内容提要：东道国税收措施是否属于可仲裁范围，国际投资条约中的征收条款是否适用于东道国税收措施，条款适用时所引发的投资者与东道国利益的冲突应如何协调，这些问题是目前国际投资仲裁中探讨的热点。由于涉及东道国监管行为，税收问题在国际投资仲裁中应区别对待。首先应明确税收是东道国监管的一部分，其次要区别恶意的税收行为与正常的税收行为。另外，在尊重东道国税收主权监管的前提下，应当要求东道国税收行为的透明度，并利用国际司法机构或准司法机构对透明度问题进行监督。同时，还应在国际投资条约中明确税收问题在何种情况下作为可仲裁事项。
关 键 词：征收与税收 国际投资仲裁 税收例外条款 国家税收主权
一、东道国税收主权下的投资利益困境
晚近的国际投资仲裁中出现了由税收例外条款适用引发的投资者与东道国税收主权利益的冲突及协调，即税收是否属于可仲裁范围，征收是否适用于东道国税收措施。目前国际法在理论层面和实践层面缺乏对该系列问题的明确标准，这导致了税收问题在投资仲裁中显得非常棘手。因此，有必要从税收主权的概念出发进行分析以明确国家的税收主权保护应遵循的思路。
税收是国家财政收入最主要的来源。国家税收(National Taxation)系一个国家凭借税收主权进行的税收分配措施。国家税收是国家内部形成的政府与在其权力管辖内的纳税人之间发生的税收征纳关系，它反映的是国家与纳税人之间的税收分配关系，系属国家内部事务。①因此，对外资征税是一个国家的主权。国家的税收主权意味着国家在执行税收职能时的独立性、自主性和国家至上原则。强制性是税收的特征之一，指的是国家凭借其政权力量，通过颁布法律来进行强制性税务监管。强制性特征体现在两个方面：一是建立税收分配关系具有强制性，换言之，征税完全是凭借国家拥有的政治权力；二是征税程序具有强制性，即国家可以依法对税收违法行为进行处罚。国家通过相关的职能机关监督纳税人依法纳税，依法打击税收违法行为，维护社会经济秩序，从而维护国家的利益。税收主权的行使范围，广义上包括其对人适用范围、税种范围等。一国确定对什么样的人或什么对象征税，主要根据居住国原则和来源国原则。
居住国原则指的是国家向其税法上的居民纳税人征税，范围包括该居民纳税人来自境内与境外的全部财产和收入，属于该国公民或属于该国居民的人皆是纳税主体，无论其位于境内或境外。来源国原则指的是国家针对其税法上的非居民纳税人就其来源于该国境内的所得进行征税，只要在该国领域内的人，或拥有该国领域内的物，或在该国领域内发生有效法律行为的人皆属这类纳税主体，无论其国籍、住所等在何处。征税国根据来源国原则对纳税人主张税收管辖，一般被分为四类所得收益：营业收益、劳务收益、财产性收益以及投资收益。营业收益又被称为经营收益或营业利润，即纳税人在某一固定场所从事某一种经营活动而获得的纯收益。劳务收益指个人非居民的劳务收入，包括个人独立劳务收益和非个人独立劳务收益。财产性收益，即非居民财产转让所得收益，分为动产和不动产，不动产一般由财产所在地国实施征税；动产的转让，如转让公司股份财产所得，由于各国主张的标准不同，一般由双边税收协定具体划分。投资收益包括股息、利息、特许权使用费等。
可见，从国家对内至高主权角度出发，通过税收措施实现对外资的监管是国家主权的体现，国家通过建立税收制度可以实现其经济和社会职能。税收监管制度是国家主权行为，不受他人干涉，所以外来因素介入国家主权问题便会产生正当性的疑问。因此一般认为国家不可能也不应当将涉及税收政策或纳税问题提交国际司法机构或准司法机构评价，而且一般国际投资条约也排除了对东道国税收措施的适用，因为投资条约中简约且格式化的税收措施条款难以处理复杂的税收事项。②但是税收措施的复杂性与主权敏感性并不意味着税收措施完全被排除在法治化之外。晚近的投资实践表明，通过国际条约强化主权国家法治化是必然趋势。③东道国通过吸引外资促进国家经济、社会的发展，这符合其国家利益，但东道国实施税收监管措施又可能对投资者的利益造成影响，投资者常常将东道国税收行为诉诸国际投资仲裁。协调外资保护与东道国税收主权意味着既要维护投资者的利益又要防止仲裁随意涉足东道国税收主权，既要尊重税收主权又要约束税收措施，这便要求在充分肯定东道国税收主权的前提下，利用投资条约促进双方利益的平衡，例如，在投资条约中将税收与征收的概念作区分。
二、征收与国家监管行为标准的界定
如何区分征收行为与东道国监管措施?目前国际法对此并未有明确的定义与评价标准。若投资者对国家监管行为提起仲裁，就会引发国家主权维护和投资者权益保护的冲突，导致国际法不同规则在同一案件中的适用矛盾。因此，有必要对晚近案例中征收与国家监管行为的判断标准进行梳理，为有效解决方案的提出提供论据。
(一)国家才是征收行为的唯一主体
《布莱克法律词典》中将征收(Expropriation)一词解释为“国家政府取得私人财产权利或改变私人财产权利归属的行为”，其含义是国家政府为满足国家或地方利益的需要，凭借其公权力，通过行政、法律或其他手段夺取或者限制自然人、法人和其他组织(包括外国人在内)所拥有的合法私有财产，从而强制性取得或者使用这些财产的行为。
因此，征收行为主体为国家。在晚近申请赔偿数额最大的“尤科斯国际仲裁案”④中，申请人与俄罗斯就尤甘斯克石油天然气公司的股份拍卖是否为国家行为展开了激烈的辩论。而仲裁庭的审理过程以及最终结果也让学者们感到困惑。
在审理过程中仲裁庭确认，存在事实证明拍卖之日俄罗斯政府享有俄罗斯石油公司100％的股份并有权任命其董事会成员，这事实本身并不足以认定俄罗斯石油公司的行为是俄罗斯国家行为。⑤仲裁庭认为，如果不能证明俄罗斯石油公司的行为是受俄罗斯政府指示或控制，那情况将会很复杂。⑥然而，此后仲裁庭却作出了截然相反的裁决，依据是2004年12月23日(拍卖后第4天)俄罗斯总统发表的言论。⑦俄罗斯总统普京曾提到：“关于俄罗斯石油公司收购公司主要资产的问题……本质上该公司是100％国有公司，收购了尤甘斯克石油天然气公司的主要资产。要说的是，在我的观点看来，这一切是完全按照市场方式进行的……国有公司或100％国家控股的公司以及其他市场参与者都拥有这样的权利并可使用这样的权利。这方面我想说的是，各位非常清楚，在20世纪90年代初期我们是如何经历私有化的，使用了各种手段，包括在当时立法下的违法手段，很多市场参与者因此获得了数十亿的国家资产。今天，国家将完全利用合法的市场机制，捍卫自身的合法权益……”⑧
