内容提要：不作为参与形态认定已经成为我国司法实务中的棘手难题。现有的可能解决路径有二：一是将不作为参与视为仅成立自主性正犯不法或仅成立从属性共犯不法的单一不法路径，其选择性地忽视了另一不法的做法既在逻辑上难以自洽，又会得出不合乎公众法感情的处理结论；二是将不作为参与视为同时成立两种不法的二元不法路径，这可以从共犯不法实质理论中得到证立，具有合理性。但是，现存的二元不法路径内部的各派理论，在两种不法之关系的问题上，无一例外地提倡在合理性上存疑的静态优位说，这无助于实践问题的解决。动态竞合说可能是一条合理的、有效的解决路径。该说的处理方案是，当不作为参与处于竞合存在的场合，即其完整地成立两种不法的一般情况之时，适用竞合规则，按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态。当不作为参与处于竞合缺失的场合，即其仅成立单一不法或不成立不法的特殊情况之时，适用替代规则，予以类型化处理。
关 键 词：不作为参与 共同犯罪 自主性正犯不法 从属性共犯不法 竞合
一、问题：不作为参与的实践困境
不作为参与，是指保证人通过故意不履行保证义务的方式，参与到他人的作为犯罪当中。不作为参与问题的核心在于不作为参与形态的认定，即如何区分不作为参与中的正犯和共犯。笔者以“范氏旺外文名PHAM THI VONG故意杀人案(案例1)①为例说明：被告人范氏旺(女，不谙中文)及包四妹同住于广州市白云区某废旧工棚。某天深夜，被害人王玉华酒后闯入工棚意图不轨。范氏旺与包四妹共同制服王玉华后，由于语言不通，包四妹在未与范氏旺沟通的情况下，径直焚烧王玉华致其死亡。范氏旺未参与焚烧，但也未阻止包四妹。本案即为不作为参与的典型案例，基于先前的防卫行为，范氏旺已经合法取得对王玉华人身自由的控制。在王玉华人身自由受控期间，范氏旺具有在能力范围内保障王玉华人身安全的保证义务。问题在于，保证人范氏旺在有能力制止作为人包四妹的情况下，放任作为人烧死被保证人王玉华，保证人构成不作为故意杀人的主犯(正犯)还是从犯(共犯)？
关于不作为参与，我国学界有论者认为：“对不阻止他人犯罪行为的探讨具有深化义务犯论和支配犯论的理论价值。”②同有论者指出：“在不作为犯表现为共同犯罪的情况下，由于共犯本身的特殊性，使得不作为犯具有相当的复杂性。”③更有论者在检视我国本土司法案例后，指出目前我国司法实践中存在着判决立场不一的问题。④总体而言，不作为参与问题既是具有一定理论价值的聚讼之域，也是我国司法实务中亟待解决的棘手难题，就其实践困境而言，主要表现在以下两个方面：
(一)司法实践处遇不一
在我国司法实践中，不作为参与的困境首先在于司法处遇不一。对本土案例进行比对，可发现司法判决之间存在相互抵牾之处。同样是基于先行行为形成之保证人义务的案件，在“谢彪等故意伤害案(案例2)”⑤中，村民兰某欢、兰某洋将入村盗窃的周甲制服，后将其扣押在自家晒坪上并报警。在等候警察到场期间，谢彪等多名村民到兰家对周甲进行殴打，兰某欢、兰某洋在旁未参与殴打但也没有予以阻止，后周甲经医治无效死亡。将案例2与案例1作比较，保证人同样基于扭送或防卫等合法的先行行为取得了对被害人的人身自由的控制权，但保证人均未阻止他人对被害人的人身侵害致使死亡结果发生。可是，案例2中的兰某洋、兰某欢被司法机关认定为主犯，案例1中的范氏旺则被认定为未实施犯罪主要行为、情节较轻的从犯。
相似的判例相左之情况，还发生在保护型保证人的场合中。在“胡勇跃等诈骗、职务侵占案(案例3)”⑥中，胡勇跃与新疆某公司签订了购买废铝的合同。逯劲良系该公司职员，负责公司废旧物资的销售。胡勇跃与逯劲良商议，先以空车暗箱装填砂石增加皮重，过磅后将暗箱内砂石抛洒，再装货过磅。双方约定均分赃款，逯劲良应允。后逯劲良在检查车辆时，以不作为的方式配合胡勇跃。司法机关认定逯劲良构成职务侵占罪的主犯。但是，在“余秋成等诈骗案(案例4)”⑦中，某国企通过招投标的方式对其剩余的一批废铝材进行处理，被告人余秋成等人中标后，便与负责监督现场称重的企业职员欧某某、熊某某接洽，并通过送钱的方式使二人在称重时配合、默许其“杀秤”。法院认为熊某某、欧某某以消极不作为的方式为余秋成等人实施诈骗提供帮助，按从犯处理。通过将案例3与案例4的比对，不难发现两案中保证人均具有同样基于职务形成的保护公司财产不受侵害之义务，保证人同样由于收受他人财物等原因而故意没有妥善履行义务，导致其任职单位财物损害结果的发生。然而，案例3和案例4的审理结果却大相径庭。
在监督型保证人的场合中，判例相互矛盾的情况也并不鲜见。在“杨飞、高永贵危险驾驶案(案例5)”⑧中，驾校学员杨飞在教练高永贵的指导下练习机动车驾驶技术。某日，杨飞和高永贵在就餐过程中共同饮酒，酒后杨飞在高永贵的指导下于公路驾驶教练车，因操作不当发生追尾事故。经鉴定，杨飞血液中乙醇浓度为116.6mg/100ml。法院认定高永贵系危险驾驶罪之主犯。然而，在“刘某荣以危险方法危害公共安全案(案例6)”⑨中，邓某增系公交车司机，刘某荣负责对司机进行酒精检测。某日，邓某增酒后到车队进行酒精检测，刘某荣明知邓某增饮酒仍助其通过检测。随后，邓某增驾驶公共汽车上班，在路上发生多宗道路交通事故。经鉴定，邓某增血液中乙醇含量为128.36mg/100ml。法院认为，被告人刘某荣构成以危险方法危害公共安全罪的从犯。将案例5与案例6进行比对，两案中保证人均负有对学员或司机的危险源管理义务，也同样故意放任他人醉酒驾驶机动车上路，致使社会公共安全法益严重受损，但司法机关对保证人的放任行为之定性截然不同。
(二)犯罪参与结构失能
不作为参与的司法处遇不一困境还派生了“正犯—共犯”结构在实践中失能的难题。具言之，一方面，部分不作为参与案件中，司法机关在认定保证人属犯罪正犯后，认为按照犯罪正犯的量刑幅度处罚过重，出于对实质公平的追求，在正犯当中适用共犯之刑罚。例如，在案例2中，法院既认为保证人兰某洋、兰某欢的地位、作用与其他实施打人行为的村民基本相当，都起主要作用，均属犯罪主犯，但又认定兰某洋、兰某欢为“作用较小的主犯”，并以此为对其从轻处罚的依据。另一方面，司法机关在认定保证人属共犯后，认为按照共犯的量刑幅度处罚过轻而在共犯当中适用主犯之刑罚。例如，在“李如国销售假冒注册商标的商品案(案例7)”⑩中，被告人李如国作为上海韩城企业管理有限公司实际控制人，在负责上海韩城服饰礼品广场(以下简称“商城”)对外出租及日常管理业务期间，明知商城内商户售假活动高发且多次被有关机关查处，仍以长期提供经营场所为手段，放纵、容留商户售假。法院既认为被告人李如国没有直接售假的行为，其仅构成对他人售假的间接帮助，又认为其帮助行为作用巨大，应构成主犯，并以此作为对其从重处罚的依据。虽然司法机关的目的是在个案中实现实质公平，但无论是如案例2的以共犯之刑来处罚正犯，抑或是如案例7的正犯之刑来处罚共犯，都是对明确性原则(11)的违反，其后果是法律可预测性的破坏与国民对遵纪守法的无所适从。
面对不作为参与在我国司法实务中的困境，近年来我国学者提出了不少富有建设性的破题之方。其中，认为应统以共犯处理的观点有之，认为应原则上认定为共犯的有之，认为应根据类型化方法，具体情形具体分析的亦有之(12)，还有学者试图结合教义学以外的统计学方法，从探寻司法机关判案规律的角度出发寻找解决方法。(13)放眼域外，在最早开始探讨不作为参与形态认定问题的德国，学界同仁们提出了纷繁复杂、标准各异的理论学说。(14)在日本的司法实践中，日本法院也作出过不少富有争议性的裁决。(15)但是，现存的各种解决方案既在教义学上欠缺合理性，亦未能贴合我国实际情况实现精准破题。笔者将在下文检视既有方案，并尝试结合我国司法实践提出可能的解决路径。
二、检视：单一不法路径的理论勘误
单一不法路径是不作为参与问题中一支有着较大理论影响力的解决路径，其内部存在两种学说，即单一正犯不法学说和单一共犯不法学说。笔者将首先检视这种既有路径的合理性。
(一)单一正犯不法学说
该论的基本观点是保证人原则上成立正犯不法。这种观点在我国鲜有支持者，但在德国拥趸众多。如考夫曼(Kaufmann)和施特拉腾韦特(Stratenwerth)均认为，由于不作为与作为在构成要件上不存在差异，因此不作为正犯和作为正犯的认定上应当适用同一标准。在不作为参与中，一方面，保证人没有实施其应当实施的可能支配，违反了构成要件设定的作为义务，他就可以被视为独立违反了构成要件，原则上须按犯罪正犯论处；(16)另一方面，由于保证人缺乏仅通过不作为就能够因果地促进构成要件实现的可能性，因此不作为参与缺乏构成共犯的可能性。(17)
持大致相同观点的布洛伊(Bloy)也认为，(不作为人的)保证人义务，即采取积极行动以阻止构成要件结果发生的义务，是不允许归责到他人(作为人的)行为不法之上的。对于保证人而言，作为人实施法益侵害行为并实现结果的事实关联与自然力量导致损害结果发生的关联比较，二者并无不同。举例而言，父亲任由树木倒下砸死自己孩子，和母亲放任他人枪杀自己孩子，这两种情况在归责意义上没有任何区别，保证人都是通过不履行的方式违反保证义务，这种义务违反不是从属他人地，而是自我负责地归责到保证人头上的。(18)因此，不作为参与原则上只能成立单一的正犯不法。
单一正犯不法学说的根本缺陷在于对共犯不法的选择性忽视，它仅肯定前者而否定后者的做法缺乏合理性依据。首先，虽然从现实角度来看，不作为参与无法客观地对构成要件结果的发生具有促进作用，但是也不能否定保证人的不作为没有给作为人的规范违反活动提供支持，这种支持至少从心理上强化了作为人实施构成要件行为的意志。如在帮助犯中，既然为行为人提供心理性的激励犯罪之作为也一般认为构成共犯(19)，基于作为犯与不作为犯的等价原则，那么在不作为参与中的对等情况就不可能不成立共犯不法。举例而言，假如承认帮助人为行为人的入室盗窃而呐喊助威或提供钥匙等积极作为可以成立共犯不法，那么在案例3、案例4中负有保护任职公司财物义务的保证人，他们对作为人以非法手段获取公司财物的消极不阻止，不但同样在心理上激励了作为人实施犯罪行为，而且也在物理上免除了作为人实施犯罪行为时的障碍，因此也应对等地成立共犯不法。
