摘要：《民法典》第33条对意定监护制度作出了原则性规定。不过，该条的规范内容较为粗疏，缺失意定监护的重要内容及相关配套规则，使其在实践运行中存在诸多隐忧。虽然《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第11条对其作出了一定的填补，但并不全面，而且这种“零敲碎打”式的修补无助于统一、完整的意定监护制度的体系构造。在后民法典时代，应秉持一种解释论与立法论有机协同的策略实现意定监护制度的体系化建构。申言之，在解释论层面，应实现意定监护与行为能力欠缺认定之间的“软脱钩”，从而为后续的立法完善奠定坚实基础。在立法论层面，应当舍弃“司法解释模式”而采“单行法模式”，充分参考域外正反两方面经验，并结合我国现实国情，在一部法律中系统地规定意定监护的实体及程序规则，消除规则之间的重复与冲突，填补缺漏，增强法律适用的明确性及可预期性，为意定监护制度的利用主体提供丰富且明晰的行为指引及规范依据，充分发挥意定监护制度在老龄化社会中的重要价值。
作者：郑晓剑，厦门大学法学院教授
摘自：《法学》2024年第5期
本文载《社会科学文摘》2024年第8期
自从我国在立法上确立意定监护制度以来，这项制度在实践中得到广泛适用，取得了一定的成效，但也暴露出一些问题。对此，《民法典总则编司法解释》第11条作出了相应的解释和补充，不过并不十分全面，无法为意定监护制度的利用主体提供更为充分且明晰的行为指引及规范依据。在后民法典时代，意定监护制度亟待体系化的建构和完善。
意定监护制度的理论基础
（一）意定监护制度的价值理念
传统民法只规定了法定监护，意定监护是晚近以来各国成年监护制度改革中出现的一项新制度。现代成年监护制度的价值理念是充分尊重本人的自我决定权、最大限度地活用本人残存的意思能力以及让老年人过上正常化的生活。不仅意定监护的设立、意定监护人的选择可以委诸当事人自主确定，而且当事人可以事先协商监护事务的范围、监护职责的履行方式而不必受制于法定监护相关规定，因此其具有更强的灵活性，更能尊重被监护人的自主意志，更能适应被监护人的个性化特点和实际的监护需求。所以，两大法系成年监护制度的现代化改造均以意定监护为核心。
（二）意定监护制度的体系构成
意定监护制度的核心内容系由意定监护合同和监护监督机制共同构成，两者缺一不可。其中，意定监护合同是“潜在的被监护人与将来的监护人订立的协议”，据此在意定监护人与被监护人之间确立了意定监护法律关系，而意定监护的监督机制则旨在促使意定监护人积极、恰当和勤勉地履行监护职责，维护被监护人的合法权益。
意定监护合同既具有与委托合同非常相似的一面，也具有与委托合同非常不同的一面，即两者的风险防控机制完全不同。也就是说，在委托合同中，防止受托人滥用权限的风险是由委托人本人进行控制的，一旦双方的信任关系不再，任何一方均可随时解除委托合同（《民法典》第933条）。但是，意定监护合同恰恰是在本人的意思能力低下时才开始生效，这意味着本人在客观上已经失去了对监护人进行有效监督的能力。因此，意定监护的设立及运行必须辅之以完善的监护监督机制作为后盾。
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（三）意定监护与法定监护的本质区分
其一，监护人负有的监护职责不同。在法定监护中，监护人负有保护、监管被监护人的法定职责，而且监护人与被监护人之间通常都具有法定的亲属身份关系，故而监护人所承担监护职责的范围十分广泛，涵盖监护法及侵权法两大领域。就意定监护而言，意定监护人本没有担任监护人的法定职责，而且其与被监护人之间通常也不必存在法定的亲属身份关系，故而意定监护人所承担监护职责的范围系由双方自行约定，被监护人仍可保留部分事务的自主决定权。
其二，监护人享有的代理权限不同。法定监护人既负有范围广泛的法定监护职责，又享有范围广泛的法定代理权，以确保被监护人的合法权益能够切实得到维护和实现。与此不同，意定监护系基于当事人的自主意志而设立，意定监护人为履行监护职责所享有的代理权在本质上是基于意定监护合同所产生的特别代理权，其并不享有法定代理人那样广泛的代理权限。
其三，被监护人的行为能力是否因监护而受到限制存在不同。在法定监护中，被监护人由于不具有健全的意思能力和完全的行为能力，有必要从法律上对其给予特殊保护。在意定监护中，被监护人的行为能力不必因意定监护的实施而当然地受到限制或者被剥夺。在意定监护合同生效后，即便意定监护人已经按照约定开始履行监护职责，只要确定被监护人具有相应的意思能力，其仍然可以单独实施有效的法律行为。
