摘要：我国互联网行政许可事项的设定面临着法律规范层级与许可事项重要性不匹配、法律规范稳定性与互联网高速发展不相容、许可事项碎片化与互联网有效治理不和谐等多重困境。互联网行政许可事项的设定需回应“因何设定”的实质逻辑和“如何设定”的形式逻辑。在实质逻辑面向上，立法者需要区分互联网基础服务领域的许可事项和“互联网+”领域的许可事项，进行功能分析的二阶判断。在形式逻辑面向上，互联网行政许可事项存在“特有型”和“交叉型”两类方式。在“辅助性原则”和回应型法的指引下，互联网基础服务领域的许可事项和“互联网+”领域的许可事项需要分别匹配“特有型”和“交叉型”的设定方式，保证许可设定权限合法和事项重要性程度匹配，遵循“同一性原则”合理选择法条类型，以实现实体领域行政许可事项与互联网行政许可事项的体系衔接。
关键词：互联网行政许可；行政许可事项；行政许可设定；互联网法
在互联网时代，互联网与经济社会各领域深度融合，掀起新一轮科技革命。“信息革命则增强了人类脑力，带来生产力又一次质的飞跃，对国际政治、经济、文化、社会、生态、军事等领域发展产生了深刻影响。”在网络社会，人们通常穿梭于自然、社会和虚拟“三个世界”之间。在此背景下，互联网技术和数字经济的快速发展对政府治理能力提出严峻挑战。行政许可作为政府直接管理经济活动和社会事务的重要方式，也是政府规制互联网的重要手段。这种传统的适用于实体领域的行政规制工具如何与新兴的互联网社会实现有机融合，仍需要深入研究。实践中，政府运用行政许可去规制互联网仍然遵循着实体领域行政许可设定的制度惯性，缺少对互联网行业特质、互联网运行规律、数字经济属性的充分关注，于是作为传统规制工具的行政许可与作为新兴规制对象的互联网之间就容易存在结构和功能上的匹配不良。一方面，互联网的虚拟性、跨地域性等特征可能导致传统上以实体领域活动为规制对象的行政许可丧失“控制力”，难以有效实现行政许可的规制目的；另一方面，政府若将传统上针对实体领域的行政许可设定规则直接运用到新兴的互联网领域，则可能忽视互联网发展规律，进而遏制互联网技术的创新和数字经济的发展。在今天深入推进数字经济、数字社会、数字政府的建设过程中，互联网行政许可事项设定的内在逻辑及其优化进路是具有较高现实意义和学术价值的讨论话题。
当前，学界对于互联网行政许可的研究聚焦于三个方面：其一，互联网背景下的行政审批制度改革。该议题将互联网作为时代背景，意在讨论互联网技术对于行政许可制度运行的工具性价值。其二，网络空间的法律规制。该类研究侧重于从宏观层面研究网络空间的规制理念，介绍适用于网络空间的包括行政许可在内的不同规制工具，相关论述较为抽象。其三，对某个互联网具体领域的行政许可进行分析与检讨，诸如对网约车、网络出版、网络游戏等具体领域的互联网行政许可事项展开研究。总体而言，此三类研究深化了互联网行政许可的理念和制度建构，推进了我国网络法研究深度，但以上研究主要侧重于宏观层面的理念探讨和微观具体事项的个别论证，缺少在中观层面对互联网行政许可进行针对性研究和全景式观察，疏于建构互联网行政许可设定的一般法律规则和基础理论。在行政许可制度中，行政许可事项设定是最基础的学术议题，也是一个“世界性难题”。新兴的互联网领域更是如此。当前互联网行政许可事项的设定面临哪些现实困境，有何内在逻辑，哪些互联网事项可以设定行政许可，设定标准是什么？这些问题至今尚未有清晰的理论分析与表达。本文拟从互联网行政许可的基础性问题入手，分析互联网行政许可事项设定的现实困境与内在逻辑，揭示互联网行政许可事项“因何设定”和“如何设定”，阐述互联网行政许可事项设定的优化进路。
一、互联网行政许可事项设定的内在困境
我国已制定一系列网络法律规范，行政许可是其中常见的规制手段。通过梳理北大法宝数据库中涉及互联网行政许可的法律规范可发现，我国互联网行政许可的事项设定存在法律规范层级与互联网行政许可事项重要性程度的不匹配、法律规范稳定性与互联网高速发展的不相容、许可事项碎片化与互联网有效治理的不和谐等问题。
（一）法律规范层级与许可事项重要性程度的不匹配
