全球气候变化催生了环境问题的紧迫性和制度建设的巨大需求，这引起法学界对气候法学议题的持续关注。为实现碳达峰碳中和的目标，近年来国内各地进行广泛试点，①唤起了大气排放市场交易的空前热情。世界各国通过建立实际运行的排放交易市场和信用交易市场证明了大气排放市场交易的可行性。②对各排放交易体系的税收和财政影响的追踪也反映出，引入市场信号和激励措施，排放行为可以创造财产性价值。③尽管学界对排放配额(emission allowance)的法律性质和法律定义认识并不一致，国外存在“执照”(licences)、④“污染权”(pollution rights)⑤或“许可”(permits)⑥等不同视角，国内存在准物权说⑦、特许权说⑧、使用权说⑨的理论争议，笔者认为，大气排放的市场化和财产化已经付诸实践，引入市场信号和激励措施给大气排放定价这一过程需要采用赋予财产权的方式，这是一种必然的选择。以碳排放为例，我国《碳排放权交易管理办法(试行)》(以下简称《管理办法(试行)》)直接使用了“碳排放权”的术语，但和多数国家一样，对碳排放权作为一种财产权的权利属性和权利内涵缺乏明确的定义，这不仅是大气排放交易实践的理论障碍，也是气候法学权利范式的中心议题。本文的讨论不限于碳排放，而是结合我国自然资源的法律语境和条件，试图探讨更具普遍性意义的大气排放，通过与土地利用制度类比，将大气排放的市场交易与财产权利的规范结构联系起来分析，阐释大气排放市场交易中财产权利构造的原理及其应用。
一、大气排放财产权利构造的障碍
气候变化及其不利影响是全球性的挑战，中国选择使用碳排放权交易机制作为应对气候变化行动的工具，旨在关注应对解决气候变化问题的气候法学研究无法使用传统产权理论来解释大气环境治理这一市场化转向，反映出从财产权角度进行大气排放权利构造的困难。
第一，大气资源无法吻合一般财产法观念中权利客体“物”的基本特征，独占性控制天空，不仅在观念上不被接受(从罗马法以来这些领域都被认为是不能私有的财产)，就自然质量而言，在技术上也无法解决对其独占控制的问题。
近现代以来财产法主要是对人类土地资源的法律实践活动的经验总结，⑩我们通常能够使用财产权理论来解释土地资源利用的市场化转向。土地市场交易已经为土地所有者、土地使用者以及其他土地经济参与者创造了巨额的财富和价值，特定地块的土地使用权交易等同于版权、专利、许可权以及商业和工业商标等类似权利的转让，对土地配额的分配构成了一种具有行政限制的财产化形式。这种建立在土地资源上的财产权理论无法直接扩大适用于普遍的流动的大气资源。从罗马法开始，公用物(res communes)原则就指出：“某些形式的财产在法律上是不能独占的。相反，民众团体——人民集体——拥有它们。这种所有权不同于国家主权和收费的国家所有权，尽管国家经常为了人民的利益而以信托方式持有所有权。”(11)出于各种经济、技术、生态和文化原因，在相当长的历史时期，大气资源从来没有被设置过财产权，在2001年的《马拉喀什协议》中，《联合国气候变化框架公约》的缔约方规定，《京都议定书》没有为附件I中的缔约方创造或赋予任何种类的任何排放权利。(12)
第二，传统财产权停留在财产法“唯一性”的系统要求中，但大气资源利用却常遵循不特定多数人同时使用的属性要求。(13)市场条件下大气资源的“公共属性”与财产权的“独占支配”性质相互抵牾。
