摘要：我国破产审判中涉及的庭外重组，理论和实务均未形成共识。尤其是，随着各地人民法院积极探索的预重整，庭外重组和预重整之间的关系变得复杂且微妙，但总体上呈现出彼此分离的趋势，预重整正在演变为一种不同于重整程序但旨在规范庭外重组活动的司法程序，且有被引入《企业破产法》修订的势头。司法实务中的预重整是对标于重整程序的新类型程序，由于上位法的规范供给不足，各地人民法院的实践也有所不同，其程序理念、制度构成以及程序效果存在众多的瑕疵或不确定性，无法与重整程序（包括简易重整程序）相提并论，距离最高人民法院“完善庭外重组与庭内重整的衔接机制”的目标甚远。庭外重组依照其性质应当脱离“司法程序化”，《企业破产法》修订应当着力于完善鼓励和支持庭外重组的相应制度措施，尤其包括庭外重组事务的信息披露制度、落实债权人知情权的措施以及重整计划草案的表决豁免制度等。
关键词：重整程序；庭外重组；预重整；重整事务；重整计划草案
庭外重组是否等同（或相当）于预重整，在我国的司法实务中远未形成共识。最高人民法院2018年发布《全国法院破产审判工作会议纪要》（ 以下简称“《破产审判会议纪要》”）第22条提出“探索推行庭外重组与庭内重整制度的衔接”。2019年11月，最高人民法院发布的《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（ 以下简称“《九民会议纪要》”）第115条再次提出：“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制。降低制度性成本，提高破产制度效率。”以上司法文件在制度术语的表达上保持高度一致，其所称“庭内重整”显然指向《企业破产法》规定的重整程序；与此相对应，“庭外重组”作为最高人民法院在司法文件中使用的正式术语，内容虽未具体表达，但其所指应当是不适用重整程序规则的一种旨在集中清理债务人企业的债权债务的商业性磋商活动。起初，庭外重组与预重整意义相当。浙江省高级人民法院2013年发布《关于企业破产案件简易审若干问题的纪要》（ 浙高法〔2013〕153号） 以“预登记”的方式应对庭外重组，被认为是我国司法实务探索人民法院介入庭外重组的预重整首秀。自此后，各地人民法院积极探索庭外重组的预重整程序模式。随着司法实务的探索，预重整逐步与庭外重组拉开了距离，且各地人民法院更倾向于使用预重整这一术语。在理论和实务上，预重整目前均被视为债务集中清理的一种程序。
近十余年来，我国有关庭外重组的司法实务以及相应的学理研究出现了一个似乎颇具正当性且已经无法阻挡的现象：具有中国特色的预重整制度的茁壮成长。中国特色的预重整制度，即我国司法实务探索的、由法院介入庭外重组的预重整程序。这种预重整已有取代庭外重组的能量或阵势，甚至已经准备入法，正在修订的《企业破产法》草案对其已有相应的安排。有学者在2012年曾提到，预重整简单而言就是在企业进入重整程序之前，债权人和债务人进行谈判的一种方式；但如何在理论上理顺预重整和重整的关系，以及通过怎样的形式将预重整引入我国《企业破产法》和破产实践，仍需要更多的探讨。可惜的是，究竟什么是庭外重组或者预重整，至今人们都在不同的场景下进行讨论而未形成基本共识。破产法理论有必要对司法实务践行庭外重组的实践作相应的梳理，以求庭外重组在中国能有相对科学的法律表达和发展空间。
一、我国司法实务上的庭外重组
（一）司法实务上庭外重组的类型化
司法实务上的庭外重组，依照其实际运行的状态，大体可以作如下的区分：重整申请前的庭外重组、重整程序进行中的庭外重组和司法实务中的预重整。
1．重整申请前的庭外重组
债务人企业准备向法院申请破产重整，在提出重整申请前主动与相关的利害关系人（如实际控制人、部分股东、部分债权人、有投资意向的战略或风险投资人）进行债务重组的活动，以形成债务重组方案，作为债务人企业进入重整程序后拟定重整计划草案的依据。重整申请前的庭外重组通常在人民法院受理重整申请前的临界期间内进行，且不受法院司法程序的介入。例如，最高人民法院2016年公布企业破产典型案例之“中国第二重型机械集团公司与二重集团（德阳）重型装备股份有限公司破产重整案”就采用了重整申请前的庭外重组。
重整申请前的庭外重组，具有两个特点：第一，以服务债务人企业后续将要进行的破产重整为目的，否则，债务人进行的任何重组活动均不属于重整申请前的庭外重组。例如，最高人民法院2016年发布的“中核华原钛白股份有限公司破产重整案”，其中提及中核华原钛白股份有限公司于2009年、2010年分别进行过重大资产重组和托管经营，这些债务人企业自行采取的重大资产重组和托管经营活动，不以服务于其后开始的重整程序为目的，不属于重整申请前的庭外重组。第二，重整申请前的庭外重组，法院不以任何司法程序介入，但庭外重组事务可以接受法院的指导或引导、政府相关部门的公共服务支持以及专业人员的辅助。例如，“厦工股份破产重整案”揭示，在受理破产申请之前一年，厦门市中级人民法院已提前介入指导厦工股份清算组开展预重整相关指导工作，依法支持债权人、债务人、出资人、战略投资人等利害关系人对厦工股份进行预重整。重整申请前的庭外重组寻求法院的引导或指导、政府相关职能部门的支持和专业人员的辅助，对于形成具有实践可操作性、内容合法合规、足以及时推进破产重整进行的债务重组的设想、框架或方案，具有十分积极的意义。重整申请前的庭外重组，只是债务人与部分利害关系人自主协商（磋商或谈判）而形成庭外重组方案（如债务重组意向、框架、措施、协议或者安排等）的活动或过程。《企业破产法》对庭外重组及庭外重组方案的形成并无禁止性规定，更无程序性规则的约束。故庭外重组方案只要不违反法律的强制性规定或公序良俗，依照当事人的意思自治可以产生相应的私法上的效果。原则上，在破产程序开始前的临界期间进行庭外重组的，其重组方案不具有任何程序法上的效力，但可以作为债务人或债权人向法院申请债务人重整的条件或理由，也可以作为管理人（含自行管理的债务人）拟定重整计划草案的依据。