互联网行政许可事项设定需要符合《行政许可法》确立的行政许可设定体制，并符合法律规范位阶的基本法理。在法律规范层级问题上，存在两个层面的要求：其一，设定行政许可本质上是一项立法活动，因此设定互联网行政许可事项也需要符合《行政许可法》规定的立法权限。涉及“重要事项”的立法需要符合法律保留原则。《行政许可法》第14、15条规定，法律、行政法规和地方性法规可以设定常设性行政许可，国务院决定和地方政府规章可以设定临时性行政许可。设定互联网行政许可必须具有相应的立法权限，这是依法行政原则的基本要求。其二，互联网行政许可事项的重要性应当与法律规范的层级呈正相关关系，即许可事项越重要，法律规范层级越高。换言之，法律规范与许可事项之间的匹配应当符合“重要性标准”。重要程度最高的事务应当是法律专属立法事项，重要程度相对较低的事务则是行政法规等其他中央立法事项。在中央立法层面，规制重要事项的互联网行政许可应当由法律设定，其他相对不重要的事项可以由行政法规设定，临时性的事项则可以由国务院决定设定。
当前我国互联网行政许可事项的设定在依法行政原则和“重要性标准”两个层面都存在着瑕疵。一方面，相当一部分互联网行政许可的事项设定不符合立法权限。我国互联网管理立法层级普遍较低，当前，我国仍有相当一部分互联网行政许可事项是由部门规章设定。例如，国家食品药品监督管理总局制定的《互联网药品信息服务管理办法》第6条设定了“互联网药品信息服务许可”，部门规章设定互联网行政许可事项的现象并不少见。另一方面，法律规范层级与互联网行政许可事项之间存在明显的重要性不匹配，存在“重要性倒置”现象。在法律层面，仅有三部法律设定了互联网行政许可事项。大多数互联网行政许可事项都是由行政法规、国务院决定或部门规章设定，其中不乏影响全国乃至国际的重要事项。例如，域名系统关涉互联网的正常运转乃至全球网络“争霸”，但却是通过《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》和部门规章《互联网域名管理办法》共同设定。可见，我国互联网行政许可事项在规范层级与事项重要性之间存在明显的张力。
（二）法律规范稳定性与互联网高速发展的不相容
现代国家大多已转型为行政权主导的“行政国家”。“实证法律需要量之大，也使国会喘不过气。”传统上垄断立法权的代议机关难以承担日益繁重且逐渐专业化的立法任务，不得不将精力集中于制定框架性或抽象性的法律规范，而将制定具体规则的任务交由行政机关。但是，信息技术的飞速发展使得国家权力结构中最具能动性和专业性的行政机关都难以跟上互联网的前进步伐。法律规范滞后与互联网高速发展的不相容主要表现在以下两个方面。
第一，互联网相关法律规范的内容陈旧，制定时间较早且长期未进行修改，难以适应互联网行业的快速发展。例如，1997年修订的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》第7条新建互联网许可和管理中规定的“邮电部、电子工业部、国家教育委员会和中国科学院”。再如，1999年《计算机信息系统国际联网保密管理规定》第8条规定凡向国际联网的站点提供或发布信息必须经过保密审查批准。显然，上述规范在形式和实质上均不符合互联网的发展趋势，实践中的可操作性也不强。
第二，互联网行政许可事项设定存在“解释性设定”现象。所谓“解释性设定”是指行政机关制定规范对原有的行政许可事项进行扩大解释，将新兴业务纳入原许可事项范围。例如，2005年《互联网新闻信息服务管理规定》规定了互联网新闻信息服务的许可制度。随后，行政机关又先后制定一系列规范，规定通过即时通信工具、公众账号、微博客发布新闻信息也要取得互联网新闻信息服务许可证。在2017年修改的《互联网新闻信息服务管理规定》将互联网站、应用程序、论坛、博客、微博客、公众账号、通信工具、网络直播等逐一列举规定后，行政机关又制定了《互联网信息服务算法推荐管理规定》将算法推荐提供、合成新闻信息也纳入互联网新闻信息服务许可制度的范围之内，以应对“Web3.0”时代的技术变化。显然，层出不穷的互联网新兴业务不断挑战传统法律规范的稳定性，行政机关不得不尽快颁布新规范，明确新兴业务的性质和市场准入条件。
（三）许可事项碎片化与互联网有效治理的不和谐
互联网行政许可事项设定存在较为严重的碎片化问题，具体表现为跨领域性、“多重许可”、实体领域和互联网领域的复杂关系三个方面。
第一，互联网行政许可事项涉及领域众多，相关规定较为分散。相较于医疗行政许可、铁路行政许可等传统领域的行政许可事项，互联网行政许可事项具有更为复杂的现实指向，即医疗、铁路等领域的行政许可事项是针对某一特定行业设置的事前准入，而互联网行政许可事项则多是对互联网“赋能”后的各个行业设置的事前准入。“互联网+”的许可事项呈现出互联网应用普遍性与各行业特殊性的深度结合。互联网行政许可的跨领域性导致其分布在各个领域，由不同的机关制定和实施，难以统一，进而形成电信、网信和具体行业主管部门的“九龙治水”格局。