其次，不作为人不仅仅由于其违反保证人义务而具有可罚性，其对作为人的犯罪实施活动的参与同样具有可罚性。关于共犯的刑罚根据，德国学者舒曼(Schumann)一针见血地指出：“参与人以其故意的贡献使其与他人的故意进行联结，共同地合并到了他人的构成要件行为当中。”(20)在不作为参与中，不作为人故意地不阻止作为人实施构成要件行为，并以此为贡献参与到共同犯罪中，为整体的犯罪进行加功。显而易见，不作为参与并不缺乏共犯层面的可罚性，对不作为在正犯层面成立自我负责的正犯不法予以承认，与对不作为也能同时成立从属性的共犯不法加以肯定，两者并不矛盾。
最后，作为人实施法益侵害行为并实现结果的事实关联与自然力量导致损害结果发生的关联并不是毫无差异的，相反，两者相距甚远。父亲任由树木倒下砸伤自己孩子和母亲放任他人枪杀自己孩子这两种情况的根本区别在于，前种情况中父亲的不作为只构成正犯不法。在共犯不法层面，正如威尔策尔(Welzel)所指出：“违法性始终都是对某个与特定行为人相关联之行为的禁止。不法是与行为人相关联的‘人的’不法。”(21)刑法无法对人以外的一切，包括自然现象等事物进行归责，父亲的不作为参与缺乏成立共犯不法的可能性。而后种情况中母亲的不作为参与既成立正犯不法，又由于作为人的主行为之存在而保留着成立从属于作为人主行为不法的共犯不法之可能性。
单一正犯不法学说的次要缺陷在于，假如按照单一正犯不法学说一以贯之，不作为参与一般都应当被评价为正犯，不作为参与将很大程度上失去成立共犯不法的空间，一些无法成立正犯不法的不作为参与只能以无罪论处，这很可能与一般公民的社会价值观相背离。例如，在亲手犯中，由于保证人客观上不具有实施亲手犯的构成要件所规定之特定身体活动的可能性，假如否定不作为参与的共犯不法，法律将无法对不作为进行归责。当一位母亲眼见他人即将强奸自己的未成年女儿，有能力采取措施阻止强奸行为而采取放任态度时，按照本说将认定为无罪。再例如，在不作为的间接帮助的场合中，监管人没有直接违反构成要件的规定，而仅仅是不干涉被监管人实行行为的实施，这种场合的典例是，父亲看到未成年孩子在为另一成年人的盗窃行为望风而没有阻止，精神病院的医生放任其负责的精神病人为另一正常人的杀人行为提供刀具等。按照本说，上述案例既不成立正犯不法，又不可能构成共犯不法，因此也只能同样地以无罪处理。单一正犯不法学说对上述情况的无罪处理结论无疑是与一般人的法感情相矛盾的。一个有能力却不阻止他人强奸亲生女儿的母亲，公众不可能赞同她的不作为是不值得法律予以谴责的。同理，放任精神病人为他人犯罪提供致命武器的精神科医生或放任孩子为他人犯罪提供关键道具的监护人，他们理所当然地应为其不作为承担法律上的责任。
(二)单一共犯不法学说
该论的立论基础在于，保证人的构成要件不法总是从属性地源于作为人的正犯不法中，保证人的不作为参与一般只能成立共犯不法。
坚持本说的论者认为，根据广义行为支配理论，作为人原则上直接支配着构成要件结果的实现过程，这种支配并不是作为参与中的“行为支配”，而是对“因果实现进程的支配”，因此，在保证人不阻止他人故意犯罪的场合，保证人即不作为人原则上不具有支配地位，应以帮助犯论处。(22)例如，具有抚养义务的人对他人故意杀害脆弱法益主体的行为不予阻止，原则上成立不作为故意杀人罪的帮助犯。再例如，在警察具有作为义务，但因其不作为导致他人死亡的情况下，原则上亦成立不作为故意杀人罪的帮助犯。(23)这种观点的另一支持者则认为必须从规范角度入手，由于“共犯只能通过正犯间接地侵害法益”，而不作为永远是间接的，因此不作为参与仅构成与法益侵害间接关联的帮助犯。(24)譬如说，在“莫亚等故意伤害案(案例8)”(25)中，被告人莫亚、蒋娇君系同居男女朋友关系，共同育有儿子莫某。某日，蒋娇君因琐事抓起莫某双脚将其倒置，用莫某头部摔打地面直至其不再发声。在蒋娇君杀害莫某的过程中，莫亚在旁观看，未予阻拦，独自离去。按照本说观点，莫亚对蒋娇君杀害莫某的不救助或不阻止，可以视为没有制造犯罪障碍。莫亚之不作为使直接实行人蒋娇君的伤害行为变得更为方便，应以共犯处理。
德国学者兰夫特(Ranft)也持类似的观点。兰夫特认为，正是作为人的故意塑造了不作为不法之方向和形式。(26)具体而言，对保证人来说，是否能从一般保证义务(allgemeine Garantiepflicht)中产生对作为人的不法行为进行阻止之具体干预义务(konkrete Eingriffspflicht)，以及不作为构成何种形式的法益侵害，这一切都必须取决于作为人的故意内容，而不是取决于保证人或保证义务。(27)由此，不论保证人具有何种类型的保证地位，其放任行为都不可能在取得行为支配中的支配力，保证人在犯罪进程中一般扮演的是边缘角色，不作为参与原则上需以共犯论处。(28)
兰夫特提出，对不作为参与中的“作为人过失犯罪”的情况，需以正犯论处。(29)其典型例子为“钢管案”：当父亲和他的女儿走近建筑工地时，建筑工人肩上扛着一根长而坚固的金属管。工人意外地转身，使女儿严重受伤。其实父亲在走近工地前就认识到了危险。当危险发生时，父亲本可以及时将女儿拉到一边，但父亲没有这样做。按照兰夫特的意见，此时父亲应被认定为故意杀人的间接正犯。另外，兰夫特认为本说可以合理地解决在“合法化正犯”情形中的不作为参与归责难题。(30)如在“未成年人强奸案”中，13岁的儿子S意图强奸女子F，F拿起身边的硬物击打S，而在场的S之母亲M没有阻止F的防卫行为，S重伤。以兰夫特的观点，由于F的主行为(Haupttat)之不法并不成立，M自然基于从属性原理而免于归责。
单一共犯不法学说的根本谬误在于，其没有将不作为参与从“行为支配理论”的桎梏中解放出来。行为支配理论是目前正犯与共犯区别理论中的通说，该理论在作为参与中发挥着“不法类型识别”的机能。(31)具言之，行为支配理论认为，在犯罪参与中对构成要件实现具有支配力的、扮演着主要角色的是犯罪正犯；仅仅对构成要件实现具有促进作用、扮演边缘角色的是犯罪共犯。可见，该理论通过对在犯罪进程中所有对构成要件实现具有现实影响力的行为进行支配力强弱分析，从而实现对行为之不法类型的识别。
但是，行为支配理论完全是以作为犯为蓝本的，这就产生了该理论在不作为参与中“水土不服”的困境。德国学者加拉斯(Gallas)指出：“将在作为犯罪所发展起来的一般理论转移到不作为犯罪中是不可行的。”(32)罗克辛(Roxin)也认为行为支配理论不能适用于不作为参与(33)，他尖锐地指出：“在不作为犯中，从一开始就没有考虑过行为支配的空间。”(34)详言之，混合了规范论和存在论的、仅适用于作为参与中区分正犯和共犯的行为支配理论，无法适用于纯粹基于规范论的不作为犯。正如德国学者弗洛伊德(Freund)在论及不作为参与时指出：“无论如何，那些任由事物进程发展的人并没有在‘故意地将其掌握在手中’的意义上控制事物进程，同时也没有对其进行操控。”(35)由于保证人在现实中仅仅是“什么也没有干”，一俟在不作为参与中适用行为支配理论，不作为参与对犯罪进程的支配力强弱分析就无法现实地进行。扩而充之，所有基于存在论的“正犯—共犯”区分方案，包括现今通说即行为支配理论或更古老的“直接—间接”行为理论，都在不作为参与中失效。单一共犯不法说将行为支配理论奉为圭臬的做法注定无法成功。
单一共犯不法学说的次要谬误在于，假如坚持单一共犯不法说将会产生以下两个矛盾：第一，在“作为人过失犯罪”的情形中，根据本说保证人应构成间接正犯，这种观点与其认为不作为参与一般成立单一共犯不法，作为人的间接行为只能够成立共犯不法的说法在逻辑上自相矛盾；第二，在“合法化正犯”的情形中，本说漠视了保证人义务的重要性，并认为被害人的防卫行为在法律上比保证人义务更为优越，这实质上是在鼓励保证人放弃自己的保证义务去成全他人的防卫。对此很容易反驳：首先，在法律上找不到防卫行为具有优越地位的证立根据。在上述“未成年人强奸案”中，M具有保护S不受外界对其施加伤害的义务。即使S所受之伤害是源自他人的正当防卫或者紧急避险，法律也并未豁免M免于承担这种义务。相反，只要是M有能力履行其防果义务而没有履行时，M即违反构成要件所设定的行为规范。其次，M免于归责的真正原因并不仅仅是M不成立共犯不法，而是M既不成立正犯不法又不构成共犯不法。在正犯不法层面中，本案中M既负有保护S生命权益之积极义务，又同时负有不阻止F行使防卫权之消极义务，可以适用紧急避险规则或义务冲突规则予以合法化(36)，不成立正犯不法。在共犯不法层面中，由于F的主行为被合法化，基于从属性原理，M也不成立共犯不法。
综上，单一不法路径中的两种学说都共同存在着选择性地忽视了另一不法的问题。这种做法除了在学理上难以逻辑自洽外，还会使在部分特定场合中的处理结论与一般人的法感情相悖。因此，单一不法路径并不是一条可以有效解决不作为参与问题的通路。
三、转向：从单一不法到二元不法
上文业已论证单一不法路径并不可行。在不作为参与无法适用行为支配理论的前提下，承认不作为参与同时成立正犯不法和共犯不法的二元不法学说可能是一套可行方案。但是，认为不作为参与中二元不法可以同时成立的观点是否能够得到证立？这必须从共犯不法实质理论切入进行检视。
(一)不作为不法的本质揭示
要探究共犯不法实质，首先须探究正犯不法的实质。正犯不法实质问题主要存在法益侵害说与规范违反说之争。传统的法益侵害说认为不法的本质是对具象化的、法律所保护的利益的侵害，而现今的法益侵害说大多认为不法的本质是对抽象化、精神化的生活利益的侵害。(37)传统的法益侵害说无力解决危险犯的可罚性问题，并不合理。根据现今的法益侵害说，认为法益是抽象化、精神化的生活利益而不是具体的某个构成要件所保护的对象，那么法益侵害说就不再是纯粹基于存在论的了。规范违反说大体上也分为两个派别。一种是从麦耶(M.E.Mayer)和宾丁(Binding)那里就开始传颂至今的、将规范视为社会文化规范或伦理道德规范的观点。这种观点认为，规范植根于社会生活中人们的价值立场，所谓刑法任务实际上就是维护国家道义的社会伦理，法律所追求的正义本身则是特定时期公众认同的价值和伦理规范体系。(38)另一种则是雅各布斯(Jakobs)倡导的、将规范看作是一种纯粹从人类先天理性导出的、与经验世界并不相干的、人类为求维护秩序并保障共同生活的框架。(39)破坏规范者本质上是在主张规范在现实生活中不起作用，而法律对他的制裁则是在回应并确证这种主张并不可取。规范违反说之间的内部差异仅仅是对规范的性质或来源有所争议而已，无论何种规范违反说，都会肯定刑法的目的并不是保护法益，而是维护规范体系自身的稳定性。从这个角度出发，一步到位的规范违反说，较之与存在论藕断丝连的法益侵害说更为合理。假如坚持规范违反说，那么所谓的不法就是对刑法规定的规范之违反。在法秩序中，归责的前提是行为人自我负责地违反规范，换言之，只有自我决定而不是被他人决定的行为才能独立自主地成立具有可被归责性的不法，这就是所谓的“自治原则(Autonomie)”(40)。