实践中，以美国二氧化硫排放市场为例，美国立法者在1990年《清洁空气法案》修正案中明确规定，排放配额“不构成财产权”，可以由政府“终止”或“限制”而无须补偿。(14)与此同时，政府却又竭尽全力向排放者和公用事业投资者保证，他们应该期望配额具有持久的经济价值，并且商业和其他相关法律将适用于配额和功能，以保护他们的利益价值。美国环境保护署有意识地在2010年以后的几年内向符合条件的各方分配配额，以确保它们基本上会被视为财产权，又表示其“有意将排放配额视为绝对财产权，除非在紧急情况下”。(15)环境保护署自相矛盾的做法反映出，市场条件下，既要发挥财产权以排他性维持的经济价值，又要实现环境资源以公共性维护的环境要求，其中存在天然矛盾。大气资源作为公共资源、环境资源，难以直接套用传统的财产权机制。
第三，经济价值取向的财产权需要合理内化新的环境诉求。(16)在市场条件下，分散的排放企业享有的个体性的排放利益如何承载和反映大气资源普遍具有的整体环境功能并最终在权利规范中体现，大气资源负载道德因素的环境价值如何在经济形态的财产权结构中呈现，都是需要解决的难题。
大气排放导致的气候变化和环境问题是人类利用大气资源的副产品，现代社会无法完全涤除(技术上不可行或者成本过高)，其是环境法律规制的核心领域。(17)法律对环境问题的治理主要形成了两种路径。一是命令控制模式下的“行政许可+法律责任”的方式，在环境行政管理上倚重许可，强调资源利用行为标准的行政制定和监管，以法律责任追究作为环境行政监管的强制保证，以民事救济机制和侵权法律责任为基础，强化和补充环境保护的强制力，即使是被许可的资源利用行为也可能被认定为应当承担环境责任。(18)另一种解决环境问题的方法和途径，是市场交易模式下的“行政许可+赋予权利”的方式，在这一方式下，环境行政管理仍以许可为中心，(19)强制总量减排的“回滚”制度(20)不断用行政手段降低排放的标准，事实上加重了排放标准的行政制定和监管力度。这一方式的特殊性在于是以赋予财产权的方式而不是追究法律责任的方式来增加环境保护的行为动力(压力)，以财产交易机制和财产权理论为基础，建构起环境保护的权益—利益核心。在大气排放领域，所有被许可的大气排放都被承认为财产权利，(21)赋予这种被许可的大气排放权利市场可转让性，能够使其在特定市场上转让而获益。然而财产权利是一个基于经济利益创设的法学概念，其源自经济或功利主义原则。(22)当大气资源具备道德因素的价值内涵——环境价值时，其能否被确认为财产存在争议，因为确认为财产意味着承认大气环境也具有一定的商品性。大气资源转化为财产的障碍或者争议本质上是将道德因素商品化是否可行，为回答这一问题，大气排放财产机制的环境功能分析需要向权利结构分析转化。
第四，从各国大气排放交易实践看，自然资源抽象的国家所有面临行政约束偏刚性、私法工具短缺、公共资源受行政垄断的巨大争议，(23)完全的私有化又可能会产生分配、生态忧虑或者负外部性等相关问题。(24)抽象的国家所有或者纯粹的私人所有的产权阐释，仍然不能满足大气排放个体私权利用与政府行政监管并行的权利构造的特殊要求。(25)
大气排放许可将不可避免的大气资源利用区分为被许可的利用和不被许可的利用(未达标或者超标排放)。对于被许可的排放，法律责任机制是一种事后追究，法院不仅受法律责任构成要件的严格限制，对排放处置也局限于个案确认的范畴，很难从整体上对被许可的排放产生全局性影响，只能限制、禁止或者补偿，但无法减少或者预防排放，超标排放仍然普遍存在。相对而言，财产权机制作为一种事前调控安排，立法规定排放配额的分配、使用、转让，在所有排放源之间实施竞争性减排，强制“回滚”制度能够从整体上对被许可的排放形成全局性抑制。(26)环境法律规制努力通过干预，将大气资源利用不可避免的大气排放控制在环境的自净能力或生物的承受限度内。法律责任追究与赋予财产权利两种环境治理方式的制度条件和实践进展并不平衡，环境行政许可与法律责任的对接相对成熟规范，(27)而就以行政许可与财产权为要素的大气排放环境治理而言，抽象的国家所有权与纯粹的私人所有权也都无法完全解释大气排放市场交易的权利化过程和权利化内容，这也导致学界对排放配额的法律性质和法律定义仍存在争议。
