内容提要：有观点认为,效力位阶由条件关系决定。《香港国安法》依据《香港基本法》制定,决定了前者效力低于后者。但效力高低区别于效力有无,条件关系仅决定效力有无而无法决定效力高低。人们常说的法律位阶,包括两类性质不同的事物。一是因效力来源而产生的位阶效果,称为“规范位阶”;二是性质为冲突解决规则、内容为效力减损关系的效力位阶。条件关系可以决定规范位阶,但不能决定效力位阶。效力位阶的设置,由立法者综合考虑本国政治体制、历史传统等因素后选择,不受条件关系制约。虽然条件关系不决定规范间的效力高低,但能够影响效力位阶规则的适用。低位规范可基于条件关系继受取得其所依据的高位规范在高位法中的优先适用地位,从而优先于其他高位规范适用。
一、引言
按照《立法法》规定的效力位阶体系,《中华人民共和国香港特别行政区维护国家安全法》(以下简称《香港国安法》)与《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《香港基本法》)均属于法律,二者似不应有效力位阶之分。但有观点认为,《香港国安法》依据《香港基本法》制定,因此《香港国安法》的效力低于《香港基本法》。认为条件关系(一个规范依据另一个规范制定)能够决定效力位阶的类似观点非常普遍。例如:“上位规范的‘效力优于’下位规范,其根据是梅尔克—凯尔森位阶理论的第一要义:上位规范是下位规范的效力依据,下位规范的创制应当符合上位规范预设的创制方式和内容。”又如:“必须回归法律位阶理论的本源,结合效力理由关系标准进行判断,全国人大法律和全国人大常委会法律间的关系也是如此,如果前者是后者的立法依据,决定后者的制定机关、程序或者一定程度上决定其内容,是后者的效力理由,则二者之间存在上、下位关系”。但条件关系决定效力位阶的观点并不成立。除非实证法规定条件关系决定效力位阶,否则不能基于条件关系判断规范间的效力位阶。《香港国安法》依据《香港基本法》制定,不能据此得出前者效力低于后者的结论;亦不能因为司法解释依据法律制定,即认为司法解释的效力低于法律。效力位阶是纯粹的实证法问题,是一国基于政策考量而由实证法选择的效力减损关系。不同的国家,因其政治制度、历史传统等不同,考虑的因素不同,在权衡各种因素后作出的选择可能也不同。例如,有的国家(如中国、美国、德国等)的中央立法机关制定的法律效力高于地方立法机关制定的法律。但有的国家并不如此。在奥地利,除联邦宪法外,联邦议会制定的一般性法律(einfaches Bundesgesetz,相对于宪法性法律)的效力并不高于州法律(Landesgesetz)。一个国家在设置效力位阶体系时,通常考量的因素有规范的根本性、人民主权原理、机构间的领导关系与职权分工、央地关系、国际法、宗教等因素。当然,条件关系可能是众多考量因素中的一个。例如,我国《宪法》《立法法》等在确定部分法律规范之间的效力位阶时,条件关系是诸多考虑因素之中的一个。在规定宪法具有最高的法律效力时,其中一个理由在于宪法“是制定法律的依据”;在规定法律的效力高于行政法规、地方性法规和规章时,其中一个理由在于“全国人大及其常委会制定的法律是制定行政法规、地方性法规、规章的依据”。
然而,条件关系既不是设置效力位阶的充分条件,亦不是设置效力位阶的必要条件,法律适用时也无法基于条件关系直接得出效力位阶的结论。我国《立法法》第98—102条等规定的效力位阶体系,虽然部分情形考虑了条件关系,但并不是由条件关系决定。首先,我国在设置效力位阶时,条件关系不是具有决定性的唯一考虑因素,甚至不是效力位阶设置的主要考虑因素。宪法具有最高法律效力的首要考虑因素可能是在于“它规定的是国家的根本制度,是国家生活中最根本、最重要的问题”,法律的效力高于其他规范的主要考虑因素可能在于全国人大及其常委会是最高国家权力机关及其常设机关。