第二，互联网行政许可事项存在“多重许可”问题。“多重许可”是互联网行政许可跨领域性的逻辑延伸与必然结果。假设某单位试图从事互联网视听节目服务，其需要先后取得电信管制下的《电信与信息服务业务经营许可证》（又称ICP许可证）、广播电视管制下的《信息网络传播视听节目许可证》，如果涉及出版、新闻等业务，则还要分别取得《出版物经营许可证》（申报网络发行）、《互联网新闻信息服务许可证》，如果涉及法律、财经金融、医疗卫生等专业内容则更加复杂。可见，在最少的情况下也需要取得两个许可。显然，“多重许可”使得互联网行业的准入门槛不断拔高，而很多许可的审查内容实质上存在重复审查。
第三，实体领域许可事项与互联网许可事项之间的复杂关系。绝大多数的互联网行政许可都是由实体领域行政许可移植或演变而来，这导致两者之间存在复杂关系。试举两例说明：其一，前置关系。《互联网医院管理办法（试行）》第2条规定的互联网医院需要依托相应的实体医疗机构，表明互联网医院准入许可需要以实体医疗机构准入许可为前置许可。其二，引用关系。《电子商务法》中规定的电子商务经营者市场主体登记便直接引用实体领域的市场主体登记，仅在材料提交和具体内容上存在些许差异。
二、互联网行政许可事项设定的双重逻辑
互联网行政许可事项设定取决于立法者欲实现的规制目的。互联网行政许可作为一种市场准入制度，其核心目的应当是实现维护互联网秩序与促进互联网市场竞争之间的平衡。一方面，互联网行政许可事项应当是有效的。有效的互联网行政许可事项意味着应当具有规制功能，能够维护互联网秩序。另一方面，互联网行政许可事项应当是必要的。在市场竞争能够有效调节或者其他规制方式能够更好实现目的时，就不应设定互联网行政许可事项。因此，互联网行政许可的事项设定需要评估其是否具有实现核心目的的功能以及功能的实现效果。但互联网行政许可事项的功能分析存在两个难点：其一，互联网行政许可事项纷繁复杂，既有专门规制互联网技术自身的行政许可事项（特有型互联网行政许可），也有跨领域的“互联网+”行政许可事项（交叉型互联网行政许可），需要同时把握互联网规制的普遍功能和特定领域规制的特殊功能，这无疑增大了功能分析的难度。其二，互联网行政许可与实体领域行政许可的关系错综复杂，既有“全新”的特有型互联网行政许可事项，也有在传统行政许可事项基础上移植或演变而来的互联网行政许可事项，需要关注到传统与互联网之间法律规范的变迁情况。这两个难点既是功能分析必须克服的困难，也是功能分析的出发点。因此，互联网行政许可事项设定需同时回应双重逻辑，以期为互联网行政许可事项设定的功能分析提供切入视角。
（一）互联网行政许可事项设定的实质逻辑
互联网行政许可事项设定的实质逻辑是指立法者判断对哪些事项应设定行政许可所采取的方法，即互联网行政许可事项“因何设定”问题。在讨论国家可以对哪些互联网事项设定行政许可时，本质上是在以下两个逻辑预设下分析问题。
其一，互联网行政许可事项设定的普遍性与特殊性。普遍性与特殊性是一对辩证关系，从不同的起点出发可能导向问题分析的“殊途”。如果将对互联网的分析作为逻辑起点，各领域的业务变化视作互联网与各领域的结合点，就需要归纳出互联网行政许可的一般功能，再延展出教育、卫生等具体领域的特殊功能，这可称为“一般化研究”。如果将对行政许可的分析作为逻辑起点，各项互联网行政许可的移植与变化视为结合点，就需要讨论各领域行政许可的一般功能，再结合互联网分析各领域互联网行政许可的特殊功能，这可称为“个别化研究”。虽然两条路径的结论可能是“同归”的，但宜采取前一种分析逻辑。一方面，一般化研究可以避免研究的碎片化。逐项分析互联网“赋能”后各领域行政许可的变化仍然是个别化的研究，难以在整体上对互联网行政许可进行理解把握，而聚焦于互联网特性和规制功能的方法则可以避免这个问题。另一方面，一般化研究可以简化问题。在对互联网行政许可的功能有一个整体把握后，再分析特殊领域许可事项时就有了研究的前提和基础，可以化繁就简，避免陷入无穷无尽的个别化分析。
其二，互联网行政许可事项设定的有效性与必要性。在有效性层面上，互联网时代采取事前许可加事后处罚的管理方式存在有效性困境。“既不能满足有效预防和及时处置网络安全风险的需要，也难以承担推动电子商务发展以及经济社会转型的责任。”因此，互联网行政许可的有效性是研究许可事项设定的重要方面，倘若事先准入难以实现规制目的，政府就必须考虑变更或寻求其他规制替代措施。在必要性层面上，互联网行政许可的事项设定需通过辅助性原则的检验。立法者在设定行政许可前，必须考虑其他能够达到相同目的的替代性措施。在事前准入的成本过高且替代性措施能够实现规制目的时，政府不宜设定事前准入措施。