仲裁庭根据这一言论作出结论认为，俄罗斯石油公司通过贝加尔金融集团获得尤甘斯克石油天然气公司的股份是出于国家利益的行为，这种行为和拍卖行为一样属于俄罗斯国家行为。⑨这样的结论显然不能说服俄罗斯以及部分学者。首先，他们认为唯一的证据是口头言论，且没有其他证据佐证；其次，这样的结论缺乏因果关系的推理验证，⑩即总统发言与认定行为归属俄罗斯政府之间出现了连接断层，这是不可接受的，也不具有说服力。
(二)国际法中征收标准的认定
征收可分为直接征收与间接征收。晚近的国际投资争议中，涉及直接征收的争议较少，大多的争议涉及间接征收行为。相对于直接征收行为，间接征收容易与国家为了公共目的而实施的监管行为混淆，监管行为会对投资者的利益造成负面影响，尤其是在发展中国家或经济转型国家，所以涉及税收的国际投资争议及国际法调整现状值得密切注意。
1985年的《多边投资担保机构公约》(以下简称“《MIGA公约》”)中规定了“征收和类似的措施”，“东道国政府采取国内立法或行政措施，或懈怠的不作为，实际上夺取了被保险人对其投资所拥有的所有权或控制权，或其应从该投资中取得的大量收益。但是政府为监管其境内的经济活动而通常采取的非歧视性的普遍适用的措施不在此列”。(11)类似的定义还出现在1992年国际复兴开发银行(WBG)外国直接投资管理指导文件，以及1994年北美自由贸易协定(NAFTA)，以及本案所适用的《能源宪章条约》(ECT)。1961年《关于损害外国人经济利益的国家责任公约草案》(哈佛草案)中，“征收财产”包括了任何不当使用、占有或支配财产而导致所有权人在该干预开始后的合理期间内无法拥有或享有所有权的行为。(12)
与此同时，在国际法中有关国家监管措施(可能影响投资的一类措施)的定义也不够精细。例如《人权和基本自由欧洲公约》(以下简称“《欧洲人权公约》”)的第一议定书第1条确定：“每个自然人或法人都被授予和平地享用其财产的资格。除非为了公共利益并且符合法律以及国际法所规定的条件，任何人都不应当被剥夺其财产。但是，前款规定不应当以任何方式损害一国的如下权利：按其认为必要的方式去强制执行此类法律以便依据一般利益来控制财产使用，或者保证税收或其他捐税或罚金的支付”。(13)类似还有上文提到的《关于损害外国人经济利益的国家责任公约草案》(哈佛草案)中提到的：“通过税收立法无偿征收外国资产或限制所有权和使用权，使资产总价值变化，主管机关为维护公共秩序、卫生、道德所采取的行为，或其他任何基于实现国家正常职能的行为，不应被视为不法行为”。此外，还有1998年经合组织《多边投资协定(草案)》规定，“各方有权实施任何措施保障投资活动在有利于健康、安全及环境保护的条件下实施”。(14)
(三)仲裁实践中的征收与国家监管标准区分
适用上述多重标准使得在理论层面缺乏明确的标准来定义、区分征收与国家监管措施。但征收既然是客观存在，自有其一定的外在表现形式，综合征收仲裁实践，产生了一系列区分征收与国家监管的标准：
1.对财产权利的干预程度
在此背景下存在财产经济价值的大幅度减少，剥夺所有权人所享有的基本权利或在相当长的时间内干扰其权利的实现。如欧洲人权法院在一系列的判决中认定，普通的限制财产权利行为不是征收，征收是发生在投资者绝对地、完全地被剥夺了财产权利的情况下；如果只是减少了其利益，尽管这种减少是显著的，但仍具有可逆性而不能视为存在征收。(15)在“Starrett Housing Corp.v Iran案”中，仲裁庭指出了国家措施对财产权利影响重大的可能性，导致财产权利无法有效利用、无用，并且实际上意味着征收，尽管国家并没有这样的打算。(16)
2.政府措施的性质
即措施的目的和背景。在某些情况下国家采取的措施是为了实现公共目的。许多仲裁裁决认为，国家有权通过非歧视行为实现公共利益，如保护环境、人类健康、安全、保障市场的健全和实现公共政策，并无需补偿这种不可预见的投资影响。但是，当存在国内实践上的差别待遇、明显歧视、保护主义时，国家的监管行为应认定为征收。例如，欧洲人权法院在实践中采取一种做法，即认定征收财产需要合理的、可预见的法律依据。这意味着需要法律的稳定性、透明性以及措施的比例性去判断国家的监管是否违反了公共利益与私人利益之间的平衡。在“James v United Kingdom案”中，仲裁庭指出，立法监管私人所有权和债权制度的公平性是公众关心的问题，因此以这个目的而作出的立法措施可视为以公共利益而采取的措施，即便涉及一些强制性的财产转让。(17)
在“尤科斯国际仲裁案”中，仲裁裁决其中的一个关键点在于俄罗斯当局“具有政治意图(目的)”的“恶意”。仲裁庭认为，俄罗斯政府为打击政敌米哈伊尔·霍多尔科夫斯基，对尤科斯石油公司实施了恶意征收。俄罗斯政府的行为并非为了实现税收目的，而是采用令尤科斯石油公司破产的手段以达到征收其资产，此种做法违反了ECT第13条。
3.与投资者合理期望差异程度
众所周知，公平公正待遇(Fair and Equitable Treatment)是东道国对外国投资者主要待遇标准之一。该待遇标准被规定在ECT第1条第1款，即各缔约国应当遵照该条约的规定，在其境内为其他缔约国投资者的投资创造稳定、公平、透明和有利的条件，这些条件包括承诺给予其他缔约国投资者的投资无一例外的公平和同等待遇。反过来这一待遇的主要内容是保护投资者的合理预期(Protection of Legitimate Expectations)，即东道国采取的措施与对投资者承诺的义务的相容性。例如“Feldman v Mexico案”，申请人对剥夺有关出口税收补偿优惠的合法性提出质疑，NAFTA仲裁庭指出，国家政策、经济或社会方针的变化可能导致某些经济活动的利益受损，甚至无法继续。但最后申请人的申请被拒绝，原因在于仲裁庭不认为监管行为干预了投资者对该组织的控制，且并未导致其无法继续开展公司其他业务。(18)