其次,我国在确定部分法律规范间的效力位阶时未考虑条件关系。我国有不少法律是依据另一部法律制定,如《全国人大常委会议事规则》依据《全国人大组织法》制定,《预备役军官法》依据《兵役法》制定,《监察官法》《公职人员政务处分法》依据《监察法》制定,《义务教育法》《民办教育促进法》等依据《教育法》制定等。这些法律之间具有条件关系,但我国并未规定它们之间具有效力位阶高低,它们之间实际亦无效力位阶差异。再次,我国在设置效力位阶时,未将条件关系作为必要条件,不存在条件关系并不妨碍效力位阶的设置。地方性法规与行政法规之间通常不存在条件关系,但基于单一制国家原理,我国规定行政法规的效力高于地方性法规;省级政府规章的效力高于设区市政府规章的效力,也不是因为后者依据前者制定(实际二者往往没有条件关系),而是因为省级政府与设区市政府之间的领导关系。
那人们为什么会误认为效力位阶由条件关系决定呢?原因主要有两个。原因之一是混淆了效力有无与效力高低,条件关系可以决定是否具有效力,但不能决定效力高低。原因之二是混淆了规范位阶与效力位阶。条件关系能够决定规范位阶,但不能决定效力位阶。人们通常所说的“法律位阶”,实际指向两类不同的事物:一是因效力来源而产生的法律规范之间的位阶效果。一个规范依据另一个规范作出,意味着后者是前者的效力来源。规范层级理论将后者视为上位规范,而将前者视为下位规范,二者之间因而产生位阶效果。两个法律规范间的这一位阶效果,被人们称为法律位阶。为防止混淆和表述方便,本文称之为“规范位阶”。二是作为规范冲突解决规则的效力位阶。为解决不同类别的规范在适用时可能产生的冲突,实证法综合考虑各种因素后,确定某类规范的效力等级高(以下称“高位规范”),某类规范的效力等级低(以下称“低位规范”),并规定冲突时高位规范排除低位规范的适用。高位规范与低位规范在二者冲突时的适用顺序所产生的位阶效果,即构成效力位阶。虽然规范位阶与效力位阶均指向法律规范之间的等级差异,但二者性质不同,对法律体系的层级构造亦不同。本文第二部分和第三部分将对这两个常见误解予以澄清,以详细论证条件关系并不决定效力位阶。
条件关系虽然不决定效力位阶的设置、不决定规范之间的效力高低,但能够影响效力位阶规则的适用。很多时候,不能简单地以一个规范的效力低于另一个规范为由而选择适用高位规范。低位规范有时基于条件关系继受取得其所依据的高位规范在高位法中的优先适用地位,从而在与其他高位规范比较时,突破效力等级差异而被优先适用。明确条件关系对效力位阶规则适用的影响,有助于厘清我国法律体系中部分类别法律规范的效力位阶,如据此可以明确经济特区法规、浦东新区法规、海南自贸区法规等特殊法律规范的效力位阶与地方性法规相同,但低于法律和行政法规。
二、条件关系仅决定效力有无而不决定效力高低
规范层级理论中,条件关系能够产生位阶效果。“如果一个形式构成了另一个形式产生和生效的前提,那么可以说这个形式构成了另一个形式的条件。这种条件与被条件关系也构成了一种等级高低关系,从而产生了位阶的效果。”这一位阶效果是两个规范之间的位阶效果,即本文所说的规范位阶。作为条件的规范是上位规范,依据条件创设的规范是下位规范。上位规范是下位规范有效的原因和依据。下位规范要从上位规范处获得效力,则创设时应当在权限(制定主体)、程序和内容方面符合上位规范;反向而言,如果下位规范在权限、程序和内容任何一个方面不符合上位规范,那么下位规范将无法从上位规范处获得效力。因此,上位规范决定了下位规范是否具有效力,但仅此而已。条件关系产生的位阶效果,不能使上位规范的效力高于下位规范。