（二）互联网行政许可事项设定的形式逻辑
互联网行政许可事项设定的形式逻辑是指立法者针对某一事项设定互联网行政许可时所采取的规范方式，即互联网行政许可事项“如何设定”问题。形式逻辑的核心是互联网行政许可事项的立法技术和方法，主要解决三个方面的问题：其一，法律规范的位阶与层级问题。互联网行政许可的事项设定需要符合《行政许可法》规定的立法权限，只有法律、行政法规和地方性法规才可以设定常设性行政许可。此外，互联网行政许可的事项设定还需通过“重要性标准”的检验，确保事项重要性与法律规范层级之间的配置合理。其二，法律规范的关系与体系问题。融贯的法律体系中的各个规范必须尽可能地不相冲突且相互支持，在规范间发生冲突时能够形成有序的优先关系。互联网行政许可事项设定的碎片化致使法律体系内部的不连续和不融贯，不仅导致许可与许可之间的“叠床架屋”，也导致规范与规范之间的“矛盾重重”。以何种标准梳理这些散乱的互联网行政许可事项是形式逻辑所要着重解决的问题。其三，规范制定的成本与效率问题。在微纳电子产业技术中，摩尔定律预测每隔24个月单位面积上晶体管的数量将翻倍，也就是说每两年就会有一代技术革新，即使面临着边际成本和新技术的挑战，摩尔定律仍然艰难地延续其有效性。全球互联网经济发展虽然受到新冠疫情巨大冲击，但各国均将数字经济作为应对疫情冲击的经济增长点，在线教育、在线医疗等互联网业态均维持了高位增长速度。即便是最具理性、最富远见的立法者都难以跟上互联网技术和数字经济的发展速度，甚至使得被寄予厚望的行政立法都“不堪其重”。就这个层面而言，互联网立法还需满足降低成本、提高效率的现实立法需求。
三、实质逻辑：互联网行政许可事项因何设定的判断方式
我国互联网行政许可事项的规制对象包括互联网基础服务和“互联网+”两种类型。为了实现互联网的规制目标，互联网行政许可事项应当具有一般功能和服务于特定领域需求的特殊功能。互联网行政许可事项因何设定应当进行功能分析的二阶判断，合理界定互联网行政许可的规制目标和功能设计，避免出现无意义的多重许可。
（一）互联网基础服务领域的行政许可事项
互联网基础服务领域的许可事项是指行政相对人从事互联网基础设施建设、互联网底层架构和基础性互联网服务等针对互联网技术与架构本身所需的许可事项。互联网结构可以分为底层的物理层、中间层的逻辑层和顶层的内容层。在物理层，互联网基础服务许可事项主要体现为电信管制下的国内通信设施服务业务、国际通信设施服务业务以及卫星通信业务等物理层面的互联网底层架构和技术服务，包括互联网光缆、电缆、光纤、卫星地球站等物理资源和带宽、波长等功能资源组成的通信传输设施。在逻辑层，互联网基础服务许可事项主要体现为互联网数据传送业务、电信设备进网许可、域名许可等代码层和逻辑层的准入事项。在内容层，最主要的互联网基础服务领域的许可事项包括互联网信息服务业务许可（ICP许可证）、在线数据处理与交易业务许可（EDI许可证）、国内因特网虚拟专用网业务许可（VPN许可证）等与信息提供、数据处理、虚拟网络密切相关的许可事项，以及保证电子信息安全和有效传输的电子认证服务等许可事项。
（二）“互联网+”行政许可事项
“互联网+”是互联网与经济社会各领域的深度融合。互联网赋能传统产业转型升级，与医疗、教育、交通、文化等传统领域的结合催生出一系列新兴产业和业态。当前，我国“互联网+”行政许可事项涵盖工业、金融、医疗、交通、文化等诸多经济社会领域，以及诸多未被划分到某一特定领域的行政许可事项。例如，最为常见的就是“互联网+交通”的网约车许可事项。互联网使传统产业发生了重大变化，“互联网+”不是简单套用传统业务的规制框架就可解决。但这并不意味着传统领域的特殊性彻底消失。对于不同领域的“互联网+”新兴产业，政府也需要结合其特点采取不同的立法举措。一定程度上而言，“互联网+”仍然保留着传统业务的特殊性，不能用大而化之的简单思维将各个领域统一对待。因此，在分析“互联网+”行政许可事项功能时，既要关注互联网具有的“分享、互动、虚拟、服务”本质，也要关注各个具体领域的独特性质。
（三）互联网行政许可事项因何设定的二阶判断