为切实回应大气排放市场治理和资源管理的现实需要，气候法学研究需拓展大气排放市场治理的财产权理论，阐明如何实现大气排放财产权利的构造及其应用。
二、大气排放财产权利构造的同质性：与土地利用相比较
中国自20世纪80年代开始探索国有土地资源市场利用的实践，多年土地限定利用的财产权机制及其扩展实践，在很大程度上能够为缺乏这一市场治理经验的大气排放财产权利构造提供类比经验。
(一)负载行政限制的权利化内容
土地是经济社会不可或缺的要素之一。我国长期实行土地用途管制、土地节约集约利用、土地市场监管在内的“最严格的土地管理制度”。与土地管理基本制度并行不悖的是对土地资源财产化、市场化利用的权利机制探索。中国土地利用权利化设计发轫于1982年《宪法》对集体土地所有权的确认，(28)当时出现了土地集体所有和国家所有的分化，两种土地所有权客观上面临不同的城乡财产系统和市场利用条件。其中，农村集体所有的土地市场化，主要涉及三种农村土地使用权处分，即农村土地承包经营权处分、农村宅基地处分和农村建设用地使用权处分(包括农村经营性建设用地使用权)。受市场条件和法律政策影响，三种农村土地使用权的权利内涵和流转程度并不一致或者同步，如农村土地承包经营权已经开始三权分置处置，(29)而农村宅基地流转却未有成熟的制度设计，(30)农村建设用地使用权流转则刚刚起步，(31)其下属概念农村经营性建设用地使用权流转试点还在进行中(32)。城镇国家所有的土地利用市场化相对成熟，集中于城镇国有建设用地使用权处分。(33)对于国有建设用地使用权处置，政府保留了各类公共役权。比如国有建设用地使用权只包括对土地按审批或者合同规定的目的使用该土地的权利，但不包括用地范围内的地下资源、埋藏物和市政公用设施的开发使用权。(34)再如政府为公共事业需要而铺设各种管道与管线进出、通过、穿越土地，国有建设用地使用权人应该给予便利。(35)政府对国有建设用地使用权市场流转的限制还包括各类环境保护的要求以及保留对土地的各种规划进行调整的权力。(36)这些土地利用限制具有属地性质，附随于土地无期限存在，不因该土地使用权人的市场转让、处分而变动。我国城乡土地使用权的市场化进程，都负载着诸多行政性限制，反映了限制性资源利用中的土地所有者、使用者和市场受让主体的利益归属配置和风险责任分担。
大气排放财产权利的构造同样也因行政性限制的存在而变得更为复杂。为应对气候变化这种“有史以来最大、最广泛的市场失灵”，(37)政策制定者对基于市场的环境政策工具的关注急剧增加，对大气排放赋予相应的使用配额，可销售排放配额的分配构成了一种有限的财产形式，“正如政府向私人方传达的有限使用公共范畴的权利”。(38)这种排放配额使用的分配与土地使用的分配一样，通过在大气排放治理框架中引入市场信号和激励措施，创造了财产性价值。然而排放配额的数量不会因交易而减少，只会因国家(有时是国际协议)施加的逐步降低的排放配额总量“上限”而减少，排放配额允许使用总量的共识集中于这种行政强制“回滚”解决方案上，(39)利用行政强制力将总量限制在低于特定时期大气排放的水平。在建构排放交易市场的整个过程和各个关键环节，排放配额的使用始终处于国家调控的“行政有形之手”下。行政监管者在确定排放量、明确分配形式、承认权利和执行、确保公平竞争等方面，持续性参与排放交易，本质上构成对私人排放配额使用的行政限制。