首先,从纯粹逻辑的角度,上位规范决定下位规范是否具有效力,使得下位规范与上位规范永远不可能存在冲突,不存在讨论效力孰高孰低的前提条件。正如凯尔森反复强调的,只有两个有效的规范之间才可能存在冲突,一个有效的规范不可能与一个没有法律效力的事物产生冲突。当一个事物(可以称之为“待定规范”)被创设后,如果希望成为法律体系内有效的规范,它需要声称自己是依据一个有效的规范(上位规范)创设,进而从上位规范处获得效力。如果待定规范不符合上位规范,那么待定规范将无法从其声称的所依据的上位规范处获得效力,因而并未成为法律体系的成员,不是有效的规范,亦即根本不存在所谓的下位规范。没有下位规范,则不存在下位规范与上位规范的效力孰高孰低的问题。同时,如果待定规范符合上位规范,那么待定规范就是有效的规范,是法律体系的成员,是真正的下位规范。此时存在两个有效的规范,满足规范冲突的前提条件。然而,因为下位规范符合上位规范,所以下位规范与上位规范不可能存在冲突。没有冲突,讨论下位规范与上位规范的效力孰高孰低则没有意义。
其次,即便承认下位规范与上位规范可能存在冲突,条件关系本身无法使上位规范的效力高于下位规范。虽然从逻辑角度而言下位规范与上位规范永远不可能存在冲突,但法律实践并不完全按照纯粹的逻辑运行。大多数法律体系存在公定力推定规则:当一个国家机构创设了一个规范并声称该规范属于该国法律体系成员时,该国法律体系通常即认可该规范是其成员,是有效的法律规范,而不论该规范是否真的符合其所依据的上位规范。例如,当最高人民法院声称某一个文件属于司法解释时,直到某个有权机构认定该文件不是司法解释或者否定该文件的法律效力之前,该文件在我国法律体系内将具有成员资格,将依据《关于司法解释工作的规定》第5条而属于具有法律效力的规范。公定力推定规则,使得下位规范与上位规范发生冲突成为可能。
面对可能存在冲突的下位规范和上位规范,存在两条解决路径。路径一可以称之为符合性审查路径,即判断下位规范的制定在权限、程序和内容方面是否符合其所依据的上位规范。如果审查后没有发现不符合的情形,则下位规范与上位规范不存在冲突。具体适用时,将遵循下位规范优先适用的原则。因为下位规范通常更为具体和可操作。如果审查后发现不符合的情形,则下位规范无法从上位规范处获得效力,它应当被认定为不具有效力。具体适用时,不应适用不具有效力的下位规范,只能选择适用具有效力的上位规范。此时,下位规范未被适用,不是效力位阶规则在发生作用,而是因为其不具有效力。即所谓的“位阶理论的冲突规则只有在相互冲突的法律规范都被认为有效的情况下才适用”。总之,不论哪一种结果,均不涉及上位规范与下位规范的效力高低问题。
路径二可以称之为法律适用路径,即由法律适用机关(广义,含立法机关和行政机关等各类国家机关)在不触及下位规范是否具有效力的前提下,按照冲突解决规则选择应当适用的规范。此时,首先需要解决应当适用哪一冲突解决规则的问题。如果上位规范与下位规范之间存在效力等级差异,则可以适用高位法优先的冲突解决规则;如果二者之间不存在效力等级差异,则高位法优先这一规则无法适用,只能选择适用特别法优先、后法优先等其他冲突解决规则。而上位规范与下位规范之间是否存在效力等级差异,不再是下位规范是否具有效力的问题,条件关系因而无法发挥作用,只能在实证法中寻求额外的规则以确定二者之间的效力等级差异。假如上位规范是法律,下位规范是行政法规,则依据《立法法》第88条规定的法律的效力高于行政法规,可以确定上位规范的效力高于下位规范,进而依据高位法优先的冲突解决规则选择适用上位规范。然而,如果实证法未明确二者之间的效力等级差异,则不能依据条件关系认定上位规范的效力必然高于下位规范,高位法优先的冲突解决规则无适用余地。