在“尤科斯国际仲裁案”中，申请人认为公平公正待遇的其他要素为：善意(Good Faith)、法定程序(Due Process)、非歧视(Non-discrimination)和比例性(Proportionality)、程序正当(Procedural Propriety)、听取和出示证据的权利(The Right to be Heard and to Present Evidence)、获取国家适当行政行为的通知(Proper Notice of Administrative Actions to be Taken by the State)、透明度以及不被胁迫和骚扰(Transparency…and Freedom from Coercion and Harassment)。(19)而俄罗斯认为，公平公正待遇也包含了，如申请人存在不法行为，则应当预见其不当行为的后果，因为俄罗斯从没保证会容忍非法的税收优化方案，以及税收立法的适用导致公司破产清算是公认的国家行使监管职权，这在欧洲人权法院的判决中也得到了证实。
该案仲裁庭评价了尤科斯石油公司的行为并指出，该公司本身对其在俄罗斯低税区的行为的合法性就存在疑问。(20)同时，仲裁庭也没有找到令人信服的理由解释尤科斯石油公司为何将一部分数额巨大的款项支付给其前雇员，以及其他可疑问题，申请人也无法证实尤科斯石油公司的某些主要贸易公司已不受其控制。(21)据上述问题，仲裁庭裁定尤科斯石油公司应当预见到俄罗斯当局的负面反应，以及可能采取的调查措施，包括征缴逾期未缴纳的税款。(22)但是，仲裁庭认为，俄罗斯对这些行为的应对措施是不相称的，已经超出了申请人的合理预期，因此认定俄罗斯最终目的不是征缴税款，而是迫使尤科斯石油公司破产并侵吞其有价值的资产。(23)尤其是尤科斯石油公司无法合理预见尤甘斯克石油天然气公司会以如此低廉的价格在疑云重重的情况下被出售，以及尤科斯石油公司从俄罗斯出口时应免于增值税130亿美元(出口增值税应当从预算中退还给出口商或承诺在未来的增值税中退还)。(24)仲裁庭认为，如果没有这两件事情的发生，尤科斯石油公司是能够偿还其所欠的税款，且不论是否合理，尤科斯石油公司都不至于破产和注销。(25)然而，在最后的裁决中仲裁庭指出，俄罗斯违反了ECT第13条征收规定的义务，但仲裁庭已无需判定俄罗斯是否违反了ECT包含的公平公正待遇义务。(26)
随着国际实践的不断推进，近十年来在一些双边协定中开始规范征收与等同于征收的政府措施的影响。例如美国双边投资条约(BIT)新范本，美国与澳大利亚、智利、摩洛哥、新加坡、中美洲国家的自由贸易协定等。这些协定规定征收的定义首先要求关注政府行为的经济效果、与投资者合理预期的差异程度，以及行为的性质，一般情况下以合法目的保障社会公共福利的非歧视性监管行为不构成征收。(27)但是国际实践中与该问题相关的争议数量总体呈上升趋势，所列举的一系列标准显然并非详尽无遗，仍需继续补充。
三、实践中的税收监管与间接征收之争
根据对晚近的投资争议的分析可以发现，仲裁庭对税收措施与征收的区分、认定标准无法统一。例如，过度或重复的税收被视为征收；政府间接参与剥夺外国投资者的财产权利也可能被认定为征收；具有“实质性剥夺”性质的税收措施等于征收等。这些现象导致涉税案件在很大程度上缺乏可预见性，对投资者与东道国均产生巨大影响。
(一)视过度或重复的税收为征收
传统的大规模直接征收如今已被间接“夺取”所代替，即通过环境和社会规则以及税收限制外国投资的经济运作。(28)Wlde与Kolo两位学者将这与他们所描述的国家监管角色转变联系在一起。根据他们的观点，直接公有(Direct Public Ownership)被国家监管职能所取代，他们称之为“国家利用其税收、环境、劳工和社会管理权力的能力”(29)，特别是东欧国家，直到苏联解体前，都通过行使税收权利以有效地策划征收(Engineer an Expropriation)。(30)
晚近的案例在效果上反映了这样一个变化事实：征收不仅是夺取有形资产，还包括以间接形式通过过度征税降低投资的经济价值来夺取。(31)前文中已经提到，国家的税收监管是国家主权的具体表现，一国政府有权通过立法来确定征税的对象、方式、范围和程度，对国家税收监管的限制只能依照国际法或通过国家相互间自愿达成的协定来实现。若国家非歧视性地采取税收措施则不会产生征收的争议，但若税收措施被认定为是过度的或重复的，则等同于征收。
因此，笔者认为，为了达到协调投资者与东道国税收主权利益冲突之目的，税收例外条款的适用不应当是绝对的，而是应当在坚持国家税收主权的基础上，将投资争端中涉及税收的问题加以区分，即区分恶意的税收行为与正常的国家监管性的税收行为，同时对东道国税收措施和程序应提出合理透明度的要求。
(二)涉税问题采取区分态度
通过税收行为实施征收早已在很多案例中提及，包括“Revere Copper & Brass Inc.v OPIC(32)案”，以及晚近的“Goetz v Burundi(33)案”“Link-Trading v Moldova(34)案”“Feldman v Mexico(35)案”“EnCana v Ecuador(36)案”和“尤科斯国际仲裁案”。这些案件中，仲裁庭对涉税问题的考量都采取了区分态度。
在“Revere Copper & Brass Inc.v OPIC案”中，申请人Revere Copper公司的一家子公司RJA与牙买加政府签订了一份特许权协议。协议规定了在该特许权有效存续期内，牙买加政府应确保税收和其他费用的稳定性。但在1974年，牙买加政府违反特许权协议，大幅增税并提高其他费用。该公司认为难以继续经营因而停止营业，并依据其与海外私人投资公司(Overseas Private Investment Corporation，OPIC)签订的投资保险合同进行索赔。该保险合同涵盖征收险。申请人认为，牙买加政府1974年的增税行为违反了1967年的特许权协定，效果等同于征收。同时，仲裁庭认为，对投资征税本身不违反国际法，但政府采取的措施阻碍了申请人对其财产的使用、处分，或者对经营财产实行有效的控制，损害了其投资的经济价值。(37)根据仲裁庭的观点，剥夺投资者享有其投资经济价值的权利这一行为，本身违反了OPIC投资担保下的政府契约承诺。(38)仲裁庭还指出，国家可以在任何时间进行税收立法，从而凌驾于私人契约，但如果这种情况根据国际法需要支付补偿金的话，则不能剥夺各方获得补偿权。(39)
