内容提要：未必的危险，是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具，可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。未必的危险是独立的危险类型，构造上有别于确定的危险(包括具体危险、抽象危险等)，指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程。未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在(如巨额财产来源不明罪)，法益是否被有效放弃(如负有照护职责人员性侵罪)，以及是否保护了更加优越利益(如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪)等三种情形。
关 键 词：未必的危险 未遂犯 巨额财产来源不明罪 负有照护职责人员性侵罪 非法植入基因编辑、克隆胚胎罪
一、问题的提起
“危险是一个危险的概念。”①较之实害，危险的判断更加困难也更具争议。一旦对危险的种类、范围把握不当，极易出现处罚过宽或过窄的局面。结果作为客观构成要件要素的同时，也为犯罪行为的违法性(结果无价值)奠定基础。在实害犯中，只要事实上“认定”了死伤或财产损失等结果，就能“评价”为出现了违法结果。与此相对，在危险犯中却要在认定行为时相关事实的基础上，进一步规范地“评价”是否存在值得刑罚处罚的违法结果。实害是纯粹的事实概念，危险则带有极强的规范色彩。②
虽说危险是规范的价值判断，但其仍然不可摆脱事实认定这一前提，而在认定事实时又不可避免地面临人类认识事物的能力极限。即便科技不断发展，对人类理性而言，有些问题不仅是“难”题，而且被证明因其固有属性而在将来一段合理时间内甚至无论在多长时间内都无法被解决。③例如，即便理论上人的生死界限分明，却并不意味着任何案件中都能准确地“认识到”该分界线，至多界定出一个死亡时间的合理范围。④那么，在凭借人类现有的认识手段无法辨别行为时被害人是否具有生命体征时，能否直接援引存疑有利于被告原则(以下简称：有利被告原则)，置换为行为时被害人已死亡的案件处理呢？在此需注意，能否在“行为时”准确认定事实与能否在“行为后”准确还原事实，是两个不同的问题。有利被告原则无疑适用于问题二，但问题一是否包含在该原则的射程内，以往的研究未予充分讨论。倘若问题一超出了有利被告原则的射程，则有必要考虑穷尽人类认知事物的方法也无法在“行为时”认定相关事实时，在刑法上有无评价为危险的余地。
此外，触及人类认知极限的情形在刑事立法活跃化的当下更为多见。例如，《刑法修正案(十一)》增设了负有照护职责人员性侵罪与非法植入基因编辑、克隆胚胎罪。前者应对的正是“行为时”无法查明被害女性是否存在真实性交意愿的情形，而非仅仅事后无法查明(行为时本可以查明)被害女性真实意愿的情形。增设该罪表现出刑法在被害心理这一传统领域触及人类认知边界时的积极应对姿态。而后者所规制的植入行为究竟会对公共卫生管理秩序乃至人类生存利益造成何种程度的影响，在行为当时也无法从科学上予以明确预测。“工业化历程不仅促进了文明开展，但也随之产生许多威胁人类生存基础的，却又无法即时有效辨明及控制的潜在危险。”⑤科技进步在大幅提高人类认识能力的同时，也不断迫近人类预测风险的边界。增设该罪表现出刑法在生物技术这一前沿领域触及人类认知边界时的积极应对姿态。问题在于，面对人类种种认知极限时，刑法是否配备了妥当的解释工具来说明其积极介入姿态的合理性。