共犯不法实质的内部理论论争主要是存在论和规范论的交锋。就存在论而言，虽然其内部支持者众多且理论繁杂，但大致上是从共犯行为对正犯行为或结果(即构成要件行为或结果)具有惹起与被惹起的因果关系的角度出发，认为共犯不法的成立根据在于对正犯的构成要件行为或构成要件结果的引起(Verursachung)或促进(Frderung)。(41)但存在论的通路无法解释不作为共犯的处罚依据，因为不作为人仅仅是“什么也没有干”，存在论上的因果关系在纯粹基于规范论的不作为共犯处难以说明。比如，父亲放任亲生孩子被他人杀害，这似乎并没有对他人杀害孩子致孩子死亡的因果链条造成任何实质性影响。从规范论出发，又可以大致分为共犯独立无价值说和共犯从属无价值说。前者的支持者舒曼(Schumann)认为，共犯行为自身具有独立的行为无价值，其原因在于共犯自身的行为会独立地向法社会作出了一个“不可接受的范例(unertrgliches Beispiel)”。(42)这种观点强调共犯不法的实质在于共犯独立地违反了刑法针对共犯设定的行为规范。后者的支持者布洛伊(Bloy)则认为，由于刑法分则并没有规定共犯的行为规范，正犯和共犯是在共同地违反同一种(针对正犯设定的)规范，所以共犯的参与只能是从属性的。这种观点强调共犯不法的实质在于共犯参与到了正犯的规范违反活动当中，共犯通过与正犯所产生的“人格联系(personale Zusammenhang)”，以从属性不法的形式负责。(43)
笔者认为，共犯独立无价值说是正确的。共犯从属无价值说对共犯独立无价值说的主要批判是，无论是在大陆法系还是海洋法系的典型国家之刑法典中，其刑法分则内根本就没有单独设定前者所认为的、针对共犯的独立行为规范。这种批判是偏颇的。刑法典在刑法总则部分设定共犯概念，并要求共犯参照正犯进行轻罚，这是立法者的一种为求法律条文简洁之必要省略，而不是没有制定专属于共犯的规范。相反，基于刑法总则和分则的融通性，既然刑法总则规定了共犯的概念和罚则，那么刑法分则的所有罪名原则上都可以适用于共犯。假如坚持规范论中的共犯独立无价值说，那么所谓的共犯不法的实质就是共犯通过对正犯的规范违反活动之参与，促进了他人的正犯不法在现实世界中实现，独立地违反了法定的共犯规范。
但是，对共犯不法的归责必须受到“自治原则”的约束。根据自治原则，即使刑法对共犯设定了独立的行为规范，但是由于共犯始终是被正犯所决定的，因此在归责意义上，对“是否应对共犯者归责”的判断仍必须以“是否应对正犯者归责”为前提。共犯行为的确促使了他人的正犯不法在现实世界中实现的可能性，进而独立违反规范，但假如共犯不法所对应的具有可被归责性的正犯不法不成立，共犯也就失去了归责可能性。总之，共犯不法归责的基础完全从属地建立在正犯不法归责之上。
(二)不作为的二元不法结构
1.规范违反与二元不法
上文得出了一个阶段性结论：正犯不法的实质是对刑法规定的正犯规范之违反，即行为人实施了刑法分则中列明之被禁止实施的行为，或没有实施被要求实施的行为；而共犯不法的实质则是共犯对其专属的、独立的共犯规范之违反，即共犯人通过对正犯人的规范违反活动之参与，促进了他人的正犯不法在现实世界中实现。但是，基于自治原则，共犯并不能自我负责地归责；相反，共犯只能依赖于正犯从属地进行归责。根据公认之不作为犯与作为犯的等价性原则，不作为正犯不法与不作为共犯不法的实质无疑与上述结论相同。将不法理论贯彻到不作为参与中，不难发现不作为参与的特殊性在于，在一般情况下，当保证人通过故意不履行保证义务的方式参与到他人的故意作为犯罪时，保证人将同时具备正犯规范违反和共犯规范违反，进而同时构成正犯不法与共犯不法。
详言之，在不作为参与中，一方面保证人违反正犯规范，即其没有实施刑法分则上所要求实施的行为，没有依据规范的指示而有所行动，对构成要件结果的发生放任自流。按照规范的指示，保证人应当履行防果义务，然而保证人在有能力履行防果义务的前提下拒绝履行，成立正犯不法。例如，在案例1中，范氏旺基于先行的防卫行为控制了王玉华的人身自由，负上了法定之妥善保护王玉华人身安全的义务。(44)根据法律设定之“不得故意杀人”禁令，具有保证人身份的范氏旺在包四妹采取焚烧的方式杀害王玉华时，规范要求范氏旺必须及时出手，直接压制并阻止包四妹针对被保证人王玉华的犯罪行为。范氏旺对这种法定义务予以蔑视，当为而不为，放任王玉华死亡结果的发生，以不履行义务的方式表达了对规范效力之不认同和规范背后的法秩序之蔑视，成立故意杀人罪的正犯不法。另一方面，保证人同时也违反了共犯规范，即他明知道作为人的犯罪计划，以“对实行行为的不干涉(Nichteinschreiten gegen eine Begehungstat)”(45)的方式加入作为人的犯罪活动中，这使得较之保证人干涉时的情况，作为人的犯罪计划之实施过程要来得更容易或更便捷。从物理层面上讲，共犯规范指示保证人应采取积极措施使作为人犯罪计划的实施过程变得更有难度、更加麻烦甚至不能实现，但保证人却任由事情随着作为人的犯罪计划进行。同样在案例1中，按照共犯规范的指示，范氏旺应采取报警、劝阻或呼救等方式间接阻碍包四妹实施焚烧王玉华的行为。范氏旺违反保证义务的不干涉，是包四妹得以毫无阻碍地成功烧死王玉华的关键因素。从心理层面上讲，保证人的不干涉也鼓励了作为人，增强或坚定了作为人实施犯罪活动的决心。范氏旺的不干涉事实上鼓舞了包四妹烧死王玉华的“士气”，使得包四妹在作案时更加肆无忌惮。范氏旺以心理帮助的形式加入包四妹的故意杀人行为当中，范氏旺的不干涉亦成立故意杀人罪的共犯不法。
一言以蔽之，不作为参与中保证人既没有实施刑法分则中要求其实施的行为，违反了正犯规范而成立正犯不法，又基于对作为人正犯规范违反活动的参与，违反刑法规定的共犯规范而成立共犯不法。不作为参与所同时成立的两种不法将一起进入到犯罪评价的过程中。
2.自主性正犯不法
不作为参与中，保证人对正犯规范的违反，成立的是自主性正犯不法(eigenstndiges Tterschaftsunrecht)。在不作为参与中，当保证人自我负责地违反犯罪构成要件所规定的正犯规范本身，即有能力履行其防果义务而没有履行时(46)，自主性正犯不法成立。根据自治原则，正犯不法可以不依赖于他人的不法内容，独立自主地归责。它的成立不需要依赖作为人的任何不法要素。譬如说，无论保证人是否参与作为人的犯罪计划、保证人是否与作为人有共谋或者保证人是否存在对作为人的利用等因素，都不能对自主性正犯不法造成实质性影响。换句话说，自主性正犯不法是独立自主归责的，唯一影响自主性正犯不法成立的因素仅仅是保证人是否违反正犯规范，即他有能力履行而不履行专属于他的保证人义务。至于保证人义务是源于不作为人的特殊身份、先行行为还是其他因素，或保证人地位属于保护型保证人还是监督型保证人，或保证人是否对犯罪进程具有行为控制，这些问题均无须考究。例如，在“蘑菇案”中，未成年人甲由于一次考试失败而寻短见，故意在山林中摘取并食用一种致死蘑菇，其父母知道而放任他进食。甲的父母对甲吞食有害蘑菇自杀的放任即成立自主性正犯不法，其原因在于父母违反了监护人应当防止被监护人死亡结果出现之行为规范。
3.从属性共犯不法
不作为参与中，保证人对共犯规范的违反，成立的是从属性共犯不法(akzessorisches Unrecht der Teilnahme)。基于共犯不法的从属性原理，保证人之共犯不法的可归责性必须相应地取决于作为人之主行为不法。因此，在判断是否应对保证人进行归责时，必先判断是否应对作为人进行归责。同样在“蘑菇案”中，未成年人甲吞食有害蘑菇自杀的行为，并不违反故意杀人罪构成要件中所设立的“禁止对他人生命权益进行侵犯”行为规范，亦即甲的自杀行为并不成立正犯不法，因此甲的父母不阻止甲吞食有害蘑菇也不成立从属性共犯不法。申言之，只有在作为人的主行为不法成立之时，可归责于保证人的共犯不法才具备成立的前提条件。在不作为参与中，当作为人开始将其犯罪计划现实化，即作为人着手实施实行行为之时，保证人的不干涉才具有从属于作为人的主行为之可罚性。(47)
笔者以改编的案例8进一步说明。假设本案中蒋娇君在准备摔打莫某前知会莫亚，莫亚未予理睬，后蒋娇君在着手摔打莫某但未造成任何伤害后果时被他人及时制止。蒋娇君构成故意杀人(未遂)的正犯，而有能力阻止蒋娇君伤害莫某却没有采取任何措施的莫亚也从属地构成故意杀人(未遂)的共犯。抽象地说，当作为人蒋娇君的主行为未遂时，虽然由于保证人莫亚并未开始违反正犯规范而不构成自主性正犯不法，但在从属性共犯不法的层面上，蒋娇君的主行为已经着手并开始具有可罚性，因此莫亚的不作为亦应基于从属性共犯不法进入到犯罪评价当中。
四、辨明：二元不法路径的探索
在证立不作为参与二元不法路径的合理性后，尚待讨论的是自主性正犯不法和从属性共犯不法的关系问题。关于这个问题，目前二元不法路径内部的各派学说无一例外地采取静态优位说，但其妥当性并不是不值得质疑的。
(一)静态优位说的审视
所谓的二元不法静态优位说，是指在承认不作为参与同时成立正犯不法和共犯不法的基础上，在两种不法的关系问题中，固定地认定其中某种不法在犯罪评价中更为优越的学说。该学说下辖三种不同派别的学说：正犯不法优位说、共犯不法优位说和具体不法优位说。下文将逐一分析静态优位说内各派学说中的代表性观点。
1.正犯不法优位说