(二)建构使用许可的权利化市场
对于土地资源开发利用而言，市场权利化是为了土地资源经济价值的公共利益实现。对于大气资源排放利用而言，市场权利化是为了大气资源环境价值的公共利益实现。两者都利用市场机制来分配受特定公共目标(无论是土地利用目标还是环境保护目标)所限制的自然资源，限制使用的目的是确保立法将特定资源的使用限定在一个可持续的水平上，限制使用的结果是使那些拥有现有资源或技术的人无法完全独占特定资源价值。土地资源的分配和交易与大气排放配额的分配和交易都通过授予使用权，即确权的方式，建立使用许可市场系统以控制诸多交易成本。(40)例如，交易各方必须相互寻找、沟通和交换信息，需要检查和测量要转让的货物，起草合同，咨询律师或其他专家以及转让所有权等。
在土地资源开发利用领域可以观察和总结一个有效的土地使用许可市场是如何有效运作，并使控制成本和交易成本的总和最小化的。(1)土地市场本身无法提供有关特定土地使用的搜索和信息，统一的不动产登记机关和登记系统、土地经纪人和经纪服务的建立和介入，有助于提供有关市场选项和潜在贸易伙伴的信息，从而降低交易成本，同时吸收一些成本作为费用。(2)有关土地使用权的谈判和决定可能与交易同样重要。参与谈判的公司需要付出实际的资源成本，包括有关土地的经纪、法律和保险服务的时间和/或费用。(3)土地监管和执法的成本也需要考虑，包括土地储备、土地调查、土地规划、土地督察等，这些成本通常由负责的政府机构承担，而不是由贸易伙伴承担。
在大气资源排放利用领域同样面临如何建立和运行一个有效的排放配额使用许可市场，并使控制成本和交易成本的总和最小化的问题。大气排放配额使用市场交易的成本依然可以划分为三个方面：(1)搜索和信息。例如大气排放的市场准入条件、交易方式(转让或租赁等)、交易规则、定价机制、中介机构职责、交易合同范本、纳税和登记程序等，大气排放市场本身可能无法提供这些信息。(2)谈判和决定。参与排放配额交易谈判的公司需要付出实际的资源成本，包括有关排放配额的经纪、法律和保险服务的时间和/或费用。(3)监督和执法。大气排放监管和执法的成本，包括确定排放量、明确分配形式、承认权利和执行、确保公平竞争等，这些成本通常由负责的政府机构承担，而不是由贸易伙伴承担。
两个系统的资源利用目标相同，资源利用方式相同。土地资源，考虑到它的自然质量，其经济利用负荷能力是相对有限的，分配土地使用权本质上是一种对土地使用配额的分配。同样，大气资源的二氧化碳负荷能力也是相对有限的，排放配额的分配类似于赋予一种排放配额的使用权。在土地或大气排放市场具体的资源使用确权中，政府都作为国家所有资源的授权管理人，将特定资源份额的使用权授予符合资源利用资格的公司和个人，复杂的资源出让之招标、拍卖、挂牌以及协议的程序设计和环节，都是运营一个有效的使用许可市场进行资源分配的行为规范和程序环节。不同的行政机关——土地主管机构与环境主管机构——在这两个不同的市场权利化过程中具有相同的公共责任和规制要求，即许可标准的确立与许可标准的实施；致力于相同的资源利用目标，即建构一个使用许可市场以尽量降低或者控制交易成本在市场建立和运行的可接受范围内。尽管土地使用许可市场制度在历史上局限于国家所有(全民所有)土地的准入和交易，但最新的土地改革已将该制度扩展到集体所有土地等传统范围之外。(41)这些制度理论上可以扩展到新的资源利用领域，解决与大气资源碳负荷能力有关的大气排放利用问题。
(三)财产与监管并行的权利化结构