刑法是通过规范国民行为以保护法益的重要社会控制手段，常以设置危险犯的方式来事前防范风险。但以具体危险与抽象危险为核心构建起来的传统危险犯理论，能否完全适用于人类认知极限场合的危险评价，不无疑问。这是因为，无论具体危险还是抽象危险，都是基于行为时确定的事实(无论是事后查明的还是根据有利被告原则所认定的)证明或无反证地推定行为时的危险(在此意义上，本文将二者统称为“确定的危险”)。与此相对，在触及人类认知极限的场合，行为之后自不待言，即便行为当时也无法查明相关事实。若要将这种事态本身评价为值得刑法处罚的危险，则不得不在确定的危险外论证一种新的危险类型，本文暂且将其称为“未必的危险”。下面首先以杀人时被害人生死不明案件的处理为例析出未必的危险的具体形象，探讨其在程序法上是否违反有利被告原则，在实体法上又能否作为未遂犯的处罚根据；然后通过对比确定的危险，阐述未必的危险在构造上的独特性；最后利用未必的危险这一解释工具，合理说明部分犯罪的罪质及相关适用问题。
二、作为未遂犯处罚根据的未必的危险
(一)杀人时被害人生死不明的情形
如何说明未遂犯中反映结果无价值的客观危险，是客观未遂论的重要课题。⑥立足笔者所赞成的结果无价值论，未遂犯的处罚根据在于造成法益侵害的具体紧迫危险，⑦更严格地说，是导致犯罪构成要件齐备的具体紧迫危险。倘若能够查明举枪射击时被害人确已死亡(客体不能案件)，那么根据修正的客观危险说，⑧此时不存在侵害生命法益的具体危险，不构成故意杀人罪未遂。问题是，因人类认知极限无法查明行为时被害人生死状况的，应如何处理？具体可分两种不同情形：行为时本来能够查明，但事后却无法证明行为时被害人的生死状况；行为当时就无法查明被害人的生死状况。以往并未有意识地区分这两种情形展开详细讨论。没有疑问的是，情形一应当根据有利被告原则，认定行为时被害人已经死亡，从而转化为客体不能案件处理。但情形二是否应当与情形一同等对待呢？
例如，被告人A听到屋外枪声，认为是另一被告人B枪击了被害人C，于是跑出玄关查看；此时B正在追赶着C朝某牙科医院跑去；在此过程中A又听到了两声枪响，A担心B未击中要害，想帮其给C最后一击，于是立即携刀赶去该牙科医院；面对因B的枪击而倒在医院玄关前的C，A相信其尚有生命，于是怀着杀意用刀捅刺其左右腹部、前胸部等处。被告人一方主张，A实施的不过是损伤C尸体的行为，构成损坏尸体罪(《日本刑法》第190条)。根据一审鉴定人的报告，C的直接死因为贯穿头部的枪伤所造成的脑挫伤，但一般情况下，负有该创伤者虽会丧失意识但不会立即死亡，发展为真正死亡至少需要几分钟乃至十几分钟，有时甚至需要更长时间，难以认定C身上的捅刺伤、砍伤是死后才出现的，推测这些伤出现于生前近乎濒死的时点。根据二审鉴定人的报告，C的死因是在牙科医院前射出的第二发子弹造成的贯穿头部的枪伤，其后所受的捅刺伤、砍伤患处虽然存在单纯的细胞活性反应，但难以认定为生理反应，所以认为，在造成这些创伤时C在医学上已经死亡。日本广岛高等裁判所采信了二审时的鉴定报告，并认为本案“属于就C的生死而言在专家之间意见也多有分歧，以至于在医学上生死界限十分微妙的案件。所以，无论是谁都会极其当然地认为，不只是被告人A相信加害当时被害人还活着，一般人也不能得知当时被害人已经死亡，从而会对C因被告人A的上述加害行为而死亡感到危险。在这种情形下，虽然认为C临近于被告人A的加害行为之前已经死亡，这也只不过是因意外的障碍而没能发生预期的结果，不能说行为的性质上没有发生结果的危险。因此，不应该将该被告人的行为理解为杀人的不能犯，论以杀人的未遂罪是合适的。⑨
本案中，根据一审鉴定人的报告，在A实施捅刺行为时C尚有生命，A应当构成故意杀人罪既遂。但无论被告人一方的主张还是广岛高等裁判所的结论，都是立足于二审鉴定人的报告，即A行为时C客观上已经死亡这一事实。⑩二者的分歧不过是客体不能案件中应如何评价致人死亡的具体危险。从判决理由来看，裁判所是将一般人的认知情况作为判断资料，且以一般人是否感到危险作为判断标准，无疑采用的是具体危险说。此外，判决理由中还提到，A的行为在性质上具有发生结果的危险。但这种危险是作为行为属性的危险，并非作为结果的危险。可见，裁判所的判决背后还隐藏着行为无价值论这一大背景。
