马人的思想中产生个人主义的最初萌芽，逐渐形成关于个人意识的自然法观念。罗马裁判官从这里获得愈来愈强的个人主义意识，进而不断修正其法律思维，不仅导致契约法的发展，而且也导致在法律整体中愈来愈重视个人的主体性，引起法律主体结构的基本转变，家族的地位不断削弱，家子和奴隶的主体性逐渐发展。总体上说，罗马法的这一倾向的发展过程是：随着历史的发展，国家结构首先发生了家族的分裂，主体单元从家族降落到家庭；接着家庭再次分裂，家庭让出主权性，主体单元开始投向个人，法律逐渐突破原始团体的主体性局限，从中释放出个人的独立性。

“在运动发展的过程中，其特点是家族依附的逐渐消灭以及代之而起的个人义务的增长。个人不断地代替了家族，成为民法所考虑的单位。”“当这个法律学在优士丁尼时代经过了最后一次改编后，除了为活着的家父仍旧保有广泛权力的唯一条款外，其中已很难找到古代制度的迹象。” *88

起初，由于战争的需要，参战的平民和家族成员在一定程度上被认可享有特定权利，具有部分主体性。十二铜表法承认平民是法律主体，以后有关的皇帝宪令还不断地加强军人对军功财产的地位。到共和国末年和帝政初年，男性家属开始普遍享有公权和财产权的主体地位，妇女、拉丁人、外国人也可享有部分公私权利。公元212年，卡拉卡拉帝准予居住在罗马境内的居民都可取得市民地位，至此，外国人、拉丁人与罗马市民有了相同主体地位。

个人主体性的进程，也表现在奴隶解放及对其主体性的部分承认。奴隶制是罗马法在主体制度上的一个显著特点。早期罗马法上，奴隶是家族的财产，所以《法学阶梯》定义奴隶为：“奴隶是根据万民法的制度，一人违反自然权利沦为他人财产的一部分。” *89奴隶的渊源有三：一是产生于奴隶母亲的出生，二是产生于万民法的一些方式，如战争俘获，三是产生于市民法的一些方式，如不能清偿债务。

随着社会发展，罗马法逐渐确认一些有关奴隶解放的制度，包括自愿解放和法定解放。自愿解放方面，早期市民法确认了诉请解放、登记解放、遗嘱解放；后来的裁判官法认可了不具形式的解放； *90接着，罗马—希腊时代，增加了“在神圣教堂解放方式”；优士丁尼时，承认“在朋友中”和“通过书信”两种宣告形式，因此几乎承认了主人的一切自愿解放形式。 *91法定解放方面，古典法承认了在某些特殊情况下的法定解放，如克劳迪一项告示承认主人遗弃生病的奴隶构成释放；到罗马—希腊时代，罗马法增加了不少法定解放形式。不过，罗马法对奴隶解放仍然有一些限制，如分别于奥古斯都时期的公元前2年和公元4年颁布的《富菲亚·卡尼尼亚法》和《艾里·森第亚法》，明定了一些限制要求。优士丁尼虽放宽对奴隶解放的限制，仍有所保留。 *92

经解放的奴隶，成为自由人，法律逐渐赋予其部分主体地位。例如，古典法时代的《尤尼亚法》（约公元前44年至27年），赋予解放的奴隶以拉丁人地位，拥有交易资格（jus commercii）即财产能力，但不拥有“死因交易资格”（commercium mortis causa），死后财产仍归主人。在罗马—希腊时代，卡拉卡拉告示废除了罗马境内外国人、拉丁人地位差别，均认为是罗马市民。优士丁尼正式废除了拉丁人与原罗马市民的主体地位的差别。 *93对于没有解放的奴隶，罗马法中后期也逐渐赋予其部分主体地位。

个人的主体性在罗马法中是逐步地被添加的。随着对个人主体性的承认，其直接的一个反作用是，代表家族观念的主权式的家父权逐渐发生解体，分解形成今天意义上的一些权利雏形。重要分解的有对人的权力和对物的权力两大部分，前者出现了对子女、奴隶的支配权（potestas），对妇女的夫权（manus），卖子权或狭义的要式买卖权（mancipium,即对由其原家父转让的家子的权力）。后者则是以所有主（dominium）的身份对物行使的权力。 *94经过若干时期之后，其中，对人的权力，又随着子女、妇女和奴隶的个人主体性被广泛承认，终于褪去了其权力特征，而演化成一种以调整家庭关系为目的的身份权利形式，权利人与权利相对人之间形成一种平等请求的关系而不是支配与被支配的关系。对于物的权力，则也随着个人主体性的积淀，一方面不仅在主体上发生了变化，由过去家父的支配发展到家庭成员个人的支配。对物的新的支配形式可以是单独的，也可以是共享的，但都以个人主体性为起点；另一方面，对物的权力变成对物的经济意义上的支配，使物权制度有了最初的形式。 *95

在从家族权力转向个人权利、家族的主体结构转向个人主体结构的过程中，罗马法的主体制度表现出复杂的特性，这是与个人主义观念的不成熟相联系的。一方面，家族观念还没有完全退出法律思想领域；另一方面，个人主体性应予区别对待的思维贯彻于罗马人的思维中，血亲关系、性别、身体健康状况、社会身份和职业、宗教、国别等都在某种程度被看成是主体性差别的合理理由，这种主体性差别的处理使原始家族宗法观念支配下的单一主体结构转化成区分不同等级的个人群体的分裂主体结构。个人因这样那样的差异，在法律上影响到他的主体地位。因此，罗马法的主体资格在法律演进中，呈具体多元的特点，这种多元化的背后，明显体现不平等性。不过，后期罗马法，其发展又逐渐随着个人平等意识的增强，从多元返向统一，虽然没有最终清除等级色彩，但是不断缩减着个人之间主体性的差别。因此，一些学者认为，罗马法这种最初的个人意识，与真正意义上的个人主义思想相差甚远，罗马法的个人主义，还停留在社会技术而不是价值的认识阶段，并不是形成后世自然人概念的思想基础的个人主义。

“一定程度的个人主义是由法律规则的性质以及法律所使用的概念的精确性所要求的。然而，这并不是现代个人主义，即那种与其所处的社会的整体利益抵触时个人的利益具有特殊价值的个人主义。罗马法和早期英国法都不知道什么叫做‘个人的权利’。” *96