2．重整程序进行中的庭外重组
重整程序开始后，管理人为拟定重整计划草案，可以自行与部分利害关系人协商（磋商或谈判）而形成涉及债务人企业的营业、融资及债权债务调整和清偿的重组方案，并将之订入重整计划草案。这是每一个重整案件几乎都没有办法回避的最为普遍的庭外重组。但我国的理论和司法实务却普遍忽视这种庭外重组，似乎重整程序开始后就不会有庭外重组的现象发生。
庭外重组的典型表现：债务人企业重组的战略或风险投资人的招募（引入）方案、债务人企业出资人权益的调整方案、债权的调整和清偿方案等，基本上是经由庭外重组完成的。例如：“桂林广维文华旅游文化产业有限公司破产重整案”中所提及的“管理人采取邀请招标方式并经公开开标”，确定北京天创文投演艺有限公司以7.5亿元出资额成为重整投资方；“中顺汽车控股有限公司破产重整案”所述“采用市场化招募方式，将引入新能源产业作为目标，指导管理人利用全国企业破产重整案件信息网发布招募公告”，通过严格的招募遴选程序，择优选定威马汽车制造温州有限公司及其子公司沈阳思博智能汽车技术有限公司作为重整投资人。实践中，各地关于破产重整的司法文件对此亦有相应的表达，如南京市中级人民法院《关于规范重整程序适用提升企业挽救效能的审判指引》（2020年）第17条规定：“在重整期间，可以由债务人或管理人以债权人利益最大化为原则通过协商、公开招募等方式引进重整投资人，也可以由债权人推荐重整投资人。重整投资人既可以是单一主体，也可以是联合共同体。”
再者，重组程序开始后，管理人接管债务人财产，债务人企业在程序上不具有当事人地位。但重整程序并不禁止债务人企业（如管理层或控股股东）与部分债权人或其他第三人进行债务重组的协商而形成债务调整和清偿的具体方案，并将之提交给管理人作为拟定重整计划草案的参考。
3．司法实务中的预重整
司法实务中的预重整，是指在人民法院受理债务人或债权人提出的重整申请前，对于有重整原因但有重整价值和可能性的债务人企业，经由人民法院指定“临时管理人”，组织债务人、债权人、意向投资人等利害关系人进行协商，拟定预重整方案的程序。已如前述，庭外重组方案如何形成以及如何进入破产重整，需要有一种机制，司法实务需要有“债权人与债务人之间比照企业破产法的相关规定建立联络协商机制”，这或许是我国各地人民法院积极落实预重整“程序论”的缘由。虽无相应的法律规定，司法实务中的预重整已经演变为我国独有的一种“准”司法程序，适用于重整申请的审查期间，以人民法院的介入为原则，预重整期间不计入重整申请的审查期间，具有延缓或阻止人民法院受理重整申请的程序效果。
司法实务中的预重整，因为缺乏法律的规定，人民法院不能使用裁定来适用预重整程序。具体而言，人民法院通常采用三种替代方式来适用预重整：（1）预重整备案。债务人申请重整并同时提交预重整申请的，经人民法院审查符合预重整条件的，以备案登记并出具预重整备案通知书启动预重整程序。（2）预重整登记。人民法院基于特定的原因事实而给予债务人或债权人及时进行预重整的机会和便利，通过预重整登记而启动相应的程序，同时暂缓受理重整申请。（3）预重整决定。对于具有重整原因的债务人，人民法院在受理重整申请前，依照重整申请审查的具体情况，可以作出允许债务人进行预重整的决定。
司法实务中的预重整，其程序效果事实上与破产程序相当，但因程序法定主义的规则缺失而存在众多的瑕疵或不确定性。例如，预重整期间，又有其他利害关系人申请对债务人企业破产清算或重整的，人民法院是否可以中止对该破产申请的审查？再者，因为缺乏法律规定的程序正当性的支持，人们对司法实务中的预重整的程序正当性持续存疑，一点也不奇怪。有学者认为，目前我国各地人民法院探索的预重整司法程序，模糊了预重整与破产重整的边界，架空了破产重整制度的价值，不利于预重整制度功能的发挥。
（二）司法实务中的预重整：“程序论”的反思
司法实务中的预重整因为各地方人民法院发布的关于预重整的司法文件立场不同，具有各自为政的倾向，有的地方将之作为独立程序，有的地方将之作为衔接庭外重组和破产重整的配套程序，但或多或少都会涉及如下的程序规则：预重整适用的条件、预重整申请的审查、受理预重整的决定、预重整期间及其延长、临时管理人（辅助机构）的指定及职责、预重整期间的财产保全与中止执行、预重整方案的拟定与意见征求（表决）、预重整的信息披露、预重整费用的负担、预重整程序向破产重整的过渡等。