从实质逻辑来看，互联网行政许可事项具有两个不同层面的制度功能，设定互联网行政许可事项需要关注两个方面的规制目的，即互联网规制的自身目的和特定领域的规制目的。这构成了互联网行政许可事项功能分析的二阶判断：第一阶段，互联网行政许可事项的一般功能。互联网基础服务领域的行政许可事项体现了互联网行政许可事项的一般功能，主要包括“维护国家网络主权”“保障网络安全”“提高互联网行业的服务效能”等。在互联网行政许可事项的一般功能可以实现规制目的时，就不需要再设定额外的互联网行政许可事项，从业者仅需取得一般层面的互联网行政许可即可，避免出现无意义的“多重许可”。如果特定的“互联网+领域”具有其他的规制目的，则需要进入下一阶段的功能分析。第二阶段，“互联网+”行政许可事项的特殊功能。“互联网+”行政许可事项需要关注所涉领域的特殊性。特定领域的特殊性具有两个层面的意义：其一是该领域本身具有的特殊性；其二是互联网赋能后新产生的特殊性。例如，新闻出版具有文化属性和政治属性，事前准入是为维护新闻出版产业安全和政治安全的预防性制度安排，而在互联网传递信息的匿名性、快速性、海量性使得新闻出版产生了新的特殊性。这些特殊性使得互联网行政许可的一般功能难以实现相应规制目的。因此，在设定互联网行政许可事项时，还需要考虑到该领域规制目的所需要的特殊功能，而这些特殊功能难以逐一列举，需要根据特定的行业领域进行具体分析和判断。
四、形式逻辑：互联网行政许可事项如何设定的多元模式
如何区分网络社会与传统社会，是网络社会概念厘定的核心问题。实体与互联网的关系非常复杂，既有诞生于互联网时代的纯粹新兴业务，也有在互联网技术冲击下转型的传统业务。因此，互联网行政许可事项的设定方式也产生了分化，对于互联网领域特有的许可事项和“实体与互联网交叉”的许可事项，立法者采取不同的设定方式。
（一）从无到有：特有型互联网行政许可事项
特有型互联网行政许可事项是指仅在互联网领域存在的行政许可。在互联网诞生之前，相关业务在实体领域不需要存在且不可能存在。易言之，特有型互联网行政许可事项与互联网是一种“伴生”关系，随着互联网信息技术的发展，许可事项所涉及的业务也随之“诞生”。因此，互联网与特有型互联网行政许可事项是一种“从无到有”的创造关系。一般而言，特有型互联网行政许可事项主要涉及互联网的基础设施、底层架构与基本功能。例如，互联网基础服务领域中的电信业务行政许可、互联网域名根服务器相关许可、新建互联网许可等许可事项就是非常典型的特有型互联网行政许可事项。
特有型互联网行政许可事项与传统领域的行政许可事项通常不存在移植或改变关系，是真正的属于互联网领域的行政许可。特有型互联网行政许可事项与传统领域的行政许可事项基本没有关联，既不是互联网技术在具体领域的运用，也不存在与经济社会的紧密结合。总而言之，特有型互联网行政许可事项的设定方式较为简单，与传统行政许可事项的设定方式不存在基本差异。特有型互联网行政许可事项的设定方式都是单独设定，是一类完整的、独立的行政许可事项，不是形式逻辑的研究重点。
（二）从有到变：交叉型互联网行政许可事项
交叉型互联网行政许可事项是指对互联网技术与经济社会各领域结合后产生的新兴业态进行规制的行政许可事项。交叉型互联网行政许可事项除了在互联网领域存在外，在实体领域通常也存在相同或者相似功能的行政许可事项。在互联网诞生之前，其所涉及的业务在实体领域就已经存在。在互联网产生之后，该业务因互联网的“赋能”发生了变化，诞生了新的业务形态。因此，互联网与交叉型互联网行政许可事项是一种“从有到变”的改变关系，互联网领域的许可事项与实体领域的传统许可事项也随之产生了“交叉”。一般而言，交叉型互联网行政许可事项主要涉及各个新兴产业形态，比如电子商务、在线医疗、网络出版、互联网新闻等领域。
互联网思维、互联网技术与互联网商业模式导致传统行业发生了结构性改变，原有的规制工具难以适应新的生产关系，需要对原规制工具进行修正或引入新的规制工具调整政府与市场、政府与社会之间的关系。“随着新生产力的获得，人们改变自己的生产方式，随着生产方式即谋生的方式的改变，人们也就会改变自己的一切社会关系。”共享经济的新业态，既呈现出与传统业态的高度相关性，又呈现出显著区别于传统业态的自身特色。从交叉型互联网行政许可事项与实体领域行政许可之间的关系来看，交叉型互联网行政许可事项又可具体划分为“形式改变型”“实质改变型”和“实体前置型”三种类型。
1.形式改变型互联网行政许可事项
形式改变型互联网行政许可事项是指互联网技术与经济社会各领域结合后导致原有业务发生了变化，但未对法秩序产生实质性冲击的互联网许可事项。在这种情况下，互联网对于原有业务的改变并不明显，互联网领域和实体领域的许可条件基本相同，故可以直接依据原有的实体行政许可事项或者仅对原有的实体行政许可予以形式上的改变。例如，依据《中华人民共和国电子商务法》第10条，电子商务平台内经营者应当办理市场主体登记，但法律规范没有为电子商务平台内经营者设立一个单独的互联网行政许可，而是需要依据《中华人民共和国市场主体登记管理条例》中的一般规定进行登记。电子商务平台内经营者进行市场主体登记的特殊之处在于，其可以以电子商务平台提供的网络经营场所作为经营场所。显然，互联网技术对于传统业务的改变并不明显，只需要在形式上对原有许可略加改变即可实现规制目的，所涉许可事项属于典型的形式改变型互联网行政许可。