值得玩味的是，部分持结果无价值论的学者一方面采用修正的客观危险说，另一方面却也试图在上述案例中得出犯罪未遂的结论，以契合国民规范意识。(11)是，客体不能案件中得出犯罪未遂的结论，并不符合结果无价值论立场下修正的客观危险说的一贯逻辑。修正的客观危险说本质上考虑的是概率问题。抽象法从正面考虑经过抽象后的案件事实导致结果发生的概率，(12)而置换法则从反面考虑能够导致结果发生的假想事实得以出现的概率。(13)但在因客体已死亡而不能犯罪既遂的案件中，无论如何抽象或置换案件事实，已经死亡者不可能被抽象为活着的人，行为时已死亡者还活着的事态也绝对不可能出现，故没有成立未遂犯的余地。
如此一来，既要贯彻修正的客观危险说，又试图在上述案例中得出犯罪未遂的结论，那么只能考虑上述案例是否本来就超出了客体不能案件的范围。以往讨论的客体不能案件都以行为时能够查明被害人已经死亡这一事实为前提(即便事后无法证明，也属于上述情形一)，所以能够断定，行为时不存在值得保护的生命法益。与此相对，如二审法院所承认的，上述案例“属于就C的生死而言在专家之间意见也多有分歧，以至于在医学上生死界限十分微妙的案件”。换言之，本案不仅事后难以证明而且在行为当时也无法准确判断C的生命状况(属于上述情形二)。佐伯仁志教授指出：“可以认定对尸体成立杀人未遂的，是被害人在临近行为之前还活着的情形，不应该通过假定的方法大幅度地变动事实。”(14)之所以做如此限定，正是由于该情形下难以在行为当时准确判断被害人的生死状况，这与“被害人在临近行为之前确已死亡”的情形(客体不能)有着本质区别。既然存在如此重大的区别，就不必也不应将上述案例先纳入情形一归为客体不能案件，再在修正的客观危险说下冒着逻辑矛盾之嫌将此类案件作为例外来对待；而是应当将其纳入情形二，从正面去论证此类案件中是否存在未遂犯的处罚根据。
由于行为时本来就无法查明被害人的生死状况，这种情形下的危险不如瞄准活人开枪但子弹没有打中时的生命危险那么确定，所以本文将此种危险称为“未必的危险”。未必的危险能否为未遂犯处罚奠定基础，取决于两个关键问题：第一，在程序法上，以未必的危险为由处罚未遂犯，是否违反有利被告原则；第二，在实体法上，未必的危险是否具有作为处罚根据的适格性。
(二)未必的危险与有利被告原则
构建一种新的危险类型，仅仅指出其实体法上的解释功能尚且不够，还需要考虑是否符合程序法上的要求。对于刑事审判而言，“存疑有利于被告”是不可突破的铁则。尽管在行为当时本来能否查明被害人生命状况这一点上存在差异，但在最终无法证明行为时被害人是否死亡这一点上，情形一与情形二的确存在共同之处。既然情形一毫无疑问适用有利被告原则，那么情形二是否也应受该原则约束从而认定行为时被害人已经死亡，不存在评价为“未必的危险”的事实基础呢？
在此需要确认适用有利被告原则的两个基本前提。第一，在大陆法系的刑事法传统中，有利被告原则是有关事实认定的基本原理，不关乎法律适用问题。(15)换言之，倘若仅仅是事实认定问题，那么当然受有利被告原则的约束；与此相对，倘若是对事实的法律评价问题，则并不存在罪疑唯轻或疑罪从无的必然选择。(16)第二，有利被告原则所应对的是“具体犯罪”的相关事实，必须针对可能成立的各具体犯罪考察事实是否存疑。因对“因果关系”存疑而不能认定“故意杀人既遂”这一具体犯罪时，并不当然意味着也不成立“故意杀人罪未遂”。例如在同时犯的情形下，甲、乙在没有意思联络的情况下同时朝丙开枪，结果只有一颗子弹射中丙致其死亡，但无法查明该子弹出自谁的手枪时，按照有利被告原则，甲、乙皆不成立故意杀人罪既遂。但由于二人的行为分别都对丙的生命造成了危险，该事实是确定无疑的，故二人都成立“故意杀人罪未遂”这一具体犯罪，此时并无有利被告原则的适用余地。
将以上两个前提运用于“未必的危险”中，首先需要讨论，未必的危险是事实认定问题还是法律评价问题。如前所述，危险的判断不同于实害的判断，后者是纯粹的事实认定问题，在描述上只有存在与不存在两种形态；前者则是基于行为时的事实状况所做的规范评价，除存在与否之外还有高低程度差异。因为未必的危险是对行为时被害人生死状况不明这一确定事态下杀人行为的法律评价，所以将有利被告原则适用于未必的危险领域，欠缺上述第一个前提条件。