但是，如何将庭外重组形成的商业谈判结果（重组方案）引入重整程序，是人民法院改革和创新破产重整制度的尝试方向。庭外重组如何与重整程序衔接，人们自然将目光聚焦于预重整程序规则的探索，推动各地人民法院积极探索预重整程序制度的适用。预重整是在破产拯救文化的背景下，基于市场主体意思自治但又导向庭内正式重整程序的庭外重组谈判程序，其规范构建应当重点关注结果规制和程序规制两个层面。目前，各地人民法院虽使用预重整以凸显其服务于重整程序的辅助属性，但几乎均将预重整等同于相关的利害关系人开展庭外重组活动的一种相对独立的司法或准司法程序。已如学者所述，预重整应当定位于庭外重组和庭内重整的衔接桥梁，而预重整又是庭內重整的组成部分，是将庭外重组谈判和达成重组协议、根据破产法的规定快速进入正式重整程序，以便法院确定该重组协议，并将其转化为正式的重整计划以约束和保护全体债权人的程序。预重整“程序论”凸显司法介入的倾向，将预重整定位于司法主导的庭内程序，法院直接介入庭前协商谈判，将破产重整的程序规则向庭前延伸。各地人民法院基于预重整“程序论”，通过制订规范预重整的相应司法文件以指导或规范预重整的开展，已经将预重整外化为衔接庭外重组与破产重整的独立程序制度。虽有学者对此持不同意见，认为不应当将预重整程序设置成独立的司法程序或准司法程序，应当构造贯通庭外重组与重整程序的独立预重整制度，将庭外重组与重整程序相互衔接起来。但此种程序贯通路径的预重整思路只是换了一个说法而已，并没有脱离预重整“程序论”的定位。
在我国，预重整“程序论”之所以获得司法实务的高度认同，主要有两个原因：其一，人民法院受理重整申请时的过度谨慎。人民法院受理重整申请时，应当考虑债务人企业的重整价值，而重整价值的判断难以在重整申请的审查阶段完成，利用预重整程序可以作为一种缓冲方案。其二，《企业破产法》规定的重整期间较短，不利于债务人或管理人拟定出切实可行的重整计划草案。在我国，比较具有代表性的早期预重整案例，将提出重整申请作为判断预重整（庭外重组）的时间基点。《破产审判会议纪要》第22条允许企业在进入重整程序之前进行庭外重组。那么接下来的问题就是，《企业破产法》规定的重整程序是否不利于困境企业的重整而必须在程序外进行？我们应当注意到，前述各地方法院发布的“预重整指引”，事实上就是以预重整程序来缓和或防止重整程序的启动。例如，法院“出台文件对尚未立法确立的预重整制度进行规范，指导全省各级人民法院加强实践运用。通过预重整提前了解债权人诉求和潜在投资人意愿，科学研判企业重整价值和可行性，避免因法定重整期限内无法通过重整方案导致企业破产清算”。但是，以上原因或许只是各地人民法院探索预重整程序的不甚妥当的理由。《企业破产法》并没有要求人民法院在受理重整申请时对债务人是否具有重整价值作出判断，人民法院受理重整申请无须对债务人企业的重整价值作出事先的判断。债务人是否具有重整价值的事实判断，应当在案件受理后，经由管理人的债务人财产状况调查而予以查明。同时，《企业破产法》规定的重整期间，事实上并不短，而司法实务中的预重整普遍会有一个预重整期间，该期间并不比《企业破产法》规定的拟定重整计划草案的期间长，实务中的预重整案件通常也都能在6个月内形成债务重组方案。目前通过预重整助力实现破产重整目的的有越来越多的案例表明，《企业破产法》第79条规定的拟定重整计划草案的期间根本不是困境企业应当进行预重整的障碍。在重整程序开始后，重整计划的形成（包括但不限于重整计划草案的拟定、提交、表决、通过、批准）和执行固然为程序问题，应当受《企业破产法》规定的程序约束。但是，这并不表明在重整计划草案的形成过程中，管理人具体执行重整事务的行为均无例外地受重整程序的约束。管理人执行重整事务的某些行为，如招募战略投资人、与债务人（或其出资人）协商股权结构的变动、与部分债权人协商债权调整和清偿方法等，只要不违反《企业破产法》的程序规定，自可依照商业判断的逻辑自行作出决定并进行相应的活动。这就是我国在理论和实务上已经形成的“破产审判的市场化”共识。笔者以为，最高人民法院所称庭外重组仅应当指向不受重整程序约束的管理人自行执行重整事务的活动，如管理人决定招募重整投资人，与债务人的出资人磋商债务人企业的股权调整、债务清偿方案，与部分主要债权人协商债权调整和清偿方案，而这些行为不会发生债务人财产的处分和债权分配的程序问题，可以不受重整程序的规制。
同时应当注意到，司法实务中的预重整虽有助于引导或规范利害关系人进行预重整活动，但其程序规则与重整程序完全不同，预重整既不是重整程序的向前延伸，更不可能向后延伸至重整程序，预重整无法实现庭外重组与重整程序的有效衔接。与其创设不相融于重整程序的预重整，倒不如转变观念认识，灵活运用乃至通过修法来改善我国的重整程序制度，凸显管理人在重整程序中的自主协商地位，彰显利害关系人的自治，鼓励并支持管理人自主执行庭外重组事务，恢复庭外重组的本来面貌。必须注意到，庭外重组在破产清算程序进行中亦有价值，不能想当然地否认人民法院受理破产清算申请后，在宣告债务人破产清算前，管理人（债务人）经由庭外重组而申请将清算程序转换为重整程序的可能。因此。“受理破产清算申请后、宣告债务人破产前申请重整的，不适用预重整”的程序探索，也不具有实践价值。真正具有意义的庭外重组，恰恰应当是在法院受理破产申请后，允许管理人在调查债务人财产状况（包括继续营业）、调查债权、清理和估价债务人财产、制订债务人财产的变价和分配方案的过程中，与相关的利害关系人（如主要债权人、债务人的控股股东或实际控制人、有参与重整意向的第三方投资人等）自行磋商或谈判以形成债务重组方案，作为清算程序向重整程序转换的条件或基础。