同样在“Goetz v Burundi案”中，仲裁庭裁定，未来的(而非可追溯的)税收减免和关税豁免(40)实际上是比利时与布隆迪BIT下对申请人财产的征收。布隆迪违反该BIT中应承担的国家义务，采取类似剥夺投资者或限制其财产权行使的措施。如果布隆迪未在作出决定通知书后4个月内提供充分及公平的补偿，或授予新的证书，那将被认为违反了国际法。(41)
上述案例的裁决表明，政府间接参与剥夺外国投资者的财产权利可能涉及征收，从而被视为恶意的税收行为，导致征收的结果认定。在“Feldman v Mexico案”中，渐进征收(Creeping Expropriation)的出现给理论界及实务界提供了新的启发。仲裁庭认为，渐进征收是很自然的由税收措施演变为征收的情况，这种措施设置的目的是达到征收的效果，属于征收。(42)仲裁庭还认为，如果税收措施的征收性质在最初并不明显，但经过一段时间的实施后也可能被定性为“Creeping”，即便在本质上仍是不明显的，也将因为产生的结果而被纳入“征收”或“相当于征收”的概念范畴。(43)
根据仲裁庭的观点，习惯国际法认为税收措施可以是间接的或渐进的征收，但是合法征税与征收之间的界限应被绘制出来。基于《美国外交关系法第2重述》，仲裁庭认为：“一个国家对财产的征用负有责任……当外国投资者财产被税收约束……那是征收，或阻碍、无理干扰，或不适当地延迟对财产的有效享有，或从国家领土移除出去……一个国家不对因善意的一般税收造成的财产损失和其他经济劣势负有责任……这是一普遍接受的国家监管权(Police Power)，如果它不是歧视性的……”(44)
仲裁庭随后描述了什么情况下国家可能会迫使公司破产或显著降低其经济利益。仲裁庭认为，征收性赋税可能是“拒绝接触(Denial of Access)基础设施或必要的原材料，实施不合理的监管制度”导致的结果，这样的行为将违反国际法，“与此同时，政府以更广泛的公共利益出发，通过环境保护、修立税收制度、授权或撤销政府补贴、增加或减少关税水平(Tariff Level)、加强区分监管和类似行为等行事应当是自由的”。在仲裁庭看来，“如果任何受到不利影响的企业都寻求赔偿，那么合理的政府监管本身就无法实现，并且……习惯国际法也承认了这点”。(45)
类似的情况还包括“Link-Trading v Moldova案”，仲裁庭认定财政措施仅在滥用(Abusive Taking)的情况下才被视为征收。根据仲裁庭的观点，“滥用”的情况具体指国家采取了不公平的行为对待投资，即采取了性质或实施方式上具有任意性或歧视性的措施，或采取的措施违反国家关于投资所承担的义务。(46)在最后结论中，就申请人是否遭受征收这一问题，仲裁庭并未支持申请人认为的商品价格平均增加44％会对其在市场上的竞争力产生不利影响且效果等同于征收这一观点。根据仲裁庭的观点：“因新的税收措施造成申请人的损失不足以构成征收，否则，这个概念将被无限扩大，因为大多数税收措施对纳税人都有影响。为了证明存在征收，申请人须证明所投诉的措施直接导致了其投资被剥夺。但本案申请人没有履行其因果关系的证明责任。”
在“EnCana v Ecuador案”中，仲裁庭采取了更为保守的方法解释国家税收主权的行使，认为一般税收不能构成征收。这种观点最早出现在1932年的“Kügele v The Polish State案”中。(47)从征收角度理解，税收措施是一个特殊的范畴。国家的税收立法对一类人在某些特定的交易中创设了向国家纳税的法律责任，征缴的税款用于公共用途，本质上这样的立法不是对财产的占有；如果是，那么一个被国际法普遍认可的国家特权将因征收而被否定。(48)根据仲裁庭的观点，只有当税法是非正常的，由此而来的惩罚性或任意性赔偿才导致征收问题的出现。(49)然而这并非该案所涉及的问题，仲裁庭认为，“拒绝增值税退款交易金额的10％并没有导致EnCana的全部或重要部分的投资效益被拒绝”。(50)
需要指出的是，在什么程度被视为从投资者处获取“太多”存在一些争议，通常仲裁庭以“实质性剥夺”(Substantial Deprivation)作为考查要素。根据现有观点认为，这种要素要求剥夺是严重的、基本的或实质性的且不是短暂的。然而尽管在概念上已经有明确的定义，但在实践中仍会因为某些情况导致适用的不一致。例如“EnCana v Ecuador案”仲裁庭裁定剥夺10％不构成征收，这里不存在明确的数值认定是否更大比例的剥夺将被视为征收。
虽然“实质性剥夺”是确定税收措施是否等于征收的既定规则，但也需注意该规则的适用前提是需满足主体措施符合“税收措施”的条件。例如“RosInvestCo.UK Ltd.V Rissia案”“Quasar de Valores SICAV S.A.V Rissia案”和“尤科斯国际仲裁案”的情形。
在“RosInvestCo.UK Ltd.V Rissia案”中，申请人质疑在英国与苏联1989年BIT下俄罗斯政府对尤科斯石油公司作出的税务处罚行为不合法，是征收行为。通过调查俄罗斯的税法实施和其对尤科斯石油公司的纳税评估以及拍卖行为，仲裁庭认为俄罗斯的行为不是善意的，因而是征收行为。(51)根据仲裁庭的观点，俄罗斯政府采取的措施不能被定性为税收措施，因此不需要做“实质性剥夺”的考量。仲裁庭指出，“国家拥有广泛的自由实施和执行税法，即使导致实质性剥夺并且无赔偿”，但需要审查被申请人的措施在这种自由裁量权下是否合理。对此，仲裁庭提到，考虑到俄罗斯税法的应用、纳税评估和拍卖，被申请人对尤科斯石油公司的行为不能被认定为是根据其主权而采取的税法适用或执行情形。(52)
在“Quasar de Valores SICAV S.A.案”中，根据1991年西班牙与苏联BIT，申请人同样声称俄罗斯政府对尤科斯石油公司的征税只是一个借口，目的是为了夺取其资产。仲裁庭认可“RosInvestCo.UK Ltd.案”中认定的“国家拥有广泛的自由实施和执行税法，即使导致实质性剥夺并且无赔偿”，然而根据仲裁庭的观点，这不应导致产生任何“认为国家拥有决定是否采用投资条约的自由裁量权”的混乱想法。此外仲裁庭还讨论了简单地标注一项措施为税收是否会将这个措施纳入“实质性剥夺”考量的问题。仲裁庭认为，附带损害和有目的剥夺之间存在天壤之别。没有哪个东道国的实践会体现他们的国内法院在描述投资者财产被剥夺的影响中用“税收”一词多于“破产”，如果这种体现足够多，那么通过国际法保护投资便形同虚设，因为东道国会很快学会规避责任粉饰不良的措施，或许最热门的措施便是利用税收。所以当国家同意国际司法机构及准司法机构的管辖时，须接受这些国际司法机构及准司法机构对争议行为进行具体的判断，而不是被简单标注所左右。(53)