需要补充说明的是，由于从来不是一种观念支配罗马人的主体思维，罗马法也从来没有完全单一的主体结构。就罗马法整体而言，法律规范出现多元主体概念，形成多元主体秩序，这些主体虽然实际属性不同，但在法律上被抽象地同置主体平台上。在早期，家族观念的侧端，各种政治宗教组织，如罗马国家、城邦、市镇、僧侣会、殡仪会等，一开始就促成了相应的不同程度的实体化思维，承认这些为特定权利主体。在罗马法的发展中间，虽然个人主体性逐渐获得广泛承认，但是私团体人格从帝国时代开始发展起来，这是因为，私人的志愿性团体，尤其是为开矿、采盐、承包公共捐税组建的商业团体的蓬勃发展，逐渐增进了人们关于团体实体的意识。到后来，随着罗马国家以基督教取缔其它宗教，发展起新的宗教组织，如教会和修道院等，罗马法也开始承认这些组织的主体性。还有后来出现的“基金会”（fondazione，即后来的财团，如医院、养老院等），它作为一笔财产的使用所追随的目标，也被实体化。

当然，罗马法对于团体人格的承认是逐步的，而且，由于罗马人抱有对于不同类型团体区别其主体性的观念，法律上赋予各团体类别的主体化程度也各自不同。优士丁尼的法学汇纂，将原古典用法上只指自治集合体的universitas一语，作为一般术语加以使用，概称具有主体资格的团体。 *97对于罗马法来说，团体的主体资格不需要国家明示承认，只要数个人为同一合法目标而联合并意图建立单一主体即可。 *98上述团体人格化的后果是，个人与团体具有分立的人格，即使团体只剩下一个成员，该人格身份也不同成员的个人人格身份相混淆。在这些团体范围，家父或个人要让出主体领域或被它吸收，就象个人被家族吸收那样，“如果什么东西应给付团体，它不应付给团体所属的个人，个人也不应偿还团体所欠之债。” *99

（三）1804年《法国民法典》近代个人主义主体观念

罗马法之后的西欧，法律的许多领域一度处于教会法阴影之下，基督教思想取代个人主义和国家共同体思想而具有优势。但是，个人主义意识仍然作为一股潜流得到相当程度的维持。中世纪西欧商业活动的最大功绩之一，是在法律上直接促成了个人主义色彩的商法领域。最后，从商业精神中产生的个人主义观念终于战胜了其它，17、18世纪，西欧的资本主义精神崛起，个人主义思想成为西方社会的基本思想。根据个人主义理论，国家的所有尊严都来自个别人的封授，国家除了因个人而具有价值外，不可能要求其它价值。1789年法国《人与公民权利宣言》中宣称：“在一个不确保人与公民和权力分立未予规定的国家中，没有宪法可言。”

1804年《法国民法典》集近代民法立法之大成，成为近代欧洲个人主义法律之杰出代表。法国受罗马法学理影响，使用了Personalite一词表示“主体资格” *100，其第8条规定：“一切法国人均享有民事权利。”这一观点引申出一个重要含义：有资格成为法国民法上的法律主体的，是每一个法国人。《法国民法典》在此宣示了个人主义的主体原则，明确了个人才是法律上的真正主体，这个“个人”是抽象的人，不区分个人群体或社会阶层，而是从人人平等的近代个人主义精神出发，泛指法国的每个人，以具有法国国籍为条件，凡有法国国籍的个人，一律平等具有主体资格。 *101所以追求个人主义的《法国民法典》，不仅将主体地位呈献给个人，而且还在个人这里取消差别。

《法国民法典》制定的背景，是在1789年法国大革命胜利之后，革命的结果推翻了波旁王朝的封建专制，崇尚个人主义思想的资产阶级掌握了国家政权。从目标上看，《法国民法典》是基于消除地方势力，统一私法，加强拿破仑的中央集权需要，但是在内容上却是要建成适合于个人主义的法律制度。

“过渡期法律，即从1789年召开制宪会议到1799拿破仑执政这一段革命时期的法律，以空前的速度和彻底性改变了传统的社会秩序……取而代之的是如同狄德罗、伏尔泰、卢梭所描绘的那种启蒙主义的社会图象：在那里，人是一种理性的可以自己负责的创造物，自出生之日便获得了关于良心、宗教信仰和经济活动的自由的不可割让的权利。人们无需再与旧制度的那个中间身份集团打交道，而只和国家本身发生联系。这个国家有义务通过它的立法把公民从封建的、教会的、家庭的、行会的以及身份集团的传统权威中解放出来，并赋予全体公民以平等的权利。” *102

法国民法典时期的个人主义，宣示的是平等意义上个人主义。

“在这里，民法典不是像在普鲁士和奥地利那样，由开明的当权者制定，而是由市民阶层通过革命的颠覆清除了旧王朝过了时的各种社会制度，从而在市民的法律权利平等原则的基础上建立了国家，并基此特定情况最终完成一部法典的编纂，它反映了自由与平等的革命需求。” *103

《法国民法典》的主体资格建立在绝对个人主义思想基础上，导致其在另一端对团体采取敌视态度，因为在个人主义思想中，团体的存在，将可能侵害个人的意思自由及其存在范围。因此，个人与国家间存在的各种团体，均被有意忽略，民法典没有赋予社团或财团以主体资格。 *104不过，现实中，经济共同体并没有消失，相反，由于商业活动的进一步活跃，在民法典没有给予主体地位的情形下，它们被习惯法接管过去，1807年，这种商业实践终于推动法国制定商法典，在技术上认可了商业组织具有主体资格，并作了类型化处理。嗣后，民法典也修正承认经登记的各种形态的商业组织具有主体资格，得为法律主体。1978年1月4日第78-9号法律修正的第1842条规定：“除第三章规定的未登记商业联合之外的商业联合，自登记之日起具有法人资格。登记以前，参加商业联合的个人之间的关系应遵守合伙契约及适用于契约及债务的法律的一般原则。”

虽然关于经济共同体的思想最终推动法国立法者接受了团体主体制度，但是我们还不能就此理解法国的立法已经建立了价值意义上的主体二元制。其法律结构的处理，非常清楚地昭示：在法国法最深度的法律结构中，其立法思维所承认的法律人格，只有个人或自然人；团体或法人不是法律价值观念中的主体，只是商法所承认的作为商业经营技术意义上的主体，这种团体主体，其价值基础仍然是个人的主体性。