庭外重组因为服务于重整程序，促使人们将庭外重组的重心置于“程序”的规制上，如适当的司法介入、充分的信息公开、防止债务人财产的不当处分、必要的专业辅助以及政府公共服务的支持，构建相当于“重整程序”的机制来约束庭外重组，以满足庭外重组形成的债务重组方案能够“订入”重整计划草案，理由似乎相当充分。例如，重庆市第五中级人民法院极力淡化预重整的“程序属性”，但其发布的《预重整工作指引（试行）》对于预重整适用的条件、申请、备案登记、备案登记的效力、预重整期间、预重整辅助机构、预重整债权人委员会、重组协议的准备、信息披露、重组协议的分组表决等均有相应规定，构造了相对完整的预重整程序。然而这样的思考路径在逻辑上却是对庭外重组的性质误判。
首先，各地人民法院介入庭外重组事务而发布的“预重整指引”等司法文件，在规范构造上既缺乏上位法的依据又欠缺科学性。有学者已经注意到：在程序的启动以及程序规则上，债务人进行庭外重组需要向人民法院提交申请，由人民法院审查后决定，导致债务人丧失进行庭外重组的决定权；预重整与《企业破产法》规定的重整程序没有太大差异，已经异化为一种前置的重整程序，相当于变相延长了重整期间；将人民法院原本不应当介入的庭外重组置于人民法院的司法程序控制下，使得预重整成为各地人民法院规避《企业破产法》关于重整申请审查期间和重整计划草案时限的工具或借口。
其次，各地人民法院探索的预重整程序，虽只是参照《企业破产法》的有关规定引导债务人和相关利害关系人自主协商以形成债务重组方案，但因为人民法院的介入而使得预重整事实上演变为庭内重组而不再是庭外重组。司法实务中的预重整的参与人主要是债务人、战略投资人、部分债权人或出资人等，并非参加重整程序的全部利害关系人，故预重整（程序）在事实上不可能直接或间接过渡到重整程序。预重整已经实现了人民法院对庭外重组的积极干预，致使预重整（程序）自身丧失了司法引导下的市场自治功能。有法官认为，法院对预重整的过度干预，造成的后果不只是司法职权配置不合理、司法资源浪费，从法经济学的成本收益角度看，法院过度干预面临的成本还包括挤出效应带来的负面评价。《九民会议纪要》第115条要求庭外重组“降低制度性成本，提高破产制度效率”，并没有任何意旨要去构造涉及庭外重组的程序规则。各地方人民法院积极开展的预重整（程序）的探索，相当程度上已经偏离最高人民法院提出的完善庭外重组与破产重整衔接机制的基本目标。总之，司法实务中的预重整，人民法院介入庭外重组的强度没有标准，程序规则漏洞百出，程序的保护效果严重不足，预重整（程序）在制度逻辑和规则上与重整程序严重背离，通过预重整程序形成的债务重组方案不具备进入重整程序接受评价的条件，更无法实现庭外重组制度“降低重整程序的制度成本，提升重整程序的效率”的初衷。
二、庭外重组的制度定位、逻辑和实现路径
（一）庭外重组的制度定位
自最高人民法院使用“庭外重组”这个术语后，司法实践到现在似乎并没有搞清楚其真实含义，理论上的说法更是混乱。
在探索庭外重组制度的当初，人们确实将庭外重组和预重整相提并论，两者似乎仅是一种制度的两种不同的表达形式。庭外重组起初与预重整同义，均指向债务人与部分利害关系人（如金融机构债权人、出资人等）在法庭（破产程序）外所进行的改善企业财务状况的自主协商（商业谈判）以形成债务重组方案的活动。但是，庭外重组是否应当限定于人民法院受理破产申请前的债务重组活动，《破产审判会议纪要》等司法文件表述得并不十分清楚。但有一点可以肯定，庭外重组无须人民法院的司法介入。因此，庭外重组的本质就是债务人（含破产程序开始后的管理人）自行与利害关系人从事的商业交易谈判，既不受法律程序的约束，亦不产生程序法上的任何效力。与庭外重组对标的预重整，只能是利害关系人的“庭外重组、庭外商业谈判”，应当“围绕由当事人自愿协商、排除司法权力和行政权力强制性干预的‘庭外重组’这一法律定性，去设计、规范、实施预重整的制度”。
庭外重组有摆脱重整程序约束的内生性动力，虽服务于重整程序但又不受重整程序的约束，以法院不介入为原则。须特别说明的是，破产程序开始后，债务人财产和债务的重组在每一个破产程序中都是管理人的日常事务。因为这些事务性工作（如寻找战略投资人并与其协商重组方案）出现在重整程序开始后，却极少有观点将管理人执行重整事务的这些具体行为和庭外重组相联系，而司法实务宁愿将这些完全可以在重整程序中完成的行为，前移到重整程序开始前并通过所谓的预重整程序来规范。若要最大限度地挖掘庭外重组的制度价值，不是要在程序上选择可能有利于庭外重组方案形成的程序规则（而其本质上又不同于重整程序规则），而是要在执行债务人财产的管理事务过程中鼓励并支持管理人自行与不同的利害关系人协商以形成债务重组的最优方案，不论在破产清算程序、和解程序乃至重整程序中，都应当如此。然而，随着预重整“程序论”的不断扩张，司法实务中的预重整将原本庭外重组固有的便利、省时和节约费用的制度优势，通过人民法院介入的程序已经基本消耗殆尽，并重复着重整程序现有制度的劣势（如谈判中的程序钳制问题），与庭外重组拉开了距离。截至目前，可以说预重整已经不再是庭外重组的另一种表达形式，两者完全是在表达不同的制度，预重整已经蜕变为实现庭外重组的一种司法程序或准司法程序工具。预重整虽不及破产程序但与破产程序的效果相当，作为一种无法与重整程序相提并论的债务集中清理程序，已经不再是最高人民法院在其司法文件中所称的庭外重组。