四、投资条约中税收措施的可仲裁标准
税收措施是否属于仲裁范围，这在国际投资条约和国际仲裁中已有一定的考量。在国际投资条约中大多会就税收问题设置排除条款，或限制性排除规定，当然也存在不作任何限制或排除规定的设置。而在仲裁实践中主要分两种情形：一是对税收措施结果转化为征收设置高标准；二是与一般国家行为采用相同标准。但现有规定及实践并不具有普遍适用性，因此，可考虑东道国主管税务机关的处理前置，或限制仲裁范围只就东道国国内程序问题进行审查。
(一)投资条约中税收措施条款
晚近的投资条约对税收措施的保护程度各有不同(54)：
1.投资条约中包含了排除税收的条款
即排除了投资条约对税收事项的适用，而这大多与最惠国待遇和国民待遇条款相关。这种方法与认为“国家在财政制度上的控制权是其主权的关键”这一观点相一致。例如2006年法国BIT范本第4条规定，本条款(国民待遇与最惠国待遇)不适用于税收争议。(55)2007年挪威BIT范本注释明确指出原则上涉及税收的争议只能由国内法院处理，投资协定不应当处理税收问题。(56)再如1999年阿根廷——新西兰BIT第5条第2款规定：“本协定规定不适用于任何缔约方领土内的税收事项。此类税收事项应当由各缔约方的国内法以及缔约方之间缔结的任何涉税协定的规定调整。”(57)笔者认为，由于这种做法将外资保护完全国内法化，可能导致外资保护有名无实，其基本逻辑在于东道国国内司法机构可能会出于国家主权利益的考虑而作出有利于东道国的裁判。
2.投资条约中没有限制或排除税收措施
例如，1992年美国——俄罗斯BIT便没有涉及税收措施的条款。这样的做法从国际法上给予投资者最大程度的保护，仲裁庭很容易对税收措施引起的争议作出有管辖权的裁决。原因在于，并非税收行为本身可仲裁，而是这种措施行为对投资者产生的影响导致了争议可被仲裁。因此也使得东道国的税收主权可能受到挑战。
3.投资条约中设置了限制性排除规定
理论上，一项涉税争议只要与投资有关，投资者即可根据投资条约的相关规定将争议诉至国际仲裁。然而，大部分国际投资条约的条文简洁，对一些概念与规则适用没有明确的阐述，这就给仲裁庭在条约解释上提供了较大的自由裁量权。对于东道国而言，这种情况无疑会极大地限制了东道国利用其税收政策维护其自身利益。因此，许多国家在签订国际投资条约时，为了平衡外国投资者与东道国的利益，通常设定税收例外条款。如ECT第21条(1)，NAFTA第2103条，以及美国BIT范本第XIII条，都规定了在何种情况下的税收行为可被仲裁。
NAFTA规定，双方一致同意认为税收不具有征收性质对该征收进行的仲裁申请会被禁止。鉴于这种规定在一定程度上给予东道国相应的主动权，有观点便认为，若东道国否定了税收措施构成征收行为，则投资者就无法对该措施提起仲裁。ECT第21条第5款也作了与NAFTA相似的规定，赋予了缔约国的主管税务机关以极大的权威去认定一项税收措施是否构成征收。(58)但NAFTA与ECT不同的是：NAFTA第2103条第6款规定，“如果适格主体不同意考虑，或者同意考虑，但在该事项提交后6个月内仍未能就有关措施不构成征收发表赞同意见，则投资者可以依据第1120条将其请求交付仲裁”；ECT规定的是“只有在缔约方于规定期限内(通常为6个月)未能达成决定或者无法就该税收措施是否构成征收达成一致意见的情况下，该事项才将根据条约规定的争议解决机制移交仲裁”。可见NAFTA给予东道国税收性质认定的权利更大，而ECT则将认定权最终归到仲裁庭，减弱了东道国的认定权。
同时，笔者在前文中已经提及，2004年、2012年美国BIT范本规定了征收的规定适用于税收措施，但申请人只有在满足特定前提的情况下才能提交仲裁：一是须先以书面形式知会缔约双方的主管税务机关有关税收措施是否涉及征收的问题；二是自接到知会函之日起180天内，双方主管税务机关无法就税收措施是否为征收达成合意的。这两个条件也都有利于东道国。除此之外，《欧洲人权公约第一议定书》也承认，税收作为国家干预私人财产权益的合法权力，受该公约保障。例如在“Hentrich v France(59)案”中，申请人认为政府根据相关税收立法而行使的先买权是武断的，并非出于公共利益目的。仲裁庭认为公共利益的概念有必要保持宽泛性。
(二)仲裁实践中税收措施转化征收的标准
在目前的投资仲裁实践中，仲裁庭在处理税收问题上主要分两种情形：一是将税收措施结果转化为征收的标准设置得更高；另一种是适用同一般国家行为转化为征收相同的标准，无论争议措施是什么。
1.对税收措施采用更高的标准
税收措施条例与主权之间狭窄的关系导致了一些仲裁庭采取一种更加“恭顺”的方法(Deferential Approach)。前文中已经提及，在“En Cana v Ecuador案”中，仲裁庭认为，从征收角度看，税收属于特殊的范畴，税法给一类人就某些特定的交易类别向国家支付税款创设了法律责任，将收取的税款用于公共用途。这种法律本身并不是对财产的占有；如果是，那么一个国家的普遍特权将因征收的原因而被否定，而这在案中是不可能的。只有当税法或惩罚性赔偿金是非正常的，仲裁庭才会将之认定为征收。(60)它进一步强调，在缺乏东道国具体承诺的状态下，外国投资者在投资期间既没有权利也没有任何合理的期望确信东道国的税收制度不会改变。不合理的税收措施将降低企业从投资中获得的经济利益。只有在极端的案件中，税收行为才可以被视为相当于征收的效果。(61)
在“Link-Trading v Moldova案”中，双方的争议在于关税和税收豁免问题，该案的仲裁庭似乎也认为，从本质上讲税收应做特殊处理(Taxation Warranted Special Treatment)。仲裁庭指出，关税政策显然属于国家监管权力的问题(62)，并强调，作为一般问题，税收措施只有在被发现滥用性夺取(Abusive Taking)时才被视为征收。(63)
2.对税收适用与征收相同的标准
