一、引言
近十年来,法学界关于实证研究范式和思想的学术讨论异常活跃,各大期刊均围绕相关概念以专题形式发表论文。就在实证法学家们关于如何定义、命名传统概念争论不休时,出现了大量基于裁判文书网和各大平台所发布的大数据而创造出的新兴概念。与此同时,诸多研究用新的范式、范式革命等新词,实现实证研究在近十年脱胎换骨的创新或改变。然而,关于新旧范式的结论已遭到学者的质疑,曾赟就指出“认为实证法学是近来才兴起的法学新范式的观点是值得商榷的”。①当然,近十年的这一场牵涉术语和概念的争议,既有语言翻译和学科习惯问题,②也有可能来源于学者的“代际之争”,③还有可能是“概念泛化”“名副其实”“空谈”的玄学。④但最重要的原因,或许是法学家们对计算机技术过于崇拜,或对新技术、新产品表现出学术恐惧,从而造成对实证分析的基本对象和进路理解过于激进。不少实证法学家们都陷入足够大的样本或全样本的技术陷阱,以为只有这样才能构造近似客观真相的大数据。然而,夏一巍的研究却反映出,大样本对于实证研究没有必要,只需500个随机抽样样本就可达到与几十万样本近似的分析结果。⑤
事实上,作为方法的实证研究与其他研究方法一起,在“文革”结束后的法制建设过程中即被广泛讨论。那个特殊时代所讨论的法学研究方法,丝毫不比今天逊色,甚至堪称更加出彩。学者们从法学内部拓展到外部,寻求与自然科学和社会科学相结合来繁荣和发展法学研究。这一时期主要围绕计算机和定量分析而展开,并由此直接产生了“数量法学”⑥和“电脑法学”⑦。这两概念从开始就超越研究方法的范畴,被作为一个学科构想而提出,并进一步推动与实证研究相关的讨论。
遗憾的是,无论是研究方法还是学科概念,当前所讨论的实证研究概念几乎没有注意到二十世纪八十年代的讨论。从某种意义上说,忽视二十世纪八十年代的这场宏伟、壮丽、深邃的讨论,也是穿新鞋走老路的关键。今天所呈现出的学术盛况,是否真的能达到真知灼见的程度,可能需要打上大问号。法学领域的实证研究概念之争,恰恰可以归结于没有进行文献回顾的主观论述。然而,没有文献回顾的概念之争,在理论和学科意义上不仅对实证研究没有任何好处,反而会制约实证研究的发展,其所建立的概念范畴本身更是沙滩上的大厦。一方面,欠缺原始或初期概念的细致研究,仅凭一种想象的概念和领地之争,显然无法综合评估各种概念的来龙去脉。另一方面,实证法学家们提出的以自我为中心的概念,甚至出现与自己先前的学术立场相左,或者与文献不符的失真论断。以左卫民为代表的法律实证研究和以陈柏峰为代表的法律经验研究,⑧主要或直接将苏力的“社科法学”定位在质性研究、个案研究、田野研究上,并由此引发法律经验研究是否是实证研究,以及社科法学和自科法学之争。然而,苏力在提出社科法学时的表述和表达上,不仅肯定社科法学是实证研究,更高度肯定基于数学、统计上的定量研究。⑨
总体来看,这一场关于如何命名法学领域的实证研究的大讨论,虽然法学核心期刊的论文产出绝对可观,但方家大论基本以自己的学科、背景和理解构筑概念。可怕的是,实证法学家们所营造出的概念争议,事实上也成为实证研究阵营分化的起点。⑩其结果是,在实证研究尚未成形或成为可接受的研究方法之前,出现了力量分散的学术阵营分化。是故,程金华呼吁保持“开放、多元、互补、合作”的学术共同体,(11)尤陈俊也有关于“彼此尊重,砥砺前行……相互学习、借鉴和融合”的评论。(12)
面对这些概念或术语相互分离、山头并立的局面,已有学者试图从不同角度解决实证研究领域的术语问题。这主要表现为分离和整合两条路径。分离路径,试图缩小“实证研究”的范围,从而将不属于实证研究的范式排除在外。整合路径,试图用新术语的内涵和外延去解决先前术语的问题。然而,无论哪种路径,各种概念论者仍以自己的学术立场或倡导为中心,展现出相互攻击、自我否定、互相蚕食的学术生态现象。
就分离路径来说,主要表现为曾经趋同于实证研究的学者,逐渐用自己的新兴概念,将自己从传统实证研究中分离出来。例如,左卫民笔下的法律实证研究长期被定义以“数据”为核心的定量研究,甚至直接用“前统计法学”“计量法学”“定量法学”来概括。(13)近年来,左卫民不仅认为计算法学“可以视为法律实证研究的衍生或者2.0版”,(14)而且创立以大数据为中心的“自科法学”,从而与传统实证研究的小数据和社科法学基于个案的“‘实’而不‘证’”相分离。(15)曾赟在论述数据法学应该是独立于实证法学、计算法学的新学科时,也提出“不宜将定性研究归于实证法学研究”。(16)张永健和程金华在探讨法律实证研究的内涵时,本意是用“法律实证研究”的两种形态来整合“实证法学”和“实证社科法学”,将定量和定性的研究都放在实证研究体系之下,但他们围绕“是否应用社会科学的范式”所创造的两种概念,事实上又成为加剧社科法学和法律实证研究差异的重要诱因。(17)与此同时,侯猛注意到法律实证研究的名称问题,鼓励用“实证研究”“经验研究”“定性研究”或“定量研究”来区分各自的差异。(18)陈柏峰为建立田野调查的质性方法坐标,创设基于质性的“法律经验研究”,刻意区别于以定量为基础的法律实证研究。(19)
就整合路径来说,各种新兴概念都在试图统筹和统一其他既有概念。左卫民基于法律大数据时代的特性,认为人工智能法学、计量法学、计算法学的概念周延性“值得推敲”,“自科法学”更加妥当。(20)马长山在认识到“近年来各地设置了名目繁多的新兴学科,如互联网法学、信息法学、人工智能法学、数据法学、计算法学、认知法学、未来法学等”后,提出应当将这些新名称统一为“数字法学”。(21)马长山的观点得到姜伟的支持。(22)胡铭在谈到数字法学的相关概念时,认为其包括网络法学、数据法学、计算法学、人工智能法学“等基本板块”。(23)苏宇却试图把数据法学、网络法学、互联网法学、网络信息法学、数字法学、计算法学、人工智能法学等新概念用“信息技术—法学”融合在一起。(24)刘艳红在谈人工智能法学领域的名称不一、内涵不清、学科归属不明的问题时,将网络与信息法学、数字法学、大数据法学、计算法学等统一在人工智能法学之下,并在“法学一级学科之下设置全新的二级法学科”。(25)肖金明、方琨在高度赞扬计算法学时,认为这是“对人工智能法学、数据法学到数字法学的理论概括”。(26)
本文不希望从概念术语发展体系上提出新概念,而是告诉读者这些概念的前世今生,并基于整合路径重申什么术语才是统一法学领域的实证研究、实证法学学科并促进其发展的最好术语。
二、中国实证研究的当代起源:钱学森的系统工程及其影响
(一)系统工程下的法治系统工程学和系统法学
从知网文献来看,源于二十世纪八十年代的法学研究方法的讨论,主要是关于数学研究方法和系统科学的讨论,这其中不乏包含实证研究的宝贵结论和分析。
1979年,钱学森先生在其系统工程的总体框架下,号召建立包括法治系统工程在内的14个系统工程。(27)受钱学森的影响,吴世宦发表了《建立我国法治系统工程学浅议》一文,围绕数学表达式、数据表格或网络图形、语言方式模型,呼吁建立评价法治状况好坏的法治模型评估和法治系统工程学。吴世宦认为,法治系统工程,需要用模型和最优化解决。他提出一个可科学表达法治状态和法治状况的数学模型,因为这有利于研究思考问题、集体讨论协调、应用计算机、定性定量分析、建立通常方法。他认为法治系统工程主要是对法治问题作出治乱预测、系统分析、方案评比、政策评价,并给出符合法律制度方案的最优决策。(28)
针对吴世宦的论文,钱学森指出“系统工程如同土木工程一样,是直接改造客观世界的,是技术工作,不是什么‘学’;围绕有关法治的模型建构问题似乎是个社会学的问题”。(29)钱学森的评价和建议对吴世宦有所触动,他们相互折中,随后合作发文,号召使用电脑和系统工程的方法,建立社会主义法治系统工程。(30)他们强调使用电子计算机和系统工程的方法,应用电脑办理案件、检索和检查典型案例、建立犯罪治理工程和法律咨询中心,对法律进行纵向和横向系统性分类。(31)
紧接着,钱学森将他和吴世宦的文章总结为6条,包括:建立法制信息库,把资料、法律、法规、规定、案例等存入库里;将信息库用于法制工作中,检索资料、情报、档案,以提高律师工作效率;运用普遍正在搞的人工智能、知识工程和专家系统技术;利用计算机建立系统识别技术,识别办案线索,理出真实案情;利用计算机检索法律,识别出法律漏洞,建立完善周密的法制系统;建立法制和法治系统和体系,但需要做具体工作。(32)
自此以后,广大研究者不仅深入讨论法治系统工程,(33)而且从方法论阐述系统科学或系统论对法学研究的意义。(34)夏勇和熊继宁等尤其在谈论系统科学方法引入法学领域时,分别肯定了以中国法学现状、实践第一、以经验材料为基础的“三论”科学思维。(35)韩修山在讨论信息论、系统论、控制论对法学研究的影响时就提出,“科学研究的内容由对事物及其运动规律的定性分析转入定量分析,日趋数学化、精确化”,并论述法学不能脱离“三论”。(36)自此以后,法学研究方法的讨论如火如荼,但基本没有偏离钱学森和吴世宦所设计的框架。
吴世宦的专著《论法治系统工程学》虽然并没有给出法治系统工程学概念,只定义了如系统、工程、系统工程等相关的内容,但阐明了系统工程事实上就是应用定量研究,“从应用的角度来说,系统工程实际上就是定量化系统思想方法的实际应用”。(37)由此可见,“法治系统工程学”有着明显的实证意蕴。
(二)作为独立学科的数量法学与电脑法学
1985年4月26-28日,中国政法大学法治系统科学研究会与中山大学法治系统工程研究会联合发起的全国首次法制系统科学讨论会举行。这次会议是“把以系统论、控制论、信息论为代表的现代科学成果引进法学研究和法制建设领域的初步尝试”。(38)钱学森受邀参加此次会议。钱学森基于数学方程、数学模型、电子计算机模拟建立法学系统工程的理论,提出需要“把法学这门学问现代化”的宏伟设想。在具体路径上,他明确指出“要用电子计算机,就是要定量”。他给这门现代化的学问命名为“数量法学”,具体依据是数量经济学和中国社会科学院已经成立的数量经济研究所。钱学森认为会议只是开端,请司法部部长邹瑜“下决心建立个研究单位”,因为“需要一支强大的队伍”。(39)