从第二个前提条件来看，与同时犯一样，由于无法查明行为时被害人生死状况，也就不能说行为造成了被害人由生到死这一事态，故不能认定为故意杀人罪既遂。但这并不影响对故意杀人罪未遂成立与否展开讨论。这是因为，就未遂犯的成立而言，此时能够查明确定的事实，即被害人在行为时处于一种依靠人类认知能力无法查明生死的特殊状态。换言之，行为时无法判断生死状况本身就是一种事实状态，此时需要追问的不过是，该状态下本着杀意开枪的是否有必要评价为未遂犯。未遂犯处罚规定的设立目的在于，一方面告知国民处罚范围扩大了，即便没有造成实害结果也要处罚，从而期待起到更好的一般预防效果；另一方面则是为了在无法查明因果关系时，不至于直接宣告无罪，而是以危险为由科处一定的刑罚以恢复国民对法规范的信赖，弥补事实认定规则与国民处罚感情之间的缝隙。可见，根据有利被告原则否定既遂犯时，不可当然地把成立未遂犯的可能性也排除掉，否则有损未遂犯规定本来的机能。
归根结底，未必的危险是个关乎犯罪未遂处罚根据的评价问题，而非有关犯罪既遂结果是否出现的事实问题，所以不受有利被告原则的约束，不能以行为时无法查明被害人生死状态为由径自否定未遂犯的成立可能。
(三)未必的危险作为未遂犯处罚根据的适格性
1.未遂犯中的危险概念
在实体法上讨论未必的危险是否具有作为未遂犯处罚根据的适格性问题之前，有必要先对未遂犯中的危险概念本身做以下三点交代。
第一，从客观主义立场，尤其是结果无价值论的立场出发，即便是未遂犯也必须存在犯罪结果。这种“作为未遂犯结果的危险”有别于“作为实行行为属性的危险”，判断资料是客观的事实或状态，而不是行为人主观上的危险性。(17)若在判断未遂犯的结果时考虑行为人的故意等主观要素乃至其犯罪计划，则会使危险的判断丧失客观性，易滑入主观主义的窠臼。传统刑法理论之所以把未遂犯限定于(直接)故意犯罪中，(18)不过是因为此时行为人的可谴责性达到了值得动用刑罚予以应对的程度，并非由于犯罪故意为危险的判断奠定了基础。
第二，作为结果的危险是有关客观事实的规范评价，而不是对客观事实的单纯描述，且这种规范评价并不等于行为人或者一般人的朴素感觉。周光权教授一方面指出危险判断的客观标准并不符合实际，对危险的判断中需要考虑公众的危险感受、处罚呼吁，未遂犯中的危险是行为人特别感知或者一般人能够感受到的危险；另一方面又承认，在未遂犯的认定相对容易的场合存在某种客观的、公认的危险。(19)可是，既然在认定相对容易的未遂犯的情形中承认存在客观的、公认的危险，那么在未遂犯与不能犯的区分存在困难的情形中，不是也应该从这种客观的、公认的危险中寻找规范评价的依据吗？否则，同样都是对未遂犯的认定，只因认定的难易不同而对作为处罚根据的“危险”适用两套判断标准，缺乏合理根据。此外，危险虽然是一种规范评价后的结论，但同时也是未遂犯的“结果”，需要在证据上有事实层面的支撑。如果不通过公认的标准对危险结果予以客观把握，只是将其理解为一种危险感觉，那么在事实认定上不仅困难，而且存在极大的随意性。
第三，未遂犯虽在罪质上常被定位为具体的危险犯，但二者毕竟不同。(20)我国刑法在总则中规定了犯罪未遂，理论上所有的故意犯罪都有成立未遂犯的余地。实害犯有未遂，危险犯也有未遂；侵害个人法益的犯罪有未遂，侵害社会法益、国家法益的犯罪也有未遂。严格来说，“未遂犯的危险性不是‘发生结果的危险性’，而是‘达至既遂的危险性’”，所以，“未遂犯虽然以达至既遂的具体的危险性作为处罚根据，但不是具体的危险犯”。(21)因此，即便具体危险犯的处罚根据是侵害法益的紧迫危险，但作为未遂犯处罚根据的危险则未必需要相同理解，不限于对法益具有现实、确定的威胁。(22)
2.未必的危险符合未遂犯中危险的标准
在杀人时被害人生死不明的案件中，以存在“未必的危险”为由认定故意杀人罪未遂时，需要检视这种未必的危险是否符合作为未遂犯处罚根据的危险标准。
首先，行为时依靠目前认知水平无法查明被害人生死状态，这一事态本身具有客观性，并非以行为人主观上的杀意作为危险的判断基础，所以即便将未必的危险评价为作为未遂结果的危险，也不违背客观主义下结果无价值论的基本立场。