本说的代表性学说是罗克辛(Roxin)提出的“义务犯理论”。罗克辛以“支配犯”—“义务犯”—“亲手犯”三分的犯罪分类理论为依据，主张由于不作为犯全部是义务犯，原则上在不作为参与中正犯不法更为优位。(48)但是，有至少两种场合需认定为共犯。其一，是“不作为构成要件缺失(fehlende Unterlassungstatbestnde)”的场合，即不作为完全不可能满足该罪所规定之特别法定构成要件的情况下，不作为犯无法被评价为正犯。出于公平正义的考虑，罗克辛认为针对这些“可罚的不作为”必须补充性地以共犯论处。该种情况下辖三种子情况：一是该罪为亲手犯的情形，如一对德国父母放任亲生子女之间的乱伦行为(49)；二是该罪为高度个人化的义务犯(hochstpersnliche Pflichtdelikte)，其典型为伪证罪，如有义务阻止他人作伪证的保证人放任他人作伪证；三是该罪为取财型犯罪，如放任他人盗窃、抢夺其监管的财物等。(50)其二，是“防果义务缺失(fehlende Erfolgsabwendungspflicht)”的场合。由于此时不作为人不存在所谓的防果义务，不作为只能被视为与实行行为的“无支配或无义务之共同作用(herrschafts—oder pflichtlose Mitwirkung)”(51)，这种场合的典型例子是“借道刺杀案”。该案的大致案情为，P意图刺杀某公众人物X，而N恰好住在X的隔壁。X的房子戒备森严，最好的办法是P在夜间经由N的房子偷偷潜入X的房子。正常的情况下，N每天晚上都会将家门锁上，但碰巧在P准备行动的当天中午，一直与X有矛盾的N偶然得知了P的计划，于是N故意在当晚没有将房门锁上。P果然经由N屋至X屋成功刺杀X。罗克辛认为，虽然N大开家门的行为促进了P的刺杀行为因而具有可罚性，但由于N对X的死亡结果并没有防止的义务，因此只能构成共犯。(52)对于上述两种被判为共犯的例外情况，罗克辛称之为所谓的“补漏功能(Auffangsfunktion)”(53)。
笔者对本说有所保留，其原因有二。第一，罗克辛的立论基础即三分犯罪分类理论有待商榷。在某种程度上说，支配犯也违反了构成要件规定的特定义务，也属于义务犯的范畴。而义务犯也可能在犯罪中具有犯罪控制，也可以归于支配犯。例如，在先行行为导致的保证人义务中，保证人的不作为到底属于支配犯还是属于义务犯，并不能清楚地进行界定。一个瞬间枪杀他人的行为，与先把他人控制起来再任由其饿死的行为，两者均违反了“不得杀人”的特定义务，也同样地对被害人生命法益的损害结果具有控制力，从犯罪评价的角度来看并无不同。第二，假如按照罗克辛的理论一以贯之，那么上述的两种特殊情况均应认定为无罪而不是共犯。罗克辛为此特别提出了“补漏功能”概念，但他并没有足够的理由去证立这个概念的合理性，毋宁说这个概念仅仅是罗克辛在面对其理论矛盾所提出的一种无奈的自圆其说之办法而已。在笔者看来，“补漏功能”概念背后的理念是为处罚所谓的“可罚的不作为”而特别地设置例外罚则，这种理念与罪刑法定原则相悖，并不值得提倡。
2.共犯不法优位说
本说的代表性学说是“潜在支配理论”，也称为“统一帮助人理论”。(54)这种理论独到之处在于，其将不作为参与视为次等的“潜在行为支配”，这种支配遇到作为犯所形成的那个更为优位的、在犯罪进程中的具有决定性意义的“事实行为支配(faktische Tatherrschaft)”时必须退让。也就是说，只有当作为人的事实行为支配结束，不作为人才能进入原作为人所专属的支配位置。(55)因此，不作为参与中共犯不法优位于正犯不法。
在我国，支持此种观点的本土学者为数不少，但也与德日学者的观点有所不同。(56)具言之，我国学者大体上呈现出支持“限缩的共犯不法优位说”的态度，即虽然赞成适用共犯不法优位说，但认为必须满足一定限制条件，不作为参与方可以不作为共犯论处。如陈兴良指出，具有保证人地位并且对犯罪具有支配性的，应当构成正犯而非共犯；当保证人不具有支配性地位，他仅仅是促进了作为人的犯罪行为时，才构成共犯。(57)而黎宏则指出，只有对不作为时的特定时空环境、保证人与被害人的关系等多种因素进行综合考量，得出难以将不阻止行为处理为作为犯的结论时，方可将不作为参与视为不作为共犯，以帮助犯论处。(58)
笔者对各种形式的共犯不法优位说均不赞成。其一，本论的立论依据在于不作为参与体系中作为人所形成的、具有决定性意义的犯罪支配比不作为人的具有天然优越性，但这种优越性是站不住脚的。例如，在案例3和案例4中，到底是作为人主动实施转移公司财物的作为行为支配具有决定性意义，还是保证人没有阻止他人犯罪进程的不作为行为支配具有决定性意义，这是模糊不清且充满争议的。假如从作为人亲身实施了构成要件行为的角度出发，似乎前者对犯罪进程的行为支配似乎更具有决定性；假如以阻止结果的难易程度为标准，那后者又似乎更具有决定性。其二，在某些场合，即使保证人在特定时空环境下不具有决定性意义的支配，保证人仍可能构成正犯。最典型的例子是保证人放任被保证人自我伤害的场合。例如，在“蘑菇案”中，未成年人甲是自我伤害的直接实施人，对自我伤害进程具有事实上的支配力。在自我伤害中，主行为不法是缺失的，根据从属性原理，保证人即其父母不构成共犯不法。然而，虽然父母对孩子的自我伤害进程缺乏决定性意义的支配力，但其不作为违反了正犯规范，即有能力履行而拒绝履行保护儿子生命安全的义务，应当成立正犯不法。
3.具体不法优位说
本说的基本观点是，须根据不同场合中保证人内部的差异性，以判断不作为参与中的何种不法更为优位。本说目前拥有最多的支持者，内部的理论派系也最为庞杂，主要分为以下三种子学说。
(1)基于保证人地位类型差异的具体不法优位说
本说的见解是，依据保证人具体地位类型的不同，优位的不法类型亦随之不同。本说中的代表性学说是“不作为义务内容理论”，又称为“机能理论”。(59)该理论从实质的思维出发，依据不同保证人地位类别，对不作为参与的正犯和共犯进行划分。该理论内部又大致形成了四种见解。
不作为义务内容理论中占主导地位的意见是，将不作为犯中“监督型保证人地位(überwachergarantenstellung)”与“保护型保证人地位(Beschützergarantenstellung)”二分的保证人地位分类，视为不作为参与形态认定的依据。在前者中，不作为参与既可能成立共犯，又可能成立正犯；而后者只能原则上成立正犯。(60)在日本，上述两种类型的不作为犯又分别被称为“犯罪防止义务型”和“法益保护义务型”，其概念的内涵与上述德国理论基本一致，即也适用上述区分标准。(61)这种标准的理论根据在于，在保护型保证人不作为犯中，被保证人受到法律的制度性照料，保证人总是被要求去保护那个制度照料下的法益，因此其在犯罪参与中总是被视为正犯，除非法律明文规定了该种犯罪的构成要件只能由作为犯中的特定构成要素予以充足(比如亲手犯中的亲手性)；相反，在监督型保证人不作为犯中，保证人构成正犯还是共犯，必须根据在犯罪整体中保证人没有履行防果义务所起的具体效果而定。(62)
另一种意见采用同样的类型划分和分析思路，却得出完全相反的结论。这种意见的支持者认为，保护型保证人的不作为原则上应被归类为共犯，而监督型保证人的不作为则被归类为正犯。原因在于，对前者来说，履行这一义务要困难得多，因为保证人必须总是被要求将保护法益放在第一位，以使法益免受“来自四面八方的、各种各样的”伤害。而对后者来说，其只限于监管其控制下的危险源，因此这项义务相对容易履行。义务的易于履行性首先证立了监督型保证人对于犯罪进程具有更大的支配力度和更强的影响力度，应当评价为正犯；其次，对更容易履行的义务不予履行，则意味着监督型保证人应受到更大的制裁，此时评价为刑罚较轻的共犯已经不合适了。(63)
还有一种意见认为，不作为人的保证义务的类型划分应为“情况相关的保证人义务(situationsbezogene Garantenpflicht)”和“情况无涉的保证人义务(situationsunabhngige Garantenpflicht)”。前者的义务内容是塑造保护法益的情况，这种义务总是与作为人破坏这种事实情况的积极行为相关，如在所谓的“共同登山案”(64)中，保证人义务是“共同登山”这种事实情况所造就的。当前者进入共同犯罪当中时，不作为参与必须通过作为人对情况的控制，以实现对保护法益的从属性攻击，原则上应构成共犯。前者中的例外是作为人失去了对情况的“操控可能性(Steuerungsmglichkeit)”，如护士放任其看管的精神病人攻击他人，此时该护士例外地构成正犯。对于后者而言，其义务内容是独立于情况而存在，例如，在案例8中，作为被害人莫某的父亲，莫亚无论在何种情况下均具有保护他未成年孩子莫某人身安全的义务，莫亚不履行此种“情况无涉的保证人义务”，即构成犯罪正犯。简言之，不作为参与在后者中一律构成共时正犯。(65)
我国学者姚诗提出一种新见解。在他的理论中，不作为参与遵循一般规则和特殊规则。一般规则是，根据法益类型来划分各义务类型在因果流程中所应处的位置，以预判保证人不履行保证义务在犯罪过程中的作用大小。具言之，首先，当保证人为“保护型保证人”时，需要分类处理。其一，当保证义务内容是对人身法益的保护时，保证人在因果流程实现中扮演重要角色，应当成立正犯。其二，当保证义务内容是对财产法益的保护时，若保证人全方位地控制财物，则应以正犯论处；若保证人仅对财物具有不完全的支配，则可视为共犯。其次，当保证人是“监督型保证人”时，亦需要分类处理。第一，当危险源即为实行行为人时，不阻止危险源的保证人构成正犯，其典型例子为父母不阻止未成年孩子犯罪。第二，当危险源仅为第三人实施犯罪的工具或仅为第三人提供契机与便利时，保证人成立共犯。在一般规则以外的特殊规则是，在先行行为的场合，以先行行为本身对法益侵害结构的贡献程度来区分正犯或共犯。(66)
笔者认为，基于保证人地位类型差异的具体不法优位说至少有三个弊端。首先，义务内容方案的义务类型划分具有无法克服的任意性。保证义务的类型划分所依据的标准缺乏明确的法律依据，这使得不同学者在不作为义务类型划分上自说自话、各立门户，进而导致理论说服力的下降和司法实践的无所适从。其次，不作为义务类型区分的可能性也值得质疑。在本理论的通说中，监督型保证人和保护型保证人就很难精确区分，毋宁说保证义务既可以表述为保护义务，又可以同时表述为监督义务。(67)譬如说，游泳场的管理者到底是保护游泳者免于在游泳场内溺水，还是在监督游泳场本身可能对他人法益所造成的风险？在案例5中，驾校教练高永贵的职责是在保护学员免遭外界风险，还是控制学员驾驶教练车时所产生的危险不致外溢？这恐怕是两者兼有的。最后，本理论中对不作为参与所起的作用大小之认定标准也具有相当大的随意性。如上文所见，同样的类型划分和分析思路，却可以得出完全相反的不作为参与形态认定结果，这种理论无助于克服我国实践中不作为参与司法处遇不一的困境。
(2)基于支配地位差异的具体不法优位说
本说的见解是，依据保证人在犯罪进程中之具体支配地位的不同，优位的不法类型亦随之不同。具言之，不作为参与在犯罪支配中的支配概念必须从作为参与的“行为支配”修正为“保证人地位支配(Herrschaft der Garantenstellung)”。(68)提倡这种观点的欧阳本祺指出，保证人仅仅具有纯粹的结果避免义务，并不能证立不作为具有行为控制。不作为参与的保证人若要构成犯罪正犯，则必须具有规范上的保证人地位支配。(69)这种支配体现为对于“不作为之对于结果之原因性支配”，因此又称为“因果支配说”。(70)