从知网文献来看,作为方法的法学领域的实证研究,最初以钱学森命名的“数量法学”而提出。这个概念从提出时就具有法学学科下的二级学科概念。宋健明确把社会科学的定量研究方法纳入其中。(40)与此同时,吴世宦对以计算机为核心的法治系统工程学也有不同理解。他提出“电脑法学”概念,认为其“以研究电脑与法律的相互关系为对象,是运用系统科学思想研究电脑在法学领域的应用保护和发展的原理和方法,探索法治最优化途径的科学”。(41)后来,吴世宦等提出了利用数学模型建构法治系统和系统工程,包含法律规范、行为和心理控制、经济法、青少年犯罪治理、量刑、森林经营系统、整治“不正之风”系统工程的模型和模拟。(42)
(三)计算机主导下的数学方法和定量分析
二十世纪八十年代所讨论的系统科学思想,以计算机、数学和定量分析为基础,为整个法学界和法学家展现了全新的视角。较早参与计算机法律话题讨论的,应该是龚瑞祥和李克强。他们在1983年发表的《法律工作的计算机化》一文中详细介绍了西德、苏联、美国运用计算机处理法律工作和资料的方方面面,充分肯定未来的世界里计算机将参与到每个工作环节,强调计算机的定量分析重要性。“现代社会和科学的发展,还要求进行定量分析,要求有系统的观念,用复杂的系统来如实地反映复杂的系统。”计算机引入法学研究后,才可以对各种复杂因素展开定量研究和系统分析,因为“法律现象作为一种社会现象十分复杂,数据庞大,随机因素很多”。(43)他们将这种变革,称为“法律科学方法论的革命”和“社会科学化”“法律工作计算机化”的新纪元。(44)应当承认,龚瑞祥和李克强的这篇论文受到钱学森和吴世宦的影响,文中不仅多次提到控制论、信息论、系统论、法学控制论、法治系统工程学等内容,而且高度肯定计算机参与整合、运算、处理资料和情报等法律工作。
值得注意的是,这一时期各种法学研究方法的讨论呈现出两个特点。一是基本每篇关于方法论的文章,都要提到数学和计算机运算的影响。(45)二是一些文章专门探讨数学方法在法学研究中的影响和运用。(46)计算机技术所承载的定量分析或定量研究,几乎是所有方法论文章反复论述的内容。
沈志坤总结了二十世纪八十年代法学研究的十大新趋势,其中有三点与实证研究显著关联。第一,多学科的综合研究,将数学和预测等新自然科学技术嵌入到“纯法学”中,法学与经济学、社会学等人文社会学科结合。第二,开始注重定量研究。第三,研究手段的更新,主要表现在信息化收集、处理和法学研究从个体走向集体研究。(47)孙国华也总结出二十世纪八十年代法学研究的四个新趋势,每个都事实上有实证研究的味道。一是社会学化,即把法律现象作为社会现象对待,运用社会学方法来研究;二是数学化、科学化,即把数学方法、现代一般科学方法引入法学研究,采用包括计算机在内的储存和处理资料的手段实现数量和定量分析;三是多方面性和综合化,即对法律现象进行多方面综合研究;四是大科学化,从个人朝集体合作研究发展,吸收经济学家、社会学家、心理学家、数学家、统计学家和其他专家。(48)
钱学森的系统工程和吴世宦的法治系统工程(学),启迪着改革开放后的一批批法学家。正如熊继宁在缅怀钱学森的讲座中总结的那样,“现在看来,钱老的学术思想,仍具有相当的超前性,我们至今仍在为实现他当时的设想而努力”。(49)也正因为“超前性”,钱学森提出的数量法学和吴世宦的法治系统工程学、电脑法学,在那个刚刚恢复学术生机的年代并没有成形为学科。(50)但这场借助自然科学和数学的方法论探讨,对跨学科、跨专业的交叉研究影响深远,尤其是以数学或定量研究和分析为核心的方法更是广泛衍生到具体的法学科目,甚至提升到法学教育和法制建设的历程中。(51)
(四)实证法学与相关衍生概念
尽管早期的方法论讨论并未用“实证法学”名称,但实证思想经过系统论或系统科学的讨论后,各种文章逐渐加入“实证”或“实证研究”两个词。(52)熊继宁在谈到法学理论的危机时,指出“原始社会有没有法律,并不是靠纯粹思辨所能解决的,它必须借助于实证研究的成果才能说明。但是到目前为止,几乎没有人进行实证的研究”。(53)季卫东和齐海滨对声势浩荡的系统论方法首先提出质疑,转而将实证和实证研究全面纳入法学研究方法,并首次给实证研究做了定义。他们讨论的内容异常丰富,其文章以“实证”为高频词,分别提到7次“实证研究”、10次“实证主义”和6次“实证主义法学”,应该算是法学领域实证研究的里程碑式开端。(54)
经过长达多年的讨论,或许受季卫东和齐海滨论述的影响,葛洪义在他的文章《实证法学和价值法学的协调与我国法学研究》中正式命名了“实证法学”。他明确提出了作为与规范或价值法学相对应的“实证法学”概念,并定义或强调“实证法学侧重于用科学分析和逻辑推理的方法研究现实中的法律、法律规范和法律制度”。(55)
由此以观,当代中国法学研究朝科学化道路的迈进史,事实上就是一部实证研究的发展史。作为方法的实证研究,其开端必然与数学、计算机、系统工程、定量分析四个科学命题不可分割。以实际、实践、实证为核心的法学科学化思维并非偶然,既有来自外部学科的影响,也有法学家从法社会学或从法理学角度的内部呼唤。作为学科概念的实证法学,除了数量法学和电脑法学外,还涌现出以实证研究和定量分析为核心的诸多概念,如科技法学、计量法学、系统法学、综合法学、信息法学、司法统计学、法律计量学、计量法律学。(56)虽然这些概念本来同出一脉,但名称却比较混乱。徐永康充分注意到这个现象,并明确指出这是由于观察角度不同,在引进外国的概念翻译过程中因使用习惯和学科用语而出现差异。(57)这一评价颇为中肯,用在过去几十年都一点不为过。
三、传统概念体系下的相关术语
(一)实证法学
实证法学,也有用作“法学实证”。关于实证法学,如前述,葛洪义早在1987年就提出这个概念。(58)但是,这个概念在更早时候作为“实证主义法学”的简称。(59)可能也正因为如此,季卫东和齐海滨才在文章中广泛讨论法律实证主义、实证主义法学和实证研究。(60)直到今天,仍有成果用“实证法学”讨论其在法理学方面的方法价值,(61)尤其是大量使用“分析实证法学”。(62)文献中能够查阅到的用“实证法学”作为标题的文章,主要是某主题的具体研究或在注释法层面运用。(63)值得注意的是,澳门大学法学院最近成立了以刘建宏为主导的“实证法学研究中心”,并在澳门政府的支持下成立“实证法学中心实验室”,旨在将人工智慧和大数据处理技术融入法学研究方法论中。(64)
熊秉元和叶斌在探讨法律经济学、法律和经济时,认为“实证法学是由实证、而非规范的角度,构建法学理论,采取的方法论是‘先了解社会,再了解法律’”。(65)但他们没有具体讨论“实证法学”概念。张永健和程金华在论证法律实证研究的概念和外延时,认为法律实证研究包含实证社会科学和实证法学,两者差异表现为英文和中文学术的差异。他们笔下的实证法学是“仅对法律进行实证分析”“仅对法律现象做实证分析”“一种是不应用社会科学范式,但运用资料对法进行实然分析”“只研究法律相关的事实问题”“与法学以外的问题或者知识并没有直接的关联”。(66)笔者在早期讲座中,从研究层面使用和解读了“实证法学”概念,“一切致力探索事实真相、证明或解读法律运作机制等研究,都是实证法学研究,具体包括访谈、问卷调查、案例分析、大数据研究等”。(67)最近,由丁文睿翻译的论文再次使用了“实证法学”概念,但文中也同时使用“实证法律研究”。(68)
《法学研究》在2013年第6期刊发左卫民和黄辉讨论“法学实证研究”的两篇文章,但均未涉及术语概念,而是直接围绕实证研究展开讨论。(69)尽管如此,左卫民认为“实证研究则是在社科法学的基础上,强调基于实证数据来真实、准确、全面地把握某种法律现象,并在此基础上或进行深度阐释,或提出法律改革建议”,并要从“‘前统计法学’提升到‘计量法学’”,作根本性提升。(70)徐文鸣在论述“法学实证研究”的概念时,借助文献指出“法学实证研究是一种归纳推理的方法,从广义上看包括任何系统地收集、整理和分析信息(数据)的研究”,并在区分定性和定量基础上,提出定量分析是狭义的法学实证研究,“强调遵守统计学的基本原则和程序,收集、处理和分析大样本数据”。(71)
(二)实证主义法学
实证主义法学,早期在法理学内部作为方法讨论,故也常用成“法学实证主义”或“法律实证主义”。究其本质来说,实证主义法学仍然是实证研究。如前述,季卫东和齐海滨围绕实证主义法学、法律实证主义和马克思主义的实践法学来讨论实证研究。(72)刘同苏在系统论述法理学上的学派概念时,用“法律实证主义”来区分自然法学派,他将法理学从哲学独立成为自成学派的学科归功于法律实证主义,尤其是将奥斯汀称为法律实证主义的第一代大师,将其功绩定位为描述了“法理学的对象是实在法”,将凯尔逊的贡献总结为表达了“只有实在法,才是纯粹法学的对象”。(73)刘同苏所运用的“法律实证主义”虽然限定于法理学贡献,但其论述法律实证主义的实证方法时又用“实证就是现实的验证,就是客观试验”。(74)
新近几年有学者将实证主义法学作为实证法学家所理解的“实证研究”来讨论。何柏生从数学角度论证实证主义法学时,就认为“实证主义法学是一种描述性的法学理论,重视逻辑分析方法和量化分析方法,摒弃法的价值,将法学的研究对象限定于实在法领域”。他认为法学要想科学化就必须数学化,因为“法学问题的不断定量化才是法学不断走向科学化的关键”。(75)虽然何柏生的论述反映出定性和定量研究的双举,但他所定义的实证主义法学更多是定量研究。