正如凯尔森在论及规范冲突时提到的,规范冲突如果发生在一个上位规范与一个下位规范之间,并不意味着总是上位规范的效力胜出。他举例说,一国宪法可能规定,立法者不应根据宗教或种族对人们予以区别对待;立法者随后可能依据宪法制定一部法律对特定宗教或种族人群施加义务或赋予权利。就该冲突,不同的法律体系可能存在不同的处理方法,具体取决于这个法律体系中的效力减损规则如何规定。效力减损规则可以采取上位规范(宪法)的效力高于下位规范(法律)的策略,规定立法者制定的法律失去效力;也可以不采取这种策略,不对宪法与法律的效力位阶予以区分,而规定这种情形下时间在后的法律具有效力,而时间在前的上位规范(即宪法规范)失去效力。就实践而言,魏玛宪法并没有规定自己具有最高法律效力,亦不像现行德国基本法第1(3)条和第20(3)条明确规定其约束立法机关及其他国家机关,因而魏玛宪法与依据魏玛宪法制定的法律之间不存在效力高低。当法律体系采取第二种策略时,作为下位规范的法律,效力并不低于作为上位规范的宪法。总的来说,在路径二之下,虽然可能需要讨论上位规范与下位规范的效力差异,但二者的效力差异并不由二者之间的条件关系决定,而是由法律体系中另行规定的效力减损规则决定。除非法律体系规定了以条件关系确定效力位阶的效力减损规则,否则下位规范不会因为与上位规范存在条件关系而效力低于上位规范。
法律实践往往未对路径一和路径二进行严格区分,使人们容易忽略效力有无与效力高低的内在区别,进而使人们误以为条件关系既决定效力有无又决定效力高低。美国联邦最高法院菲尔德(Field)法官在Norton v.Shelby County案中说“一个违宪的法令根本不是法律,它未赋予任何权利,未施加任何义务,未提供任何保护,未创设任何机构,从法律角度来说它就像从未通过一样不应被适用”。类似的表述十分常见。但此类表述并未严格区分效力有无与效力高低。在有些情形
下,不对二者予以区分不会造成结果差异。然而,一部依据宪法制定的法律不符合宪法关于制定法律的要求,是不具有效力;一部法律与宪法相抵触,因宪法具有最高效力而不应被适用,是效力高低发挥作用的结果。二者并不相同。正是因此,有美国学者主张应当将宪法规范区分为影响其他规范存在与否的规范(即影响其他规范效力有无的规范)和影响其他规范适用与否的规范。在有些情形下,区分效力有无与效力高低具有现实意义。美国得克萨斯州在《2021年心跳法》第2条中明确阐明:“本立法机关认定,本州从未以明示或默示方式废止罗伊诉韦德案以前本州制定的禁止危及母亲生命以外的堕胎并予以刑事处罚的法令。”在这里,得克萨斯州立法机关严格区分了效力有无与效力高低,从而认为,得州禁止堕胎的法律,在罗伊诉韦德案后仍然是得克萨斯州有效的法律,只是因为被联邦最高法院认定与宪法抵触而无法适用。当联邦最高法院推翻罗伊诉韦德案后,得克萨斯州并不需要重新制定禁止堕胎的法律,原有的法律将自动恢复为可被适用。
三、条件关系仅决定两个规范间的规范位阶而不决定两类规范间的效力位阶
认为条件关系决定效力位阶的另一个原因,是混淆了规范位阶和效力位阶。20多年前,我国即有学者提出应当将规范位阶与效力位阶区分开。其认为,规范位阶是由条件关系(效力来源)决定的规范之间的等级秩序,而规范之间不存在效力有无的差异而只有效力范围的差异。但20多年过去了,效力位阶等于规范位阶的观点似乎仍占主流。最近讨论法律位阶的文章认为,规范效力的高低“是从规范效力的来源(凯尔森称之为效力基础)上而言的”。又如,有人在讨论监察法规的“法律位阶”时,完全未区分规范位阶与效力位阶。