预重整制度的起源可能会追溯到英国，但英国法上的预重整并不适用于所有出现财务困境的企业。真正影响我国庭外重组（预重整）探索的域外经验，是美国《联邦破产法》第11章重整程序所述“预先债务重组计划（prepackaged reorganization plan）”。预先债务重组计划又被称为“预先债务重组破产（prepackaged bankruptcy）”、“第11章预先债务重组案件（prepackaged chapter 11 case）”等。我国学者将之译为预重整。需说明的是，美国《联邦破产法》没有正式使用预重整这个概念，也没有正式规定预重整。预先债务重组计划的目的明确，即要在最短的时间内、最大限度地发挥破产重整（第11章）的程序效果，以提高破产重整的案件效率、节省案件成本并降低破产重整对债务人的不利影响。预先债务重组计划仅是债务人自行与其主要的债权人（如金融机构、存货供应商或服务提供商等）协商并形成可用于重整程序的债务重组计划，只是债务人为美国《联邦破产法》第11章重整程序规定的表决和批准重整计划所作的准备。美国《联邦破产法》第11章没有适用于预先债务重组计划的法定程序规则，但为重整计划草案“引入”预先债务重整计划创造了积极的条件，如美国《联邦破产法典》第1125条（重整计划表决的豁免）、第1126条（预先债务重组计划的信息披露）等。因不存在法院介入利害关系人磋商形成预先债务重组计划的程序规则，预先债务重组计划可以适用于重整程序开始前、重整程序进行中以及重整计划的执行期间。我国司法实务中的预重整，没有域外法上的相应经验可以借鉴。
关于司法实务中的预重整之法律定位，理论研究提供的指引是相当有限的。但有一点可以肯定，即预重整是被当作衔接庭外重组和破产重整的前置司法程序对待的。预重整在人民法院介入庭外重组的强度、公平对待所有利害关系人的程序规则构造、周全照顾到债务重组各方的利益等方面，在制度逻辑和规则上显然不能和重整程序相提并论。事实上，司法实务中的预重整多源于地方人民法院的任性，在多个方面“违背”破产程序（重整程序）公平清理债权债务的宗旨，如人为地在破产程序开始前插入“预重整”以阻止破产程序的开始，但又不得不在预重整开始后借用破产程序的公平清偿规则，如临时管理人的指定、预重整期间、预重整信息披露乃至酌定的债权申报、债权人会议、预重整方案的表决，力图维持各方利害关系人之间的利益平衡，以尽量减少利益冲突。但这些努力目前来看似乎显得有些徒劳。已有研究从多个方面对司法实务中的预重整提出了批评：司法实务中的预重整缺乏立法层面的顶层设计，未形成全国范围内统一的司法实务指引，并已经呈现对预重整性质的错误认识倾向，程序制度的变迁并不必然会产生正向的效用，反而存在“组织退耦”的现象；司法实务中的预重整明显不符合《企业破产法》的规定，是我国司法实践中的一种异化现象，预重整实践可能会导致破产规则效用的异化。相对于重整程序而言，司法实务中的预重整终因程序法定主义的缺乏而显得不伦不类。通过如此“品相”的预重整形成的债务重组方案，缺乏进入重整程序接受公平清偿规则评价的正当性。
在重整程序开始后，管理人（含自行管理的债务人）要完成债务重组，须与重整程序的所有参与人协商拟定重整计划。在这一过程中，重整程序的参与者各有自己不同的利益，管理人在拟定重整计划草案时，若事事与所有的程序参与人协商几乎是不可能的事情。对于管理人而言，庭外重组是每一个重整案件都必须面对的合理选项。因为庭外重组“更适合于债权人人数较少、债权集中的情形”，且以合同法为基础，仅仅约束作出同意意思表示的当事人，管理人在重整程序外（通常表述为“法庭外”或者“私下”“自行”）与部分利害关系人协商并形成债务重组方案，是管理人执行重整事务的常态。因此，在重整程序开始后，管理人决定与部分利害关系人重组债务的，无须向人民法院提出申请，亦无须请求人民法院决定或者征得债权人会议决议的同意。即使在债务人因管理人接管而失去破产程序当事人地位的情形下，《企业破产法》没有禁止债务人与相关的利害关系人就其财产或债务重组进行协商，也不妨碍债务人（如董事会或控股股东）与相关利害关系人就其财产或债务清理形成供管理人采纳的债务重组方案。若管理人认为债务人私下与相关利害关系人达成的财产和债务重组方案具有合理性，在拟定重整计划草案时完全可以将之纳入，提交给债权人会议讨论和表决。如此行事完全符合重整程序的目的，也更有助于实现重整事务的市场化目标。实际上，重整程序中的管理人在执行重整事务期间进行相应的庭外重组活动（协商、磋商或谈判），最能反映重整事务执行的市场化水平。
总之，相对于破产重整，庭外重组不是且不应当是程序问题，仅仅是服务于重整程序的辅助性业务活动，具体功能表现为以下三个方面：服务于重整申请（作为满足法院受理重整申请的条件）、服务于重整计划草案的拟定（如提供拟定重整计划草案的依据）以及服务于重整程序效率的提升（如加速拟定重整计划草案、重整计划草案的表决豁免）。