事实上,法理学界所用的法学实证主义、实证主义法学、法律实证主义,应是对英文positive law或者legal positivism的翻译有些问题,更准确的含义可能是存在法、实在法、成文法,或法律存在/实在/成文主义。其本来的含义,大概是法律是“制定(laid down and set firmly)”或“存在(exists)”的法。(76)然而,实证主义法学从实证角度理解法,反而在概念上阴差阳错地走向了以实证为核心的实证法学道路。其最大的贡献,是讲明了法律的起源和法律的内容。例如,博登海默在评价奥斯汀的positive law时指出,“奥斯汀希望将普通法排除在成文法之外,因为普通法并不能归结为是君主的命令”。(77)也正因为这样,奥斯汀所提出的法律是由一个君主(或他的代理人)所发出的命令,才招致legal positivism是关于“独裁”的批评。(78)
虽然从白建军的论述来看,实证分析和实证主义哲学完全是两回事开始,后续研究在论述相关概念时也都标榜实证研究与实证主义法学有区别,(79)然而,诚如季卫东和齐海滨所描述的一样,实证主义法学只不过是实证研究的早期形态,只是表达不同而已。尽管翻译词汇在汉语中已经形成习惯,并且一时半会改不了,但这却歪打正着地肯定了法学研究的实证精神,实证主义法学从一个纯法理学问题上升到各种法律部门的实证研究。因此,实证主义法学的本质依然是以实证为核心的法律或法学研究流派,故本文将其放在传统概念中讨论。
(三)法律实证
法律实证,也有用作“实证法律”,在早期作为“法律实证主义”的法理学派出现。作为耳熟能详的实证研究的方法术语,多以研究或分析作后缀,但2000年后才差不多得以大量使用。
从知网检索情况来看,白建军在区分“实证”和“实证主义”关系后,较早地提出法律实证分析概念,将其作为一种分析和研究方法呈现。(80)在后来的专著中,白建军将“法律实证分析”提高到“法律实证研究”。(81)他注意到法律实证分析与“实证主义法学”或“实证主义哲学”的联系,“都强调感觉、经验、客观观察在认识活动中的重要性”,(82)但他的贡献是明确将“法律实证分析”区别于法理学上的“实证主义法学”。他认为,实证主义是对世界理论认识的哲学思想,是从事科学研究活动的成果;实证分析是研究方法、认识工具,是获得理论认识所凭借的工具;实证分析不同于实证主义哲学,法律实证分析也不等于实证主义法学;法律实证分析只是法学研究的一种具体方法,不是一种独立的法哲学或法理学理论。据此,他认为,“所谓法律实证分析,是指按照一定程序规范对一切可进行标准化处理的法律信息进行经验研究、量化分析的研究方法。也可以说,法律实证分析就是其他学科中实证分析方法向法律研究的移植,借助实证分析方法改造法学传统研究模式的一种方式”。(83)值得注意的是,白建军笔下的法律实证分析包含定量和定性的研究,绝不能误认为他的法律实证只包含定量研究。他关于法律实证分析的三个要素,两个分别指向了“经验”和“量化”。
左卫民认为,法律实证研究,“本质上是一种以数据分析为中心的经验性法学研究。详言之,就是以法律实践的经验现象作为关注点,通过收集、整理分析和运用数据,特别是尝试应用统计学的方法进行相关研究的范式”。(84)他笔下的法律实证研究定位在“以数据分析为中心的”定量研究中,并明确肯定“可以认为是一种‘定量法学’”。(85)在进一步解读后,他认为“法律实证研究是一种法学研究范式,其研究对象和研究方法与具有‘血缘关系’的经验研究存在较大差异”。(86)
张永健、程金华从简单和复杂的二维层面,论述法律实证研究涵盖“法律+X”的实证社会科学和只对法律作实证分析的实证法学。他们将法律实证研究定义为“研究和‘法’有关的各种事实”“只要应用资料的(定性或者定量)方法去分析法律”。(87)他们将法理解为广义的“法”,包含立法者制定的法律,行政机关制定的规章,法院的判决,社会规范,以及与法有关的人,并认为法律实证研究包括定性研究和定量研究两种范式。(88)总体来看,他们试图用“应用资料”来整合社科法学和定量实证研究的道路值得肯定,但使用的各种概念内涵不明,甚至因交叉使用而疑问处不少。
陈柏峰将法律实证研究限定为“对法律问题的定量实证分析”。他明确指出,“法律实证研究以法律规范为参照,通过逻辑演绎来说明变量之间的规律关系,通过中立观察所获取的数据来验证理论假设,用数据统计方法分析法律现象中的数量关系”。不仅如此,他还将法律实证研究限定在“大样本”中,“法律实证研究强调针对研究对象收集较大范围内的样本和数据,根据大样本数据的分析得出结论,阐述因果系”。(89)
(四)社科法学
学界公认苏力是“社科法学”术语的提出者。苏力所表述的社科法学,仍是实证研究的一种称谓而已,而且更多是参考法律经济学、数学、统计学论证定量研究。其文章《也许正在发生——中国当代法学发展的一个概览》出现“社科法学”13次,“实证研究”出现6次,“经济学”出现4次,“数学”和“统计学”各出现2次以上。例如,苏力指出,越来越多的学校和课程讲授分析论证的方法,数学公式普遍进入教室,更多学者注重当代社会科学的实证研究传统。他把这种现象总结为社科法学派,最大的共同特点是,从法律话语与社会实践联系起来考察其实践效果,侧重于用实证研究去发现因果关系,发现法律实践的制度条件。(90)
然而,这篇文章虽然反复论述社科法学,但苏力并未给“社科法学”下定义。可能也正是因为如此,社科法学才长期被误解为是只注重或侧重于田野调查的质性研究。从苏力描述的内容来看,他将社科法学和实证研究的框架勾勒了出来,尤其是肯定运用统计学对社科法学的重要性。他在肯定实证研究的贡献时,呼吁社科法学学者关注现实、注重实证研究,以此作出理论贡献。他基于“更多的专业化的实证研究成果的出现以及它们的方便获得”,对社科法学持乐观态度。他在谈到以统计学和定量实证研究的学术市场转变时,提出“我们的法律正处在一个向将由比喻意义上的统计学家和经济学家主宰的过渡期”,这更有利于社科法学的变化。(91)
在《法律与社会科学》创刊序里,苏力谈到中国法学界的转变时,再次提出必须以定量实证为中心大力度地促进社会科学的发展,“就是要实证……但更要注意现代社会科学的研究方法,包括统计分析和博弈论”。(92)这些内容再次高度反映出,苏力笔下的“社科法学”应当是定性和定量相结合的实证研究,而且更加注重定量研究。在苏力看来,只有“知识的转变和社会科学的兴起也才可能参与真正的世界性的学术竞争”,这是中国文明重新崛起的需要和必然。为此,苏力表达了《法律与社会科学》的宗旨和目的:“努力推动法学的经验研究和实证研究,推动法学与其他诸多社会科学的交叉学科研究。”(93)
自苏力提出社科法学后,有学者尝试解读社科法学。例如,王夏昊解读为“社科法学是指以其他社会科学的方法研究法律的学科的总称”。(94)更具体的内容,大概在2014年前后,才由苏力或侯猛单独或一起总结完成。在《法律与社会科学》2014年8月出版的年刊上,徐涤宇在“什么是社科法学”的框架下,提出“首先要讨论的问题是社科法学到底是什么”。侯猛据此正式解读出与王夏昊相似的社科法学的概念,但他的贡献是放在英语世界来理解这个含义。侯猛认为,英文概念“Law and Social Science”或“Social Science of Law”比中文概念“一种跨学科的研究或者说跨学科的知识,即法学和其他学科的知识”更加清晰。侯猛进一步强调社科法学的基调是跨学科,并因为对法学的交叉科学、跨学科法律研究、法律和社会科学、跨法学等总感觉不行,以及鉴于更简洁和上口的表达、更容易和法教义学对话等原因,“直接称为社科法学”。(95)
苏力在2014年9月发表的文章中,将社科法学全面解读为,“是针对一切与法律有关的现象和问题的研究,既包括法律制度研究、立法和立法效果研究,也包括法教义学关注的法律适用和解释,主张运用一切有解释力且简明的经验研究方法”。(96)与侯猛从知识层面来解读不同,苏力这次从“研究”和“经验研究”层面来解读,而且还包含他早期区分的“诠释法学”或“法教义学”。虽然苏力的概念中仍然有“一切有解释力且简明的研究方法”,文中也明确表态“社科法学强调并注重经验和实证研究”,(97)但这篇文章中没有再用“统计学”或“统计分析”等定量研究的相关词汇。在界定是否为社会科学研究上,苏力提出“社科法学的研究不应当仅仅以学者的学科出身来界定,而应当以其研究法律问题的思路和方法来界定”。(98)但学科出身和思路、方法到底是什么,经验研究和实证研究到底又是什么,苏力没有回答,这或许暗示苏力也已开始改变早期的社科法学含义,并支持法律经验研究与法律实证研究分离。
就在苏力发文的同一期学刊中,侯猛再次提出“社科法学的英文名称是Social Science of Law。中文直译‘法律的社会科学’,只是简称社科法学而已”。在文章里,他虽然澄清社科法学不能被“误认为是法学的分支学科”,(99)但在评论“不再是法社会学”时,事实上又在强调“法社会学转向社科法学”。(100)或许,从某种意义上来讲,社科法学可能正是法社会学的代名词。这样的论断从季卫东将社科法学和法社会学交替使用,也可看出其端倪。(101)6年以后,侯猛发文再次更新了社科法学的定义,将其描述为“法社科研究,全称是法律的社会科学研究(social sciences of law),又简称社科法学,是指运用社会科学的知识和方法来研究法律问题”。(102)与之前社科法学处在云雾里不同,侯猛这时的解释应该才是最清晰和直接的。在文章中,侯猛提出了与苏力早先所强调的社科法学的进路有相似之处,但社科研究与实证研究的关系上却有所不同。一方面,他肯定社科法学和实证研究的通用含义,因为社会科学方法也包括定性和定量。另一方面,他又注意到运用自然科学进行法律实证研究不能与法社科研究等同,同时并非所有法社科研究都可称为实证研究,尤其是冯象和苏力的法律与文学作品不再是实证研究。(103)