现行法上意定监护制度之不足
（一）意定监护启动条件的立法设置略显保守
在我国法上，行为能力欠缺认定乃启动意定监护的必要前提和必经程序。不过，这种做法略显保守，与意定监护的基本原理和现代成年监护制度的价值理念并不完全契合。如前所述，在意定监护中，被监护人的行为能力并非当然受到限制，这也正是意定监护区别于法定监护的特点及优势。反观《民法典》第33条，意定监护必待本人被依法认定为行为能力欠缺者后方可启动，这使得其与法定监护之间的区分仅为监护人的选任程序有所不同，在其他方面两者几无差别。为了打破意定监护与行为能力欠缺认定之间的制度性关联，我国学者先后提出了诸多“脱钩论”主张及方案。不仅如此，我国意定监护的公证实践更是走上了一条与现行法完全不同的道路。相关的立法、学说及实践之间的张力由此可见一斑。
（二）意定监护的监督机制有待完善
《民法典总则编司法解释》第11条第2款将《民法典》第36条确立为意定监护的监督机制。不可否认，《民法典》第36条确实可以起到一定的监督作用。不过，也不能高估该条在实践中能够起到多大的监督作用，毕竟仅靠撤销监护人资格这样一种监督方式对意定监护来说是远远不够的。其一，由谁承担和履行意定监护的监督职责，《民法典》第36条未予明确规定。其二，有关个人和组织负有哪些监督职责，《民法典》第36条未予明确规定。其三，《民法典》第36条所提供的监督手段较为单一且滞后，并不足以为本人提供及时、周延的法律保护。
（三）意定监护合同的规则配置有待充实
其一，关于意定监护合同的缔结形式要求，现行法的规定并不十分明确。《民法典》第33条虽然规定意定监护合同应以“书面形式”缔结，但并没有明确“书面形式”究竟是指一般书面形式抑或特殊书面形式。比较法上一般规定，只有经过公证和登记，意定监护合同的效力才会被认可。其二，意定监护启动后应以何种方式向外部公示，在现行法上付诸阙如。意定监护的启动及实施不仅会在本人及意定监护人之间确立意定监护法律关系，还会对交易相对人产生重大影响。在比较法上，意定监护合同通常仅在经过公证且履行相应的登记手续后方可发生效力。其三，关于意定监护与法定监护之间的适用关系，在现行法上亦不明确。意定监护和法定监护虽然是两种不同类型的监护，但是两者并非处于相互隔绝的状态，而是在一定条件下可以相互影响、相互补充。其四，关于意定监护区别于法定监护的特质及要点，现行法并未作出充分揭示。目前，我国法虽然已经搭建了意定监护与法定监护相区分的制度性框架，但是并没有就此构建相应的规则体系，无论是意定监护人的权利抑或其所承担监护职责的范围，在现行法上均付诸阙如。
意定监护制度体系建构之方略
（一）体系化建构的模式选择
关于意定监护制度的立法构造模式，在民法典编纂前后，我国学者提出了以下方案：一是“民法典模式”，二是“司法解释模式”，三是“单行法模式”。由于《民法典》婚姻家庭编并未对监护制度作出任何规范，因而“民法典模式”已经成为过去时。目前来看，我国法似乎正在采用“司法解释模式”对意定监护制度进行必要完善。令人遗憾的是，《民法典总则编司法解释》并未对意定监护制度作出更多的规范填充，采用“司法解释模式”并没有达到令人满意的效果。
衡诸理想和现实，本文认为，当下唯有采取解释论与立法论有机协同的策略，方有可能实现意定监护制度的体系化建构。也就是说，首先，通过解释论的途径对《民法典》第33条作出恰当之解释，使意定监护的启动条件与行为能力欠缺之认定不再挂钩，以此充分释放意定监护区别于法定监护的独特价值；其次，通过立法论的途径，采取“单行法模式”对意定监护制度作出详细规范。
（二）意定监护与行为能力欠缺认定的解释论再造
考虑到《民法典》已经实施，若继续坚持制度性的“硬脱钩”难免于法不合，而且会破坏《民法典》所设立的“承重墙”，有可能引发结构性问题。有鉴于此，通过解释论的途径实现“软脱钩”更为合理、可行。本文认为，将《民法典》第24条与第33条联系起来作体系性考察，并且充分考量意定监护与法定监护各自的立法目的及制度功能，通过对《民法典》第24条作出恰当之解释，能够达成上述“软脱钩”之目的。