（四）1900年《德国民法典》现代主体观念

《德国民法典》产生于深厚的法学理论背景，强调结构体系的紧密性，在主体资格问题上，首次明确使用了法律概念Rechtsfaehigkeit一词，中文译为权利能力。《德国民法典》使用该概念以表述有关法律规则，一般论著解释权利能力为：足以拥有权利或担负义务的资格。” *105《德国民法典》在立法上也首次使用了概括表述主体的术语，即在开篇之首，使用了“personen”这个标题概念，具有权利能力的实体，均可以成为法律主体“personen”。“personen”依德文是一个复数概念，即类概念，指称的不是现实中的个人，而是法律上的具有权利能力的实体，即法律上的人。德国学理又因此称为法律人格（personenlichkeit）。

《德国民法典》编纂的社会与思想基础，与《法国民法典》不同，后者处于激进的时期，因此热情漾溢地把追求的思想准则和社会模式表现出来。《德国民法典》是政治和社会关系相对稳定时期的法律思想的产物。用拉德布鲁赫的话说，它“与其说是20世纪的序曲，毋宁说是19世纪的尾声”，或如齐特尔曼所言“一个历史现实的审慎终结，而非一个新的未来的果敢开端”。 *106这一时期，即俾斯麦帝国时期，起主导作用的乃是一个自由主义倾向的大市民阶层，因此，个人主义思想仍有重要阵地。但是德国立法者也看到社会经济生活中企业或商业组织的繁荣兴盛和它们的经济力量，因此，同样受益于启蒙思想的德国法没有完全固守于个人主义梦想，经济共同体思想以及社会连带观念对其发生了重要影响。

《德国民法典》承认自然人和法人是法律上的主体“personen”，得为私法舞台上的主体角色。主体在这里发生了二元分化，即表现为自然人和法人两类不同主体。对于个人，成为法律主体不存在任何问题，法律上采取了权利能力是每个人的固有属性的观点。《德国民法典》第1条规定：“自然人的权利能力，始于出生的完成。”所以自然人这一主体的身份，具有自然生成的性质。德国法对胎儿的特定利益的保护，是为了特殊原因对个人加以维护的结果，其实是提前保护出生后的个人。个人不因种族、性别、宗教、社会身份或职业等这样那样的差别而区别其主体资格，每一个人作为自然人均抽象地具有相同权利能力。德国法承认法人的主体性，但是法人却是一个有限的团体概括概念。法人来自于团体，没有对社团或财团的主体承认，在法律上就不会出现法人这一实体化事物，但是，不是所有的团体都可以成为法人，只有被承认具有权利能力的那一部分团体，才可以称为法人，得为法律主体。可见，法人这一主体的身份不同，它来自立法者的再选择作用，来自法律对所谓团体包括社团和财团有选择的承认，按照一定标准挑选团体，是确定法人主体资格的前提。 *107法学家们依法人的这种对团体有选择承认的特点，称法人具有选择性。

自然人身份不需选择，但是法人身份却需要对团体通过选择加以确定，体现出《德国民法典》的主体思想十分复杂。法人身份的特殊渊源，即法人身份的主观选择性，凸现了法人的权利能力的拟制基础问题。各类团体都是社会生活中个人创造的实在事物，本不是拟制的产物，但是它们并不必然被承认为法人，从团体到法人，需要符合法律选择的条件。在形式上，需到主观机关履行登记；在实质上，需要符合法律设定的组织要素要求，以商事活动中的营利社团为例，商法典规定了各种具有法人身份的公司形式，如股份有限公司、两合公司等，它们各自需符合特别的成立要求，这些要求是由立法者根据其认识确立的。作为法人的团体还因为其事业目的不同而区别其主体资格，每一法人团体原则上只在其事业目的范围内具有权利能力。

《德国民法典》的主体制度，从结构上采取了自然人和法人的二元结构，似乎与传统个人主义主体观所建立的自然人一元主体结构有着重大背离，也说明了团体观念在现代社会有着巨大的影响。影响德国法律主体结构的团体观念尤其是经济共同体观念，与个人主义观念在现代社会中到底是一种什么样的关系，是一个非常重要的需要澄清的现代立法的思想基础问题。不过，由于德国法在这个问题上的模糊立场，所以，至今学理上对法人主体在性质上是技术性的还是类似自然人那样具有基础价值性的，仍然陷于认识分歧。正是看到这种尴尬，拉德布鲁赫才说，当人们设法将法人和自然人相对而立，就一直使这种对立的解释成为一个悬而未决的法哲学争论，亦即使法人的主体性是技术的还是与自然人具有相提并论的价值的问题，陷入了不可解决之中。他说：

“此处便产生了一个问题，即如果法律的确将团体的权利和其成员的权利区分开来，那么团体的利益是否要完全融在其成员的利益之中，而且这种法律是否也因不过是技术上的理由而区分……这个问题的提出，立即向我们表明了问题的不可解决性，即表明是否所有法律事物的个别起点和终点，或是否超个人的实体性的起点和终点都要承认一种独立的法律价值，也是不可解决的法哲学基本问题。所以也就可以理解，在法人本质的斗争中，我们一开始就在以一种个人主义的侧面认识罗马法学者，而在另一方面，又以超个人主义来认识日耳曼学者。” *108

不妥协的个人主义法学家们坚决反对那种将德国法上的法人的主体性与个人的主体性相提并论的法律认识。在他们看来，个人结成团体，并不是以团体为目的，而仍然是以增进个人福利和改善个人环境为目的，因此，个人主义仍然是团体思想的基础。换言之，团体是个人的一种社会或经济生活技术，法人主体性是这种技术的法律表现。所以，在现代法律世界，所谓自然人和法人的二元主体结构只是形式上的，真正的主体或最基础的主体，只有活生生的个人，法人是法律上的一个技术意义的而不是基本价值性的形式主体，法律通过法人概念的法律技术作用，去确认个人的某些团体生活方式。所以，德国著名学者萨维尼在内的许多学者称法人具有拟制性，有更深一层的用意，就是要表达这种根深蒂固的个人主义思想的主体认识。