总体来看,社科法学的定位、内涵、外延在不断变化中,但各种讨论都充分肯定社科法学与实证研究的相同或相似性。侯猛早期事实上一直在强调实证,不仅在文章标题中同时使用社科法学和实证,而且在内容上也肯定实证研究。同时,他在论述社科法学的优势时指出,“实证研究,也是社科法学相较于诠释法学的比较优势”,尤以“建设实证的社科法学传统”更明。侯猛虽然认为实证研究并不等于定量研究,更不能轻视定性研究,但也指出“实证研究的一个基本趋势是定量化”。(104)这些都反映了他对实证研究和定量研究的高度肯定。只不过,自从法律实证研究与法律经验研究分野以后,侯猛才呼吁分别使用定性研究或定量研究,实证研究或经验研究,同时将社科法学区别于法律实证研究。(105)
(五)计量法学
计量法学,顾名思义是因计量方法而产生,注重对数量关系变化的法律现象进行研究。后来,这个概念被作为交叉学科上的概念而提出。就中国大陆而言,虽然何勤华较早提出“计量法律学”概念,但“计量法学”这个术语是由屈茂辉领衔的团队创办的“数理—计量法学”研究中心、论坛一步一步发展壮大。经过10多年的“计量法学”用语以后,大概在2022年的第八届数理—计量法学论坛上被更名为“数量法学”。笔者特在2023年年会上请教为何要改名为“数量法学”。屈茂辉及其团队的解释是,“我们最初所称的‘计量法学’乃特别强调对具有数量关系的法律现象进行研究,乃借鉴计量经济学而来,但容易误解为是专门研究《中华人民共和国计量法》的法学分支。为了简便同时也为避免误解,就改为‘数量法学’”。这个名称的转变,恰好与钱学森提出的“数量法学”不谋而合。这也再次说明,本文将当代法学领域的实证研究的源头定位在二十世纪八十年代具有合理性。纵观“计量法学”或“数量法学”的轨迹,二者一直放在法学实证研究中,专门探讨定量实证研究的方法和学科概念。这可以从2022年年会会议综述的表达看出,(106)只不过不像前几届在主标题中加入法学实证研究。(107)
大概在2008年,屈茂辉获得资助,主持湖南省软科学“法学中的数理计量方法及其运用研究”项目,开始研究计量方法在法学中的运用。为此,屈茂辉在和学生合作的论文中,阐明“计量方法在法学研究中的运用,是指以一定的法学理论和统计资料为基础,综合运用数学、统计学与计算机技术,以建立数学模型为主要手段,研究具有数量关系的法律现象”。(108)在谈到法学研究中为什么需要计量方法时,他们认为这是法学研究对象的全面把握要求,是法律规则制定、适用、评价的科学化要求,是中国法学研究的国际化要求。难能可贵的是,他们在谈到法学计量方法与实证分析的关系时,明确提出计量方法“是实证分析研究范式下的较为普遍的方法或者一般方法,两者是种属关系”。(109)更为重要的是,他们将定性与定量分析作为增加法学科学性的共同路径,随着实证分析的地位提高,法学研究从描述性的定性分析层面走向定性和定量分析相结合的新层面。(110)然而,在论证计量方法初见端倪时,他们将源头定位在白建军的实证研究和李晓明的数学量刑、社科法学中的实证研究、刘复瑞的数量法学上。这也就说明,他们没有注意到计量方法就是钱学森和吴世宦笔下的系统工程、法治系统工程、数量法学所表达的定量研究方法。
2010年,屈茂辉和张杰首次阐述“计量法学”概念。与先前只谈方法不同,这次是从学科和方法两方面阐述。他们所描述的计量法学,无论是从方法还是学科上都没有离开“法学实证”这一关键词。在研究方法层面上,计量法学和传统法学不一样,“主要运用定量的研究方法并结合传统法学的研究方法进行法学研究”。在学科层面,计量法学“是一门研究具有数量变化关系的法现象的法学学科,它有其独立的研究对象和特殊的研究价值”或“是通过以一定的法学理论和统计资料为基础,综合运用数学、统计学与计算机技术,以建立数学模型为主要手段,来研究具有数量关系的法律现象的学科”。(111)
2012年,在计量方法方面,屈茂辉更加明确地在定量层面强调实证研究方法。所谓计量法学方法,是“实证研究中通过对研究对象的观察、实验和调查会产生大量数据,必须对这些数据进行统计分析,探寻各个影响变量之间复杂的因果联系”。(112)与此同时,他明确提出这种计量法学方法就是必须使用的定量方法,并阐述了计量法学、计量研究、实证研究对民法学研究的重要性。(113)同年,屈茂辉再次在学科概念下,围绕“大样本”全面阐述计量法学。“计量法学是指通过收集大样本数据,对具有数量变化关系的法律现象进行运用定量研究的交叉学科。它是一门独立的学科,其研究对象是具有数量变化关系的法律现象,研究方法是实证方法和计量方法。”屈茂辉阐明,计量法学的英文渊源是Lee Loevinger于1949年发表的Jurimetrics:the Next Step Forward。(114)在学科价值方面,他认为计量法学是对当前法学研究方法的创新,使中国法学向精细化方向发展,是实现中国法学的国际化途径之一。在实践价值方面,他总结了计量法学的三个贡献:计量法学自身确定的客观标准可作为社会控制和监督的工具,运用系统、实证的观测对其他权力的运用方式来实现;计量法学通过得到控制和监督结果进而反思效用,用定量方法来对政府政策绩效进行评估;计量法学改变了传统方式的法学体系,注重引入统计、计量和社会效果的预测评估方法,更加强调法学的定量、实证和技术性。据此,屈茂辉认为,计量法学是颠覆了传统法学的研究方法。(115)
2014年,屈茂辉与匡凯发文讨论计量法学的学科发展史。从实证研究的影响出发,基于定量研究的缺乏,论述计量法学在二十世纪八十年代以前、八九十年代、九十年代以后的三个阶段的作用。他们基于实证研究,特别是定量方法还处于推广阶段,提出了中国未来的法学定量研究的三个着力点:在立法预测和立法后评价方面发挥突出作用;引入判决预测和数据论证两个司法运用领域并产生积极效果;定量研究应在建立数据库上加大投入力度。(116)与之前的文章讨论相比,这篇文章虽然在讨论计量法学,但无论是标题,还是整篇文章,都在表达定量实证研究。从屈茂辉近几年的文章标题用语可以明确发现,他虽然是计量法学的提出者,但事实上一直是法学实证研究的坚定守护者。(117)
四、近十年出现的新兴术语概念
(一)计算法学
目前很难精确定位谁是“计算法学”的提出者,张妮和蒲亦非(以下简称“张蒲”,合著《计算法学导论》)应该是这一概念的首倡者。自从这个概念提出以后,广大学者反复在方法和学科层面讨论。然而,张蒲二人所提出的计算法学本身就是实证研究的代名词,更进一步讲就是基于数量法学、计量法学、量化法学而衍生出来的定量研究。
关于计算法学的概念,张蒲指出“计算法学是以具有数量变化关系的法律现象作为研究的出发点,采用统计学、现代数学、计算智能等技术方法对相关数据进行研究,旨在通过实证研究评估司法的实际效果、反思法律规范立法的合理性,探究法律规范与经济社会的内在关系”。(118)很明显,这里的计算法学,事实上是定量分析、实证研究,或数量法学、计量法学的定量研究。关于定量研究,张蒲在论述计算法学与传统研究差异时明确指出,“计算法学则主要运用定量的研究方法进行法学研究”。(119)关于数量法学的源头,二人仍定位在刘瑞复的文章。关于计量法学,二人提到屈茂辉在2009年发表的《论计量方法在法学研究中的运用》以及洛文杰的《计量法学:展望新纪元》两篇文章。在比较数量法学和计量法学的不同称谓后,张蒲认为“计算有从现有数量推断、预测出未知的意思”,“计算法学与计算机和计算智能联系在一起,以建立计算机网络、大型数据库、强大计算功能为背景”。他们的计算法学只是强调了计算机的作用,将计算机技术应用于法律现象的模拟研究,用计算机建立立法、司法模型,甚至用计算机进行多主体模拟效果。(120)
张蒲在《计算法学导论》第一章从数量变化、应用法学、量化分析、分析手段的数学和实证、数量关系等五个层面全面阐述了计算法学的含义。(121)然而,这本书余下几章的内容,差不多就是张妮先前量刑失衡和精神损害赔偿的定量实证研究学位或期刊论文。(122)因此,就张蒲而言,计算法学本质上就是定量研究和实证研究,计算法学只是术语差异而已。这从张妮在序言中提到的对白建军和屈茂辉的感激,可以明确找到证据。(123)
2019年,张妮在和徐静村合作的论文中,更新了她先前的定义,把人工智能嵌入进来。更新的定义在肯定研究层面的含义时,更多从人工智能和大数据挖掘方面强调计算分析的能力。他们认为,计算法学与计量法学、法信息学、计算法律学等概念相关,并将计算法学定义为“是随着人工智能在法学中深入应用而产生的一门交叉学科,使用建模、模拟等计算方法来分析法律关系,让法律信息从传统分析转为实时应答的信息化、智能化体系,旨在发现法律系统的运行规律”。(124)与此同时,他们把计算法学作为学科概念提出,“计算法学是法学与计算机科学、现代统计学的交叉学科,基于现代人工智能技术和大数据挖掘技术,属于法学的研究分支”。(125)在张妮与蒲亦非的其他论文中,计算法学作为“新兴学科交叉分支”被明确复述。(126)
计算法学在近年朝研究方法和学科概念两个方向发展,但都没有离开实证研究。第一个方向是,将计算法学作为一种研究方法,强调挖掘和处理大数据或海量判决书方面的能力。(127)但无论是否和如何用大数据和人工智能修饰计算机应用技术,基本都在论证实证研究或定量研究的能力和价值。例如,肖金明、方琨就将计算法学定位在法律实证研究中,“立于计算法学作为大数据时代学科演化之果的准确定位,基于法律实证研究的法学范式变革的明确定向”。(128)申卫星、刘云在梳理计算法学与数量法学的概念上,基于从法律计量学、法律信息学走向计算法学的基本思路,提出计算法学是“利用计算工具探索法律问题的实证分析,是指变传统的规范法学研究为以事实和数据为基础的实证研究,特别是在大数据时代,利用大数据挖掘技术对传统法律问题进行实证分析将成为探究法律问题的新方向”。(129)申卫星关于计算法学本身就是实证研究或实证分析的观点或论述,得到广泛支持。(130)