然而,规范位阶和效力位阶的性质不同。规范位阶是决定效力有无的规则,其要求立法者在创设下位规范时严格按照上位规范的要求进行,如果下位规范不符合上位规范,则通过立法监督机制否定其效力;效力位阶则是决定效力高低的法律适用规则(冲突解决规则),当低位规范与高位规范发生冲突时,法律适用机关按照高位法优先选择适用高位规范而拒绝适用低位规范。规范位阶和效力位阶对法律体系的层级构造亦可以不同。规范层级理论的开创者梅克尔“坚持认为这两种层级结构可以导致不同的分级”。奥地利宪法学者举例说,在奥地利,按照条件关系可以形成《宪法》第49条———《联邦法律公报法》(Bundesgesetz ber das Bundesgesetzblatt)———《联邦公务员法》(Beamten-Dienstrechtsgesetz)的三级构造,因为《联邦法律公报法》是依据《宪法》第49条制定,而《联邦法律公报法》又可以视为《联邦公务员法》的制定依据(公布程序方面);但按照效力位阶,则应是联邦宪法性法律———《联邦法律公报法》及《联邦公务员法》等联邦一般法律的两级构造,因为《联邦法律公报法》和《联邦公务员法》均属于联邦一般法律,二者效力等级并无差异。
条件关系只能存在于两个规范之间,因而仅能决定规范位阶而无法决定效力位阶。人们常说行政法规依据法律制定,凯尔森亦说议会立法依据宪法创设,容易让人误以为条件关系是两类规范之间的关系。但条件关系只能存在于两个规范之间而无法存在于两类规范之间。两类规范之间存在条件关系,意味着一类规范中的每一个规范与另一类规范中的任何一个规范均具有条件关系。行政法规类规范与法律类规范具有条件关系,意味着行政法规中的每一个规范与法律中的任何一个规范均具有条件关系。即便对规范的个体化和依据关系的判定均采取最为宽松的标准,均难以认定行政法规《生猪屠宰管理条例》是依据《香港基本法》制定。当人们说行政法规依据法律制定时,实际仅指行政法规中的每一个规范与法律中的某一个规范(区别于任何一个规范)存在条件关系。因此,行政法规依据法律制定,可以更准确地描述为:行政法规中的规范S1、S2、S3Si与法律中的规范L1、L2、L3Li对应地存在条件关系,即S1-L1、S2-L2、S3-L3Si-Li。在每一对规范中,行政法规规范(Sn)是依据法律规范(Ln)制定。
规范层级理论通过引入并列关系,使条件关系决定的两个规范间的位阶扩展到整个法律体系,但未改变规范位阶是两个规范间位阶关系的本质。按图1所示,规范层级理论通过引入并列关系,将法律体系构造为多个层次。法律规范L1、L2Li为同一层级,是因为观念上将它们视为均直接从具有并列关系而属同一层级的宪法规范C1、C2Ci处获得效力,因而它们之间具有并列关系,从而形成同一层级的规范,即法律(L);而行政法规中的规范S1、S2Si,观念上将它们视为直接从具有并列关系而属同一层级的法律规范L1、L2Li处获得效力,因而共同形成
了另一层级的规范,即行政法规(S)。以此类推,整个法律体系基于条件关系而形成具有层级的金字塔式的有效性链条。但在这个分层的金字塔中,垂直方向并不是一个层级与另一个层级发生关系,本质上仍是一个层级中的一个规范(S1)与另一个层级中的一个规范(L1)发生关系。垂直方向上,S1不会错位地与L2、L3Li发生关系。因此,表面上看规范位阶是一类规范与另一类规范之间的位阶层次,但在本质上仍然是一对一对的上下位规范间的关系,是两个规范间的关系。
相较之下,效力位阶则是两类规范在垂直方向上的相对关系。它无法由两个规范之间的位阶关系扩展形成。当实证法规定法律的效力低于宪法时,是指法律中的每一个规范(Ln)的效力均低于宪法中的每一个规范(Cn),即L1的效力低于C1、C2、C3Ci;L2的效力亦低于C1、C2、C3Ci;L3的效力亦类似并以此类推。同样的,当实证法规定行政法规的效力低于法律时,是指行政法规中的任何一个规范(Sn)的效力均低于法律中的任何一个规范(Ln)。换言之,效力位阶是如图2所示的一个层级规范纵向上与另一个层级规范整体发生关系。而一个层级规范与另一个层级规范的纵向关系,无法从两个规范之间的纵向关系中演绎形成,而只能是一种人为的设定。即便S1的效力低于L1可以基于S1与L1之间存在条件关系,仍然无法基于条件关系而论证S1的效力低于L2、L3Li;类似地,S2的效力低于L1、L3Li亦无法基于S2与L2之间的条件关系而得到论证。