在德国，同样支持这种观点的许内曼(Schünemann)将不作为参与中的犯罪支配概念分为“对受害人脆弱性的支配(Herrschaft über die Anflligkeit des Opfers)”和“对结果实质性惹起的支配(Herrschaft über die wesentliche Erfolgsursache)”两种形态。前者在“整体事件进程的关键性部分”具有现实支配地位，应成立正犯，而后者缺乏这种结果之原因性支配，应当成立共犯。(71)
笔者亦反对基于支配地位差异的具体不法优位说。第一，基于因果的控制理论也没有解决行为支配理论与不作为不相兼容的问题，只是套着不作为的“皮”，其内核还是行为支配。其思路依然在于，观察不作为参与在犯罪进程中所起的具体的、实质性的作用。但是，这种方法的最大问题在于，人们对于不作为参与所起的作用，无法达成统一意见。这对于本身就已深陷于不作为参与司法处遇不一之困境的我国来说，并不是一套值得借鉴的解决方案。第二，不作为参与的两种支配在司法实务中极难区分，毋宁说不少不作为参与中两种类型的支配兼而有之，这在先行行为所形成的不作为参与中体现得尤为明显。例如，在案例1中，范氏旺的防卫行为形成了对王玉华人身自由的控制，此时具有“对受害人脆弱性的支配”；范氏旺完全具有阻止体型瘦小的包四妹烧死王玉华的能力而未阻止，其也具有“对结果实质性惹起的支配”。在两种支配均有的情况下，恐怕很难得出妥当的结论。
(3)同时基于支配地位差异和保证人地位类型差异的具体不法优位说
我国学者孙立红是这种观点的提出者。他指出，在不作为参与中，“当作为犯构成正犯时，不作为犯如果能够与作为犯等价，则不作为犯亦可构成正犯”。(72)因此，问题的重心转移到不作为犯和作为犯之间的等价性如何判定。他还认为，等价性是否成立应当依据两种标准进行判定。其一，是支配犯的标准。当不作为本身对于因果流程设定了排他性支配时，不作为参与构成正犯。其二，是义务犯的标准。当不作为人违反其身份中最核心功能的义务，且该义务属于重大公益或职务相关的情况时，不作为参与才构成正犯。譬如警察只有在履行其核心功能之职责即侦破犯罪保护公民时不作为才得以成立正犯，消防员只有在不救援受困于火场中的人时才构成正犯。假如两种标准均不符合，则构成不作为共犯。(73)
这种观点“汇总”了前述两种具体不法优位说的缺陷。首先，在支配犯标准中，这种观点依然坚持以“行为支配理论”为根基，而笔者早已在前文说明“行为支配理论”并不适合作为判定不作为参与形态的理论根据。其次，在义务犯标准中，孙立红主张以“核心功能”对义务犯的正犯性进行限定，但这种限定未必具有合理性。比如说，当警察被抽调参加抗洪抢险却故意不作为导致堤坝垮塌，造成严重后果时，警察并未履行其侦破犯罪的核心功能职责，按本说只能将其认定为共犯，这显然与一般人的法感情相悖。最后，这两种标准未必涵盖了所有可以构成正犯的不作为参与场合，这在“基于先行行为的保证人义务”的场合中尤为明显。例如，在案例1中，范氏旺既无对王玉华被烧死具有任何事实支配，亦无与其身份相关的核心功能职责。按照孙立红的观点，范氏旺应认定为共犯，这种结论的合理性值得质疑。范氏旺完全有能力阻止包四妹放火而不作为，其自我负责地违反了犯罪构成要件所规定的正犯规范本身，认定其至少成立正犯不法才是合理的。
(二)动态竞合说的倡导
静态优位说中的各派学说除了各自的内部错谬外，其无法得出妥当处理结论的共通原因是，这些学说都陷入了试图在抽象的、静态的层面上僵化地得出两种不法之关系的思维牢笼。笔者认为，摆脱误区的一种有益尝试是，否定不作为参与所同时成立的自主性正犯不法与从属性共犯不法之间具有固定不变的、孰优孰劣的排位次序，转而肯定两种不法的真正关系是在每一个司法案件中实践地、动态地相互进行竞合。
1.竞合关系的证立
前文已述，不作为参与既基于保证人不履行防果义务，违反正犯规范而成立自主性正犯不法，又基于通过实行行为的不干涉的方式加入作为人的犯罪活动，违反共犯规范而成立从属性共犯不法。在犯罪评价中，前者对应着可以自我归责的犯罪正犯，而后者对应着在归责上必须依赖于作为人之主行为的犯罪共犯。关于两种不法属于竞合关系的观点，罗克辛也曾指出应在不作为参与中适用“无可争议的竞合原理”(74)，但是罗克辛并未将竞合原理当作是不作为参与中的基本规则，相反，罗克辛仅是以竞合原理作为论证其“补漏功能”的论据而已。换言之，在不作为参与中，竞合原理虽然被部分学者提及，但从未得到真正的重视和肯定。
其实，只要确认保证人的不作为可以同时成立自主性正犯不法和从属性共犯不法，不作为参与就构成“一行为数不法”的情形(75)，此时适用竞合原理就具有合理性。竞合原理适用的一般前提有二。第一，行为人仅具有一个自然意义上的单一行为。(76)在不作为参与中，保证人客观上除了放任作为人实施构成行为的不作为之外，再无其他自然意义上的行为。譬如说，案例1中范氏旺有且仅有一个单一行为，即没有有效地阻止王玉华被他人烧死；案例2中兰某欢、兰某洋同样仅有一个单一行为，即放任被害人周甲被村民殴打致死。因此，不作为参与满足适用竞合原理的第一个前提。
问题的关键在于第二个前提，即只有当一个单一行为必须具有数个不同的刑法上的法规违反(77)，亦即一个单一行为必须符合数个行为构成要件之时，才得以确认进入竞合的审查程序并得以适用竞合规则处理案件。(78)如前文所述，在不作为参与中，保证人首先对针对自身设定的正犯规范进行违反，这种违反满足了某一罪名下的、正犯层面的行为构成要件。然后，保证人再以不干涉他人进行正犯规范违反活动的方式参加到他人的犯罪活动当中，又满足了某一罪名下的、共犯层面的行为构成要件。此处以案例3为例进行说明。负有妥善保护公司财物义务的逯劲良，自身违反了“防止公司财物被他人以非法手段转移”的行为规范，先行至少满足了盗窃罪正犯的构成要件；逯劲良没有采取报案等积极行动阻止作为人胡勇跃，以此参与到作为人“采用欺诈手段转移他人所有之财物”之实行行为当中，又满足了诈骗罪共犯的构成要件。由此，第二个前提也得以满足，不作为参与适用竞合原理的合理性得以证立。
2.竞合类型的选择
按照现行广泛接受的学说，法条竞合和想象竞合之间是对立关系，亦即在同一案件中只能成立两种竞合中的一种。(79)笔者认为，不作为参与不属于法条竞合，其原因有二：
其一，不作为参与不符合法条竞合的适用前提。法条竞合的适用前提是，此个被违反的且这种违反将使行为人遭受责难的被予以适用之法规，其内部包含了彼个被排除适用的法规中的全部不法内容。(80)显然，不作为参与所成立的两种不法内容各不相同。如上文所述，在自主性正犯不法中，不作为参与的核心不法内容在于保证人有能力履行专属于他的法定防果义务而拒绝履行；而在从属性共犯不法中，主要不法内容却是保证人通过对实行行为的不干涉参加到作为人的正犯规范违反活动当中。两种不法互相不具有重合性，这是法条竞合在不作为参与中不能适用的主要原因。
其二，目前法条竞合理论内部在处罚规则上存在“特别法绝对优于普通法”和“重法例外优于轻法”两个派别之争，而前者是目前我国的通说。(81)一方面，假如按照前者即通说的观点，则可能会造成不作为参与再度落入上文既述之“单一不法路径”的误区之中。具言之，倘若将正犯不法视为对特别法的违反，基于特别法优先的原则，正犯不法将总是成立，而共犯不法则总是不成立。反之，倘若将共犯不法视作对特别法的违反，则相应地不再存在成立正犯不法的空间。另一方面，假如坚持后者即少数派观点，则可能在竞合论体系中造成法条竞合和想象竞合之概念内涵和处罚规则上的混同。(82)笔者无意对其进行深入评述，但私以为少数派观点可能并不是一种值得提倡的见解。
按笔者的理解，不作为参与应当属于想象竞合，其理由亦有二：
第一，不作为参与符合想象竞合的适用前提。想象竞合的适用前提是，一个单一行为实现了数个不同的构成要件。(83)在不作为参与中，保证人在自主性正犯不法层面，在有能力履行防果义务的前提下拒绝履行，违反了正犯规范，实现了一个构成要件；又在从属性共犯不法层面，通过对作为人之实行行为的不干涉，促进了作为人的实行行为，进而违反共犯规范，又实现了另一个构成要件。例如，在案例4中，欧某某、熊某某既基于不履行阻止公司财物被非法转移义务的行为，违反了刑法设定的禁止保证人不予履行防果义务之行为规范，至少满足盗窃罪(正犯)的构成要件，又基于同一的不作为参与到作为人余秋成的诈骗主行为中，方便了公司财物被他人以欺诈手段非法转移，满足诈骗罪(共犯)的构成要件。同一个单一的不作为实现了两个(数个)构成要件，这正符合了想象竞合的适用前提。
第二，在不作为参与中适用想象竞合体现了对全面评价命令的遵循。在竞合论中，“全面评价命令(Ausschpfungsgebot)”是一条贯穿始终的原则，该命令要求所有与犯罪评价相关的因素都必须在竞合过程中得到体现。(84)将不作为参与置于全面评价命令中进行审视，可以推知，全面评价命令必然要求将不作为参与所成立的每种不法都纳入犯罪评价的竞合程序当中，并且必然要求对每种不法进行充分考量以得出正确的评价结论，而想象竞合的竞合规则能全面满足上述要求。我国学者庄劲指出：“想象竞合虽然只有单一的自然意义行为，但具备复数的刑法意义行为，即从不同的犯罪构成来审视行为，能够得到完全不同的描述和评价。”(85)想象竞合在不作为参与中的竞合规则正是，在承认不作为参与可以形成自主性正犯不法和从属性共犯不法这两种不同的犯罪评价之基础上，在具体的个案分析中充分比对并选择某种相应刑罚更重之不法进行处罚。这与全面评价命令在不作为参与中的要求是相吻合的。
3.竞合说的规则
竞合论除了必须服从全面评价命令外，还需遵循“禁止重复评价原则(Doppelverwertungsverbot)”。该原则要求，一个同一的刑罚裁量之行为要素不能在裁量过程中被多次评价。(86)换句话说，在想象竞合中，一个自然意义上的单一行为尽管在裁量过程中会基于违反数个构成要件而被给予数个初步评价，但到竞合论的“出口”时，都只能得到一个最终评价，即得出某个“一罪(Tateinheit)”的犯罪评价结果。(87)在不作为参与中，这意味着原则上其所同时成立的自主性正犯不法和从属性共犯不法都会进入到裁量过程中，然后动态地得出成立其中某一种不法所对应之犯罪的裁量结果。