第二个方向是,将计算法学作为学科定义,并植入数学计算、计量法学、司法统计、数量分析、实证研究等元素。由季卫东领衔创立的中国计算机学会计算法学分会,将计算法学定义为“计算法学包括对于借助计算机科学和技术为手段开展的任何法学研究,其中包括利用司法统计资料进行判决分析和预测的计量法律学”。值得注意,这里的计量法律学,也就是何勤华所使用的概念。在进一步阐述计算能力时,他们还明确使用了“法律实证研究”。在描述其为法治中国搭建一个真正跨业界、国界、生态圈协作的开放性大平台业务方向时,第一个例子便是“基于中国大数据优势的预测式侦查和警务以及电子证据,同时开展关于判决预测和法律文书自动生成的实证研究”。(131)与此同时,季卫东在讨论计算法学的疆域时,也提出“计算法学的基本架构应该具备四个不可或缺、相辅相成的维度,即计量法律、自动推理、数据算法、网络代码”,并运用司法统计、大数据法学、数量分析方法等表现出实证法学的定量含义。他不仅引用张妮和蒲亦非的教材说明计算法学还处于初级阶段,还在讨论计量法律时提到数量分析方法和计量法律学。(132)因此,季卫东所描述的计算法学仍基于实证法学和实证研究而展开,这恰好又回到了他之前的理念和起点上。唯一的问题是,计算法学能否、何时朝他笔下三个维度展开,以及当前是否就具备了他质疑系统法学方法论时所提出的现实基础和条件。
在最近的研究中,刘建宏和余频也探讨了计算法学的相关问题。虽然他们得出的结论与先前的讨论相似,但他们的立场恰恰是回归“实证法学”。一方面,他们认为“计算法学代表了经验研究的2.0阶段,以数据为主导”,只是在“数据处理量级和数据处理效能上都有显著进展”而已。另一方面,他们虽然高度肯定“计算法学在方法论上强调数据主导和计算工具的应用”,但仍然指出“不能脱离传统法学研究的本体”。(133)从研究中心和实验室的名字叫“实证法学研究中心”和“实证法学中心实验室”可以看出,回归“实证法学”似乎是实证法学家们的初衷和用意。
(二)法律经验研究
“法律经验研究”概念首先由陈柏峰于2016年提出并在过去几年里反复被使用。(134)法律经验研究也被描述为“法律的经验研究”,(135)或“经验地研究法律”。(136)虽然这三个术语之间内部有差异,但都以“经验”为核心,都从强调经验研究和实证研究说起。例如,陈柏峰早期在论证法律实证研究与经验的关系时,将对西方理论背后的经验缺乏足够的认识和警醒、过于相信个人生活或调研个案的直接经验、对间接经验缺乏反思,直接总结为法律实证研究的经验偏差,并阐明经验是法律实证研究的一部分。(137)
从陈柏峰近乎完美的跨界学术历程来看,他事实上是从规范法学或法律社会学开始,(138)将法律社会学的经验研究嵌入社会学的田野调查。(139)他本人也是从注重田野和经验的实证研究者,(140)再到基于田野的社会学或社科法学的坚定支持者,(141)最后才提出自己独立的法律经验研究体系。(142)纵观陈柏峰的学术出版物,无论他是否明确以实证贯注他的研究,无论他用了什么概念和术语,基本上可以将其描述为基于乡村田野调查、经验观察的法学、社会学或法社会学实证研究者。一方面,陈柏峰出版物履历可以给出答案,他的研究基本上是围绕村镇、农村、乡村、基层、“混混”、农民而展开经验或田野调查。另一方面,陈柏峰自己也坦诚,“自2005年进入乡村研究领域以来,笔者坚持走经验研究的路线,坚持田野的灵感、野性的思维、直白的文风,关注了乡村司法、农地制度、农民自杀、村庄性质等多方面的问题”。(143)他也曾坦诚“基于实证分析结论,本文提出了保护贫弱农户地权的政策建议”。(144)只不过,他的法社会学、社会学、社科法学的实证研究道路并非沿着定量方法发展,而是朝定性方向走。关于这个结论,陈柏峰的名著《乡村江湖:两湖平原“混混”研究》封底的内容简介“对当前乡村社会性质变迁作定性理解”便是最好的证据。(145)
在2016年以前,陈柏峰虽然在各种研究中倾注对田野研究和经验研究的热情,但并没有独立地提出特有称谓。为了展示陈柏峰的法律经验研究的创新性,《法商研究》直接开设“法学新视野”专题讨论其“法律经验研究”。陈柏峰认为“法律经验研究的任务,是对法律现象作出质性判断,分析法律现象或要素之间的关联和作用机制”,“在法律经验研究中,田野工作至关重要,它是问题意识的来源,也是机制分析的场域”。(146)后来的笔谈中,他清晰阐明法律经验研究就是在苏力的社科法学上发展出的成熟方法论,田野调查是获取经验的最主要渠道。(147)然而,如前述,苏力提出社科法学时质性和经验研究论述不多,反而是实证和定量元素更多。
在后来的研究中,陈柏峰继续将法律经验研究总结为注重田野调查的质性研究,以此区别于他所定义的注重定量研究的法律实证研究。他指出,“将对法律问题的定量实证分析称为法律实证研究,将对法律问题田野调查基础上的质性研究称为法律经验研究,后者特别强调对研究对象的质性把握,强调研究者的经验质感”。(148)然而,在如此看重二者区别的同时,他又用英文“Empirical Legal Research”将法律实证研究和法律经验研究放在一个概念之下。(149)陈柏峰没有深入论证为何法律实证研究可以和定量研究画等号,但程金华的评述或许给予了他启发,“因为定义不同,学者们对于法律实证研究同‘社科法学’和‘法社会学’的关系认定也不一样。美国学者通常把‘Empirical Legal Studies’等同为定量研究……中国也有学者把法律实证研究等同于定量研究的,比如参见白建军……”(150)然而,程金华关于白建军和苏力的总结,也仅是个人理解,而非基于文献的考察。事实上,二者在提出之初都包含定量研究和定性研究,甚至是以定量为主。(151)
与陈柏峰将法律经验研究解读为质性田野研究不同,侯猛解读的“法律的经验研究”概念,事实上是放在与社会科学研究方法、实证法学研究、法律的社会科学研究、社科法学、实证研究同一水平。关于法律经验的研究与社会科学研究方法的关系,他指出法律的经验研究用宏观社会、微观社会、微观个体三种基本社会科学视角进行观察。在表达法律的经验研究的规模时,他用实证法学研究的英文概念(empirical legal research)。在关于法律的经验研究与社科法学的概念时,他指出法律的经验研究“主要运用社会科学的知识和方法,因此又称为法律的社会科学研究,在国内通常被称为社科法学”。(152)因此,侯猛笔下的“法律的经验研究”是定性和定量的结合,只是“定性方法的运用争议较小,但定量方法的运用就存有不同争议”。(153)贺欣在论证“经验地研究法律”时,也指出法律经验研究的根本特点是,“运用社会科学的方法,从法律的外部来研究法律”。(154)但贺欣笔下的“经验地研究法律”和“社会科学的方法”也是定量和定性的结合,只不过“定量的研究更像科学”,“定性的研究更像艺术”。(155)
陈柏峰的田野研究和经验调查,绝对助力其成为最了解中国乡村法治的法学家。这无疑与其博士生导师、华中科技大学社会学教授贺雪峰注重经典阅读和田野调查的“两经训练”有关。在贺雪峰看来,“社会学的长处是注重经验,注重用事实说话”,(156)故“中国社会科学研究应该坚持田野的灵感、野性的思维、直白的文风”。(157)从这个角度来看,陈柏峰用苏力的社科法学解读其定性、田野调查、经验研究,也只是围绕自己的社会学博士学位和学术经历解读定性的法律经验研究。也正因为如此,陈柏峰所提出的法律经验研究,在侯猛和贺欣看来,只是社科法学下位概念的定性研究。但如前述,苏力的社科法学概念本身,也只是实证研究的另一种提法,只不过近年来重新冠名而已。各种迹象表明,陈柏峰关于法律实证研究分化的理解,虽名义是定性和定量研究的分化,(158)但更准确的表达应是陈柏峰将过去和现在的理解分化,或者是法学与社会学的分化。
(三)人工智能法学
尽管人工智能或大数据已经在法学界被反复提及多年,但“人工智能法学”很长一段时间并没有作为一个正式概念被提出。申卫星将2017年称为“人工智能元年”。(159)虽然多数学者在论述人工智能法学并未直接提及实证法学或法学实证研究,但大量作品事实上又在用实证研究及相关概念反复论述。
从知网检索情况来看,程龙于2018年正式以“人工智能法学”这一概念署名发文。他认为“为实现具有主体性、整体性、体系性和可对话性的强法律人工智能研究即人工智能法学,需要以研究主体跨界参与、人才培养方式转变、研究方法革新和国际间交流合作等方式达致”。(160)就当前来看,虽多从学科和教学体系方面阐述,但仍有不少学者从研究方法的层面来谈人工智能法学。就作为方法的人工智能法学而言,实证法学家们论述了大数据背景下的实证或定量研究的重要性。例如,左卫民在论证法律界对人工智能的疏离时,尤其强调法学界对定量法学研究不多、善于运用统计方法的研究不多,强调人工智能算法和模型的重要性。(161)与此同时,论述计算法学和数量、数据、数字法学的学者,又反复强调人工智能的意义。例如,季卫东在讨论计算法学时,将人工智能和计算法学结合在一起。(162)即使刘艳红在讨论人工智能法学时并没有提到实证研究,但她呼吁建立传统社会科学和自然科学的新文科时,因注重“法学的实践性”而没有远离实证范畴。(163)郑妮在谈到人工智能法学的概念误区时,也提到“人工智能法学也更具备立足现实、关注当下的基本品格,秉持实证主义法学、实践性法学的思想观念”。(164)就学科体系来看,刘艳红认为,人工智能法学不是“人工智能+部门法学或(计算)数据信息+法学”,而是由“人工智能+法学”交叉融合而成的独立新型学科,所以她建议“应在法学一级学科之下设立全新的二级学科人工智能法学”。(165)