土地的市场利用与大气排放的市场利用在权利化结构上具有形式意义上的同一性。两类资源都要防止和减少市场利用的有害溢出与外部性，目前针对大气排放外部交易成本和搭便车问题，法律干预存在三种方式：第一类是个案诉讼援引普通法/侵权法中关于滋扰、疏忽和侵入的原则来禁止溢出效应的产生或获得损害赔偿。这类个案诉讼方式，因面临多重不确定的因果关系、诉讼费用以及集体诉讼手段的限制，始终存在但往往囿于个案范畴，就节能减排的社会功能而言处于次要地位。
第二类是市场产生足够的激励措施来减少溢出效应和提供清洁空气等财产产品。20世纪60年代美国学者将自然资源产权区分为三种具体形式，即公有制(communal ownership)、私有制(private ownership)和国家所有制(state ownership)，(42)除了公共所有权、私人所有权和国家所有权外，后来多了一种反公共所有权(the anticommons)。它最早于1982年提出，在1998年已经成为一种重要的现实(权属)种类。(43)这些财产权机制适用于大气排放领域时具有效率性，但也有边界和限制。完全依赖市场产权配置会导致诸多问题，美国排放市场最重要的教训之一，是排放配额交易不仅需要一个可靠的排放量测量系统，还需要一个在单一政府管辖下严格执行规则的系统。(44)安然的虚假能源交易和世通的资产负债表欺诈充分证实了这一点。在薄弱的法律体系中，排放交易欺诈的可能性是巨大的。(45)从各国排放交易实践看，市场并没有产生出足够成熟的能够独立实现环境正义的社会效益财产激励机制。(46)
第三类是立法者设立行政机构和政府计划来解决大气排放溢出问题。从20世纪60年代后期环保意识流行开始，财产和监管两种法律控制方式在大气资源排放领域一直并存，大气排放市场利用依然需要考虑第三类行政监管的优化和改善。这意味着大气排放领域市场化改革需要建立一种财产权利与行政监管衔接的市场机制，既为全体人民(全民所有)实现大气资源的利用价值，又监督与碳负荷能力有关的政府处置。中国自20世纪80年代开始的国有土地资源市场利用实践形成了一个相对成熟的程序框架，支持在坚持国有的基础上建立一种土地限定利用的市场机制，既为全体人民实现土地资源价值，又监督与土地经济承载能力有关的政府处置。相似的权利化结构使环境资源保护和减少排放计划能够利用土地限制性权利交易的市场机制，将其扩展适用于大气排放配额的市场交易。质言之，土地市场利用能够为大气排放市场利用提供具有形式特征的规范框架和程序形式，使基于经济价值的土地市场交易的规范管道接收基于环境价值的大气排放市场交易的内容，从而生成与土地资源相似的大气排放限定利用的财产权结构。
土地市场利用与大气排放市场利用看似相互独立互不相关，但通过比较可以发现，两者在权利化的内容、目标、结构上具有规范意义上的同一性，前者能够为后者提供具有相同特征的规范框架和程序管道，为大气排放财产权利的构造奠定基础。
三、大气排放财产权利构造的异质性：基于环境资源的利用
与土地资源限定利用的类比有助于我们清晰认识到，大气排放市场利用的财产权机制与土地市场利用的财产权机制有诸多相似之处，但两者在权利的利益诉求和技术条件上也存在构造内容上的显著差异。只有将研究视野拓宽至淡水、海洋等环境资源的市场利用过程，才能在这些环境资源市场实证经验中发现财产权作为法律技术工具对环境资源市场利用独有的结构化作用，从而揭示出大气排放权利范式独有的财产内涵与构造规律。
(一)环境价值的法律内化