（二）庭外重组的逻辑
庭外重组契合破产重整的市场化因素。破产重整的市场化并非重整程序的市场化，而是管理人在重整程序期间执行重整事务的市场化。庭外重组作为拯救困境企业的财务状况的工具，有利于改善债务人破产重整的条件，明显提高破产重整的效率，实则与重整程序是否开始没有太多的关联。重整程序开始前，债务人可以与部分利害关系人协商谈判债务重组事宜；重整程序开始后，管理人或者债务人仍旧可以与部分利害关系人协商谈判债务重组事宜。如何实现庭外重组与重整程序的衔接？其核心问题是要解决重整计划草案订入或引入庭外重组形成的债务重组方案的条件，即庭外重组形成的债务重组方案能够被纳入重整程序的评价体系进行评价所应当具备的条件，而这些条件应当通过修法由重整程序规则来实现，而不是要另行构造如何规范庭外重组形成债务重组方案的程序。
再者，因为存在庭外重组和重整程序的衔接之需求，人们才会去寻找衔接庭外重组和重整程序的方法。但司法实务中的预重整是否就是妥当的衔接机制？至少到目前，人们还没有发现足以和重整程序（破产程序）媲美的债务集中清理制度。在我国，弃法定的重整程序不用而非要人为设置一个似乎有价值的预重整（程序），不仅徒增司法程序制度的成本，而且极大地降低庭外重组的意思自治属性。与其说预重整的效用相当于重整程序，倒不如说预重整以“制度创新之名”行“重整制度倒退”之实，司法实务中的预重整只能是不伦不类的债务集中清理程序。司法实务中的预重整，相当程度上会削弱庭外重组的成本优势，并相应增加制度成本，不符合最高人民法院倡导的“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率”的初衷。司法实务中的预重整，虽借用《企业破产法》规定的重整程序规则而形似，但其程序规则在理念、制度逻辑和运行机理上不同于重整程序，故在重整程序开始后便不可能再有什么预重整程序的适用。对最高人民法院发布的典型案例表达的破产重整期间的庭外重组事实经验，司法实务中的预重整却视而不见，其结果是将预重整和重整程序对立起来，相当于封闭了在重整程序中进行庭外重组的路径。
为拯救财务困境企业而寻求主要债权人的参与而非所有债权人的参与，将有利于节省成本和提高效率，这是庭外重组具有的天然制度优势。重整程序的改革应当提升庭外重组的包容度而非通过法定程序来限制庭外重组的制度优势。联合国国际贸易法委员会破产法工作组在论及这个问题时，曾有过说明：庭外重组是挽救财务困境企业的一项成本低廉和高效率的工具，应当完善重整程序的相应程序规则，承认庭外重组形成的债务重组方案，以鼓励、促进和保持受到影响的表决组中大多数人能够支持庭外重组的优势，维持同意庭外重组形成的重整计划草案的表决组中的大多数人应当获得之福利（如表决的豁免利益），约束那些不接受庭外重组形成的重组计划草案的表决组中的少数人，并为受到影响而持有异议的债权人提供相应的保障，切实把握好经由庭外重组形成的债务重组方案来拯救困境企业的机会。因此，完善庭外重组和破产重整的衔接机制，应当通过优化重整程序的相应规则来实现。
（三）庭外重组的实现路径
各地人民法院很喜欢用预重整替代庭外重组，以表示预重整服务于重整程序的辅助属性。在探索庭外重组的制度建设上，有关政府部门（包括人民法院）虽经常将庭外重组和预重整并列使用以凸显其间的同质性，但各地人民法院更热衷于彰显庭外重组和预重整的异质性特点，强调预重整的程序属性而将之作为一项同破产重整并列的程序制度进行建设。国家发展和改革委员会和最高人民法院等13家单位于2019年7月联合发布的《加快完善市场主体退出制度改革方案》明确指出：“研究建立预重整制度，实现庭外重组制度、预重整制度与破产重整制度的有效衔接，强化庭外重组的公信力和约束力，明确预重整的法律地位和制度内容。”司法实务中的预重整经各地人民法院不遗余力地探索和实践，已经建构起相对完整的程序规则，不少学者提出预重整程序应当入法。在《企业破产法》修订中设置预重整法律制度需要考虑和解决的问题，包括预重整作为法庭外重组与法庭内重整衔接桥梁的法律地位、规则和关系基础，以及衔接路径的具体制度设计，包括申请预重整的逻辑选择、预重整的申请主体、适用范围、程序启动、债权人委员会、临时管理人、信息披露、预重整方案批准等。
庭外重组因为没有重整程序的规则约束，债务人（含管理人）可以和部分债权人、部分出资人乃至程序外的其他利益相关方（如一个或若干战略投资者）自由协商并形成重整困境企业的债务重组方案，具有灵活、便利和节俭的天然制度优势。有观点主张，在庭外重组制度和破产重整制度之间应当寻找到具有共性的机制，以实现庭外重组和破产重整在程序上的衔接。司法实务中的预重整虽由庭外重组演变而来，但作为一种债务集中清理的程序机制，在理念、逻辑和制度结构上不同于重整程序，两者之间缺乏有效衔接的基础。预重整既非重整程序的向前延伸，亦非可以向后延伸至重整程序，已如前述。司法实务中的预重整以各地方人民法院发布的有关预重整指引的司法文件为依据，缺乏上位法的程序正当性。这些司法文件相互之间存在差异，在许多程序环节彼此呈现出各自为政的倾向。预重整在程度上与重整程序形似，但其间具有的共性机制甚少。人民法院对于庭外重组的司法介入，在相当程度上会削弱庭外重组的成本优势，并相应增加制度成本，不符合最高人民法院倡导的“继续完善庭外重组与庭内重整的衔接机制，降低制度性成本，提高破产制度效率” 的初衷。尤其是，司法实务中的预重整并不能够为庭外重组和重整程序的衔接提供具有实际意义的帮助，且在不断重复既有重整程序的制度性局限。相对于重整程序，司法实务中的预重整已非庭外重组，不具有将庭外重组形成的债务重组方案引入重整程序进行评价的功能，难以充当衔接庭外重组和破产重整的桥梁或工具，不能提供改善或优化重整程序评价庭外重组形成的债务重组方案的制度条件。