在想象竞合中，基于“禁止重复评价原则”，数个初步评价整合为一个最终评价的过程所依据的规则是“合并原则(Kombinationsprinzip)”，该原则的机能是，基于法律后果最重的规定对其他较轻的规定的吸收，较轻法律后果的那些犯罪评价被阻拦，刑罚为最高标准的那个规定得以适用。(88)简言之，想象竞合中适用“从一重”的处罚规则。成立两种不法的不作为参与，同时具备了“保证人只实施了一个不作为”和“该同一的不作为实现了数个构成要件、构成数个不法”两个前提条件，进而得以将自主性正犯不法与从属性共犯不法以想象竞合的“从一重”竞合规则进行处理。这种在不作为参与中可以适用想象竞合的“从一重”处罚规则解决“正犯—共犯”区分问题的场合，笔者称为“竞合存在的场合”。“竞合存在的场合”是不作为参与的一般性场合，亦即大部分的不作为参与案件都可以归属于此种场合。
但是，也不能否认不作为参与中也存在着少数具有特别性的“竞合缺失的场合”。当自主性正犯不法或从属性行为不法中的任一不法或全部不法之不法要件无法被满足时，想象竞合规则便不再具有适用前提。在不作为参与中不能适用想象竞合规则的场合，则需适用替代性规则解决不作为参与的形态认定问题：假如不作为参与基于某种原因只能成立单一不法，那么直截了当地认定为该种不法所对应的参与形态类型即可；假如两种不法都不能成立，那么保证人的不作为就失去了归责意义，应以无罪处理。
五、实践：二元不法竞合说的适用
根据笔者倡导的二元不法竞合说，不作为参与既可基于保证人有能力但拒绝履行防果义务，违反正犯规范而成立自主性正犯不法，又可基于保证人通过对作为人之实行行为的不干涉，参与到作为人的犯罪活动中，促进了作为人的实行行为，违反共犯规范从而成立从属性共犯不法。当两种不法竞合存在，即不作为参与完整地构成自主性正犯不法和从属性共犯不法之时，不作为参与适用竞合规则，根据“从一重”原则，不作为参与原则上应当被认定为正犯。当不法竞合缺失，即二元不法中的其中一种或两种不法的不法要件无法被满足，不作为参与只能相应地构成单一不法或不构成不法时，则需分为三种类型进行处理。首先，假如不作为参与只构成单一的自主性正犯不法，则应认定为正犯；其次，假如不作为参与只构成单一的从属性共犯不法，应认定为共犯；最后，假如不作为参与无法成立两种不法中的任一不法，应认定为无罪。下文将对这三类场合进行详细分析。
(一)竞合存在的场合
在竞合存在的场合中，不作为参与完整地构成自主性正犯不法和从属性共犯不法，适用竞合规则。据此，不作为参与在本场合中一般应认定为正犯，其原因在于，不作为参与的自主性正犯不法与从属性共犯不法通常构成同一罪名下的正犯与共犯，而在同一罪名中正犯的刑罚比共犯更高。根据竞合规则中的“从一重”原则，不作为参与一般应认定为正犯。本文所举之案例1、案例2、案例6、案例7、案例8即属正犯情形。笔者以具有典型意义的案例1及争议较大的案例7为例说明。在案例1中，范氏旺既由于不履行防止王玉华死亡结果发生之义务，成立故意杀人罪的自主性正犯不法，又基于以不作为形式促进了包四妹杀害王玉华的实行行为，成立故意杀人罪的从属性共犯不法。适用竞合规则后，范氏旺应认定为刑罚更重的故意杀人罪之正犯。在案例7中，虽然李如国并未直接参与售假行为，但他作为商城管理人，一方面没有阻止商城内众多商家售假，致使众多消费者之权益蒙受损失的结果发生，成立销售假冒注册商标商品罪的自主性正犯不法；另一方面，李如国以不履行监管职责的形式促进了商家的售假行为，成立同一罪名的从属性共犯不法。适用竞合规则后，李如国应认定为刑罚更重的销售假冒注册商标商品罪之正犯。
但是，即使是在相对简单的、可以直接适用竞合规则认定为正犯的竞合存在场合中，也存在着三种疑难争议情况，笔者将对此进行分析。
1.不真正的防果义务缺失
笔者认为，罗克辛所提出的“防果义务缺失”概念，可以分为“真正的防果义务缺失”和“不真正的防果义务缺失”。在前者中，不作为人不具有任何来源的防果义务。由于防果义务的成立是证立保证人地位的前提条件(89)，因此，在前者中的任何情况下不作为人都不可能具有保证人地位，其不作为不具有可罚性，应予无罪处理。而后者中，保证人仅仅不具有义务来源为特殊地位或先行行为的防果义务，但其仍然具有基于社会团结的防果义务。在后者的情况下，不作为人具有基于社会团结的防果义务进而具有了保证人地位，从而得以进入到犯罪评价的视野当中。具言之，当某位公民在付出极小的代价，就可以挽回极大的社会利益之时，该公民将基于社会共同体成员之间相互负担的团结义务，而负上防止他人法益侵害结果发生的积极作为义务(90)，其保证人地位由此被证立。“不真正的防果义务缺失”的典型案例即为上述“借道刺杀案”。本案中，N本可以很轻易地把自家大门关上，以此为P的刺杀行动造成巨大的困难，进而极大地提高X的生存概率。基于社会共同体中的社会成员之间守望相助的团结义务(91)，作为一名社会成员的N将负上付出极小的代价(关上自家大门)以防止极大的社会利益损害(X的死亡结果)发生的积极作为义务。这种防果义务证立了N的保证人地位，使得N的不作为具有可罚性。N此时同时成立故意杀人罪的自主性正犯不法和从属性共犯不法，基于竞合规则，N应认定为正犯。
2.防果义务范围内的作为人主观故意超出
当作为人的主观故意超出保证人意欲参与的范围，但作为人主行为所造成的法益侵害结果又属于保证人之防果义务范围之内时，保证人的不作为应认定为结果加重犯的正犯。例如，在案例8中，假设莫亚以为蒋娇君仅仅意图将儿子莫某打伤，但蒋娇君的真实意图是故意伤害莫某并致其死亡。在自主性正犯不法层面，莫亚没有履行防止莫某死亡结果发生的义务，其构成故意伤害致死的自主性正犯不法。在从属性共犯不法层面，莫亚只有放任蒋娇君实施一般伤害行为的共同故意，对蒋娇君伤害致人死亡的结果则并无共同故意，因此其仅构成一般故意伤害的共犯不法。两种不法适用竞合规则后，莫亚应认定为刑罚较重之故意伤害致死的正犯。
3.多个罪名竞合
当不作为参与同时触犯多个罪名时，应认定为刑罚较重之罪的犯罪正犯。在案例3、案例4中，负有保护公司财产义务的保证人有能力防止而没有防止公司财物被非法转移的结果发生，在自主性正犯不法层面既构成盗窃的正犯不法，又构成职务侵占的正犯不法。同时，保证人通过不作为的方式促进了作为人的诈骗行为，且保证人也以收受好处费的形式参与了分赃，在从属性共犯不法层面上也成立诈骗的共犯不法。由于在犯罪金额相同的情况下，盗窃正犯一般比职务侵占正犯或诈骗共犯的刑罚更重，该案适用竞合规则后应认定为盗窃罪的正犯。
(二)竞合缺失的场合
在竞合缺失的场合中，由于二元不法中的其中一种不法的不法要件无法满足或两种不法的不法要件均无法满足，不作为参与只能相应地构成单一不法或不构成不法。换句话说，竞合规则在这种场合中不再适用。此时认定不作为参与形态的替代性规则为：首先，假如不作为参与无法满足从属性共犯不法中的法定构成要件，只成立单一的自主性正犯不法，则应认定为正犯；其次，假如不作为参与无法满足自主性正犯不法中的法定构成要件，只成立单一的从属性共犯不法，应认定为共犯；最后，假如不作为参与无法成立两种不法中的任一不法，应认定为无罪。
笔者将列出在相对复杂的、适用替代性规则的竞合缺失场合中，不作为参与应被认定为正犯、共犯和无罪的典型情况并进行分析。
1.构成正犯的典型情况
(1)缺乏自我归责能力的被保证人自我伤害
当缺乏自我归责能力的被保证人自我伤害并造成伤害结果时，由于规范为保证人设定了被保证人法益侵害结果发生之防止义务，其在自主性正犯不法的层面上构成自主性正犯不法。然而，由于被保证人自我伤害的行为没有侵害他人法益，被保证人的主行为不法并不成立，因此保证人的从属性共犯不法也不成立。此时，保证人的不作为仅仅成立单一的自主性正犯不法，应以正犯处理。“蘑菇案”是这种情况的典型案例，本案中放任未成年人甲吞食有害蘑菇的父母应处以故意杀人罪的正犯。
需要注意的是，当被保证人具有自我答责能力并自我答责地接受风险时，根据自治原则，既不能认为保证人具有自主性正犯不法，也不能认为保证人具有从属性共犯不法，应以无罪处理。如在“溺水案”中，妻子清楚认识到暴风雨可能会造成人身损害却仍然外出冲浪，丈夫未予阻止，妻子自我答责的行为阻断了妻子的死亡结果对丈夫不作为在责任归属意义上的因果关联，丈夫不构成犯罪。
(2)作为人过失犯罪
当作为人过失犯罪时，保证人实际上利用了作为人的过失来实施自己的犯罪目标，其违反保证义务，对构成要件结果发生的放任违反了正犯规范，成立自主性正犯不法。由于保证人与作为人之间缺乏共同故意，保证人之不作为与作为人之主行为之间的从属性不法链接并未形成(92)，因此从属性共犯不法不成立。此时，保证人的不作为仅仅成立单一的自主性正犯不法，应以正犯处理。“钢管案”是这类情况的典型案例，本案中放任建筑工人过失对女儿造成伤害的父亲构成故意杀人罪的正犯。
2.构成共犯的典型情况
(1)真正的亲手犯
所谓真正的亲手犯，是指法定构成要件规定特定行为人须具有一定的事实或资格为其违法性基础，且该特定行为人必须亲自实施纯粹的身体活动才得以满足构成要件的犯罪。(93)在真正的亲手犯中，特定行为人以外的人(包括保证人)无法满足构成要件规定的亲身性要求，自主性正犯不法不可能成立。但是，保证人的不作为参与仍然可以依据作为人的主行为不法之成立而从属地成立单一的从属性共犯不法，从而以共犯论处。例如，某省边牧区的边界线长且人手不足，该省边防部门遂与当地牧民张三签订协议，约定其在放牧过程中一旦发现有偷越边境的可疑人员须紧急报告边防部门。某天张三在边界附近放牧时，发现半年前曾因偷越国境被行政处罚过的李四正在再度偷越国境，但张三没有向边防部门报告。本案中，因为偷越国(边)境罪的实行行为必须由偷越者本人实施，所以仅仅具有报告义务的张三不可能成立该罪的自主性正犯不法，也就是说张三无法构成该罪的正犯。但是，张三对李四违反禁止偷越边境规范之行为的不干涉成立单一的从属性共犯不法，应当以偷越国(边)境罪的共犯论处。
(2)高度个人化的义务犯