采取这种认识的仲裁庭认为，征收的一般原则完全能够公正处理税收措施问题。“Feldman v Mexico案”的仲裁庭认为，在东道国通过歧视性或任意的方式实施“充分限制”措施时，税收措施可能被视为征收，则投资者就有既得权利。然而仲裁庭在结合以下几点考虑的基础上，发现并没有构成征收(64)：并非投资者经历的每一个商业问题都是NAFTA第1110条下的征收；NAFTA和国际习惯法不要求国家允许“Grey Market”香烟出口；相关法律在任何时候都没有给墨西哥香烟经销商权利以出口香烟；申请人的投资仍然处于申请人的完全控制之下。
在“Paushok v Mongolia(65)案”中，仲裁庭基于其对“EnCana v Ecuador案”的解释(Interpretation)，拒绝了申请人的分析。被申请人认为，在“LG&E v Argentina案”中一般原则适用于征收诉求(Expropriatory Claims)(66)，因此，无法被认为是征收的措施是指：基本上没有剥夺投资者投资的整个收益(没有实质性的影响转化为对投资控制权的丧失)；考虑到措施是在解决问题，并非不成比例地行使国家权力，并不是永久性的。该案仲裁庭很大程度上基于专家对受措施影响下投资盈利能力的承认拒绝了征收诉求，支持了被申请人提出的抗辩。(67)
在“Occidental v Ecuador(68)案”中，仲裁庭也适用一般征收的门槛(69)，并基于在“Metalclad v Mexico案”中的分析，发现被诉措施“相当于征收”。仲裁庭认为，NAFTA下的征收不仅包括开放、故意以及承认征用财产，如基于东道国的利益直接征收、强制转移所有权，同时也包括隐蔽性的或附带性的干涉财产的使用，导致所有权人的全部或部分权利行使被剥夺，或财产的合理经济预期受损失，尽管争议措施可能对东道国也无益。(70)
在实践中，不同方法在处理投资仲裁中的税收问题产生了相互矛盾的结果。“Paushok v Mongolia案”的仲裁庭考虑到其他矿山在相关税法下能正常运作，投资者并未丧失投资的控制权，尽管有措施，投资者还是有利润，因此拒绝了申请人针对征收的诉求。同样的，“EnCana v Ecuador案”的仲裁庭也发现投资者仍在获利是一个相关的考虑因素。(71)
相反，在“Revere Copper Brass Inc.V OPIC案”中，仲裁庭发现，征缴新的生产税阻碍了Revere对其财产的大部分进行处分的有效控制，尽管投资者仍获利，但还是属于征收。(72)
晚近的投资争议裁决根据适用与征收相同的标准的方法，致力于寻求东道国措施的影响，而非只寻求作出一个裁决。在“Quasar de Valores SICAV S.A.案”中，仲裁庭认为，如果税收行为被确定为是税务机关设计以引起一系列超出法律约束的措施，那么就可能被认定为是征收。(73)这种方法可以称为目的性方法(Purposive Approach)。
在“尤科斯国际仲裁案”中，仲裁庭采取了同样的目的性方法。如果俄罗斯的目的是征税，那为什么会对尤科斯石油公司采取那样的行为?(74)仲裁庭认为，俄罗斯的主要目的不是征税，而是使其破产，从而占有其丰厚的资产。(75)鉴于此，仲裁庭认为，虽然俄罗斯没有明显地对尤科斯石油公司或其股东采取征收措施，但俄罗斯的措施产生的影响相当于征收。(76)该案与“Quasar de Valores SICAV S.A.V Russia案”同属一个系列，皆是由尤科斯事件引起的，因此在事实认定上采取了相似的方法。
虽然基于国家税收主权原则税收措施不可被仲裁，但不论是国际习惯法还是条约解释上似乎也没有给仲裁庭在征收问题上提供对税收行为采取更高标准的基础。如何在确保东道国税收主权的前提下平衡投资者与东道国的利益，换言之，应怎样规制投资者的滥诉，以及东道国借税收之名行征收之实等行为?笔者认为，无论是对税收适用与征收相同的标准，或是更高的标准，还是尤科斯事件相关案件采取的目的性解释方法，最终都是在具体案件中尽可能地寻求投资者权益与东道国主权利益的平衡。在不同案件中，每一种方法都有其存在的合理性。也正因此，在国际投资仲裁领域，涉税案件缺乏一种稳定的可预见性结果。当然，这种情况的出现也跟仲裁的特殊性有关，仲裁庭的组成人员不同，对不同案件的裁断很可能互相矛盾。
据此，笔者认为，涉税案件中税收例外条款的适用应当考虑国家主管税务机关的处理前置。国家税收监管是国家依据其主权而行使的独占性权利。主权是国家最根本的权利，是国家行使立法权、行政权、执法权的依据，仅国家才能享有主权并行使主权。而税收主权是国家主权的派生权利，因此只有国家才能享有并行使，国家行使税收监管的依据便是主权的行使。国家可以向负有纳税义务的主体征税，这种征税权的行使是强制的，并且是无偿的。若东道国确实出于税收征缴或税收处罚的目的，但行为超出了合理的范围，一刀切似的认定为征收，就容易引发征收与税收的混战，也让东道国无法认同。因为若认定为征收行为，则根据投资条约对外资的征收行为是不可取的，东道国一方会认为引入外资却无法监管，与其初衷不符，也觉得冤枉。本质上，贸易、投资类条约便是国家对外国和外资的一种有限制的监管权让步，那么对外资的税收行为，应当考虑东道国国内税务机关的介入，正如美国2004年、2012年BIT范本中强调的缔约国相关政府机构的介入。或者，先通过国内法程序进行合法、合理性审查，国际司法机构及准司法机构应当在国内程序结束后，仅就国内程序处理结果的合理性进行审查，而非审查合法性，因为审查东道国税收行为的合法性可能会引发挑战东道国司法主权的新问题。
五、结语
近些年来，随着经济全球化的发展和国际投资的增加，与外资相关的税收问题不断出现在国际投资争议中，而一直以来的税收主权绝对豁免也在国际投资领域被突破。一般来说，谨慎的投资者往往会考虑到在东道国投资过程中可能出现税收制度改变。(77)税收制度的根本性转变可能会给投资者带来灾难性的后果。通过分析晚近的投资争端可以发现，仲裁庭对税收措施可能被认定为征收的现象已不陌生。然而，在平衡投资条约下投资者权益与允许国家规范自己的税收事务的国家利益上，仲裁庭采取的方式并无一致性，甚至截然不同。