庭外重组是管理人或债务人在重整程序外（庭外，实质为私下）与部分债权人、部分出资人或者战略投资人等磋商并达成债务重组方案的一种商业安排活动。经由庭外重组的磋商或谈判而形成的债务重组方案，能否经得起重整程序的评价，取决于其在形式和内容（私法效果）上是否符合《企业破产法》规定的公平清偿规则。时值《企业破产法》修正，应当通过优化或完善既有重整程序的规则，创造鼓励、支持并接受庭外重组形成的债务重组方案的程序规则，以实现庭外重组与破产重整的有效衔接。
三、庭外重组在我国破产程序语境下的发展空间
（一）庭外重组的“去程序化”
庭外重组与破产重整对于困境企业的拯救具有相同的目标和类似的功能，但因两者达成目标的路径有所不同，不能将两者的优劣放在同一个平台上讨论并加以比较。自行磋商和承认是庭外重组（预重整）的核心价值；从法律经济和法律效率的角度来看，以市场自治的模式设计庭外重组（预重整）制度具有更多的优越性。但是，庭外重组的优势是不受重整程序的限制，方便灵活且节约债务重组的成本。如何将庭外重组的活动放在“阳光下”以便能经受重整程序的检验，这是庭外重组与重整程序衔接的核心问题。
已如前述，各地人民法院不断探索的预重整程序不具备置入重整程序的条件，如预重整的适用条件、预重整申请、预重整期间、临时管理人（预重整辅助机构）等程序问题，与重整程序的制度理念和程序制度不相容，不仅不能充分发挥庭外重组固有的制度优势，而且增加了《企业破产法》规定的重整程序的法治化不能落实的风险。债务人的庭外重组应当脱离“司法程序化”，不论是在重整程序开始前还是重整程序开始后，若能降低或者消除债务人进行庭外重组的各种程序限制（若有的话），人民法院均不应以任何形式介入庭外重组。在司法实务上，各地人民法院应当停止所有的涉及预重整（程序）的探索，更不宜将构造预重整程序或规则作为《企业破产法》修订的内容。相应地，《企业破产法》修订应当创造各种鼓励部分重整程序参与者（如管理人、债务人、部分债权人或出资人等）进行庭外重组的积极条件，在程序规范的构造上可以应事而异或作相应的灵活调整，以适应复杂多变的庭外重组的需要，积极落实庭外重组与重整程序的有效衔接。
在这里必须提及，司法实务中的预重整与联合国国际贸易法委员会《破产法立法指南》向成员国倡议的“简易重整程序（expedited reorganization proceedings）”并不相当。在我国，有学者主张按照前述《破产法立法指南》构建我国的预重整程序，预重整应当被视为重整的简化程序。简易重整程序适用的条件和场景有限，本质上仅是一种为便利推进重整的进程而在程序环节上有所简化（例如，不以所有债权人的参与为条件）的重整程序。《破产法立法指南》向成员国倡议的简易重整程序,并没有将破产前的自愿协商（庭外重组，voluntary restructuring negotiations and agreements）纳入程序规范的对象；《破产法立法指南》第二部分第四章B部分的标题“简易重整程序”不涉及任何庭外重组的内容，仅是相对于正式重整程序而言的程式简化的重整程序。庭外重组事实上也不受简易破产程序的规范，故庭外重组不会涉及债务集中清理的程序问题。简易破产程序是正式破产程序的变体，相较于标准或正式的破产程序，程序手续更少、更简易，特别是公告、债权人委员会、债权人会议、债权核实的程序规则均有调整，尤其是当分配价值小或无价值时，债权人都无须参与其中。在此意义上，《破产法立法指南》所称简易重整程序与我国司法实务中的预重整并不具有任何共性，不适合将两者放在一起讨论。
（二）庭外重组法律表达之路径拓展
司法实务不断凸显破产审判的市场化，实质在于彰显管理人中心主义的积极意义，尊重管理人自主执行重整事务，以践行最高人民法院自始就倡导的庭外重组当事人的自治本质。凡重整程序不限制或禁止的债务重组方案，管理人均可自行作出判断而将之订入重整计划草案，并依法提供给债权人会议讨论、协商和表决；债务人在重整程序开始前与部分利害关系人进行庭外重组而达成的债务重组方案，可以请求管理人将之订入重整计划草案，只要管理人有时间和条件对庭外重组的方案作出合理商业判断，即可将之订入重整计划草案。在重整程序进行期间，除管理人自行拟定重整计划草案（仍不能排除管理人与部分利害关系人磋商形成债务重组方案的可能）外，债务人亦有机会与部分利害关系人自行磋商而形成债务重组方案并请求管理人将之订入重整计划草案。《企业破产法》修订应当构造庭外重组衔接重整程序的相应辅助程序规则，作为重整程序、鼓励和支持庭外重组事务的积极条件，以充分肯定我国司法实务探索破产重整市场化的意义。