其次，虽然行为时无法查明被害人的生死状况，但这只不过意味着不能对故意杀人罪既遂等实害犯中的结果进行完整的描述，不能认定“行为导致了实害结果”。在穷尽现代科技手段都无法查明行为时法益状态的情况下实施现实中可能侵害法益的行为，这种事态本身仍有评价为危险的余地。未必的危险不是按照一般人的经验法则做出的事实判断，而是在面临人类认知极限时的无奈之举，其犹如“薛定谔的猫”一般，虽然在打开盒子之前理论上呈现的是生死叠加状态，科学上无法就其生死做出明确判断，(23)但一般人都会对这只可怜的猫感到担忧，认为它的生命处于危险之中。
问题是，触及人类认知能力的边界时为什么要评价为危险而非相反呢？这主要是出于刑事政策上的价值判断。大凡法律评价，都遵循规制目的的指引。具体到刑法中，则需要以刑事政策目的的实现为归宿。所以，在不同的国家、不同的历史时期，由于犯罪情势不同，预防犯罪的刑事政策需求也各有差异。仅从一时一地所形成的理论立场出发形式化地推导出亘古不变的危险判断标准，是不合时宜的。“在必须严厉禁止、镇压相应犯罪的请求相当强烈的社会或时代，会产生预防性地、广泛处罚未遂的倾向。”(24)在行为时本就无法查明法益状况的情形下，不只是一般国民，甚至连持修正的客观危险说的部分学者也认可未遂犯的处罚，足以证明将“未必的危险”作为未遂犯处罚根据的做法契合国民的规范意识。又如井田良教授所言，“作为对成立未遂犯而言必要的危险，法益侵害结果的发生或不发生在科学上并不确定的事态(在科学上不能排除结果发生可能性的事态)，对法来说并不是理想的事态，故可以认为，招致这般事态就是结果不法.作为对该事杰的否定值得受到刑罚处罚”。(25)
最后，既然未遂犯与具体危险犯并非等同概念，那么即便未必的危险不同于确定的、具体的危险将其作为未遂犯处罚根据的一种新类型也并不存在体系障碍。与此相关，山口厚教授指出：“具体的危险犯与未遂犯中的危险概念的不同之处在于，前者的危险完全是指发生结果(法益侵害)的具体可能性或盖然性；与此相对，由于后者的危险被理解为‘成立既遂的危险性’，所以不仅包括发生结果(既遂)的具体可能性或盖然性，还包括行为与结果之间存在因果关系的具体可能性或盖然性。”(26)例如，在客体不能案件中，即便没有行为人的开枪行为，被害人的死亡状态仍然存在于行为当时，所以开枪行为与死亡状态之间不存在因果关系的具体可能性或盖然性。在行为时无法查明被害人生死状况的情形下，倘若没有行为人的开枪行为，死亡状态就有可能不出现在行为当时，所以行为与结果之间存在因果关系的具体可能性或盖然性。如果说发生结果(既遂)的具体可能性或盖然性是确定的危险，那么行为与结果之间存在因果关系的具体可能性或盖然性无外乎本文所主张的未必的危险。
综上所述，达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程，与确定的危险一样具有作为未遂犯处罚根据的适格性。
三、未必的危险与确定的危险
除影响未遂犯的处罚根据外，“危险”还关系到具体罪名的罪质判断及其解释适用。近年来的刑事立法多增设不要求出现实害后果的危险犯，以期通过事后处罚与事前预防双管齐下更好地预防犯罪。刑事政策的此种变化为危险犯研究提出了迫切的时代要求。首先面临的问题是，未必的危险在构造上究竟与确定的危险有何区别，通说采用的具体危险与抽象危险二分法是否足以涵盖现行刑法中的全部危险犯类型，(27)是否有必要引入未必的危险作为新的解释工具。
(一)危险评价的三种情形
未必的危险与确定的危险在构造上的差别起因于危险评价时点的二元化，即行为时(事前)与审判时(事后)。一方面，行为具有要素联结机能，将作为犯罪属性的其他要素结合在一起，(28)而“危险”是行为所导致的结果，本质上是对犯罪行为当时法益受侵害可能性的评价。另一方面，对犯罪的认定又总是在案件发生之后，对“危险”的最终评价是在审判时进行的。简言之，危险的判断是一种立足审判时点对行为当时法益状态相关事实所做的评价活动，这种评价活动本身虽然发生在事后，但评价的事实基础却是事前的。
