一、引言
根据《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、修复生态环境、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。停止侵害、排除妨碍、消除危险是预防性责任，是广义上的停止侵害。预防功能本应主要由行政法承担，但在我国已经发展出环境民事公益诉讼的前提下，本文在民事诉讼框架下对有关问题进行讨论。
二、环境民事公益诉讼和停止侵害的特点
（一）环境民事公益诉讼是执行法律义务的公法诉讼
美国以污染者为被告的公民诉讼是环境民事公益诉讼制度设计参考的重要蓝本，其具体工具是强制令（禁令），只有在行政机关不予执法时才由法院受理，居于递补执行的地位。
根据《民法典》第1234条的规定，环境民事公益诉讼旨在追责“违反国家规定”的行为，系运用民事诉讼程序令被告承担行政法律规范规定的责任，因而是公法诉讼。环境民事公益诉讼无关执行内容，仅涉及执行机制的创新。停止侵害判决与行政决定之间必然呈现“剪不断”的关系。《民法典》第1234条属于请求权规范（主要规范），但在适用中需要对“国家规定”加以明确。“国家规定”是辅助规范，属于行政法律规范。法院并非仅就原告提出的特定请求权基础进行审查，而是审查与请求内容有关的所有可能的请求权基础。运用环境民事公益诉讼追究责任时，法院应当主动寻找合适的行政法律规范依据，在行政法义务与责任法定的基础上，结合司法的特点，判断和认定被告责任的构成与内容。
（二）停止侵害适用的行为是可重复的行为
预防性民事责任一般适用于针对绝对权的持续性侵害行为。持续性意味着重复发生是常态。生态环境损害一般是行为人从事经营性活动如生产活动、自然资源开发活动（均伴随排污行为）的结果。经营活动的特点及其与周边生态环境的地理毗邻性导致行为具备重复发生的可能。
（三）停止侵害的判决可以适用于未来发生的行为
停止侵害请求权可以针对未来行为提出要求，请求权的成立并不需要有实际损害的发生，但要有发生损害的可能，应赋予停止侵害判决以规范未来行为的效力。具体理由如下：第一，停止侵害判决适用于未来的行为有利于节省司法成本。在德国民事诉讼中，法律赋予不作为和排除危险的判决以面向未来的强制执行力。如果停止侵害判决具有面向未来的效力，那么只要将来出现与生效判决所禁止的行为完全相同、在类型上相同或者在实质上相同的行为，就会被生效判决所禁止。第二，我国环境民事公益诉讼实践中有运用停止侵害判决规范未来行为的案例。第三，按照2022年6月提请全国人大常委会审议的《中华人民共和国民事强制执行法（草案）》第197条的规定，判决效力可以指向未来。
三、行为已实施情形下停止侵害责任的构成和内容
停止侵害责任的构成要件是具有损害社会公共利益的重大风险。其可以分解为两个要件：行为具有发生的可能；行为一旦发生则会损害社会公共利益。因果关系并不是停止侵害责任的构成要件，是恢复性责任的构成要件。停止侵害区分为停止行为和改善行为。停止行为适用的情形有两类，第一类是行为本身被法律所禁止，第二类是行为虽未被法律禁止但依法需要经过许可而行为人未获得许可。改善行为适用于经过许可有权实施但实施过程中违法的行为，其利益平衡发生在个案中。
（一）行为发生的可能性评估
从现有司法实践来看，在不支持停止侵害请求权的判决中，有的法院的理由是被告已经实施了整改或改造，高频次检查中未发现违法排污；有的法院依据被告已经停产或处于破产清算阶段的情况，认为没有再次发生侵害的可能。在支持停止侵害请求权的判决中，法院往往因被告未提供证明设备停止运营的相应证据或监测数据，而认为仍然存在再次发生侵害的可能。法院一般从是否已经整改、是否经检查未发现违法、是否履行守法义务等方面判断再次发生侵害的可能。
（二）损害社会公共利益的判断
相关判例中，法院并未单独考虑行为是否损害了社会公共利益，背后隐含的逻辑是：污染者行为只要违反行政法律规范即具备行政违法性（本文语境下行政违法仅指相对人违法，不含行政主体违法），则当然损害社会公共利益。在民事公益诉讼中的实质因素被遮蔽的情况下，对私益诉讼的观察分析有利于洞察损害社会公共利益判断的实质因素。法院对于是否支持停止侵害请求权需要考虑三方面的因素：一是行为的样态，即行为是否遵守行政管制、利用方法的地域性（当地通常采用该利用方法）、行为带来的利益以及公共性。二是行为侵害的利益，即发生侵害的种类、性质以及程度。对于受侵害的环境利益的判断应当具有一定的前瞻性，因为污染或破坏环境后果的发生相对于行为存在滞后性。三是改善行为的可行性。法院在决定支持什么样态的行为模式时，需要考虑采取防止损害措施的难易程度或技术上、经济上的可行性，比较多种方案，评估替代方案。
（三）停止侵害的内容