也许有人提出,只要在规范个体化时采取适当的技术手段,即可以保证行政法规中的每一个规范(Sn)的效力均低于法律中的每一个规范(Ln)。边沁和奥斯汀曾主张,在法律的个体化时,应当通过限制适用条件和确定例外,以消解一个法律规范与其他法律规范之间的冲突,从而使法律体系内不存在规范冲突。按照该策略,就任何一个给定的行政法规规范(S1),均可以将可能与S1存在冲突的Li在规范个体化时纳入L1,视为与S1存在条件关系。从而以条件关系为基础要求S1必须符合Li,从而得出S1的效力低于Li。例如,以《生猪屠宰管理条例》第20条为基础形成的一个规范S':生猪定点屠宰场不得对生猪注水。《香港基本法》第18条规定,未列入该法附件三的全国性法律不在香港特别行政区施行。人们只需将第18条的内容纳入S'的上位规范L'中,即可以确保S'必须符合《香港基本法》第18条,从而确保S'的效力低于《香港基本法》第18条。法律中的任何内容均可以做类似处理。当每个行政法规(Sn)均采取类似策略时,即可以保证行政法规中的每一个规范(Sn)的效力均低于法律中的每一个规范(Ln)。
规范个体化和依据关系的判断存在很大的弹性,前述方案下的个体化策略本身可能很难反驳。当凯尔森认为现代宪法中的基本权利与自由构成议会立法在内容上的反面限制时,实际采取了这种个体化策略。这亦是法律实践中很多时候可以不区分效力有无与效力高低的根本原因。但是,在对上位规范进行个体化时,无限制地扩大从而将两个规范之间的条件关系扩大到两类规范之间的条件关系是不可行的。先不论现实可操作性,至少在一种情形下无法成立。从时间上说,上位规范必须先于下位规范。下位规范在制定时以一个尚不存在的上位规范为依据,既不符合逻辑规律,也可能造成严重的后果。假设最高人民法院于2024年制定了一个解释某一刑事犯罪的司法解释,并宣称该司法解释以2050年全国人大常委会将要制定的一部法律为依据,这显然是不能被接受的。因此,制定时间晚于下位规范的高位规范,客观上无法通过个体化的技术视为下位规范的上位规范。可是,在效力位阶体系中,高位规范不论制定时间早于还是晚于低位规范,其效力均高于低位规范。换句话说,如果Li的制定时间晚于S1,那么无法将Li通过规范个体化纳入L1,从而通过S1的效力低于L1论证S1的效力低于Li。因此,通过扩大规范个体化并放宽依据关系,无法将两个规范之间的相对关系扩大到两类规范之间的相对关系。
总之,条件关系可以决定两个规范之间的规范位阶,人们亦可以基于此将整个法律体系划分为有层级的金字塔式的有效性链条,但无法决定不同层级的规范之间的效力高低。效力高低是将法律类别化后基于政策考量而作出的人为设定,不是条件关系的逻辑结论。
四、条件关系影响效力位阶规则的适用
条件关系不决定效力位阶的设置,不决定规范之间的效力高低。但在实证法确定了规范的效力高低后,条件关系将影响效力位阶规则的适用。
条件关系影响效力位阶规则的适用,是由效力位阶规则作为冲突解决规则的属性决定的。效力位阶规则,是一项法律适用过程中的冲突解决规则,其在不影响规范是否具有效力的前提下决定个案中应当适用哪一法律规范。作为冲突解决规则,它的适用遵循法律适用的一般规律,需要综合考虑影响法律适用的事实因素和规范因素后确定如何适用。因此,当同时存在低位规范与高位规范时,并不必然适用高位规范。在法律实践中,通常遵循低位规范优先适用的原则。只有在低位规范与高位规范可能发生冲突时,才需要考虑高位法优先。而低位规范与高位规范是否存在冲突,认定并不容易。有的情形中,二者只是表面冲突而非真正冲突。