高度个人化的义务犯又可以称为不真正的亲手犯，其典型为我国刑法典中的伪证罪、枉法裁判罪、枉法仲裁罪和战时临阵脱逃罪，在德国刑法典中也有对应的伪证、枉法和擅自从军队脱逃犯罪等(94)，在这些犯罪中，只有负有亲自如实作证之义务的案内证人、负有亲自作出公正裁判之义务的司法人员和负有亲自上阵杀敌之义务的职业军人，才具有完全满足该罪的法定构成要件之前提，换言之，只有这些负有高度个人化义务的人才具有构成自主性正犯不法的资格，当保证人通过不作为参与到这些犯罪中时仅能构成犯罪共犯。例如，军官王五麾下的士兵赵六，为使临阵脱逃的同伍士兵孙七免于刑罚，故意在军事法庭上作伪证。王五事前知道但默许赵六的行为。虽然王五作为赵六和孙七的上级具有揭发赵六作伪证的义务，但由于王五并不具有证人身份，其对赵六伪证行为的不干涉无法成立自主性正犯不法，仅成立单一的从属性共犯不法，王五应构成伪证罪的共犯。再例如，在案例5中，驾校教练高永贵并不是车辆的实际驾驶人，他并不负有规范针对实际驾驶人即学员杨飞所设定的“机动车驾驶人醉酒后不得驾车”之高度个人化义务，相反，他仅仅具有妥善监管杨飞安全驾驶机动车的义务。因此，高永贵不应如原判决那样认定为危险驾驶罪的正犯，而应认定为该罪之共犯。
值得指出的是，一般个人化的义务犯遵循竞合规则，原则上成立正犯。例如，在案例6中，以危险方法危害公共安全罪(95)的法定构成要件中并未对犯罪主体赋予高度个人化义务的限制，换言之，无论是公交车司机邓某增还是负责酒精检测的刘某荣均可满足本罪的法定主体要件。负有安全监督义务的刘某荣明知邓某增醉酒，依然放任其驾驶公交车，致道路公共安全秩序受到严重损害，既构成自主性正犯不法，又构成从属性共犯不法，根据竞合规则应认定为以危险方法危害公共安全罪的正犯，而不是原判决中的共犯。
(3)保证人不获得财物支配权的取财型犯罪
根据罗克辛的观点，在取财型犯罪中保证人主观上没有非法占有财物目的，客观上亦不可能获得财物支配权，保证人对他人以非法手段取得保证人有义务监管之财物的放任并不能满足本类犯罪的法定构成要件，无法构成正犯而只能以共犯论处。(96)笔者部分赞同这种观点，即仅赞成保证人不获得财物支配权的取财型犯罪属于只构成共犯的范畴，其原因在于保证人的不作为在此种情况下仅能成立单一的从属性共犯不法。
笔者的见解是，假如是在保证人实际获得了财物支配权的取财型犯罪的情形，如保证人事前、事中收受财物或事后参与分赃，取财型犯罪的构成要件完全可以被满足，此时保证人的不作为可以成立取财型犯罪的正犯。例如，在案例3及案例4中，保证人逯劲良及欧某某、熊某某放任他人以欺诈方式非法转移公司财物的行为，既成立盗窃罪的自主性正犯不法、职务侵占罪的自主性正犯不法，又成立诈骗罪的从属性共犯不法，基于竞合规则应以较重一罪之正犯，即盗窃罪的正犯论处。这种情况其实是上文既述的、竞合存在场合中之“多个罪名竞合”情形。
(4)不作为的间接帮助
不作为的间接帮助是指监管人故意放任被监管人为他人的犯罪实行行为提供帮助。常见的例子有父亲看到未成年孩子在为另一成年人的盗窃行为望风而没有阻止；精神病院的医生放任其负责的精神病人为另一正常人的杀人行为提供刀具等。在这种情况中，由于监管人仅具有阻止被监管人向第三人提供帮助的义务，而不具有防止犯罪结果发生的义务，因此监管人的不作为缺乏成立自主性正犯不法的前提条件，不能构成犯罪正犯。至于不作为的间接帮助是否足以成立从属性共犯不法进而构成犯罪共犯，依笔者见解，不作为的间接帮助的确通过对实行行为的不干涉，使实行行为人实现犯罪计划更容易或更便捷，可以认为成立单一的从属性共犯不法，以犯罪共犯论处。
3.构成无罪的典型情况
(1)合法化的主行为
当作为人的主行为在违法性阶层的检验中被合法化时，一方面，由于作为入主行为的正犯不法不成立，保证人的从属性共犯不法缺乏成立的前提条件；(97)另一方面，在自主性正犯不法的层面上，保证人既负有压制作为人的合法化主行为以保护被保证人利益的义务，又负有禁止干涉他人合法行为的义务。未成年人强奸案是这种情况的典型案例，本案中母亲M同时既负有保护其13岁孩子S生命权益之积极义务，又负有不阻止被强奸人F对强奸人S行使防卫权之消极义务。关于M放任F对S的正当防卫之犯罪评价，可以对M适用紧急避险规则或义务冲突规则予以合法化(98)，因此也不构成自主性正犯不法。当然，假如F的防卫行为已经实施完毕，S已经无法继续其违法行为，此时M还是负有将S送医救治的义务。(99)总之，在合法化主行为的情形中，保证人的不作为不能成立两种不法中的任何一种，应认定为无罪。
(2)预备的主行为
当作为人的主行为处于犯罪预备的状态时，一方面，作为人的主行为原则上不具有可罚性，保证人的不作为一般不成立从属性共犯不法；另一方面，保证人对正犯规范的违反也尚未达到对社会秩序造成不可挽回之损害的程度，保证人的不作为也不成立自主性正犯不法。保证人的不作为不能成立两种不法中的任何一种，原则上应认定为无罪。
不作为参与在我国的司法实践中主要面临着司法处遇不一与“正犯—共犯”结构失能的困境。现有的单一不法路径及二元不法路径中的静态优位说均无法合理地和有效地解决问题。在不作为参与中，一方面，保证人违反了正犯规范，成立可以独立归责的正犯不法；另一方面，保证人虽然违反了独立的共犯规范，但基于自治原则，在归责上共犯始终是被正犯所决定的，保证人成立依赖于作为人之主行为不法的共犯不法。基于不作为参与一般同时成立两种不法，其应当适用想象竞合规则，以从一重规则进行处理。此种途径即为笔者倡导的二元不法动态竞合说。该说的处理方案是，当不作为参与完整地成立两种不法时，适用竞合规则，按想象竞合的从一重规则认定不作为参与形态。当不作为参与仅成立单一不法或不成立不法时，适用替代规则，予以类型化处理。具体而言，当不作为参与仅成立正犯不法时，以正犯论处；仅成立共犯不法时，以共犯论处；不成立任一不法时，以无罪处理。
①范氏旺外文名PHAM THI VONG故意杀人案，广东省广州市中级人民法院(2012)穗中法刑一初字第399号刑事判决书。
②黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期。
③陈兴良：《不作为的共犯与教义》，载《法学》2022年第6期。
④参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020年第4期。
⑤谢彪等故意伤害案，广西壮族自治区河池市中级人民法院(2013)河市刑一终字第78号刑事判决书。
⑥胡勇跃等诈骗、职务侵占案，新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院(2014)昌中刑终字第124号刑事判决书。
⑦余秋成等诈骗案，湖南省株洲市天元区人民法院(2017)湘0211刑初214号刑事判决书。
⑧杨飞、高永贵危险驾驶案，四川省成都市新都区人民法院(2013)新都刑初字第289号刑事判决书。
⑨刘某荣以危险方法危害公共安全案，广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03刑终256号刑事裁定书。
⑩李如国销售假冒注册商标的商品案，上海市普陀区人民法院(2015)普刑(知)初字第50号刑事判决书。
(11)参见张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第51—54页。
(12)参见陈兴良：《不作为的共犯与教义》，载《法学》2022年第6期；黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期；赵秉志、许成磊：《不作为共犯问题研究》，载《中国刑事法杂志》2008年第5期；洪求华：《论不作为正犯与共犯之区分》，载《刑法论丛》2010年第4期；孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，载《法学家》2013年第1期；张伟：《不作为帮助犯研究》，载《法学论坛》2013年第2期；耿佳宁：《不作为参与行为的评价与犯罪论根基的改变》，载《当代法学》2015年第2期；欧阳本祺：《论不作为正犯与共犯的区分》，载《中外法学》2015年第3期；温登平：《以不作为参与他人的法益侵害行为的性质》，载《法学家》2016年第4期；李志恒：《不作为参与理论的反思与构建》，载《苏州大学学报(法学版)》2017年第3期；何龙：《不阻止他人故意犯罪的行为性质认定》，载《中外法学》2017年第6期。
(13)参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020年第4期。
(14)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.124ff; Matthias Noll,Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessoriettsprinzip,ZStW 130(2018),S.1025—1033.
(15)Vgl.Keiichi Yamanaka,Abgrenzung von Beihilfe und Mittterschaft bei Unterlassungsdelikten,FS Schünemann,2014,S.562—566；[日]桥爪隆：《有关不作为与共犯的几个问题》，王昭武译，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第1期；[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第386—387页。
(16)Vgl.Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil Bd.I,5.Aufl.,2004,§ 14 Rn.7ff; Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,1959,S.291f.
(17)Vgl.Armin Kaufmann,Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte,1959,S.295.
(18)Vgl.René Bloy,Anstiftung durch Unterlassen?,JA 1987,S.490—491、493ff.
(19)参见张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第419页。
(20)Heribert Schumann,Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der selbstverantwortung der Anderen,1986,S.51.