1. 专门规定庭外重组事务的信息披露
重整事务的信息披露，为管理人（含自行管理的债务人）依照《企业破产法》第27条所负“信义义务”的重要内容。庭外重组因其私密性而致信息披露不充分，自不待言。须注意的是，庭外重组事务的信息披露并非庭外重组阶段的信息披露，而是与庭外重组事务相关的必要信息在重整程序中的披露。与庭外重组事务有关的所有必要信息，即与债务重组方案有关的“一切信息”或者“可能影响利害关系人就债务重组方案作出决策的信息”，包括但不限于庭外重组活动的情况说明、庭外重组涉及的债务人资产和负债、参与庭外重组的债权人的情况、债务调整和清偿的方案及其理由等，均应当向重整程序的所有利害关系人披露。凡涉及庭外重组的协商（磋商、谈判）而未经重整程序披露的信息，不论庭外重组的发起人为债务人抑或管理人或其他利害关系人，在庭外重组方案订入重整计划草案供债权人会议讨论前，管理人均应向所有分组表决的债权人和其他利害关系人（如债务人的出资人）进行充分披露，并接受债权人的质询、回答债权人的询问。
2. 具体落实债权人的知情权
考虑到最高人民法院对于债权人的知情权已有相应的解释，在完善债权人的知情权机制方面，应当与前述管理人的信息披露规则相结合，在债权人行使知情权的时间、场合、方式以及相应的法律救济方面，通过修订《企业破产法》的相关规定而作出更加明确的规定，确实保障债权人对庭外重组事务信息的知情权的实现。债权人的知情权主要体现为债权人“个人”的查阅（复制）权，尤其是那些参与重整程序但未参加庭外重组事务的债权人，在讨论和表决重整计划草案前，有权查阅（复制）管理人保存的涉及债务人财产及债权债务清理的所有信息，包括债务人的章程、股东名册、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告、会计账簿和会计凭证、债务人备制的企业财产状况的说明、债务清册和债权清册等信息。管理人依照《企业破产法》执行职务备置的债务人财产状况报告、申报债权登记册、债权表、债权人会议决议、债务人财产状况的审计报告、债务人财产管理方案、营业方案、管理人履职情况的报告以及依法应当披露的庭外重组信息等。上述信息涉及国家机密、商业秘密以及个人信息的，债权人依法可以查阅（复制）的，亦可以查阅（复制）。
3. 构造重整计划草案的表决豁免制度
重整计划草案实行债权人（利害关系人）分组表决的制度，但并不表明参与重整计划表决的债权人都应当进行表决。重整计划草案表决的豁免机制，并非限制或剥夺部分债权人对重整计划草案的表决权，而是对权益未受影响的债权人或者已经在庭外重组时表示接受债务重组方案的债权人提供的参加重整程序的便利，视其在债权人会议表决重整计划草案时接受重整计划草案。权益未受重整计划草案影响的债权人，如社会保险费用债权人不参加重整计划草案的表决。同一组别的债权人的权益未经重整计划草案的调整，表明其权益会得到足额清偿，故推定这部分债权人同意接受重整计划草案，以此节省重整程序的成本。最高人民法院司法解释将重整计划草案的表决豁免已经扩张适用于“权益未受到调整或影响的债权人或股东”。再者，管理人将庭外重组形成的债务重组方案订入重整计划草案的，相关债权人、出资人对该债务重组方案的同意，视为对该重整计划草案表决的同意，无须再行表决；但重整计划草案对该债务重组方案有所调整，或者对同意该债务重组方案的相关债权人产生不利影响的，受到影响的债权人有权对重整计划草案进行表决。享有重整计划草案表决豁免利益的债权人，其所代表的债权人人数和债权额，在计算重整计划草案的表决票数时，均应当计入相应表决组的债权人人数和表决权额。
4. 微调涉及庭外重组因素的重整计划草案的审查机制
经债权人会议分组表决通过的重整计划草案，不再会因其是否涉及庭外重组因素而有所不同。庭外重组形成的债务重组方案，若符合前述庭外重组信息披露、债权人知情权以及重整计划草案表决豁免等规则限定的条件，管理人或债务人将之订入重整计划草案而交付债权人会议表决通过，足以证实庭外重组形成的债务重组方案已接受了重整程序规则的评价。因此，债权人会议表决通过重整计划草案的，债务人或者管理人申请人民法院批准重整计划，不论该重整计划草案在付诸表决前是否涉及庭外重组事项，人民法院只需依照《企业破产法》第86条第2款的规定进行审查。在此情形下，人民法院不宜对重整计划的可行性进行复杂的经济上的评价，而是应将其审查范围限制在批准过程和其他特定的问题上。但是，债权人会议经分组表决而未通过重整计划草案的，债务人或管理人申请人民法院强制批准重整计划草案，重整计划草案应当符合《企业破产法》第87条规定的最低限度接受规则和公平对待规则，且对不同意接受重整计划草案的利害关系人提供最低限度的保护，如普通债权人在重整计划草案中应受分配利益不低于申请强制批准重整计划时经评估的债务人财产的清算价值。在此情形下，人民法院审查重整计划草案时认为有必要的，可以组织不同意重整计划草案的表决组的利害关系人参加的听证会，听取这些利害关系人的意见。在必要时还可以组织专家咨询委员会以听取相关专家的咨询意见。人民法院根据听证会和/或专家咨询委员会的意见，作出是否强制批准重整计划草案的裁定。
作者：邹海林，中国社会科学院法学研究所研究员。
来源：《上海政法学院学报》2024年第5期。