虽然人工智能法学在学科和教育范畴很难直接与实证法学直接画上等号,但若从钱学森笔下的数学方法、计算机建模、人工智能、数量法学来看,以及吴世宦的电脑法学等来看,人工智能法学仍然可以划归于实证研究行列。当代学者关于人工智能法学的表达和理解,无一例外地运用了与实证法学相关的其他概念。例如,苏宇在对江溯关于法律人工智能的专访中提问:“江老师您好,请问您是怎样接触到‘信息技术+法学’,或者说是数据法学/网络信息法学的呢?是怎样的一种机缘呢?”(166)江溯本人算是开展实证研究的学者,他还承接白建军担任北京大学实证法务研究所主任。(167)更好的例子,应该是岳彩申、侯东德主编的《人工智能法学研究》,几乎每期都刊登实证研究论文。此外,《现代法学》在计算法学专题中刊登人工智能的算法文章。(168)
(四)数据法学
较早提出“数据法学”这个概念的应当是何海波。他在迈向数据法学的专题絮语中,从方法层面阐明数据法学就是指“以数据获取和分析为重心的法律实证研究”。(169)不难看出,数据法学本身就是实证研究的一个分支,只是因为数据提供了资料、思路、方法。在迈向数据法学的第二期专题絮语中,何海波明确“为进一步推动以数据为基础的实证研究,我们再次组织这个专题”。总体上来看,何海波没有强调数据法学的特有方法和学科概念,而是充分尊重实证研究的传统定位。这从专题絮语末尾可以充分看出:“《清华法学》历来重视法律实证研究,发表过多篇实证研究文章。”(170)
与何海波相比,曾赟大力提倡数据法学作为一种独立的法学学科,并认为这是继法教义学、实证法学、计算法学后的第四种法学知识新形态。曾赟将数据法学定义为,“以法律数据为研究对象,运用数据科学方法创造法律数据产品和发现法学知识的独立的法律科学”。(171)基于法律大数据和全样本的研究方法特征,他认为这是数据法学不属于实证法学和计算法学的关键特征。他围绕法律大数据方法归纳出数据法学的三个特征,法律大数据是物质特征,机器学习算法是技术特征,算力支持是动力特征。他在没有比较和论证情况下,就直接判定法律大数据方法与实证法学、数据法教义学、计算法学的研究方法有明显不同。他用SIR模型举例来说明其理由,但没说明其逻辑基础、算法来源、阻断方法的内容。事实上,这个例子本身反映出他笔下的数据法学,恰恰是实证法学或计算法学的一部分。他一方面用“毒品基本传播数RO则可采用法律大数据方法计算得出”说明计算模拟和模型研究方法是计算法学和法律大数据研究的计算方法,另一方面又说明“RO可以通过抽样调查得出,而抽样调查的方法就是实证法学研究方法”。(172)
曾赟关于数据法学的学科和定位不明且自我矛盾,这也就决定了数据法学不可能是独立学科。按照他对数据法学的定位逻辑,数据法学方法是基于算法的理性演绎和基于法律数据的归纳推理。但理性演绎和归纳推理恰恰是大多数实证研究的品格,只不过是“算法”复杂程度和样本量多少的差异。曾赟本人长期肯定和偏爱实证研究,更主张实证研究限于定量研究。他直接命名为“实证研究”的多篇成果说明,数据法学本身就是实证研究。(173)
(五)数字法学
“数字法学”这个中文术语到底谁先提出,可能很难精准定位。从知网和图书检索来看,大致可以归功于马长山或胡铭。马长山注重学科含义,胡铭注重研究方法。但无论如何表达,是否明确肯定或使用“实证”,数字法学在实证研究层面与“实证”都是相同或相似的。例如,广州大学法学院创办的《数字法学》创刊词指出,本集刊“集中展示优秀的数字法学理论最新研究成果,以规范研究、实证研究、多学科交叉研究的方法”。(174)
马长山从学科层面提出概念时,认为“数字法学是新法科的重要学科,它是以数字社会的法律现象以及其规律性为研究内容的科学,是对数字社会的生产生活关系、行为规律和社会秩序的学理阐释和理论表达”,并认为这是“数字时代法律变革的必然要求和未来趋势,是数字时代的一场法学理论‘革命’”。(175)然而,他论证的数字法学三种演进路径,事实上都与实证研究不可分割。在表达新文科方法论路径时,他指出应突破传统文科的理论工具和研究手段,特别要运用算法,将文科的定性方法与定量方法相统一。在讨论认识论路径时,强调用算法把数字法学视为由归纳演绎向数据分析,由知识理性向计算理性,由人类认知向机器认知的范式转型。在讨论本体论路径时,他将计算法学等作为方法论的参照,阐明本体论中仍然是定量分析。他高度肯定计算法学是现代法学的当代转型,强调数字法学只不过比计算法学的范围和属性更为庞大复杂。(176)
胡铭在讨论数字法学时,没有给出概念定义,只是围绕“数字+法学”或“法学+数字”讨论基本定位和范畴。但是,他的多方面论述,似乎高度肯定了数字法学仍然是定量实证研究的一种方式和路径而已。在强调数字技术作为法治工具时,他提出改造升级现有定量法律实证研究,有助于更契合社会科学的研究范式。在讨论多元化贡献时,他强调保留法律实证研究等偏社会科学研究范式的方法论,引入大数据、机器学习等方法,数字法学的贡献就是丰富既有以统计学算法为主的工具箱。(177)在最新的研究中,胡铭更是交叉使用“数字法学”和“实证法学”,只不过新增实验方法而已。例如,文章摘要里明确描述“数字法学研究有必要引入实验方法。相较传统的实证法学研究方法,实验方法在挖掘数据规律、确定变量之间因果关系等方面具有可复制性、可验证性等优势”。(178)总体来看,就胡铭所解答的数字法学与实证法学而言,最大的区别也仅在于传统与非传统。
姜伟和龙卫球编写的《数字法学原理》,采用“本体论”概念,认为数字法学是“将基于数字技术应用而产生的法律现象本身作为研究对象,侧重对于具体法律问题和法律制度的分析”。(179)此外,这本书介绍的数字法学研究方法,包括规范分析、社会学、比较法、计算法学四种。(180)在后续的讨论中,姜伟也将数字法学上升为独立的学科层面,把数字法学看成是法学的分支。虽然似乎看不出姜伟的数字法学概念与实证有多大关系,但他在论述数字法学的学科特点时,又强调数字法学是“综合和交叉学科”“计算性的实证法学”“实践性的理论学科”。(181)因此,姜伟和龙卫球笔下的数字法学,无论是直接归结于社会学的社科法学,还是直接归结于计算性的实证法学,实质都是基于实证研究的实证法学。
(六)其他概念
一是认知法学。张妮、蒲亦非以量化为核心,在2021年发文首次提出“认知法学”概念,并认为“从计量法学、计算法学发展到认知法学是法学研究的必然趋势”。(182)然而,张妮本人是从《量刑的模糊评价研究》的实证研究结论开始,(183)发展为法学实证分析、法学量化分析、法学定量研究的博士论文《精神损害的定量研究——以医疗损害赔偿裁判为例》。(184)之后,张妮又从“实证研究”概念开始,(185)发展出“量化法学”,再经计量法学发展出“计算法学”和“认知法学”概念。(186)例如,张妮本人在论述量化法学或计算法学的概念时,依然表达了定量研究是在实证法学基础上发展出来的,“法学定量研究是实证法学研究与现代计算机科学发展的必然趋势”。因此,虽然张妮是各种新概念的提出者,但她的多篇课题成果始终围绕司法案例,利用数学和统计学方法展开法学定量研究、实证法学研究。这也是张妮本人多年来长期混用各种概念和术语的重要原因。
二是实践法学。这个概念最早由左卫民提出,但他倒没有为“实践法学”定义。不过,按照他的论述,“未来中国刑事诉讼法学的研究应该在坚持规范研究、价值分析的基础上,适度迈向实践法学,不仅要注重借鉴社会学传统的访谈、参与式观察等定性实证研究方法,更要注重借鉴最近几十年来在社会学、经济学、统计学等领域兴起和发展的数理分析等定量方法”,(187)他笔下的实践法学仍是实证研究的另一种表达而已。
三是自科法学。这个概念同样由左卫民提出。他认为在法律大数据时代,传统的实证研究方法对有限的数据进行基于人力计算的整理、分类与分析,可能不再受到重视、没有生存空间。因此,他认为“法学与其他学科的交融似乎开始由社会科学扩张到自然科学。这种交融的产物似乎可与社科法学相对应地称之为‘自科法学’,即运用自然科学的思维方法以及技术,特别是统计学、数据科学等来研究法律问题与现象的法学研究范式”。(188)他认为社科法学是为了使法学研究经验化,自科法学是为了法学研究的科学化。鉴于此,他认为首先需要思维理念的变革,不再简单借助统计工具解决传统法学研究的问题。其次,自科法学的关键功能是强调法学研究的证伪思维,借助数学、统计学、计算机科学等学科方法排除个人主观影响,利用数据来判断某一法律问题究竟只是局部、偶然现象还是制度流弊。(189)左卫民坦诚无意介入学科之争,传统、单一概念无法概括新的研究范式,但他又认为实证研究在大数据的助力下应该迈向自科法学。这个论断意义深远,不仅暗示着尚未普及就已经作为传统的实证研究可能终结,也可能是将其提倡的定量实证研究提升到新高度。但如前文所述,自科法学的论断事实上与二十世纪八十年代钱学森的论断如出一辙。从左卫民将法学研究范式的讨论定位在苏力的《也许正在发生》可以看出,(190)他同样没有意识到,二十世纪八十年代已有关于法学向社科和自科发展的阐述。
事实上,如前文所提,我国法学界关于“实证研究”的概念,还有如“法律计量学”“法律信息学”“计算法律学”“信息法学”“未来法学”等,限于篇幅无法一一梳理。但可以肯定,无论是否明确用实证研究,也不管是否坚守实证研究,更不管以哪种定义模式,最近十年的争议本身是围绕大数据分析而产生的新兴概念。从这个角度来说,周翔的评论可能最为中肯,“大数据技术对于实证研究而言有一种接力的价值,两者的共性大于差异。大数据技术主要应定位于加强实证研究的某些环节,但不改变实证研究基本的方法论框架”。(191)但问题是,“大数据”真的就那么重要吗?如笔者几年前早已论断那样,如果没有裁判文书网所承载或开源的判决资料,难道法学家就不研究法律的实际运行状态了吗?