因此，刑法中危险的判断取决于两个关键问题：行为时本来能否查明法益状况相关事实；事后能否证明行为时存在前述事实。排列组合后形成以下三种情形：情形一，行为时能够查明法益状况相关事实，且事后能够证明上述事实的存在；情形二，行为时本来能够查明法益状况相关事实，但事后无法证明上述事实的存在；情形三，行为时本来就无法查明法益状况相关事实，事后也能证明行为时本来就无法查明这一事实。情形二与情形三虽然都有查不清的问题，但前者是在“审判时”无法证明行为时本可查清的事实；后者则是在“行为时”就无法查清法益状况相关事实，事后能够证明的也仅仅是“行为时无法查清”这一点。
以往常将故意杀人罪未遂理解为具体危险犯，这是以行为当时可以确定被害人生死状况为前提的，该当上述情形一或情形二，罪质上属于确定的危险犯。例如，甲本着杀意朝躺在地上的乙开枪，子弹只打中乙耳边的地板时，如表1所示，倘若在甲开枪时能够查明乙还活着且事后也能证明这一点，那么无疑对乙的生命具有现实紧迫的危险，甲构成故意杀人罪未遂(情形一A)；倘若在甲开枪时能够查明乙已经死亡且事后也能证明这一点，那么甲是否构成故意杀人罪未遂取决于客体不能案件中的理论选择，根据修正的客观危险说应得出不成立未遂犯的结论(情形一B)。此外，在甲开枪时如果立即检测乙的生命体征，本来能够确定乙的生死状态，但因事后还原事实能力的局限性而无法查明开枪时乙是死是活(情形二)，则应当根据有利被告原则认定甲开枪时乙已经死亡，处理结果与情形一B相同。与此相对，在甲开枪时即便立即检测乙的生命体征也因人类认知水平的局限性而无法判断其生死状况时，则属于以未必的危险为根据认定构成故意杀人罪未遂的情形(情形三)。
另外，对于故意杀人罪未遂而言，以确定的危险作为处罚根据时，不要求出现死亡结果，只要求现实存在的生命法益受侵害的高度可能性。与此相对，以未必的危险作为处罚根据时，事后看来的确出现了死亡结果，只不过由于行为当时无法判断被害人生死状况，所以基于刑事政策将其评价为具有致人死亡的高度盖然性。(29)倘若事后没有出现被害人死亡的结果，则意味着行为当时必然可以查明被害人还活着，那么只存在是否评价为致人死亡具体危险的问题，不涉及有关未必的危险的讨论。简言之，作为具体危险犯的故意杀人罪未遂，是“对确实存在的生命造成其侵害的可能性”；而作为未必危险犯的故意杀人罪未遂，是“对可能存在的生命造成侵害”。
(二)未必的危险与具体的危险、抽象的危险
一般认为，具体的危险是指司法认定的危险，而抽象的危险是指立法推定的危险。(30)例如，生产、销售不符合安全标准的食品罪以“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”作为成立犯罪的结果要件，属于具体的危险犯。该罪中，仅仅证明查获时点涉案食品具有造成严重食源性疾病的高度可能性尚且不够，还须结合食品的保质期等考察是否在生产、销售的时点涉案食品就存在着上述具体危险。但可以确定的是，在生产或销售涉案食品的时点若即刻进行食品成分的化学分析，那么根据现代科学检验技术，可以明确判断出是否具有上述具体危险。又如，危险驾驶罪中的“在道路上醉酒驾驶机动车”属于抽象危险犯。行为人血液中的酒精含量达到80mg/ml以上时，即可认定为醉酒状态，从而将其在道路上驾驶机动车的行为评价为对公共安全产生了抽象危险。(31)但是，即便查获时行为人血液中的酒精含量没有达到上述标准，也不能断言其驾驶机动车时不处于醉酒状态，还须结合行为人从饮酒到被查获的时间间隔及行为人的酒精消解能力等，考察是否在驾驶机动车时存在醉酒的可能。但可以确定的是，若在行为人刚刚驾驶机动车的时点将其抓获并立即做酒精测试，则根据现代科学检验技术能够明确判断出其是否处于醉酒状态。