但是，本世纪初期德国兴起的各种社会学说或社会关系学说，比较强调个人的社会性，因此在思想上强调个人主义与团体主义的对立的平等互存关系。这些学说坚持法人在法律上也应被看成是与个人一样坚固的法律实体，它与自然人相对而立，具有独立的价值意义。在他们看来，现代社会，超个人主义仍然是有重要价值的，它的形式主要转化为经济共同体观念和人际观念。根据经济共同体观念和人际观念，在个人主义国家中，个人要充分发展自己，并且在社会经济繁荣中受益，他就不能在国家和社会生活中保持全部个性，而应当参与共同体事业，在企业化和各种社会合作中献出一部分个人性。“这种人际观念与其说是一种新的纲领，不如说它是一种必然要渗透和体现于每一种新的纲领中的生活感受。没有任何党派将其写在旗帜上，因为生存民族自我维护的动机要使国家对他们、对个别人、对总体效命”。 *109因此，超个人主义的学者们坚持德国法上的法人制度的价值独立性，认为经济共同体以及一些社会共同体在法律上获得主体性，不能被视为仅仅是技术性的，相反，它们的主体性与个人的主体性一样，具有基本的价值，法律的二元结构是真实的，法人制度的法律结果是：法人在它的组织领域吸收了个人的主体性。

（五）主体制度合理化问题的历史辨析

通过上述这种法律历史的呈现，我们已经透视到罗马法以来法律传统中主体制度的演承和变迁。这一主体制度的历史深处，是各种影响着立法思维的个人主义和超个人主义观念在交织发生作用。早期罗马法是原始家族观念或者说宗法观念起主导作用的产物，中晚期罗马法则糅合了正在瓦解中的原始家族思想和正在形成中的个人主义思想。中世纪的欧洲法律是封建领主意识和基督教的宗教共同体思想混合的产物，这一时期，在沿海地区还出现了贸易促成的个人主义和经济共同体观念的商事习惯法，个体商人和商业组织在法律技术上获得主体承认。《法国民法典》开创的近代民法，宣示选择个人主义。《德国民法典》代表的现代民法，则似乎暧昧地徘徊在个人主义和超个人主义之间，采取了一种复杂的中间立场，基于个人主义，个人被确认为法律主体，基于社会共同体，又迫使个人让出一定法律主体领域，由有限制的团体主体—法人来接管。现代法律中的团体主体观念，已根本不同于过去原始的或宗教的共同体观念，一方面，它已经没有多少神秘性可言，它的理由不是宗教的也不是某种抽象假设的，而是更实际的某种具体人际关系或社会关系的需要，另一方面，许多法学家或政治家把它看成是一种受到个人主义观念牵制的强调人生的经济目的或共同生活目的的现代超个人主义观念。总之，历史上的法律总是基于立法者的政策立场推行某种主体观。

主体问题的法律史上述展示，为对已有的人类法律作出阐释提供了重要的线索。它指出了在某个时代法律奉行的主体结构在另一个时代却会被认为是一种不明智的主体结构。每一时期的立法机构运用表达其意志的能力，把它曾经实际确信或意图确立的主体理论固定于立法。我们现代人往往因为受到政治哲学经典著作的感染，很容易就略过主体问题的历史思维，轻松地越过主体制度与主体政策的直接联系，将主体问题单纯化，以为它是当然的事物而不是观念的产物。例如，自然人法律概念出现之后，许多人便以为主体资格问题已经成为古董，在这种认识看来，既然现存民法使每个人都有权利能力，民法在个人与法律主体之间，加设主体资格，似属多余。 *110其实这种观点恰恰忽略了法律是应然秩序的事实，忽略了法律不是自然的产物而必定是由立法思维作用而成的精神产物的事实。现代法认可每个人均可平等地成为法律主体，是基于接受人权思想的结果，这种思想要求将个人平等推上主体平台，因此，个人得为法律上的人，不是由存在个人这一事实而直接生成的，它依赖于思想认识，是立法思维或然选择的结果，不是当然的。如果失于体察这一点，忽视坚持个人的主体性价值立场，我们的法律很可能在形式上或者在实质上又要失去自然人这个主体概念。如果人类哪一天放弃人权思想，法律对个人主体的承认必将转为限制甚至放弃，这种情形不是不可能的，德国在出现民法典和魏玛宪法之后，就曾令人惊异地出现过法西斯的反个人的独裁法制。

罗马法以来的传统展现了个人主义与法律结盟的历史。这种个人主义直接促成了自然人概念成为主体概念，使得法律充满了个人主体性精神。这种由个人主义深刻影响的法律，引领我们走上了个人权利之路。不过，近代法以来，法律主体仍没有完全个人化。这是因为在我们的社会，人们的价值观念还是非常复杂的，个人主义虽然占据重要地位，但是婚姻和家庭的观念没有消失，民族主义没有消失，国家共同体观念没有消失，各种宗教观念没有消失，这些超个人主义观念仍然以各种形式存于社会生活并且影响着人类思想体系。决定法律内容的人尤其是立法者是在某个社会和文化环境的具有特定思想、观念、信仰和价值观的人，他们怀着个人主义，同时又矛盾或不矛盾地怀着其他各种意识形态。

按照个人主义理论，超个人主义是与人性相违的应予否定的东西。但是超个人主义者并不这样看，他们认为社会的存在就意味着社会联系和个人限制，共同体是不可避免的，无论如何松散、如何强调个人自由利益的目标，共同体本身还有自身存在的价值，这就必然要为超个人主义开道，个人的主体性总是要受到这样那样的限制。从教会思想、民族主义、国家主义到社会连带思想，虽然各有各的出发点，都主张超个人主义的必然性和必要性。个人主义和它遭遇到的超个人主义，构成了法律思想的两极，法律就是在它们相互之间对抗的此消彼长中向前发展。个人主义意识十分单纯，它要求由个人担当唯一法律主体。但是，超个人主义却多种多样，它可以为家庭、社会、国家，也可以为宗教、经济效率等争取主体承认，无论是关于客观事物还是主观事物的实体观念，只要它们进入立法思维，就要到法律上与个人主义争夺领地。