价值是物对人的特定需求的满足，现代社会人类对资源的需求一个根本性变化是突破了经济价值的范畴，这也是大气排放利用的新型财产权与土地利用传统财产权的区别所在。可以看到，过去被认为没有经济价值的众多自然资源，因为具有“非经济性”的生态环境价值被广泛财产化、权利化。“可以归属于共同财产资源、公共资源或者只要根本上还没有成为财产权主张对象的资源，都正在成为新形式财产权的客体”，“我们正见证着此类自然资源的广泛商品化或者‘财产化’”。(47)
在很长一段时间内，大气资源能够为公众提供的好处仅仅在于呼吸，即“取用”这一利用方式，因人人可得，相互之间既不妨碍又无干涉，几无法律调整的必要和可能，其上设立财产权加以保护无从谈起。到了20世纪无线广播频谱出现，大气资源所带来的好处增加了一种——增强了普通公民的通信能力。从那时起，广播频谱的管制和所有权一直是公共政策和政府行动的领域，在大气资源上设置财产权渐成必需。我国1982年《宪法》首次明确国家发展为人民服务、为社会主义服务的新闻广播电视事业。(48)2007年《物权法》颁布首次明确规定无线电频谱资源属于国家所有。2020年《民法典》出台，再次确认无线电频谱资源作为自然资源属于国家所有。(49)到了现在，大气资源利用的另外两个好处变得显而易见：一是通过减少污染来维持空气质量，二是通过出售大气中承载碳的能力而获得相应的经济利益。大气资源这些利用方式，并不具有绝对的经济效益，尤其是呼吸和减排这样的需求满足本身并不能产生直接的经济利益，但法律努力通过市场治理的权利化方式，来发现、更新、确认并保护大气资源所具有的特殊价值内核：权利是法律制度赋予个人保护自身利益的法上之力，(50)而法权是信法加以保障的利益，(51)在财产权“法益+强制力”的图式中，被承认和纳入的环境价值成为环境资源财产权新的法益内核。法律对大气排放利用方式的承认，扩展了大气资源满足人类需求价值的财产法益内涵。
(二)借助权利外观解决环境价值稀缺问题
稀缺是物对人需求满足的结构性冲突——主观需求大于客观供给。对财产制起源的观察和结论始终与资源利用价值稀缺导致的外部性紧密相连，最先是对有关狩猎财产制度的观察，再到放牧，再到废气排放，甚至公司制度和专利制度，都提供了一种理论解释，(52)这是一种功利主义财产权观点，主张财产权的一个基础功能是提高资源利用效率。土地作为一种资源，自然质量决定其经济利用负荷能力是有限的。大气作为一种资源，自然质量决定其碳排放负荷能力是有限的。“产权的主要配置功能是有益和有害影响的内化。”(53)赋予权利类型是对资源利用方式的法律承认，以法强制保障的权利形式缓解或缓和资源利用价值的结构性短缺，这适用于对各类自然资源的利用。
淡水资源、海洋资源的市场利用虽然存在取用和排放等不同方式，但其上设置财产权的主要作用，与土地资源上设置财产权一样，都致力于使市场交易外部性内化，大气资源也是如此。即使各类资源权利内核的性质具有特殊性，但这类特殊权利内核被法律认可的动因——赋予权利外观的原因——仍然基于这类特殊权利价值所负载、所反映的人的需求与物的客观供给之间的结构紧张。这种价值稀缺会在法律制度内部产生相对的供给压力，从而推动法律赋予特殊生态环境价值以权利保护的外观和强制力，来满足法律认可的平等主体间的利益移转、主体能够承受的交易成本以及市场稳定必需的强制排他秩序。以污水排放为例，最初普遍采取的是一种政府管制方式——排污收费，这种完全基于行政公权的排放收费制度在环境治理实践中广受诟病。我国从20世纪90年代初以来开始探索排污权交易的替代方式。2003年起开始实行排污权有偿使用和交易的浙江嘉兴，赋予排放企业排放污水的权利外观与强制力，即承认通过行政审批所获得的主要污染物排放权是排放企业受法律保护的一种可交易的财产权，(54)该种财产权也可以通过排污权交易中心购买，可解决企业排污的现实需要与环境碳承受能力有限间的结构紧张问题。(55)