此时,不符合效力位阶规则的适用条件,无需考虑规范的效力高低,而应根据案件情况选择适用适合的规范。低位规范在与高位规范比较过程中可能被选择适用。在李某诉康某案中,李某与康某于2000年签署了一份《土地承包经营权流转合同》,约定李某将其承包的土地出租给康某,期限为永远。现二人于2020年产生争议,李某要求将土地收回。该案涉及《合同法》与《河北省农村土地承包管理条例》的选择适用问题。《合同法》规定租赁合同期限最长不得超过20年,因而超出20年期限的2020年至土地承包经营权到期的2029年期间的约定将无效;《河北省农村土地承包管理条例》规定农村土地承包经营权流转合同期限不得超过土地承包经营权剩余期限,因而本案合同有效期限将至2029年。二者似存在冲突。按照效力位阶规则,应当适用高位法《合同法》。然而,《合同法》并不适用于农村土地
承包经营权流转合同,《河北省农村土地承包管理条例》与《合同法》不存在真正的冲突,不满足高位法优先的适用前提。因而,法院应当选择适用低位法《河北省农村土地承包管理条例》而不是高位法《合同法》。
而在有的情形下,虽然低位规范与高位规范存在真正的冲突,但受到条件关系的影响,仍然可能不适用效力位阶规则而适用低位规范:低位规范可以基于条件关系继受取得其所依据的高位规范在高位法中的优先适用地位,从而在与其他高位规范比较时,突破效力等级差异而被优先适用。我国香港特别行政区《禁止蒙面规例》案体现得尤为明显。在香港特别行政区,条例是指立法会制定的法例;而附属法例是指“根据或凭借任何条例订立并具有立法效力的文告、规则、规例、命令、决议、公告、法院规则、附例或其他文书。”《释义及通则条例》第28(1)(b)条规定,附属法例不得与任何条例的条文互相矛盾。据此,在香港特别行政区法律体系中,条例的效力位阶高于附属法例。在《禁止蒙面规例》案中,依据《紧急情况规例条例》(性质为条例)制定的《禁止蒙面规例》(性质为附属法例)第3(2)条设定了最高可处25 000元(港币)和1年监禁的处罚;但《释义及通则条例》(性质为条例)第28(1)(e)条规定,附属法例设定的罚款不得超过5 000元(港币),监禁不得超过6个月。因此,《禁止蒙面规例》第3(2)条与《释义及通则条例》第28(1)(e)条似存在冲突,不应当被适用。但香港特别行政区高等法院认为,《紧急情况规例条例》基于《释义及通则条例》第2(1)条在条例中具有优先适用地位,《禁止蒙面规例》依据《紧急情况规例条例》制定因而继受取得优先适用性,《释义及通则条例》第28(1)(e)条不应被适用。
我国内地司法实践中,亦有一些实例说明低位规范可以继受其所依据的高位规范取得优先适用地位。部门规章《外国人在中国就业管理规定》规定,外国人与用人单位签订的劳动合同最长不得超过五年。《劳动合同法》规定,劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后续订劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同。根据《立法法》,法律的效力高于部门规章。因此,如果外国人与用人单位连续订立二次及以上固定期限劳动合同,似可依据《劳动合同法》要求用人单位订立无固定期限劳动合同。然而,司法实践并不是简单地按照法律的效力高于部门规章适用《劳动合同法》,而是适用部门规章《外国人在中国就业管理规定》认定外国人无权要求订立无固定期限劳动合同。背后的逻辑在于,《外国人在中国就业管理规定》是依据《出境入境管理法》等法律制定,在涉及外国人在华居留就业管理问题上,《出境入境管理法》相较于《劳动合同法》具有特别法地位而有优先适用性,《外国人在中国就业管理规定》继受取得该优先适用地位。相应地,部门规章《外国人在中国就业管理规定》在与法律《劳动合同法》的比较中,可以克服效力位阶差异而被优先适用。