关于《民法典》第24条所确立的行为能力欠缺认定的法律效力，学界存在两种不同解读。一种观点主张，行为能力欠缺之认定具有形成性效力。另一种观点则认为，行为能力欠缺之认定只具有宣示性效力。事实上，上述两种解读均有一定的道理，也都存在一定的不足。《民法典》第24条所确立的行为能力欠缺之认定到底具有何种法律效力不能一概而论，而应根据所启动的监护类型进行具体分析。申言之，如果启动的是法定监护，那么行为能力欠缺之认定具有形成性效力；如果启动的是意定监护，那么行为能力欠缺认定只具有宣示性效力。
这是因为法定监护一旦启动，本人的行为自由将会遭受重大克减，由此将对本人的相关权益带来重大影响。于此情形下，采用“形成性效力说”无疑更为妥适。在意定监护的场合，将行为能力欠缺认定的法律效力解读为“宣示性效力说”更加贴合意定监护的理念和宗旨。更为重要的是，就我国当下所开展的意定监护公证实践而言，向法院申请行为能力欠缺认定并非启动意定监护的必经程序和必要前提。对此，若采“形成性效力说”，不仅无法作出妥善解释，甚至还会得出相关实践做法“违法”的结论。反之，若采“宣示性效力说”，这种做法便可得到合理、妥当之解释，而相关的立法、学说及实践亦可借此得以有效整合。
（三）专门化意定监护监督机制之构建
关于意定监护监督机制，我国学者展开了热烈讨论，提出了诸多具有建设性的方案、设想，并形成了一定的共识，即意定监护应当采取双重监督模式。对此，本文原则上赞同，仅就相关细部问题予以澄清。
第一，作为公权力监督的监护监督机构应当如何设置为妥？对此，我国学者众说纷纭、见解不一。本文认为，将民政部门确定为意定监护的专责监督机构，不仅符合《民法典》的规定及宗旨，而且可以有效避免因主体不明、权责不清所产生的各种推诿、扯皮现象。
第二，作为私人监督的意定监护监督人与作为公权力监督的监护监督机构之间应当如何分工与协调？监护监督机构若仅承担间接监督职能，势必难以充分发挥意定监护制度的实施效果，这就需要在立法上对私人监督和公权力监督各自所承担的职责范围加以妥善设计，使监护监督机构有机会“亲临一线”，对意定监护人发挥一定的直接监督职能。
第三，意定监护监督人与监护监督机构各自的职责范围应如何确定？就意定监护监督人的职责而言，考虑到其由私人担任，而且专司日常性的监督工作，因而有必要在立法上对其职责范围作出明确规定。监护监督机构的职责范围不仅包括重大监护事务的审查许可权，还应包括意定监护合同的登记备案、意定监护监督人的选任及解任、督促意定监护监督人定期履行报告义务等内容。
（四）意定监护合同的制度化建构
首先，关于意定监护合同的缔结形式，应当在立法上作出明确规定。意定监护合同并非只有经过公证程序方可有效缔结，如果意定监护合同的当事人能够通过其他方式证明自己在缔约时具有足够的意思能力，而且合同内容也是自己真实意志的表达，那么合同即便没有经过公证亦未尝不可。
其次，就意定监护合同的公示方法而言，应当在立法上作出明确规定。意定监护合同生效后，应当采取一定的方式对外进行必要公示，以维护交易安全。对此，可参考域外法经验，采用登记的方式对意定监护的设立进行公示，并对登记的法律效力作出明确规定。本文认为，将意定监护合同的登记交由意定监护监督的主责机构承担为妥，而且这种做法在比较法上不乏其例。
再次，关于意定监护与法定监护之间的适用关系，应当在立法上作出详细规定。在立法设计上，应当舍弃过时且低效的非并存模式而采取并存模式。意定监护与法定监护不仅可以并存，而且两者在一定条件下还可以相互转化。为此，需要在立法上对转化所应具备的条件及要求作出相应规范，为当事人提供明确的行为指引及规范依据。
最后，关于意定监护人的权利及职责，应当在立法上作出明确规定。《民法典总则编司法解释》第11条对意定监护人的解约权进行了规定，不过并不充分。未来在立法上可参考域外立法经验，对意定监护人的报酬请求权作出明确规定。
就意定监护人的职责而言，现行法规定得过于笼统，缺乏可操作性，也没有考虑到意定监护与法定监护之间的本质区别，无法凸显意定监护的价值及优势。未来应在立法上严格区分“监护”和“照顾”，在此基础上明确规定意定监护人的职责是代理本人实施相关的法律行为，而不包括具体的护理、照顾等事实性行为。
结论
我国已经在《民法典》第33条正式确立了意定监护制度，不过相关内容显得较为原则、简略，缺失此项制度的重要部分。《民法典总则编司法解释》第11条虽然对其作出了一定的填补，但是并不十分全面。在后民法典时代，我们应秉持一种解释论与立法论有机协同的策略，推动意定监护制度的体系化建构。申言之，唯有首先通过解释论途径实现意定监护与行为能力欠缺认定之间的“软脱钩”，后续的相关立法才能顺利推进；否则，意定监护将会被“遮蔽”在法定监护的阴影之下而无法发挥其应有的功能。