(21)[德]汉斯·威尔策尔：《目的行为论导论——刑法理论的新图景》(增补第4版)，陈璇译，中国人民大学出版社2015年版，第39页。
(22)参见何龙：《不阻止他人故意犯罪的行为性质认定》，载《中外法学》2017年第6期。
(23)参见何龙：《不阻止他人故意犯罪的行为性质认定》，载《中外法学》2017年第6期。
(24)参见张伟：《不作为帮助犯研究》，载《法学论坛》2013年第2期。
(25)莫亚等故意伤害、绑架、包庇案，广东省广州市萝岗区人民法院(2012)穗萝法刑初字第355号刑事判决书。
(26)Vgl.Otfried Ranft,Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,ZStW 94(1982),S.831—832.
(27)Vgl.Otfried Ranft,Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,ZStW 94(1982),S.834.
(28)Vgl.Otfried Ranft,Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,ZStW 94(1982),S.828ff.
(29)Vgl.Otfried Ranft,Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,ZStW 94(1982),S.829ff、846.
(30)Vgl.Otfried Ranft,Garantiepflichtwidriges Unterlassen der Deliktshinderung,ZStW 94(1982),S.839ff.
(31)参见张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第390—392页；林钰雄：《新刑法总则》(第6版)，元照出版有限公司2018年版，第413—414页；Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 25 Rn.188ff; Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.22ff; Rolf Dietrich Herzberg,Tterschaft,Mittterschaft und Akzessoriett der Teilnahme,ZStW 99(1987),S.49ff; Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 38 Rn.43ff; Georg Freund/Frauke Rostalski,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,2019,§ 10 Rn.43ff.
(32)Wilhelm Gallas,Strafrecht,JZ 1952,S.371.
(33)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.140ff; Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.516—518.
(34)Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.515.
(35)Georg Freund/Frauke Rostalski,Strafrecht Allgemeiner Teil,3.Aufl.,2019,§ 10 Rn.50ff.
(36)Vgl.Wilfried Küper,Die Anwendung des rechtfertigenden Notstandes beim unechten Unterlassungsdelikt,ZStW 131(2019),S.19—23.
(37)参见王安异：《法益侵害还是规范违反》，载《刑法论丛》2007年第1期；张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第107—109页。
(38)参见周光权：《论刑法学中的规范违反说》，载《环球法律评论》2005年第2期。
(39)[德]格吕恩特·雅各布斯：《行为·责任·刑法——机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第107—109页；欧阳本祺：《规范违反说之批判——与周光权教授商榷》，载《法学评论》2009年第6期。
(40)何庆仁：《共同犯罪的归责基础与界限》，中国社会科学出版社2020年版，第174—176页。
(41)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 26 Rn.11ff、Rn.184ff; Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 38 Rn.8ff.
(42)Vgl.Heribert Schumann,Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der selbstverantwortung der Anderen,1986,S.48f.
(43)Vgl.René Bloy,Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht,1985,S.249ff.
(44)参见[日]佐伯仁志：《刑法总则的思之道·乐之道》，于佳佳译，中国政法大学出版社2017年版，第75—77页。
(45)Vgl.Matthias Noll,Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessoriettsprinzip,ZStW 130(2018),S.1008、1013ff.
(46)Vgl.Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 36 Rn.23.
(47)参见劳东燕：《论实行的着手与不法的成立根据》，载《中外法学》2011年第6期。
(48)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.140f.
(49)德国刑法典第173条规定了所谓的近亲通奸罪，亦称乱伦罪。
(50)Vgl.Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.534ff.
(51)Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.541.
(52)Vgl.Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S 541ff.
(53)Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.142.
(54)Vgl.Wilhelm Gallas,Strafrecht,JZ 1952,S.372; Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.151f; Keiichi Yamanaka,Abgrenzung von Beihilfe und Mittterschaft bei Unterlassungsdelikten,FS Schünemann,2014,S.568.
(55)Vgl.Wilhelm Gallas,Strafrecht,JZ 1952,S.372f；[日]松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第362—364页；[日]内田文昭：《不真正不作为犯中的共犯与正犯》，载《神奈川法学》，2001年第34卷第3号，转引自[日]西田典之：《日本刑法总论》(第2版)，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第325页。
(56)参见陈兴良：《不作为的共犯：规则与教义》，载《法学》2022年第6期；黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期；温登平：《以不作为参与他人的法益侵害行为的性质》，载《法学家》2016年第4期；刘瑞瑞：《不真正不作为犯中的正犯与共犯探析》，载《河北法学》2010年第10期。
(57)参见陈兴良：《不作为的共犯：规则与教义》，载《法学》2022年第6期。
(58)参见黎宏：《不阻止他人犯罪的刑事责任》，载《中国法学》2020年第4期。
(59)Vgl.Matthias Krüger,Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten aus Anlass des Urteils zum Compliance Officer,ZIS 2011,S.5ff; Volker Haas,Die Beteiligung durch Unterlassen,ZIS 2011,S.396—397; Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 38 Rn.66ff、§ 42 Rn.24f; Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.158f.
(60)Vgl.Heine/,in:Schnke/Schrder Kommentar StGB,30.Aufl.,2019,Vorbemerkungen zu den § § 25 ff.Rn.95ff; Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Auf1.2017,§ 38 Rn.71ff; Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.158f.
(61)Vgl.Keiichi Yamanaka,Abgrenzung von Beihilfe und Mittterschaft bei Unterlassungsdelikten,FS Schunemann,2014,S.569；[日]桥爪隆：《有关不作为与共犯的几个问题》，王昭武译，载《苏州大学学报(法学版)》2018年第1期。
(62)Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 38 Rn.72—73.
(63)Vgl.Matthias Krüger,Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten überlegungen aus Anlass des Urteils zum Compliance Officer,ZIS 2011,S.7—8.
(64)该案案情为，A、B、C三人共同登山。有一天晚上，他们不得不在一块岩石上过夜。露宿时A松开熟睡的B的睡扣致使B滑落死亡。C其实处于清醒状态，C认识到A的意图，并且有能力阻止A的行为，但C未阻止。Vgl.Klaus Hoffmann—Holland,Die Beteiligung des Garanten am Rechtsgutsangriff,ZStW 118(2006),S.634.
(65)Klaus Hoffmann—Holland,Die Beteiligung des Garanten am Rechtsgutsangriff,ZStW 118(2006),S.630—637.
(66)参见姚诗：《不作为正犯与共犯之区分：实践发现与理论形塑》，载《法学家》2020年第4期。
(67)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 31 Rn.160.
(68)尽管这种观点的提出者Schünemann认为，他的理论不再需要考虑“行为支配”，但其由于保留了行为支配理论的基本架构，笔者仍将其视为改良派而不是否定派。
(69)参见欧阳本祺：《论不作为正犯与共犯的区分》，载《中外法学》2015年第3期。
(70)Bernd Schünemann,Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte,1971,S.236ff；[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第385—387页；
(71)Bernd Schünemann,Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte,1971,S.280f；[日]山口厚：《刑法总论》(第3版)，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第89—93页。
(72)孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，载《法学家》2013年第1期。
(73)参见孙立红：《论共同犯罪中的不作为参与》，载《法学家》2013年第1期。
(74)Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.539.
(75)参见张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第482页。
(76)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 33 Rn.2.
(77)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 33 Rn.1ff.
(78)Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 44 Rn.4—5.
(79)通说意见，参见张明楷：《法条竞合与想象竞合的区分》，载《法学研究》2016年第1期；周光权：《法条竞合的特别关系研究：兼与张明楷教授商榷》，载《中国法学》2010年第3期；陈兴良：《法条竞合的学术演进：一个学术史的考察》，载《法律科学》2011年第1期；庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017年第3期。与通说相反的意见，即“大竞合论”，参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012年第1期；陈洪兵：《竞合处断原则探究——兼与周光权、张明楷二位教授商榷》，载《中外法学》2016年第3期。
(80)Vgl.Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 46 Rn.1; Ingeborg Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,2011,§ 33 Rn.10.
(81)参见陈洪兵：《不必严格区分法条竞合与想象竞合——大竞合论之提倡》，载《清华法学》2012年第1期。
(82)参见王彦强：《犯罪竞合中的法益同一性判断》，载《法学家》2016年第2期。
(83)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.II,2003,§ 33 Rn.70.
(84)Vgl.Ingeborg Puppe,Nomos Kommentar StGB,4.Aufl.,2012,vor § 52,Rn.2; Ingeborg Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,2011,§ 33 Rn.4.
(85)庄劲：《机能的思考方法下的罪数论》，载《法学研究》2017年第3期。
(86)Vgl.Ingeborg Puppe,Strafrecht Allgemeiner Teil,2.Aufl.,2011,§ 33 Rn.4f.
(87)Vgl.Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 47 Rn.8.
(88)Vgl.Günter Stratenwerth/Lothar Kuhlen,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.I,5.Aufl.，2004,§ 14 Rn.7ff; Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.Ⅱ,2003,§ 33 Rn.113ff.
(89)Vgl.Helmut Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2018,§ 22 Rn.2; Urs Kindhuser,Strafrecht Allgemeiner Teil,9.Aufl.,2019,§ 47 Rn.23,Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.Ⅱ,2003,§ 31 Rn.4；陈子平：《刑法总论》(第4版)，元照出版有限公司2017年版，第155页。
(90)参见庄劲：《从客观到主观：刑法结果归责的路径研究》，中山大学出版社2019年版，第133—136页。
(91)Vgl.Kurt Seelmann,Ideengeschichte des Solidarittbegriffs im Strafrecht,in:Hirsch/Neumann/Seelmannn(Hrsg.),Solidaritt im Strafrecht,2013,S.35ff.
(92)Vgl.Matthias Noll,Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessoriettsprinzip,ZStW 130(2018),S.1009、1021—1022；
(93)参见刘士心：《论亲手犯》，载《刑法论丛》2007年第1期。
(94)Vgl.Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.Ⅱ,2003,§ 25 Rn.303—306.
(95)参见刘浩、刘艳红：《妨害安全驾驶罪中“危及公共安全”的法教义学分析》，载《江西师范大学学报(哲学社会科学版)》2022年第3期。
(96)Vgl.Claus Roxin,Tterschaft und Tatherrschaft,10.Aufl.,2019,S.537—538.
(97)Vgl.Günter Spendel,Zur Dogmatik der unechten Unterlassungsdelikte,JZ 1973,S.140—141.
(98)Vgl.Wilfried Küper,Die Anwendung des rechtfertigenden Notstandes beim unechten Unterlassungsdelikt,ZStW 131(2019),S.19—23; Detlev Sternberg—Lieben,in:Schnke/Schrder Kommentar StGB,30.Aufl.,2019,Vorbemerkungen zu den § § 32 ff Rn.71—72; Claus Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Bd.Ⅱ,2003,§ 31 Rn.201ff; Helmut Frister,Strafrecht Allgemeiner Teil,8.Aufl.,2018,§ 22 Rn.55ff; Armin Englnder,in:Matt/Renzikowski Kommentar StGB,2013,§ 34 Rn.53 ff; Ulfrid Neumann,Der Rechtfertigungsgrund der Kollision von Rettungsinteressen,FS Roxin,2001,S.433；张明楷：《刑法学》(上)(第5版)，法律出版社2016年版，第238—239页；林钰雄：《新刑法总则》(第6版)，元照出版有限公司2018年版，第550—551页；陈子平：《刑法总论》(第4版)，元照出版有限公司2017年版，第312—314页。
(99)Vgl.Matthias Noll,Die Teilnahme durch Unterlassen und das Akzessoriettsprinzip,ZStW 130(2018),S.1018—1020、1022.