(三)观念物的创设满足权利独占的结构要求
土地资源上财产权的基本结构反映了特定人对特定物独占支配的法律关联，(56)权利直接针对的是受自然限制的某一局部，即针对一个物(res)。(57)大气排放权利化结构的困难正源自权利载体——资源物的特殊性。从历史上看，大气并不被认为是属于私人所有的自然资源，在许多方面，它甚至没有被认为是一种自然资源。其次，它缺乏权利结构的基本要素——独占。就大气的自然质量而言，在很长一段时间内立法技术都无法解决对它的独占控制问题，这和淡水资源、海水资源具有相同的权利化难题。但这一权利结构化困难正在不同的资源实践领域被创造性地缓和、缓解甚至克服。
在资源取用的利用方式上，海洋资源没有独占的必要，然而淡水资源的取用，很早就需要考虑对其价值的独占性支配。淡水资源立法在技术上将对淡水资源的分配，转化为对淡水资源取水配额的分配，将对淡水资源无法直接实现的排他控制，转化为对淡水资源取水配额的独占支配，这个过程的核心环节是立法技术创造了一个观念意义上的权利客体——“取水配额”，取代实体的淡水资源，作为权利主体得以排他支配控制的对象，其能够承载淡水资源上价值独占性的权利化要求，和淡水资源本体之间是实体物与概念物的双生关系，即取水配额是观念世界中的淡水资源，淡水资源是实体世界中的取水配额。概念之物的引入，取代作为权利客体支配对象的实体物，这是立法技术对法律实践需求的创造性回应。
同样，立法者们用概念创造的方式实现将客观层面的大气资源利用转化为主观层面的制度设计，法律规范具有的观念性本质，能够满足概念物在权利结构上的需要。在资源排放的利用方式上，当今世界大气资源、海洋资源、淡水资源的排放，都需要考虑对其环境价值内核独占支配的财产权结构化难题。淡水资源取用的立法技术创新和制度实践已经为大气资源在排放利用上的独占权利化要求提供了实践经验。对于大气排放，法律创造和引入概念物——“排放配额”，将对大气资源的分配，转化为对大气排放配额的分配，将对大气资源无法实现的排他性控制，转化为对大气资源排放配额的独占性支配来实现。立法创造出的观念意义上的排放配额之权利客体，作为权利主体得以排他支配控制的对象。“排放配额”这一人造概念物，能够承载大气资源上价值独占的权利化要求，和大气资源本体之间是实体物与概念物的双生关系，排放配额是观念世界中的大气资源，大气资源是实体世界中的排放配额。观念物——“排放配额”——在法律规范中的引入和规制，在市场条件下将权利主体无法实现的对大气资源的独占支配，转化为对大气排放配额的独占支配。
四、大气排放财产权利构造在“双碳”目标下的应用
大气排放财产权利的比较原理阐述可以帮助指导大气排放配额交易机制的规范设计和规范实施，以实现限制排放和高效利用资源。
第一，大气排放的财产权利构造，可以利用出让规范建构的财产权程序管道，接收基于环境价值的资源利用内容，从而扩展适用于排放配额使用权有偿交易。(1)进入大气排放财产法律关系的主体资格受到行政监管限制，大气排放配额初始分配前需要申请许可证——以行政许可或授权的形式——允许政府通过制定详细要求和固定实施活动来行使控制权。(58)(2)大气资源市场化改革意欲利用市场机制减排和增效，但目前《管理办法(试行)》规定以免费分配的排放配额为主，(59)有偿分配的合同方式以及招标、拍卖、挂牌、协议等形式，还有待进一步发展成熟后进入大气排放财产交易市场实践。(3)目前我国主要以无偿分配形式创设的排放配额使用权，虽然是具备权利形态的财产，但因缺乏法定的有偿出让内容和有偿出让形式，财产属性受到抑制，比如政府无法通过有偿出让方式获得排放配额使用的租金，也无法避免企业将排放配额使用权上的租金以更高的产品价格形式转嫁给消费者。