2.实质改变型互联网行政许可事项
实质改变型互联网行政许可事项是指互联网技术与经济社会各领域结合后导致原有业务产生了实质性的结构变化，互联网领域和实体领域的许可条件基本不同，仅依据原有的法律规范难以有效地规制新兴业态的互联网许可事项。比如，最典型的实质改变型互联网行政许可事项就是“网约车行政许可”。网约车的发展呈现出极为明显的“从有到变”的新业态、新模式，与传统的出租车模式存在实质差异。传统的出租车服务是指出租车服务提供者按照乘客的要求提供点对点的运送服务，必须由获得许可的出租车服务经营者、专用车辆和专职司机才能开展经营活动。随着互联网技术的发展，互联网平台作为高效的信息匹配平台，为乘客寻找到专业或非专业的司机提供点对点的运送服务。网约车的经营逻辑打破了时空限制，实现了运力资源与出行需求的高效配置，彻底改变了出租车行业的运行状态。因此，我国对网约车经营服务、经营车辆和驾驶员都设定了与传统出租车服务许可有所不同的事前准入制度。虽然国务院办公厅颁布的《法律、行政法规、国务院决定设定的行政许可事项清单（2023年版）》将网约车的经营服务、经营车辆和驾驶员与传统巡游出租车的经营服务、经营车辆和驾驶员都设定为统一的出租汽车经营许可（第288项）、出租汽车车辆运营证（第289项）、出租汽车驾驶员客运资格证（第329项）这三项许可，但是网约车与传统出租车关于这三项许可的条件完全不同，实质上并非同一许可。
3.实体前置型互联网行政许可事项
实体前置性互联网行政许可事项是指需要以实体领域行政许可为前置程序的互联网行政许可，申请人必须具备必要的资格才能申请开展互联网相关业务的许可事项。实体前置型的互联网行政许可在医疗、教育、金融等各个领域都有体现，具体包括两种类型：其一，在实体行政许可外单独设置特定类型的互联网行政许可。例如，《民办教育促进法实施条例》第16条规定，利用互联网技术在线实施教育活动的民办学校应当取得相应的办学许可，这是开展在线教育的前置性实体资格。同时，民办学校开展在线教育还应当取得“一揽子”互联网行政许可，包括ICP经营许可证、信息网络传播视听节目许可证、网络文化经营许可证等。严格意义上，本条没有设立一个独立的“互联网教育行政许可”，而是以“引用性法条”参引了多个规范规制互联网教育活动，实质上起到了设置事前准入的规制功能与法律效果。因此，本文将其视为一种特殊类型的互联网行政许可展开分析。
五、互联网行政许可事项设定的完善进路
互联网行政许可的事项设定需要进行实质逻辑与形式逻辑的有机融合。在保证互联网行政许可事项设定权限合法与规范层级匹配的基础上，立法者应当充分运用立法技术，合理选择法条类型，并且遵循行政许可事项的“同一性原则”，化解行政许可设定约束体系与行政机关滥设许可之间的张力。同时，互联网行政许可事项设定需要在“辅助性原则”和回应型法理念下实现替代性规制措施与行政许可之间、实体与虚拟之间的衔接。
（一）互联网行政许可事项设定应当维系设定权限合法与规范层级匹配
第一，互联网行政许可的事项设定需要符合《行政许可法》规定的设定权限。行政许可设定权限法定是法治政府建设的基本要求，也是行政审批制度改革是否取得成效最直观的体现。当前，我国互联网法律体系中相当一部分行政许可事项是由国务院决定或部门规章设定。对于国务院决定设定的临时性行政许可，宜根据《行政许可法》及时提请全国人大及常委会制定法律或者由国务院自行制定行政法规。而部门规章作为贯彻法律、行政法规的执行性立法，其中设定的互联网行政许可应当及时废止或上升为行政法规，至少也应当转化为国务院决定设定的临时性许可。
第二，互联网行政许可的事项重要性应当与法律规范层级相匹配。相较于较为明确的行政许可立法权限问题，法律规范层级与许可事项重要性之间的关系并不十分清晰。哪些事项特别重要需制定法律，哪些事项相对不那么重要需制定行政法规，两者之间并非有清晰的界限。但是，法律保留原则可以从反面说明哪些事项不宜由行政法规规定。《中华人民共和国立法法》第8条规定了法律保留原则，明确了只能制定法律的事项。在互联网行政许可的事项设定问题上，域名系统相关许可、信息网络国际联网许可等直接关系到网络主权的事项应当由法律规定，互联网信息服务许可、互联网新闻许可等涉及公民政治权利限制的许可事项也应当由法律规定。至于其他“相对不重要”的许可事项，基于互联网发展迅速与立法资源有限的考量，宜通过行政法规设定，以便能根据实际情况及时调整。