停止行为的履行方式是不作为，内容清晰明确。司法实践中停止侵害内容的确定一般发生在改善行为的情形下。私益诉讼中因社会公共利益的考量而遭到拒绝的停止侵害请求权可能转化成补偿请求权。如果行为造成公益损害，在仅涉及民事公益诉讼的情况下，因为公益无法专属于个人，补偿的适用没有余地，只能是通过对行为的调适或改善惠及公众。改善行为内容因个案而异，根据事实的变化进行调整，很难自始至终是一致且具体明确的。停止侵害判决面向未来的特点决定了停止侵害呈现动态性。因而，停止侵害的内容具有一定的抽象性，原告在起诉书中和法院在判决书中一般很难确定停止侵害的方式，有必要突破审执分离原则，在执行阶段，法官根据案件情况确定被执行人的具体给付义务。当然，停止侵害的具体措施的确定必须遵循比例原则。
四、行为已实施情形下停止侵害判决和行政决定的关系
（一）停止侵害判决与行政命令的关系行政命令具有终止违法行为和恢复合法状态的效果，不适用于已经结束的违法行为。对于已经停止的行为，可以适用停止侵害判决。停止侵害的判决与行政命令所具有的恢复合法状态的补救性功能相契合，具体到环境民事公益诉讼中的停止侵害，其所对应的是以改正行为为内容的预防性行政命令，不包括修复生态环境等恢复性行政命令。
（二）停止侵害判决与行政许可的关系
违反禁止性规定的行为或者依法需要许可但未取得许可的行为，法院判决停止行为即可。对于获得许可但违反许可的行为如何适用停止侵害责任，需要考虑停止侵害判决和行政许可的关系。该问题涉及行政行为对法院的拘束力。私益诉讼中停止侵害判决和行政许可的关系可以作为参考。在德国，普通法院原则上不得通过对私法关系的裁判侵害行政行为的存续力。德国《联邦污染控制法》第14条禁止当事人针对经过许可的设施经营提起以停止营业为内容的排除妨害与妨害防止的民事诉讼，但可以请求采取措施和损害赔偿。
对于一般性违反许可的行为，停止侵害判决就是去侵害化或改善行为，使其符合许可。法官应该参照有关法律法规如《排污许可管理条例》的相关规定和具体许可证如排污许可证的内容进行裁判。改善行为采取的方式可能是配备减排设施或者治理设施、减少排放量、缩减排放时间等。对严重违反许可的行为而应课以吊销许可、停产、关闭等法律责任的，法院可以判决停止行为，而不宜直接判决吊销或撤销许可。行政许可是第一次分配权利义务，是基于预测的事前分配。法院通过停止侵害判决，以设定许可的法律法规为基础，结合许可之后发生的事实对许可中的权利义务加以调整，这在实质意义上属于变更原行政许可。
五、行为尚未实施情形下的停止侵害责任
对于尚未准备的行为，因为缺乏行为发展方向的信息，并不存在预防的问题。在获得准备行为许可且行为人无违反许可的情形下，停止侵害的内容是改善准备行为，如在开工建设的情形下改善建设方案。
（一）行为发生的可能性评估
对于尚未实施的行为，只要计划正常进展行为就会发生的，法院通常认为行为有发生可能。处在不同环节的准备行为导致目的行为发生的可能性存在差异。已经通过环评进入开工建设阶段的行为推进到生产开发或排污的可能性非常高。仅仅处在项目科研阶段、尚未实施环评的行为进展到生产开发或排污环节的可能性相对更低，待准备行为发展到经过环评审批之后再起诉更为妥当。
（二）损害社会公共利益的判断
由于行为尚未实施，对是否损害社会公共利益的判断只能基于对行为方案的评估，这涉及法院对行政机关颁发的准备阶段的许可如环评审批的审查。在“绿孔雀案”中，法院在一定程度上否定了《环境影响评价报告书》和环评批复确定的建设方案。法院对尚未实施的行为作出的停止侵害判决事实上指向目的行为（如蓄水发电）的准备行为，判决应建立在对于环境影响评价文件和环评审批的审查之上，而上述审查应遵循或参照现有的环境立法和技术导则。
（三）停止侵害判决和行政许可的关系
在被告并未发生违法行为（如违反环评审批）的情形下，停止侵害判决的实质是叫停准备行为的许可，系对行政决定进行“间接审查”。环境影响评价报告书的七项内容与上文中行为已经实施情形下损害社会公共利益的三方面判断因素高度契合。法院对处在准备阶段的行为将来实施后是否会造成社会公共利益损害的判断，应该依托准备阶段获得的行政许可如环评审批，在对行政许可进行司法审查的基础上找到替代行政许可的行为方案，这个行为方案构成停止侵害判决的内容。
六、结论
对于停止侵害请求权的审理，法院应广泛收集与当事人行为和行为后果有关的信息，而不宜限于双方当事人提供的证据，才能科学评估当事人的行为对社会公共利益的影响。责任内容及力度主要参照法律规定而非原告请求，以“法定性”制约“能动性”。面对行为已经实施的情形，因为当事人行为违法，法院可以拟制一个行政命令，然后结合司法的特点作出相应调适。面对行为尚未实施的情形，在被告已获得许可开展准备行为时，法院应当对该许可的作出依照行政法律规范进行审查，对于不合法之处进行实质调整，也即变更行政许可，获得行为方案。
来源：《中国法学》(京)2024年第1期 第245-264页