五、回归“实证法学”的倡议和路径
(一)多元语境下的实证法学本质
前文已反复说明,不管这些传统或新兴术语如何解释或描述,法学家们都不约而同地直接或间接阐释实证研究。因此,与其用多种复杂多变的概念创造新意,还不如在法学领域里坚守实证研究这个传统领地。原因很简单,实证研究是前述各种术语的本质,作为研究方法的实证法学当然也是法学家开展实证研究的本质。即使作为学科概念,实证法学也是法学领域、法学教育和法学家身份的本质。与此相比,其他术语只不过是法学家们在多元语境中的替代性术语罢了。对于法学和法学家来说,无论是学科还是方法概念,实证应该是那些善于求真的法学家们讨论问题的起点和终点。理解这个本质,有如下几方面值得注意:
第一,主流实证法学家在提倡概念或术语多元化的过程中,可能需要根植于实证研究这个基本概念。左卫民应该是思考实证研究较为深入的学者,不可否认也是法律实证研究的守护者。在过去十年里,他在不同文章中围绕定量研究创造和提出了多种概念术语,均在阐明法律或法学实证研究的各种内容。他基于美国定性和定量实证研究范式的迅猛发展,开始用实践法学呼吁用数理和计量研究方式研究中国的客观实践。后来,他的这些观察陆续发展为作为专门探讨实证研究的法律实证研究、实证研究、实证法律研究、法学实证研究、定量法学、计量法学,阐明实证研究的定量、数量、数理特征。直到最近,他用计算法学、自科法学等高级版本,为实证研究做更新换代。然而,左卫民的解读不仅没有使实证研究的概念术语定型和更加稳固,反而因定量研究和数据分析而缩小了实证研究的圈子。
第二,就传统术语的发展和演变过程来说,实证法学家们应当从源头上始终抓住实证研究这个本质。当代中国的实证研究起源已长期被误解,应当重新将实证研究归功于钱学森在二十世纪八十年代所激励的范式讨论和转型。与此同时,社科法学从提出开始,就没有否定实证研究,也没有否定定量研究,而是包含定量和定性两种范式的实证研究。然而,该中文称谓实在有欠科学性,并且经过近十年翻新,社科法学已从注重定量和定性的实证研究,被解读为只注重定性、经验、田野调查的质性研究。无论是主张定量为核心的实证研究学者,还是社科法学的传承者,言过其实地将质性研究作为社科法学的主阵地,都应当反思实证研究与社科法学的初始关系。与此相比,屈茂辉所在的湖南大学长期是计量或数量法学的主要阵地,以定量的实证研究为特色,有别于个案分析的实证研究,但从不否定其实证法学定位。
第三,主张新兴概念的实证研究者,应当在科技和技术背景下坚守实证研究与实证法学的原动力和阵地。关于这一点,计量法学(数量法学)论者注意到人工智能对实证研究的影响,但仍然倾力和坚守实证法学研究这个本体,值得赞赏。(192)于晓虹、王翔指出,“计算法学是计量法学进入大数据时代的产物。从学科构成看,计算法学属于实证法学的范畴”。(193)再如,何海波在论述数据法学时,仍然将其作为实证研究的表达方式。(195)还如,胡铭在论述数字法学时,仍然强调定量法律实证研究方法的充分运用。(195)因此,就新兴概念来说,无论是精于实证的法学家,还是本就不擅长或不熟悉实证的法学家,都应当注意,只有做出好的实证研究,才能展现出其学科和学术的吸引力。如果不能如此,新兴概念要么只有概念意义,要么只能是非学术层面的商业或技术概念。此时,擅长实证研究的法学家又如何坚守其学术阵地,历史教训已经相当深刻!虽然二十世纪八十年代广泛讨论研究方法,但除了高赞和畅想概念之美以外,基本没有参与讨论者在其概念体系下坚守发展。否则,中国今天的定量研究早已领先世界,而不会出现仍唯美国马首是瞻的怪圈。
第四,回到当代中国实证研究的真正起点,不刻意用中断年代或阻断学术传承的方式,创造法学研究的新范式或新概念。中国实证法学家应当做的是,在阅读文献的立场上,在尊重前人术语的基础上,展现学术传承的高风亮节。如果每一个概念都能追本溯源,学术研究早就从华而不实的思想讨论,迈到丰富的具体研究中了。无论概念家们在论证时是否引用,或者是否知道钱学森与吴世宦的贡献,但其围绕数学、统计、计算机分析等各种论述均没有超越法治系统工程和系统科学方法的范畴。数据法学、数字法学、计算法学、人工智能法学与早期的计量法学、计量法律学、数量法学本质上并无差异。只不过,今天所谓的大数据时代为新术语创造了新素材,但这不能成为创造新概念或术语的绝对理由。值得指出的是,这些新兴概念本身是否严谨、概念是否周延,仍有疑问。
第五,实证法学家们使用外国概念或术语论证传统与新兴概念时,既应充分尊重翻译和用语习惯,也应注意各种外文词汇的原始语境其实就是实证研究。信息化时代即使不懂英语,也可随意通过翻译软件查阅中文含义,然后大论连篇。抑或,随意翻阅几篇中文大论,参加几次会议拾取后生牙慧,参考同行的简短评语,有心的术语家也可凭高超的灵感创造新概念。然而,仅凭这些学术捷径,显然不足以创造出具有理论和现实品格的真研究,反而会因术语翻译陷入无休止或自说自话的争论中。对于传统概念来说,关于empirical legal studies或empirical legal research在中文就有法律实证研究、实证法律研究、实证法学、法学实证研究、实证法学研究、法律经验研究等翻译。英文术语不仅被用在传统概念中,而且还直接或间接用于或论证几乎所有新兴概念中,如计算法学、法律经验研究、数据法学、数字法学、人工智能法学等。对于新兴概念来说,洛文杰的jurimetrics在各种文章中被翻译或成论证成计算法学、数据法学、人工智能法学、法律计量学、计量法律学。然而,应当注意到,洛文杰的jurimetrics是与法理学jurisprudence相对应的概念,“jurimetrics强调路径上的实践(practical),jurisprudence强调哲学上的思辨(speculations)”。(196)只要稍微阅读原文,便可发现他笔下的jurimetrics更是在肯定“调查”重要性,作为实证研究的词汇和词义而提出。例如,这篇文章empirical使用了3次,statistics或statistical使用了6次,甚至还用了定性qualitatively和定量quantitatively。
(二)实证法学可以实现整合的路径
解决了法学领域实证研究的本质问题,技术上就可以探寻整合实证法学的路径。经过前文对各种术语的定义和产生背景的追溯,笔者认为,相比于其他概念而言,只有实证法学可以实现法学领域实证研究的真正统一。在约定俗成和用语习惯的背景下,法学家们都在用“实证”或“实证研究”这两个高频词。既然如此,实证法学在统领各种概念语系后,先作为方法的实证研究,进而上升为作为学科层面的实证法学,也就顺理成章了。一方面,法学家的身份证和法学的学科定位,使得“法学”自然是核心的内容。另一方面,实证作为各种概念体系下的“中心词”,就如身份证所对应的人一样,使实证法学家的个体身份特征才有独特标示。从这两个层面来看,实证法学作为研究方法和学科层面的上位概念,不仅可以统领作为某一种或某一面的下位概念,也是整合学术研究队伍的最佳途径。与此相比,其他概念或术语不可能具有这种得天独厚的优势,也不可能实现学术整合。具体理由如下:
第一,从语法和法学学科的表达习惯来看,“实证法学”比“法学实证”更好。尽管与其他概念相比,法学实证已经是很不错的表达了,但仍没有达到实证法学的效果。一方面,法学实证中的“法学”是作为形容词“法学的”修饰词,“实证”是作为实词的名词。这样一来,法学实证的重心就没有放在“法学”的学科概念上,反而是将“实证”放在中心词地位强调法学的实证。与此相反,实证法学作“实证的法学”解读,就不仅将“法学”作为核心上位和中心词理解,而且“实证的”也强调了“实证”是作为法学下位概念的修饰词而已。另一方面,实证法学这个称谓也符合其他部门法层面的二级学科用语习惯。既然实证法学要作为二级学科概念,就应当参考其他术语。除了法学理论或法律史学外,与刑法学、民法学、行政法学等其他二级学科一样,实证法学倒比较适合这个用语习惯。从术语渊源来讲,实证法学作为“实证的法学”表达,也和英文的表达结构差不多。
第二,从术语概念的产生时间来看,葛洪义的实证法学应当是继钱学森的数量法学后,形成较早体系的概念。差不多与实证法学是同一时期的概念,也就是何勤华笔下的计量法律学或计量法学,这也是从数量法学和法治系统工程学所演化而来。虽然数量法学用得更早,也更正统,但这个术语过于强调数学或量化研究。从学科发展来说,如果用小概念而放弃更大概念,因小失大无异于舍本逐末。如前述,无论是季卫东、齐海滨笔下的实证研究,还是葛洪义明确提出的实证法学,两者都基于区分规范(价值)研究的法学方法展开。虽然实证法学概念在初期并未展现出今天的内容,甚至还在计量和实证主义法学之间寻找容身处。但应看到,这一概念扎根“客观规律”或“现实世界”,(197)以及“实际存在的法律制度和它的实际运行状况”。(198)与此相比,法律实证研究或社科法学是更晚概念,其他新兴概念更是最近十年才出现。
第三,从关于实证的学科和方法含义来看,实证法学比法律实证或实证法律更具有含义。一方面,法律实证或实证法律(研究)是从方法层面把实证作为分析法律的研究手段,这很难上升到学科概念。原因很简单,只有纯规范的法律问题才能展现出与法律条文紧密相关,大量法社会问题和法运行、法经济、法心理、法律史问题并没有直接展现与法律条文相关,而是展现出法学背后的大量其他问题。例如,社科法学或法社会学所研究的问题,本身并不一定与法律条文相关,但他们所研究的每一个小问题又时刻关系到法律的生命力。另一方面,实证法律或法律实证(研究)总是围绕法律而转,而没有从学科上升至与法律相关的学问,这就大大降低了实证法学本身的学术价值。如果能上升到法学的学科和学问层面,实证法学就能够建立与理论法学或部门法学相对应的学术倾向,更与新兴概念号召成立二级学科的使用规律相似。
第四,从内涵来看,实证法学不仅可树立以法学为中心的学科体系,而且中立地将各种研究方法纳入其中。就学科而言,实证法学比社科法学、计算法学、人工智能法学等各种概念更能突显法学的中心地位,也可避免数量法学或计量法学有模仿经济学的称谓痕迹。这样一来,不会出现社科法学用社会科学这一上位概念掩盖社会学、法社会学的寓意,也不会出现像数量法学、计算法学一样过于强调统计学和计算机专业或技术的特性。事实上,左卫民2013年提出的以定量和数据分析为中心才是实证研究的评价或定义,同时认为社科法学是个案式研究而无法关注普遍性。(199)这才导致法律实证研究和社科法学的方法彻底分离,并最终挤出法律经验研究这个概念,并在近年来讨论得越来越深入。然而,正如张永健和程金华试图调和的一样,法律实证研究包括定性和定量研究。(200)社科法学和法律实证研究事实上都在强调实证,彼此并无否定实证研究特性的意思。多数新兴概念无论是从方法还是学科概念来看,均不自觉地朝算法、大数据分析、计算机等理工科方向跑,这自然也有其固有缺陷。