根据本文的分析论证，笔者得出的结论是，目前国际法在理论层面缺乏统一明确的定义与评价标准以区分征收与国家行使税收主权对外资进行监管措施。此外，在目前一些国家中存在经济与政治分歧导致无法完成涉及该问题协定的达成和实施。解决征收与一般国家税收措施的关系之目的在于执法实践，以及制定一系列的标准检测国家税收行为的征收化效应。但是缺乏统一的实践做法在很大程度上引起了解决投资争议操作过程中的显著差异，导致征收与政府税收措施的分界线不够清晰，需要依赖于具体案件事实的认定、规则的适用和作出的裁判。笔者认为，各国可以就投资争议中的税收问题进行可仲裁范围的约定或限制，例如，将税收立法以及税收措施排除在投资仲裁之外，仅就东道国税收执法程序的透明度问题进行监管，对其是否合理、是否具有歧视性作出判断。
国际投资仲裁的不确定性，多数情况都可能会产生东道国投资义务的违反，导致投资争议。若前述的约定或限制无法达成，则可以在涉及税收争议案件的审理过程中参照国际贸易法的贸易救济机制，尤其是面对渐进征收问题，对立法具有普遍适用性还是具有明确的针对性进行判断。但这样必然要对实体规则进行审议，此又侵犯了东道国立法主权。笔者认为：这种情况下可以启用国家与国家之间的争议解决机制，采取“外交保护”这一解决方式，充分、积极发挥国家的力量，维护本国投资者的海外投资利益；或者在投资协定中明确税收争议不适用投资争议解决机制，而应通过协商的方式予以解决。
注释：
①参见付志宇：《国际税法》，清华大学出版社2015年版，第5页。
②参见蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，《武大国际法评论》(第13卷)2010年第2期。
③同注②。
④Hulley Enterprises Limited(Cyprus)v.The Russian Federation,UNCITRAL,PCA Case No.AA 226; Yukos Universal Limited(Isle of Man)v.The Russian Federation,UNCITRAL,PCA Case No.AA 227; Veteran Petroleum Limited(Cyprus)v.The Russian Federation,UNCITRAL,PCA Case No.AA 228.
⑤See supra note ①,Hulley Enterprises Limited(Cyprus)v The Russian Federation,Final Awards(2014),para.1468.
⑥Id.,para.1469.
⑦Id.,para.1004.
⑧Иван Гудков,"Решение Гаагского арбитража по делу 'бывшие акционеры ЮКОСа против России':ДЭХ 'что дышло,куда повернешь туда и вышло'?",Вся Европа,http://old.mgimo.ru/alleurope/2006/92/article-10a.html,accessed by Dec.12,2017.
⑨See supra note ② para.1472.
⑩Иван Гудков,"Решение Гаагского арбитража по делу 'бывшие акционеры ЮКОСа против России':ДЭХ 'что дышло,куда повернешь туда и вышло'?",Вся Европа,http://old.mgimo.ru/alleurope/2006/92/article-10a.html,accessed by Dec.12,2017.
(11)《MIGA公约》第三章第11条第2款。
(12)Слеженков В.В.,"Косвенная национализация иностранных инвестиций и регулятивные меры государства:некоторые проблемы квалификации",2(5)Форум 148(2015).
(13)《欧洲保障人权和根本自由公约》之议定书，第1条。
(14)OECD Authors,"'Indirect Expropriation' and the 'Right to Regulate' in International Investment Law",International Investment Law:A Changing Landscape,2005,pp.45-72.
(15)Helene Ruiz Fabri,"The Approach Taken by the European Court of Human Rights to the Assessment of Compensation for 'Regulatory Expropriations of the Property of Foreign Investors'",11 N.Y.U.Envtl L.J.148(2002-2003).
(16)Фархутдино И.З.,Международное инвестиционное право:теория и практика применения,Волтерс Клувер,2005,pp.268-269.
(17)Helen Mountfield,"Regulatory Expropriations in Europe:The Approach of the European Court of Human Rights",11N.Y.U.Envtl L.J.136(2002-2003).
(18)OECD Authors,"A Companion Volume to International Investment Perspectives:Fair and Equitable Treatment Standard in International Investment Law",International Investment Law:A Changing Landscape,2005,pp.78-133.