可见，无论是认为具体的危险与抽象的危险是危险评价程度的区别，(32)还是认为它们仅为保护阶段上的技术性选择差异，(33)二者均属于行为时能够查明法益状况相关事实的情形，都是确定的危险。由于关于行为时危险有无及其程度的基础事实，在行为当时及事后都有可能查清楚，即便是抽象的危险，在刑事司法中也存在反证的可能。(34)与此相对，事后能够证明行为时无法查明法益状况相关事实时，才有可能构成未必的危险犯。“行为时无法查明”是基于人类当前认知水平所做出的确定的事实判断，无人能够超越这种认知水平针对行为时“法益状况如何”本身提出反证。但是，就“无法查明”这一事实提出反驳是有可能的。倘若能够在事实上证明“行为时可以查明”法益相关事实，那么就超出了未必的危险领域而进入了确定的危险领域。一旦进入确定的危险领域，则视事后能否证明为危险奠定基础的行为时法益状况相关事实，根据危险的程度分别认定为具体危险犯或抽象危险犯。
综上所述，在“行为时能否查明法益状况相关事实”这一点上，未必的危险截然不同于确定的危险，是构造上独立的危险类型。包括具体危险与抽象危险在内的确定的危险是指现实存在的法益具有受到侵害的可能性，而未必的危险是指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。对确定的危险而言，允许反证法益不存在任何危险；而对未必的危险来说，只可能就“行为时无法查明”这一事实提出反驳。
四、作为危险犯罪质来源的未必的危险
尽管未必的危险与确定的危险在理论构造上存在显著区别，但现行刑法中是否真的存在罪质为未必的危险的犯罪类型，则是另需讨论的问题。唯有准确辨别哪些危险犯的罪质是未必的危险，才能在这些犯罪的具体适用中得出合理的解释结论。以下结合我国《刑法》分则中的具体罪名，详细阐述以未必的危险为罪质的危险犯可能存在于行为时无法查明法益本身事实上是否存在，(35)法益是否因被害人行使自己决定权而被放弃，以及是否保护了更加优越利益等三种情形之中。
(一)行为时无法查明法益本身事实上是否存在的情形
1.巨额财产来源不明罪的罪质
行为时无法查明法益本身事实上是否存在，以未必的危险为由认定为构成犯罪的典型例子是巨额财产来源不明罪。本罪规定在《刑法》分则第八章贪污贿赂罪中，共通于该章犯罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性。(36)本罪对国家工作人员的廉洁性具有兜底保护的作用，即虽然不能查明国家工作人员是通过贪污、挪用公款还是受贿等具体方式获得巨额财产，但当其不能说明巨额财产来源时就予以刑罚处罚。可是，单纯的“不能说明”本身并不能为刑罚权的发动奠定充分基础。犯罪的违法性来源于对法益的侵害或危险，任何犯罪仅有行为尚且不够，还应当具有犯罪结果。(37)所以本罪中必须解释“不能说明”对廉洁性究竟有何影响。
一般认为本罪是通过立法拟制的方法认定对廉洁性具有抽象危险，只要不能说明来源，“在我国当前公务员腐败较为严重的情况下，无疑会被推定为违法所得，损害国家工作人员自身的廉洁性”。(38)但是，作为确定的危险，其判断前提是行为当时法益状况相关事实有查清楚的可能性，而在本罪中，行为时有关廉洁性本身是否存在的相关事实是无法查清的。本罪的“行为时”不是获得巨额财产或持有巨额财产的时点，而是指经责令说明却不能说明来源的时点。(39)巨额财产不同于枪支、弹药、假币或毒品等违禁品，单纯获得财产或持有巨额财产并不侵害国家工作人员的廉洁性，不直接构成巨额财产来源不明罪。所以，即便认为持有型犯罪属于典型的抽象危险犯，(40)也不意味着巨额财产来源不明罪也是抽象危险犯。
在不能说明巨额财产来源的时点，倘若能够查明来源于贪污、受贿等行为，那么应当直接以贪污罪、受贿罪等论处；倘若能够查明来源于合法行为或者尚不构成犯罪的违法行为，那么也不应以本罪论处。正是由于在不能说明财产来源的时点，根据人类现有认识水平无法查明涉及有损廉洁性的相关事实，但“不能说明来源”又表征出国家工作人员极有可能侵害了廉洁性，所以虽不能以廉洁性受到实害为由认定行为人构成贪污罪、受贿罪等，但仍以廉洁性有危险为由在立法上规定为巨额财产来源不明罪。