此外，《管理办法(试行)》只规定协议转让、单向竞价或者其他符合规定的方式，实践中碳排放权交易市场没有采用拍卖方式。(60)诸多经济学家研究表明，如果排放交易体系所创造的权利是被拍卖而不是被送出，并将收入用于对社会进行必要的调整，那么排放交易体系将更有效率，而不是倒退。(61)(4)目前全国碳排放权的注册登记系统已经建立，《管理办法(试行)》也要求排放配额交易单位在该系统中开立账户，进行相关业务，(62)尤其强调根据全国碳排放权交易机构提供的成交结果进行变更登记。(63)但无论是立法还是排放行政监管，都没有明确登记对排放配额在财产变动上的法律意义，(64)排放交易实践也缺乏诸如更正登记、异议登记、预告登记、查封登记等财产变动登记方式。质言之，目前排放配额使用权登记仅限于行政监管手段，对于排放配额的市场流转不具有程序要件上的法律效力，实践中全国碳排放权交易市场还需建立较完备的满足财产变动公示程序的登记系统。
第二，大气排放的财产权利构造，能够利用划拨规范的程序性管道，适用于排放配额财产权的初始分配，建构排放配额的划拨规范框架。(1)划拨规范为大气排放配额使用权的初始分配提供了行政监管程序，以行政许可对进入移动和扩散源排放领域的主体资格进行准入监管。全国碳排放权交易市场实践表明，交易主体应在经生态环境部和省级生态环境主管部门批准的重点排放单位名录之中。(2)划拨通过行政方式，即行政命令创设权利，是无偿取得方式。考虑到经济效率，欧盟和美国的政府更多关注排放配额使用权如何在排放者之间分配，已经采取向企业免费提供排放配额的做法，包括美国二氧化硫交易计划、《京都议定书》和欧盟排放交易计划，在第一次初始分配时都采用无偿方式。(65)我国《管理办法(试行)》规定碳排放配额分配以免费分配为主，(66)目前实践中全国碳市场实行了免费分配方式。(3)划拨创设的财产权利不得自主处分。目前我国碳市场中排放配额使用权虽然由行政许可经行政命令创设，却是用于市场交易目的和用途、能够创造财产价值的资源使用权。该资源使用权可自主处分、自由流转，属于财产化的资源使用权。由此，划拨规范提供的资源无偿利用权利化的结构形式，只适用于排放配额初始分配的环节，其后立法和行政监管可以结合出让制度改造排放配额财产权在大气排放主体之间的分配。
结语
大气排放行为成为财产权利如何可能？这关切未来大气排放市场立法、环境监管以及气候法学研究的核心命题——大气资源上财产权利的建构。土地资源限定利用的财产权机制及其扩展实践，在很大程度上为缺乏这一市场治理经验的大气排放的财产权利构造提供了强有力的类比。两者在法律规制的方式、目标、结构上具有高度的相似性。两者都负载行政限制的权利化内容，具有建构使用许可权利化市场的目标，就权利化结构而言都坚持在国有的基础上建立一种自然资源限定利用的市场机制。这些具有形式特征的程序管道，能够接收基于环境价值的大气资源利用内容，从而扩展适用于大气排放配额的市场交易。将研究视野拓展至淡水、海洋资源的利用，更进一步揭示出大气排放财产权的特殊属性源于法律关联结构中人的利益诉求发生了内容扩张，环境价值之法益内涵被明确承认，作为法律关联结构基础的“物的本质”需要范式转化，由实体客观存在转向概念主观形式，这是大气排放权利范式特有的财产内涵和构造规律。大气排放财产权利构造的分析，可以帮助指导大气排放配额交易机制的规范设计和规范实施，将气候法学权利化理论应用于建构具有中国特色的大气排放规范框架。
来源：《社会科学》(沪)2023年第10期 第173-182页