我们当代人由于深受政治和哲学思想中的人文意识熏陶，总是容易轻信我们的法律不仅是将每个人平等地设定为法律主体，而且是将个人唯一设定为法律主体。这种个人主义意识一旦接近法律实际，就会感受到一定程度的不安。这种不安可能首先起于对家庭制度的接近，一些国家的家庭法对超个人主义的家庭观往往承之不弃，或多或少以家庭共同体的伦理挤压着个人主义伦理，在很多方面，使个人总是向家庭让步。尽管许多国家民法将契约引入婚姻关系，设定分割财产制，但是夫妻之间仍有大量的家庭伦理色彩的权利和义务，至于父母与未成年子女之间的法律关系，则恐怕基本上是超个人主义家庭观念的表现。在这里，虽然法律名义上不将家庭称作主体而是称作家庭成员的结合关系，却始终象对待主体那样尊重它。其次，当个人主义者走出家门，就会感觉到来自国家、社会观念的法律挤压，各种打着国家或社会共同体伦理烙印的法律关系，把个人主义一层一层缠住。最后，当个人主义者打算找份工作，养家糊口，便要向这样那样的公司或社会共同体申请工作，与之签合同，当他负约，后者便要以法律主体名义和他对簿公堂，他的个人主义意识到此不由不感到有些势单力薄。

所以，法律史的考察在主体问题提出了一个重要的命题：在面对影响法律主体性设定的个人主义或超个人主义的各种观点的复杂关系时，我们怎样才能辨析立法选择的合理性。当各种法律实体观点都是确信它自己的信念而排斥或者轻视其他实体观念时，怎么样的立法才是合理的呢？对现代民法上的法人主体性的价值确信，对有些人—如个人主义思想者--来说不免发生龌龊，但是反过来，法人主体论者总是有这样那样的理由为自己辩护，我们可以以什么标准进行评价呢？实际上，各种人类思想都极力主张自己的合理性，个人主义和每一种超个人主义思想均是如此。正如黑格尔说：“在法律方面，所不同的在于他们激起考察的精神。各种法律之间的分歧，就已引入注意到它们不是绝对的……在法律中，不因为事物存在就有效，相反地，每个人都要求事物适合他特有的标准。” *111人类对合理性的追求和因此陷入历史陷阱，确实是一幕西西弗斯式的挣扎图景。我们的内心很容易就意识到，纯历史的观点可以提供叙述法律和历史的有效方法，但它不能提供一个最终评价标准，衡量什么样的主体结构是理想的。历史只能说什么是历史，它不能肯定地说什么一定是合理的，历史上，人类在遭遇思想冲突情境时，往往习惯以单方面的强制力量选择设定制度，然后在这个强制的应然体系中生活。

像黑格尔这样的伟大的哲学家曾经试图从对精神体系的哲学思辩中，寻找出包括法律在内的精神世界的最高境界，把我们从历史观点的绝望中带到理性的光明之景。黑格尔认为，“世界精神太忙碌于现实”，“现实中很高的利益和为了这些利益的争斗，曾经大大地占据了精神上一切的能力和力量以及外在的手段” *112，唯有纯正的哲学立场可以作为发现理想的出发点，我们应从历史的争夺中，回到纯正哲学思考，即，世界精神应重新转回内心。他是如此信赖思辩的力量，认为只有它才能从历史中把握到深刻的东西，建成为理智的王国。根据他的观点，法律的真理知识，来自于立法者的教养。所谓教养，依黑格尔的说法，就是反思，“重视思想的这种意识是非常重要的”，“不言而喻，自从法律、公共道德和宗教被公开表述和承认，就有了关于法，伦理和国家的真理。但是，如果能思维的精神不满足于用这样近便的方法取得真理，那么真理还需要什么呢？它还需要被理解，并使本身已是合理的内容获得合理的形式，从而对自由思维来说显得有根有据。这种自由思维不抱住现成的东西，不问这种现成的东西是得到国家或公意这类外部实证权威的支持，或是得到内心情感的权威以及精神直接赞同的证言的支持都好。相反地，这种自由思维是从其自身出发，因而就要求知道在内心深处自己与真理是一致的。” *113换言之，非自由思维的东西以及表面上公认有效的东西，并非真理的东西，只有自由思维的东西才可达成科学性思维。不过，他又强调，理想的东西，尽管是人类可以以自由思维把握到的，它仍要以现实经过为条件，“直到现实成熟了，理想的东西才会对实在的东西显现出来”，“密纳发的猫头鹰要等黄昏到临，才会起飞。” *114

要到人类黄昏才发现理想，实在是太晚了，我们寻找理想的用心，哪怕是一根稻草也要抓住。既然没有最理想的，较为理想的也可以。可是，什么能给我们较为理想的东西呢？实际上，能带给我们光明的，不是一角式的哲学苦思，而更可能是人类思想的自由讨论程序。人类思想的多样性已经指明了方向，这就是，每一种思想都是我们通向合理制度的资源，通过尽可能充分讨论的协商程序，这些资源才可能转化为制度的财富基础。因此，艾塞亚·伯林论证说：

“相信可以发现某种单一的公式，凭借它就能和谐地实现人所有不同目的，这种想法可以证明是虚假的。我相信，如果人的目的是众多的，而所有这些目的大体上并不相容，那么，冲突和悲剧的可能性就永远无法从人类生活—个人和社会的生活—中完全排除。因而，在各种绝对的主张之间作出选择的必要性，是人类处境的一个不可避免的选择。” *115

不幸的是，在人类历史上或者极端的哲学观点中，在多样性思想面前，法律最后往往是占主导地位的法律思想的表述，“当理智和科学不能完成这项工作时，意志和力量就必须加以承受。如果没有任何人能弄清什么是正义，那么就必须要有人对什么是正义作出规定。如今，人们普遍承认除了‘制定法’以外，并不存在实在法。然而这种制定法应满足它的天职，即通过一种权威的绝对命令去解决相互对立的法律观冲突。所以，法律的设置必须是服从于一种意志，对每一种与之背道而驰的法律观，都可能执行这种意志。” *116这是制定法时代的令人窒息的现实，也是“理想”的坟墓。 *117