(19)Hulley Enterprises Limited(Cyprus)v.The Russian Federation,UNCITRAL,PCA Case No.AA 226.Final Awards(2014),para.1484.
(20)Hulley Enterprises Limited(Cyprus)v.The Russian Federation,UNCITRAL,PCA Case No.AA 226.Final Awards(2014),para.1576.
(21)Id.,para.1576.
(22)Id.,para.1577-1578.
(23)Id.,para.756,1579.
(24)Id.,para.1579.
(25)Id.,para.1579.
(26)Id.,para.1585.
(27)OECD Authors,"'Indirect Expropriation' and the 'Right to Regulate' in International Investment Law",International Investment Law:A Changing Landscape,2005,pp.45-72.
(28)Thomas Wlde & Abba Kolo,"Investor-State Disputes the Interface between Treaty-Based International Investment Protection and Fiscal Sovereignty",35(8/9)Intertax 424(2007).
(29)Id.
(30)Thomas Wlde & Abba Kolo,"Confiscatory Taxation under Customary International Law and Modern Investment Treaties",OGEL Archive issue,2002,http://www.ogel.org/article.asp?key=808,accessed by May 1,2023.
(31) Erman ,"Taxation of Foreign Investments under International Law:Article 21 of the Energy Charter Treaty in Context",for Energy Charter Secretariat,June 2015,https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Thematic/Taxation_of_Foreign_Investments_2015_en.pdf,accessed by May 1,2023.
(32)Revere Copper & Brass Inc.v.OPIC,Award(1978).
(33)Antoine Goetz et consorts v.République du Burundi,ICSID Case No.ARB/95/3,Award(1999).
(34)Link-Trading Joint Stock Company v.Department for Customs Control of the Republic of Moldova,UNCITRAL,Final Award(2002).
(35)Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Award(2002).
(36)EnCana Corporation v.Republic of Ecuador,LCIA Case No.UN3481,UNCITRAL,Award(2006).
(37)Revere Copper & Brass Inc.v.OPIC,Award(1978),para.55.
(38)Id.,para.46-47.
(39)Id.
(40)Thomas Wlde & Abba Kolo,"Confiscatory Taxation under Customary International Law and Modern Investment Treaties",OGEL Archive issue,2002,http://www.ogel.org/article.asp?key=808,accessed by May 1,2023.
(41)Antoine Goetz et consorts v.République du Burundi,ICSID Case No.ARB/95/3,Award(1999),para 137.
(42)Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Award(2002),para 101.
(43)Id.
(44)Id.
(45)Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Award(2002),para.103.
(46)Link-Trading Joint Stock Company v.Department for Customs Control of the Republic of Moldova,UNCITRAL,Final Award(2002),para.64.
(47)Thomas Wlde & Abba Kolo,"Confiscatory Taxation under Customary International Law and Modern Investment Treaties",OGEL Archive issue,2002,http://www.ogel.org/article.asp?key=808,accessed by May 1,2023.
(48) Erman ,"Taxation of Foreign Investments under International Law:Article 21 of the Energy Charter Treaty in Context",for Energy Charter Secretariat,June 2015,https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/Thematic/Taxation_of_Foreign_Investments_2015_en.pdf,accessed by May 1,2023.
(49)EnCana Corporation v.Republic of Ecuador,LCIA Case No.UN3481,UNCITRAL,Award(2006),para 177.
(50)Id.
(51)RosInvestCo.UK Ltd.v.The Russian Federation,SCC Case No.V079/2005,Final Award(2010),para.558-581.
(52)RosInvestCo.UK Ltd.v.The Russian Federation,SCC Case No.V079/2005,Final Award(2010),para.580.
(53)Quasar de Valores SICAV S.A.v.The Russian Federation,Award(2012),para.180.
(54)United Nations,"UNCTAD Series on Issues in International Investment Agreement:Taxation",UNCTAD/ITE/IIT/16,https://unctad.org/publication/taxation,accessed by May 1,2023.
(55)"2006 France Model BIT",https://www.italaw.com/documents/ModelTreatyFrance2006.pdf,accessed by Mar.2,2018.
(56)2007 Norway BIT Model,Comments,Part 4.5.5.参见蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，《武大国际法评论》(第13卷)2010年第2期。
(57)参见蔡从燕：《国际投资条约实践中的税收措施问题》，《武大国际法评论》(第13卷)2010年第2期。
(58)参见石俭平：《国际投资条约中的征收条款研究》，上海社会科学院出版社2014年版，第152页。
(59)Hentrich v.France,Judgement of ECHR,Application No.13616/88(1994).
(60)EnCana Corporation v.Republic of Ecuador,LCIA Case No.UN3481,UNCITRAL,Award(2006),para.177.
(61)Id.,para.173.
(62)Link-Trading Joint Stock Company v.Department for Customs Control of the Republic of Moldova,UNCITRAL,Final Award(2002),para.68.
(63)Id.,para.64.
(64)Marvin Roy Feldman Karpa v.United Mexican States,ICSID Case No.ARB(AF)/99/1,Award(2002),para.110.
(65)Paushok v.Mongolia,UNCITRAL,Award on Jurisdiction and Liability(2011).
(66)LG&E v.Argentina,ICSID Case No ARB/02/1,Award on Liability(2006).
(67)Paushok v.Mongolia,UNCITRAL,Award on Jurisdiction and Liability(2011),para.330-336.
(68)Occidental Petroleum Corporation v.Ecuador,ICSID Case No ARB/06/11,Award(2012).
(69)Id.,para.453-455.
(70)Metalclad Corporation v.United Mexican States,ICSID Case No ARB(AF)/97/1,Award(2000),para.103.
(71)EnCana Corporation v.Republic of Ecuador,LCIA Case No.UN3481,UNCITRAL,Award(2006),para.174.
(72)Revere Copper & Brass Inc.v.OPIC,Award(1978),para.56.
(73)Quasar de Valores SICAV S.A.v.The Russian Federation,Award(2012),para.48.
(74)Yukos Universal Limited(Isle of Man)v.The Russian Federation,PCA Case No AA 227,Final Award(2014),para.755.
(75)Id.,para.756,1579.
(76)Id.,para.1579.
(77)Paushok v.Mongolia,UNCITRAL,Award on Jurisdiction and Liability(2011),para.302.