（二）互联网行政许可的事项设定应当合理选择法条类型
在设定互联网行政许可事项时，合理选择法条类型是化解现实困境的有效方法。法条是在制定法中基于立法技术之需要而发展出来的建构单元。法条可以分为完全法条和不完全法条。完全法条具备假定情形、构成要件和法律后果三个要素，是最基本的法条类型。完全法条在立法实践中较为常见，立法者的运用也已较为娴熟。关键的问题在于，立法者在设定互联网行政许可事项时如何运用不完全法条，这主要包括两种情形：其一，说明性法条。说明性法条的功能在于对构成要件中所使用的概念加以定义或解释。例如，《互联网新闻信息服务管理规定》第5条第2款规定“前款所称互联网新闻信息服务，包括互联网新闻信息采编发布服务、转载服务、传播平台服务”就是典型的说明性法条。立法者在设定互联网行政许可事项时应当善于运用说明性法条。一方面，说明性法条可以及时扩大互联网行政许可事项的规制范围，将新出现的互联网业务纳入原有的许可事项之中，避免类似许可事项反复设定。另一方面，说明性法条本身也可以为许可事项划定解释空间，避免许可范围的过度扩张。其二，引用性法条。引用性法条是指部分要素需要参引其他法条才能确定的法条。正确使用引用性法条是立法技术成熟的表现。在互联网行政许可事项设定的问题上，引用性法条包括参引实体领域行政许可事项和参引其他互联网行政许可事项两种方式。引用性法条的合理使用可以有效降低立法成本、提高立法效率，化解法律滞后性与互联网迅速发展之间的张力，而且体系化处理也可以缓解法律规范碎片化的困境。
但是，立法技术的运用并非毫无限制，否则这种“文字杂糅”将导致变相设定行政许可的风险。立法者通过说明性法条或引用性法条，将某一事项纳入原有的行政许可事项范围，既想规避复杂的设定程序，又要实现所谓的“规制目的”，但无限制的运用显然同行政许可法定原则存在内在张力。对此，立法技术的运用还应当遵循事项“同一性原则”，即只有同一事项才能归于实体领域行政许可事项或者其他互联网行政许可事项规制。本质上，对于同一事项的认定是一个法律解释问题，可以采用“三领域模式”进行判断。试举例说明：执业律师提供法律服务是取得法律职业资格证的“肯定候选”；高校法学教师讲授法律课程则是取得法律职业资格证的“中性候选”；法学生进入法科院校食堂吃饭明显是该许可事项的“否定候选”。“否定候选”显然不具有同一性，立法者将其与原行政许可事项相关联就属于变相设定行政许可。“中性候选”是否可以纳入原有的事项范围则存在争议，除非立法者提供足够有说服力的论证，否则“中性候选”一般也不具有同一性。基于这种判断方法，《网络主播行为规范》第13条第2款规定的直播内容包括法律等专业内容时，主播应当取得相应执业资质，该事项是否属于变相设定行政许可就大致清晰了。
（三）互联网行政许可事项设定实质标准的优化进路
1.辅助性原则与替代性规制措施
辅助性原则是划分政府与市场之间界限的基本原则，其基本理念是个人或者距离个人最近的较小单位的处理优先性，只有当个人或较小单位难以处理特定事项时才需要国家公权力介入。在确需国家公权力介入的情况下，规制措施也应当具有程度上的差异，符合比例原则，柔性规制能够实现规制目的的就不宜采用刚性规制，事后监管能够取得良好效果的就不宜选择事前准入，激励性规制能够取得更好效果的就不宜选择约束性规制。《行政许可法》第13条充分体现了辅助性原则的基本理念，确定了以“自主决定-市场竞争-自律管理-事后监督”为顺序的公权力介入模式，为辅助性原则提供了规范基础。除了上述消极面向外，辅助性原则还具有促使国家“及时出手”的积极面向，对于需要国家公权力及时介入的事项，政府推诿责任或放松管制同样违反辅助性原则。“最困难的可能不是放松管制，而是寻求放松管制与适度自由之间的均衡点。”因此，在讨论互联网行政许可事项设定之前，立法者需要充分考虑是否存在更好的替代性规制措施。