第五,实证法学的概念,以极其简便和简单的概念术语回归“法学”,有利于形成以法学家和法科学生为中心的方法和学科概念。就当下讨论实证研究的学者们而言,应时刻以法学家的教育背景和承受法学教育的法科学生为中心。脱离法学家和法科学生的法学教育,或者割裂法学研究者能力的任何高技术表达,都注定只能远离法学。即使听起来多么酷炫和合理,最终只能因过高的起点,让法学家的参与度越来越低,终因方法恐惧而被挡在起点上。例如,那些擅长用人工智能法学和计算法学来包装其学科和方法论者,要么是用高科技公司的数据挖掘和建模技术构建商业路径来吸眼球,要么是为计算机学科作嫁衣。就商业动机来说,高科技概念背后的大数据采集本身就源于法律灰色产业。无论是否愿意承认,大量以司法判决为核心的数据爬虫公司,已用或正用计算机手段违法或违规地进行信息或数据采集。此时,新兴概念所赖以生存的技术路线,已经脱离和远离了学术、学科的法学本来面貌,成为大数据公司挖掘判决文书的最好借口。就为其他学科作嫁衣来说,最好的证据是季卫东所领衔的计算法学,以“中国计算机学会计算行业分会”的形式搭建在中国计算机学会下面。但应当注意,中国计算机学会的官方口号是“为计算领域的专业人士服务”,(201)但法学家在计算(机)领域的专业度又是什么呢?除了法学概念或规则的阐释和帮助以外,技术问题还只能由计算机专家解决,这不过是貌合神离的两张皮。
第六,实证法学家永远是各种术语概念下的学术核心力量,将各种概念回归实证法学本身也算是名正言顺。当前各种概念所催生的学术组织或学术活动,参加者要么以擅长定性研究的学者为主,要么以擅长定量研究的学者为主,要么以实证法学的综合性或下位概念的支持者为主。再以中国计算机学会计算法学分会的管理层为例,(202)会长季卫东是主张计量法律学、法社会学、社科法学、实证分析、实证研究的学者;副会长左卫民是众所周知的法律实证研究学者;副会长申卫星又是阐释计算法学为“利用计算工具探索法律问题的实证分析……以事实和数据为基础的实证研究”的学者;(203)秘书长林喜芬也是擅长实证研究的知名学者,在中外法学期刊都大量发文。中国计算机学会计算法学分会只是若干场学术活动的缩影,人工智能法学也大概如此。可以毫不隐讳地说,离开擅长实证研究的学者,任何传统和新兴概念注定不可能发展起来。例如,阙梓冰总结的10篇计算法学成果,基本主要来自实证研究的学者或论证计算法学作为实证研究方法的学者。(204)当然,实证法学家参加各种新兴概念所组织的活动,一方面可以理解为拓宽路径的有力形式,另一方面也可理解为新兴概念在挖墙脚。如果是前者,实证法学家需要的恰恰是回到学术起点,先将实证法学发展壮大起来,而不是与自己所擅长或经营的学术阵地渐行渐远。如果是后者,就不必说了。
(三)“实证法学”术语重申和概念重解
要整合既有法学领域关于实证的研究或学科提案,需要进一步完善“实证法学”概念。当然,具体定义可能需探索,但整合学术队伍和研究实力在任何情况下是正当的。如前述,笔者在几年前讲座中,从研究层面使用了实证法学概念(以下简称“旧定义”)。(205)然而,在近几年“实证法学导论”授课中,笔者越感自己提出的旧定义不太完整,各种问题还不少。因此,为展示实证法学的宏观路径,笔者2020年就已在授课中重新定义实证法学。本文中,笔者将“实证法学”重新定义为,“利用各种资料对法学相关问题展开实证研究的学问”(以下简称“新定义”)。笔者希望,这可以为实现整合路径做些铺垫。
从概念内容来看,新定义注重各种资料、法学相关问题、实证研究、学问等四个方面的内容。“各种资料”是实证研究的素材,这在旧定义的解读中已经说明,不仅包含数据,还包含文字、语言、符号、声音、手语、代码等。新定义不问资料以何种形式呈现,只要它是一种素材,不强调数据或经验,只要可以成为和称为研究资料,都是资料。如过去在讲座所描述的,“实证资料的核心是信息转换”,“任何资料的本质是一种信息交流,而有效交流的核心是建立一套恰当的信息转换机制,使不同形式的资料之间有效互通”,“无论资料形式是什么,都是建立在信息交换机制下的产物”。(206)新定义将研究对象定位为“法学相关问题”,换句话说,只要与法学相关的问题,都是实证研究的对象。如此看来,新定义不是仅将法律作为实证研究的对象,而是将与法学相关问题作为研究对象。新定义突出实证研究的本质特征,这不仅可以突出“实证”的方法本质和特征,而且也可由其方法产品筑成作为学问基础的“研究”。总之,新定义与旧定义相比,自认为更为合理,但限于篇幅无法在本文详细展开,如下略述其在方法或学科层面实现整合目标的优势:
首先,新定义从“资料”层面来看,不仅避免了传统概念的实证维度争议,也避免了新兴概念所倡导的是否为大数据分析的争议。资料决定方法,有什么样的资料,就有什么样的方法。要整合实证法学当前出现的概念争议怪圈,首先要将资料这个基本问题解决掉。就传统概念来说,是否属于实证的概念争议,本质上集中在定量和定性对应的资料之争。张永健和程金华充分注意到这个问题,指出定性和定量研究资料只有形态、获取方式、学术努力方向差异。(207)与此同时,就新兴概念来说,近年来的争议实质就在于计算机技术所代表的大数据、大样本,和传统研究方法的小数据、小样本分析,这本身也是个资料面的问题。唯一的区别是,人财物成本差异和技术路径的实现方式不一致。但只要稍有统计学知识,即可知抽样对总体的代表性原理,夏一巍也充分证明了这一点。(208)因此,“各种资料”只强调资料是哪一种,资料的多少、大小、形式、内容、属性差异完全不是问题。
其次,新定义从研究对象来看,强调“法学相关问题”,而不仅仅是法律或法律相关问题。就实证法学本身的概念而言,较先前的“法律”对象来说,新定义的概念在广度和深度上更加有利。笔者的旧定义将实证研究定位在“法律运作”,这明显太窄。与此相似,各种传统概念都将“法律”作为概念本体,但“法律”这个研究对象显然不够宽大。(209)就新兴概念来说,不管是否明确表示其研究对象,几乎也是以“法律”为核心,如法律经验研究就定位于“法律问题”。(210)如果能跳出像规范法学那样以“法律”为中心,回归实证法学家所关注的包含但不限于法律的法学问题,没有人会怀疑身在法学院的法学家研究法学问题的能力。
再次,用“实证研究”概括所有研究方法,可以消除因方法差异而引发的概念和群体分化,实现方法和理念整合。就实证研究本身来说,本来应只有具体方法不同,而不存在是否是实证研究的差异。然而,当前关于是否属于实证研究的概念争议,很大程度上也是方法不同所导致的是否是实证研究的差异。例如,左卫民在长期定义法律实证研究或其相关概念时,都用大范围、大样本、全样本、大数据、超大样本定义实证研究,将其理解为运用统计学或计算机技术的定量数据分析。近年来提倡的法律经验研究以经验和田野的质性研究为核心,并因此区别于基于定量分析的实证研究。(211)与此同时,新兴概念的数据法学和计算法学本身就承认是实证研究,人工智能法学、数字法学等本来也仅是计算机参与程度不同的实证研究。
最后,新定义将核心放在“学问”上,将从方法和成果层面的实证研究拔高到基于学问体系而成的学科概念。尽管从目前来看,基于方法和成果层面的实证研究还需努力,所有讨论实证法学的学科概念都为时尚早。原因很简单,实证法学不论是从方法和成果层面展示其独特性和可接受性,还是要在新文科理念下形成自己的学科,都必须先由众多实证法学家所组成的“研究队伍”产出够分量的实证研究学问。只有当学问的体系足够丰富和多样,才有可能发展为学科概念上的实证法学。从目前来看,实证法学家们还停留在自己“道”的讨论上,远没有形成“术”的整合,这种局面不可能有助于形成学问体系。因此,只有把握“学问”本身的学术意义,平息概念之争,才有可能实现学问共同体。
六、结语
整体上来看,过去十多年各种概念体系下所组织的有关实证研究的年会交流频繁,但基本属于同一个小众群体在不同场合的学术奔波,内行也都明白这些年会都在勉为其难地苦苦支撑。因此,从整个法学研究的科学化道路,以及发展实证研究的研究队伍上看,改变当前学术分化的局面是刻不容缓的。为此,本文在梳理各种相关概念的来龙去脉后,本着壮大实证研究队伍的基本立场,共商中国实证法学发展道路。本文尊重既有文献的讨论,尊重前辈先贤的知识贡献,注重梳理各种概念的前后联系。写作过程中虽保持客观真实和事实描述,但难免因篇幅删减出现描述或表达不到位的问题。文献回顾最难,这不仅因为要评前人,而且可能总结不准。故虽费劲完成,但也可能费力不讨好,甚至还会因此得罪前辈先贤。但笔者相信,中国实证法学的发展必然首先需要整合和统一理念,总会有人为了学术共同理想而挺身而出,只不过是谁和什么时候而已!若能如此理解,笔者最大的心愿是,读者和同仁能回归实证法学和实证研究本身,开展学术研究和共建学术队伍。
笔者重申,一个人的研究叫爱好,一群人的研究叫队伍。因此,所有致力实证研究的法学家们,应该思考的是实证法学及其队伍的未来发展和学术影响力问题。当务之际是共商和共谋学问大计,搁置人为构置或理解所引发的窝里斗,寻找发展中国实证法学的同一片蓝天。在此,笔者坦诚地呼吁,停止有关法学领域的概念或术语争论,停止一切分裂或分离实证研究队伍的做法,将实证法学作为统一的术语和概念研究中国法制、法治特色,为世界贡献中国法学的智慧。理由极其简单,只有如下四点:
首先,深入了解当代实证法学真正起源于二十世纪八十年代后,今天及未来很长一段时间关于实证法学的概念和方法讨论,不可能超越由钱学森和吴世宦所引领的数学、计算机、人工智能、法治系统工程的方方面面。除了文字表达差异或技术途径的具体化以外,各方面内容都不会逃离系统论、信息论、控制论三个维度。
其次,本文已充分展示,各种术语及其概念体系下都是以实证研究为本质,任何关于概念或方法的争议只是文献断代式误解或曲解。只有充分了解和梳理现有文献的情况,才能有理有据地提出新概念。否则,任何唐突地创造概念,或以偏好或擅长为概念基础,只会让实证法学研究永远都停留在概念阶段。
再次,只有同心协力和万众一心,才能真正实现实证法学研究队伍的发展和壮大。过去十多年,各种学术活动都是新标题、老面孔,真正的学术新人实际很少。虽然名为实证研究的数量有爆发式增长,但主要是概念和思想的量产,真正的实证研究还一如既往地艰难挣扎在起步和发表阶段。实证研究长期被称为小众,原因就在于,真正的实证研究在中文世界产出量少,实证研究的学问体系还未真正建立。
最后,用最简单、中立、宽广的概念,比用高大上的概念更能吸引新兴学者参与到研究队伍中。实证法学最大的危机,不是仍是或将来还是小众,而在于新概念的技术和理念复杂性,造成没有人愿意和能够加入这个群体。法学的文科属性决定了其与自然科学的课程和体系的差异,如过于强调数学、数量、数理、数据、数字,或计算机、计算、算法、人工智能,实证法学永远难以有质的发展。
笔者相信,实证法学家愿意回归实证研究的本来面目,愿意将开展以法学问题为核心的实证研究作为己任。故,实证法学家们真正需要做的是,从建立或继续建立自己的学问研究体系入手,围绕某一个问题、领域、学科持续深入跟进。在更多人的理解和努力下,将每个问题、领域、学科做深做大,形成群体或集体性的学问整合体系。只有如此,才能发展出真正意义上的实证法学。当然,这至少还需要一代或两代学者的勤奋耕耘,最后才有可能实现学科层面的实证法学宏伟目标。
在“首届智慧法治高峰论坛暨第九届数量法学论坛”上,作者报告了与本文相关的问题,但限于主题只提到文献依据而没有展开系统回顾。虽王禄生教授高度肯定报告内容,但屈茂辉教授和魏建教授对相关概念是否属于实证法学有不同意见。本文的完成,应该特别感谢三位同仁的启发式讨论,故作者认为有必要从最基础的概念术语梳理着手。
来源:《湖湘法学评论》(长沙)2024年第1期 第21-49页