只要法律是应然法则，只要人类思想还在活动，主体和它结构的法律问题就会是一个伴随法律历史永生不灭的法律命题。法律的主体结构向什么实体开放，如何开放，这个问题的解答，应该回到它的各种观念的讨论中去。当我们探讨有关实证法主体结构的合理性时，不能轻易以一种观念作为判决标准，而是只能运用知识评价的方法，即一种协议的判断方法，当最后的立法思维已经认真考虑了各种社会观念，在宽容、严肃的基础上作出决定，那么，这里产生的主体制度一定较为合理。对于宽容的深刻的立法思维的达成，一些思想家寄希望于政治社会的结构因素，例如民主主义和自由主义都提出了各自的政治结构方案；有的思想家寄希望于立法思维重新转向习惯法基础，例如萨维尼主张法律是从民族精神中发现的而不是制定的。无论如何，法律合理性首先意味着对单方面强制选择的突破，应当在法律思维中排除武断。社会协议立法的合理性是显而易见的，它是多种知识比较综合的产物，是对各种观点再理解的结论，它的法律考虑了多方面的意见，考虑了更充分的理由。

本文选自作者1998年博士论文《民法上主体的一般理论》（导师为江平教授）。由第一章和第二章合并修改而成。原文18万字。该文原载《学术界》2000年3、4期。

--------------------

1,Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Harv., 1977, Intro. Vii. 中文参见[美]德沃金：《认真对待权利》，中国大百科全书出版社1998年版，信春鹰等译，导论第2页。

2, J. L. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Edited by H. L. A. Hart, New York, 1954, p.259.

3, Hans Kelsen, General Theory of Law and State, Harvard, 1949, p.61.中文翻译参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，沈宗灵译，第68页。

4, O. W. Holmes, “The Path of Law”, 10 Harv. L. Rev. 457, 466 (1897).

5, K. N. Llewellyn, The Bramble Bush, New York , 1951, p.9.

6, Hans Kelsen, ibid, pp.5。

7, Gustav Radbruch, Einfuebrung in die Rechtswissenschaft, Verlag von Quelle & Meher in Leipzig, 1929. S.13. 中文参见[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，米健等译，第1-2页。

8, Ronald Dworkin, ibid, Intro. Vii.

9,关于边沁就功利主义理论的学术贡献，中文书籍请参见[英]杰里米·边沁：《立法理论—刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，孙力等译；《政府片论》，商务印书馆1995年版，沈书平等译。边沁的功利主义学说的历史意义之所以是划时代的，我认为，是因为他以一个非常具体而实际的原则，突破了过去人类在法律观念上的过于抽象性和模糊性，从而揭开了法律神秘的历史面纱，使人们得以开始在工具的意义上运用法律。不过，边沁的理论局限也在于此，因为虽然他提出了法律的现实性，但是他的法律工具论又使得法律显得过于简单和机械，某种程度上消解了法律与人性的复杂关系。

10, [法]孟德斯鸠：《论法律的精神》，商务印书馆1993年版，张雁深译，第6-7页：“法律应当同已建立的政体或将要建立的政体的性质和原则有关系；不论这些法律是组成政体的政治法规，或是维持政体的民事法规。”“法律应该和国家的自然状态有关系；和寒、热、温的气候有关系；和土地的质量、形势与面积有关系；和农、猎、牧各种人民的生活方式有关系。法律应该和政制所能容忍的自由程度有关系；和居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相适应。最后法律和法律之间也有关系，法律和它们的渊源，和立法者的目的，以及和作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系。应该从所有这些观点去考察法律。”

11, Hans Kelsen, ibid, Ⅱ-Ⅲ.

12, Hans Kelsen, ibid, Ⅲ.

13, [美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，李静冰等译，第1页。

14, 沃森：前引书，第2页。关于英国法的发展历史及其对罗马法传统的吸收和相互影响，还可参见以下著作：A. Babington, The Rule of Law in Britain from the Roman Occupation to the Present Day, Barry Rose Publishers, London, 1978; W. S. Holdsworth, A Historynof English Law, London, 1913-1966; F. Pollock & F. W. Maitland, History of English Law, Cambridge, 1898; K. Smith & D. J. Keenan, The English Law, 5th ed., Pitman, 1976.

15, 民法法系与英美法系的世界分布具体资料，请参见[美]格伦顿等：《比较法律传统》，中国政法大学出版社1993年版，米健等译，第1章。

16, [埃及]侯萨姆（Hossam El Ehwany）：《以金钱为标的的债务利息》，载“第二届‘罗马法·中国法与民法法典化’国际研讨会论文集”，1999年打印集，第351页。

17, 受到哲学、政治学、社会学、历史学和人类学反西方中心主义的思想的启发，法学领域目前也开始重审法律一元化问题，部分学者激烈抨击西方中心主义对法律文化所造成的损失，主张重新考虑法律发展的多元化的可能性，一方面要求在对历史的法律的研究中，尽力挖掘地方性或多元性法律资源，另一方面在法律发展中，消解法律西方中心主义，重新启动地方资源，将法律发展从西方优势造成的萎缩状态中释放出来。

18, D.M.Trubek, “Max Weber on Law and the Rise of Capitalism”, Wisconsin Law Review, 1972, p730.

19, Hans Kelsen, ibid, pp.3。

20, Gustav Radbruch, a.a.O., S.39, 注1：鲁道夫·冯·耶林：《法律目的论》，第1卷（1877）；第2卷（1884）。

21, Gustav Radbruch, a.a.O., S.75.

22, 参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，见梁慧星主编《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第14页。

23, [意]彼得罗·彭梵得：《罗马法教科书》，中国政法大学出版社1992年版，黄风译，第23页。

24, 德沃金：前引书，中文版序言，第17页。

25, 德沃金：前引书，中文版序言，第17页。

26, J. L. Austin, ibid；以及德沃金的评论，Ronald Dworkin, ibid, pp.18。

27, Hans Kelsen, ibid, pp.45。

28, Hans Kelsen, ibid, pp.46。

29, Hans Kelsen, ibid, pp.45。

30,Hans Kelsen, ibid, pp.58-60。

31, Hans Kelsen, ibid, pp.77-87。

32, Ronald Dworkin, idid, pp.18。

33, [意]朱塞佩·格罗索：《罗马法史》，中国政法大学出版社1994年版，黄风译，第105页。

34, 格罗索：前引书，第105-106页。

35, D.1,1,1pr..

36, D.1,1,10：乌尔比安《论规则》第1篇。

37, D.1,1,1,1.

38, D.1,1,1,2.