在放松管制与有效管制相平衡的基础上，可以从技术、市场和法律三个维度讨论替代事前准入的互联网规制措施：第一，技术维度的替代性规制措施。互联网具有非常强的技术性，灵活运用信息技术的治理可能取得远比设置事前准入更优的规制效果。一方面，有些问题本身就是技术性的，法律难以实现规制目的；另一方面，特定情况下将法律转译为代码可以实现更有效的规制。当然，如何利用技术规制互联网不是法学研究所应涉及的问题，法学研究者需要做的是为信息技术进入规制工具选择范围提供必要的规范基础。第二，市场维度的替代性规制措施。市场维度的规制措施主要是指市场主体的自我规制和行业性的集体规制。自我规制是指市场主体主动制定相关规范并依据相关规范约束自身行为。集体规制是指行业协会通过制定内部规则或技术标准约束协会成员的行为。一般来说，市场主体和行业组织具有更高的技术水平和更丰富的内部信息，使得规制措施更具针对性和有效性。更重要的是，互联网行业的创新性要求也与市场的自由竞争本质更契合，避免因政府的过度干预导致发展停滞与思维僵化。第三，法律维度的替代性规制措施。法律维度的替代性规制措施指的是政府对于互联网行业的事中事后监管，包括强制性信息披露、税收或定价激励、制定国家标准等。综上所述，在技术、市场和法律三个维度的替代性规制措施可以实现对于互联网的“共同规制”时，立法者就不宜设定成本高昂的事前准入措施。
2.“回应型法”与实体领域行政许可的实施
立法者在明确特定事项需要国家公权力介入且不存在更有效的替代性规制措施后，接下来就需讨论行政许可的设定问题。前文将实质逻辑下互联网行政许可事项的“因何设定”划分为互联网基础服务领域和“互联网+”领域两种类型。就前者而言，互联网基础服务领域的事项大多与实体领域许可不存在关联，对其设定特有型互联网行政许可事项即可。简言之，该类事项与一般行政许可事项设定没有实质差异，相互间也不存在重叠，相对而言比较简单。对于后者，“互联网+”领域的特定事项与实体领域的行政许可事项存在极为紧密的关联。在形式逻辑与实质逻辑结合后，“互联网+”领域的行政许可事项就至少存在三种设定模式：其一，设定形式改变型的互联网行政许可事项；其二，设定实质改变型的互联网行政许可事项；其三，设定实体前置型的互联网行政许可事项。上述三种设定模式如何选择，可借由“回应型法”理论提供一个相对明确的指引。
回应型法是一项呼唤一种更有目的、更开放法律秩序的作业。回应型法具有开放性，要求积极运用法律推理和法律解释使法律体系得以顺应社会的变迁。回应型法的关键在于将外部的社会压力视为法律认识的来源和自我矫正的机会。在互联网规制的问题上，回应型法要求政府在坚持法律体系稳定性的基础上，顺应互联网社会的技术变迁与经济社会发展，不必恪守“实体”与“虚拟”之间的界限，对实体领域的法律规范进行目的性的、灵活的法律解释。
第一，以互联网的有效规制为目的，对实体领域行政许可予以扩大解释。基于前文对现有互联网行政许可事项的类型化分析，可以发现实体领域和互联网领域并不必然存在泾渭分明的界限，特殊领域的功能存在较大重合或重叠。因此，在发现“互联网+”业务需要实施事前准入措施时，应当尝试对实体领域行政许可进行扩大解释，在延续原有特殊功能的前提下赋予其实现互联网规制目的的新功能，积极回应互联网社会的新价值和新模式。当然，相应程序需要容纳多元主体、回应多元诉求并支持规则生产。随后，依据形式逻辑中互联网行政许可事项的设定方式，运用不完全法条实现实体领域与互联网领域的衔接。第二，反思现行规则，为新设许可事项提供契机和经验。当然，回应型法作为一种目的性的法律推理和解释活动，不可能解决所有问题。回应社会变迁的过程本身也是一个对现有规则的反思过程。如果发现实体领域许可确实无法容纳互联网业务时，就应当依据法定程序设定实质改变型互联网行政许可事项。
结语
互联网让数据流动了起来，数据的加工聚合与资源共享深刻地改变了传统业态的运行逻辑和经营模式，对政府规制提出了前所未有的挑战。“网络社会现实问题日渐凸显和传统治理模式无法有效规制的冲突与尴尬局面正在发生。”世界各国也形成了各具特色的互联网规制模式。在我国互联网规制模式下，互联网行政许可是最直接也最常见的互联网规制工具，但是事项庞杂、体系混乱的许可事项有可能导致规制失效和遏制创新，阻碍数字经济和互联网产业的发展。
面对互联网行政许可事项设定中存在的诸多现实困境，立法者应当关注互联网行政许可事项设定的双重逻辑和功能分析。在实质逻辑上，互联网行政许可事项包括互联网基础服务领域的许可事项和“互联网+”领域的许可事项；在形式逻辑上，互联网行政许可事项的设定存在“特有型”和“交叉型”两类方式。立法者应当在“辅助性原则”与回应型法的指引下，实现互联网行政许可事项设定的逻辑整合与体系衔接，以设定方式的能动性和规制对象的开放性破解实践中的诸多困境，实现互联网治理的规制目的，推动国家治理体系和治理能力现代化。这种以能动主义和开放结构为基础的互联网治理模式，或许就是日新月异的网络社会中“不变的变”。此外，互联网行政许可事项设定的逻辑整合与体系衔接是完善互联网行政许可制度的第一步。互联网行政许可的事项设定还存在设定依据不规范、许可条件不确定、实施机关不合理等多重问题，仍然有待学界进一步研究和探讨。