实际上,《香港基本法》的优先适用性亦是条件关系影响效力位阶适用的典型情形。在我国法律体系中,《宪法》具有最高的法律效力,高于法律《香港基本法》。如果简单地适用效力位阶规则,当《香港基本法》部分条款与《宪法》的条款存在抵触时,似应优先适用《宪法》中的条款而不是《香港基本法》的条款。不过,《香港特别行政区基本法》是依据《宪法》第31条和62(14)条制定的。在《宪法》中,第31条和62(14)条相较于《宪法》其他条款具有特别规定的地位,因而具有优先适用性。《香港基本法》继受取得《宪法》第31条和62(14)条的优先适用性,当其部分条款与《宪法》条款不一致时,可以排除效力位阶的适用而被优先适用。
明确条件关系对效力位阶规则适用的影响,有助于厘清我国法律体系中部分类别的法律规范间的效力位阶关系,如经济特区法规的效力位阶。经济特区法规的效力位阶在理论上一直有争议。有的观点认为经济特区法规的效力位阶与法律相同;有的观点认为经济特区法规的效力位阶低于法律和行政法规但高于地方性法规;有的观点认为经济特区法规的效力位阶与地方性法规相同;还有的观点认为应当对经济特区法规进行区分,变通的规定与被变通的规范(法律、行政法规或地方性法规)相同,非变通规定则与同一机关制定的地方性法规具有相同的位阶。不论任何一个观点,都需要解释一个现象,即经济特区法规对法律、行政法规和地方性法规变通时,变通规定将优先于被变通的法律、行政法规和地方性法规适用。因此,如果认为经济特区法规的效力低于法律、行政法规和地方性法规,其变通规定因与法律、行政法规和地方性法规冲突,似应适用效力更高的法律、行政法规和地方性法规,而无法优先适用经济特区法规。但是,条件关系对效力位阶规则适用时的影响,可以很好地解释这一现象。法律对经济特区法规做了变通授权。变通授权在法律层级中具有特别法的地位而具有优先适用性,同时变通授权作为法律的效力高于行政法规和地方性法规而具有优先适用性,经济特区法规基于条件关系可以继受变通授权的优先适用地位,即便其在效力位阶上低于法律、行政法规和地方性法规,其仍然可以被优先适用。《立法法》第101条规定变通规定在法律授权变通的地域和事项范围内优先适用,背后的原理即经济特区法规可以基于条件关系继受变通授权的优先适用地位。鉴于我国总体上是按照制定主体的层级来确定效力位阶,理论上认为经济特区法规与制定经济特区法规的机关制定的地方性法规在效力位阶上相同,是妥当的。自治条例、单行条例、海南自贸区法规、浦东新区法规等的效力位阶亦类似。
五、结语
认为条件关系能够决定效力位阶,是母生子决定母高于子的自然观念,背后担心的是依据上位规范创设的下位规范可能推翻或改变上位规范。但是,条件关系影响的是效力有无,而不是效力高低。效力有无的实现机制与效力高低的实现机制并不相同,即便实践中往往有所混同。效力位阶的设置,遵循其自身的内在逻辑,由立法者根据本国政治体制、历史传统等因素选择确定,不受条件关系的制约。将规范位阶与效力位阶混于“法律位阶”同一术语下,加剧了厘清条件关系与效力位阶关系的难度。但规范位阶本质上是两个法律规范之间的关系,而效力位阶是两类规范之间的关系。条件关系只能存在两个法律规范之间,因而只能决定两个法律规范之间的位阶关系,而无法扩展决定两类规范之间的相对关系。虽然条件关系不影响效力位阶的设置,不决定规范间的效力位阶,但能够影响效力位阶规则的适用。高位法优先这一效力位阶规则,本质上是法律适用过程中的冲突解决规则,遵循法律适用的体系性规律。因而,不能简单地因为一个规范的效力低于另一个规范而直接选择适用高位规范。有时,条件关系将使低位规范继受取得其所依据的高位规范在高位法中的优先适用地位,从而使低位规范与其他高位规范比较时突破效力位阶规则而被优先适用。