39, J.1,1,pr..

40, Gustav Radbruch, a.a.O., S.17.

41, 德沃金：前引书，中文版序言，第21页。

42, A.J.M. Milne, Human Rights and Human Diversity, An Essay in the Philosophy of Human Rights, The Macmillan Press LTD, 1986, P3。中文参见[英]A.J.M.米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，夏勇等译，第4页。

43,H. L. A. Hart, The Concept of Law, oxford, 1961, Ch. 3.。中文参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第3章。哈特还批评了凯尔森将授予和界定立法权和审判权的规则简化为有关责任由以产生的条件的解释，认为这在公共生活领域表现出的类似的使人难以理解的缺点，比之在私人领域会更加模糊法律的区别性特征以及在法律框架内合理活动的区别性特征。

44, H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3, pp.27.

45, H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3, pp.27.

46, Hans Kelsen, ibid, Ch.5-11。凯尔森批评奥斯丁将私法行为产生的对当事人的拘束称为“主要义务”，结果与奥斯丁自己所理解的法律概念相矛盾。凯尔森理解的法律规范（法律规则）即制裁的规范，包括在宪法基础上制定的一般规范（制定法、习惯法）、司法行为（包括通常所说的行政行为）在一般规范的基础上所创造的个别规范（也可能创造一般规范），在此，他将司法判决也看成法律规范，为下位等级的规范。

47, H. L. A. Hart, ibid, Ch. 3.。

48, H. L. A. Hart, ibid, pp.40。

49, 格罗索：前引书，第1页。

50, 格罗索：前引书，第1页。

51, Ronald Dworkin,ibid, Intro. Vii. 德沃金认为法律的两个课题，一个是法律是什么，另一个是法律应该是什么。对于前者，传统学说中占支配地位理论是法律实证主义，它作了从规则到规则的回答；对于后者，传统学说中占支配地位理论是功利主义理论，认为法律和法律机构应当服务于一般福利，而不是别的任何东西。这两个理论都源于边沁的哲学。德沃金在这本著作中运用权利理论对上述占支配地位的理论作了非常有价值批评。

52, Ronald Dworkin, ibid, Intro. Viii.

53, Ronald Dworkin, ibid, pp.18。

54, Ronald Dworkin, ibid, pp.18。

55, 德沃金著：前引书，中文版序言，第3-4页。

56, 德沃金著：前引书，中文版序言，第21页。

57, 德沃金著：前引书，中文版序言，第16页。

58, Ronald Dworkin, ibid, Ch.4.

59, Hans Kelsen,ibid, pp.115-120。

60, H. L. A. Hart, ibid, pp.97-114。

61, 德沃金：前引书，中文版序言，第18，20页

*62, 德沃金：前引书，中文版序言，第22-23页。

*63, Gustav Radbruch, a.a.O., S.17.

64, H. L. A. Hart, ibid, pp.40-41。

65, Hans Kelsen, ibid, pp.93-94。

66, Hans Kelsen,ibid, pp.95。“奴隶在法律上不是人，或者说是没有法律人格的，意思就是说并没有能使这个人的任何行为有资格成为义务或权利的法律规范。”

67, 凯尔森的分析方法虽然存在简单化的问题，但是我们仍然需要尊重他的思想的合理部分，因为他是较早的明确反对法律泛意识形态化的学者，坚持了法律解释独立的精神，认为法律陈述应追求合理方法，达成法律科学。他认为传统法学有一种将实在法学同政治意识形态混淆起来的倾向，法学面临着没有一种影响来抵制那些合乎正在掌权以及渴望掌权的人的愿望的理论，任何用先验观念或正义观念等解说实在法都是政治意识形态的伪装，它把法律应当是什么的主观判断取代法律实际是什么。凯尔森认为法只不过是以人类经验为基础的一种特定的社会技术（social technique），他的纯粹法理论不从形而上学法律原则中，而是从法的假设中，从对实际法律思想的逻辑分析所确立的基本规范中去寻求法律的基础，即它的效力的理由。（凯尔森前引书序言第3页）。他主张依实证的或纯粹的态度，而不要妄加推究的态度去分析法律，根据他的纯粹法理论，要正确地了解一国的实在法，必须完全从实在法律规范去推究它的概念，绝不能受立法当局的动机或意图的影响，或受法律支配的个人关于法律形成的愿望或利益的影响，除非这些动机和意图，这些愿望和利益体现在立法过程产生的材料中。凯尔森的思想具有深刻的一面，它确实指出了自然法学派那里易于滋生政治意识形态对法律的滥解现象。但是，可惜的是，凯尔森本人在分析法律时，却没有做到从实在法的内容去推究法律的各个概念，而是极端追求与他的简化的法律定义保持同一律，使得他的纯粹方法变成了一种自我定义推演的方法。另外，凯尔森对立法环节法律制定与社会道德原则的联系注意得不够，没有重视法律人定性质对合理立法提出的挑战。对立法者来说，他不可避免地受到他的法律思维来创设法律，因此，法律科学的讨论，首先必须正视法律人定性质的存在，关注立法者的立法思维的方方面面。实证法上有许多概念，经常被指责缺乏恰当理由，这实际只有回到立法政策领域才可能改进，只有以充分的或广泛支持的理由而不是武断地去设定法律概念，才能减少偏见或意识形态的泛滥。

68, 亚里斯多德从哲学上区分目的性概念和必然性概念，前者有一种自我保持，其自身即是目的。参见[德]黑格尔：《哲学史讲演录》，第2卷，商务印书馆1960年版，贺麟等译，第269页以下。

*69, J.1,1pr;J.1,1,3.

70, [英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书局1959年2月第1版，第97、172页。梅因在《古代法》第九章“契约的早期史”，还这样概括近代法：由于受到政治经济学的影响，近代人一般都着重于扩大“契约”的领域，缩小“强行法”的领域，只有在必须依靠法律以强制“契约”的履行时，才是例外，“立法几乎已经自己承认它和人类在发现、发明和大量积累财富各方面的活动无法并驾齐驱；即使在最不进步的社会中，法律亦逐渐倾向于仅仅成为一种表层的东西，在它下面，有一种在不断变更着的契约规定的集合，除非为了要强迫遵从少数基本原理或者为了处罚违背信用必须诉求法律外，法律绝少干预这些契约的规定。”

71, 格罗索：前引书，第1页。

72, 参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，范扬等译，第5--8页。黑格尔批评历史观点的法学家会使完全相对的东西代替绝对的东西，外在的现象代替事物的本质，他认为愈得到哲学观点支持的法律，所得到的历史上承认就愈深刻。

73,Gustav Radbruch, a.a.O., S.17. 13。

74, 拉德布鲁赫甚至认为，“习惯依旧绝对有着现实的特点”。参见Gustav Radbruch, ibid, S.12。

75, 孟德斯鸠：前引书，第1页。

76, 关于个人主义和超个人主义法律思维的对立，读者可以参见Gustav Radbruch, ibid. （拉德布鲁赫：《法学导论》）一书中的精彩论述。

77,Gustav Radbruch, a.a.O., S.24。

78,梅因：前引书，第95页。

79, 梅因：前引书，第72--73页。

80, 格罗索：前引书，第2页。

81, 梅因：前引书，第76页，“在另一方面，由于共同血统而在理论上混合于一个家族中的人们，他们在实际上结合在一起，乃是由于他们共同服从其最高在世的尊亲属如父亲、祖父或曾祖父。一个首领具有宗法权，是家族集团观念中的一个必要的要素，正和家族集团是由他所产生的事实（或假定事实）同样的必要。”梅因还指出，家父和家父权，不只是古罗马社会独有，而是所有最古社会的家族组织的一般标志。

82, 格罗索：前引书，第13页。

83, 格罗索：前引书，第110页。

84, 格罗索：前引书，第13页。

85, J4，8，7：在奴隶有不法行为时，产生交出加害人之约，由家父承担交出加害奴隶的责任。早期罗马法将同一规则加于家子，但后来予以废止，“家子有不法行为时得直接对他起诉”；J2，19，4。

86, 梅因：前引书，第83页。

87, 彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社1990年版，王献平译，第143页。格罗索在《罗马法史》中也提到了这种家庭内部的对家父权力的限制：“这种‘法’承认‘家庭’，但仅仅是承认该家庭的存在和家长的权力，也就是说仅仅承认家长权相对于外部关系而在家庭内部表现出的绝对性。家庭内部秩序以及由此而产生的对家长权力的限制，从这种角度加以考察，简直就属于那种尚未上升为法的习俗，这种习俗不属于法并且与之相对立。”（第97页。）格罗索在这种所观察到的早期罗马家庭内部尚未形成法律秩序，恰恰说明这种罗马家庭在法律上的统一性和不可分的单一性，罗马法的法律主体单元到家庭为止，家庭内部并不在法律的视线之内。以家庭作为主体而不以家父作为主体，也使得家父权力仅仅是一种表现家庭主体性内容的技术，受到家庭主体性的限制。

88,梅因：前引书，第97页。根据梅因的研究，早期罗马法奉行一种原始家族本位的超个人主义，而不是个人主义，中晚期罗马法开始转向个人主义。

89, J1，3，2。

90,彭梵得：前引书，第35—36页。

91, J1，11，12。彭梵得：前引书，第35—36页。

92, 彭梵得：前引书，第38—39页。

93, 彭梵得：前引书，第38—39页。

94, 格罗索：前引书，第110页。

95, 格罗索：前引书，第111页。

96, 彼得·斯坦等：前引书，第144页。

97, 彭梵得：前引书，第50—52页。

98, D3，4，1；D47，22，3；D50，16，85。彭梵得：前引书，第50—52页。

99, D3，4，7，1。

100, 参见[法]Weill-Terre，droit civil，les personnes-la famille-les incapacites，5ed.，1983，p.4。

101, 《法国民法典》第11条规定：“外国人在法国享有与其本国根据条约给予法国人的同样的民事权利。”根据这一规定，非法国人原则上没有法国民法的主体资格。但是这一规定不能被理解为法国对其个人主义主体观念所作的保留。这一规定涉及的是法律地域效力问题，法国在这里采取了法律效力的属人主义，以国籍有无作为法律适用的标准，与属地主义相对称。

102, [德]茨威格特等：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年第1版，潘汉典等译，第153页。

103, 茨威格特等：前引书，第161-162页。

104, Weill-Terre, ibid, pp.143。

105, Medicus，Dieter，Allgemeiner Teil des BGB，2 bd.，1985，S.375。

106, 茨威格特等：前引书，第266页。

107, 参见《德国民法典》第21条规定：“不以营利为目的的社团，因登记于主管初级法院的社团登记簿册而取得权利能力。”第22条规定：“1、以营利为目的的社团，如帝国[联邦]法律无特别规定时，得因邦[州]的许可而取得权利能力。2、许可权属于社团住所所在地的邦[州]。”第23条规定：“在联邦的任何一个邦[州]内都没有住所的社团，如帝国[联邦]法律无特别规定时，得因联邦参议院的决议而授予权利能力。”第80条规定：“1、设立有权利能力的财团，除了有捐助行为之外，应得到财团住所所在地的邦[州]的许可。2、如财团不在任何一邦[州]内设有住所，应得到联邦参议院的许可。3、如无其他规定，财团的事务执行地视为住所。”

108, Gustav Radbruch, a.a.O., S.76-77。

109, Gustav Radbruch, a.a.O., S.30。

110, 参见曾世雄：《民法总则之现在与未来》，自行发行，1993年第1版，第87页。“人类社会演变至今，对于人权之保护，几成举世之共识。保障人权之前提，即承认自然人不分种族、国籍、性别、宗教在法律上一律平等。准此，自然人不分国内外，均为人，均有人格，均具有权利能力，则权利能力制度，在自然人之范围内，几无价值可言。”

111, 黑格尔：《法哲学原理》，第14-15页。

112, 黑格尔：《哲学讲演录》，第1卷，第1页。

113, 黑格尔：《法哲学原理》，第217、3页。

114, 黑格尔：《哲学讲演录》，第1卷，第1页。

115, A.J.M. Milne, ibid, pp.74。

116, Gustav Radbruch, a.a.O., S.31-32。

117, 马克思在他的政治学说以及卡尔·曼海姆在他的“知识社会学”中，使用了“意识形态”专门术语，表述总是包含着对它们所主张的东西的辩护的东西。他们认为，任何社会思想或学说都是一种意识形态。