(41)由于在“不能说明来源”的时点，巨额财产事实上的确有可能与国家工作人员的职务行为无关，所以在该时点并不能断定存在值得刑法予以保护的廉洁性。因此，作为本罪罪质的危险就不能理解为“对确实存在的廉洁性造成侵害的可能性”，只能理解为“对可能存在的廉洁性造成侵害”，即本罪不是针对廉洁性的确定的抽象危险，而是一种未必的危险。或许有人会主张，虽然本罪的实行行为是不能说明来源，但在国家工作人员财产大幅增加的时点，廉洁性是否已受侵害是确定的，且行为人对此也完全知晓，从而不存在未必的危险。然而，这样的理解存在问题：第一，法益是经由实行行为而遭受侵害的，把对廉洁性的侵害这一结果的判断时点置于不能说明来源这一实行行为之前，不合逻辑；第二，所谓在财产大幅增加的时点廉洁性已受侵害，是以该时点能够查明贪污、受贿等行为为前提的，而本罪正是适用于无法满足该前提的情形中；第三，即便行为人对巨额财产是如何得来的心知肚明，但对法益是否有侵害的判断是客观的，并不因行为人主观上知道自己是否侵害了法益而客观上当然就可以查明行为时法益状况相关的事实。
2.未必的危险与“举证责任倒置”
将巨额财产来源不明罪理解为未必的危险犯有利于澄清本罪中“举证责任倒置”的问题，即是否通过实体法中构成要件的特殊设置违背了刑事诉讼中举证责任分配的基本原则。若将本罪的罪质理解为对廉洁性的实害犯或确定的危险犯，则需要检察机关证明“国家工作人员所持有的巨额财产是通过职务行为违法获得的”，但本罪的存在意义正在于没有确实充分的证据证明巨额财产来源时也定罪处罚。虽然形式上可以主张，在刑法确立推定规范的场合存在证明责任分配上的例外，(42)但这种例外说并没有解释之所以形成例外的实质根据。允许立法者恣意设置构成要件以达到举证责任倒置的程序法效果，无异于为实体法僭越程序法打开了方便之门。
与此相对，倘若将本罪理解为未必的危险犯，那么为这种危险奠定基础的事实就变成了“在‘不能说明’的时点查清巨额财产来源已经超出了人类认知水平”。如此一来，检察机关不需要证明行为时巨额财产来源于违法的职务行为，只需证明行为时巨额财产的来源确实无法查清。事后证明“未必的危险”的举证责任仍然在检察机关一方，不存在举证责任倒置的问题。反之，倘若事后能证明“不能说明”的时点本来可以查明巨额财产的来源，则意味着检察机关没有证明“行为时巨额财产的来源确实无法查清”这一事实，此时就不得以巨额财产来源不明罪论处，而应根据查明的来源予以处理。“只有在司法机关用尽各种手段，仍无法查清差额巨大的财产的真实来源时，才能适用本罪。”(43)
因此，仅以条件一即行为人不予配合、不能说明来源为由尚不能构成巨额财产来源不明罪，还需要满足条件二即检察机关在行为人不予说明时穷尽一切可能的调查方法后仍然无法查清财产来源这一条件。条件一是对本罪行为的要求，条件二则是对本罪结果即未必的危险的要求，二者都需要检察机关举证证明。条件二也有利于督促检察机关尽力搜集证据查清巨额财产来源的相关事实，而非过度依赖行为人本人的说明，同时防止检察机关轻易以处罚相对较轻的巨额财产来源不明罪替代本可查明的贪污罪、受贿罪等处罚较重的犯罪。
(二)行为时无法查明自己决定权是否有效行使的情形
1.负有照护职责人员性侵罪的保护法益
行为时无法查明自己的决定权是否有效行使，以未必的危险为由认定为构成犯罪的典型例子是负有照护职责人员性侵罪。要说明本罪的罪质问题，即究竟是实害犯还是危险犯(确定的危险犯还是未必的危险犯)，首先需要确定本罪的保护法益。从本罪规定在《刑法》分则第四章这一体系位置来看，本罪的保护法益并非有关性风俗、性禁忌的社会管理秩序，而是有关性自由的人身权利。目前学界也主要是在性自主权说与身心健康说之间展开争论。
身心健康说认为，本罪的保护法益是已满14周岁不满16周岁的未成年女性(以下简称：少女)的身心健康。(44)可是，即便增设本罪的立法意图在于严格保护少女的身心健康，(45)但立法意图反映的不过是将某类行为纳入刑法予以规制的契机而已，并不等同于具体犯罪的保护法益。例如，“民意所向”是较为常见的立法理由，立法意图正是为了“反映民意”。可是，刑法不可能将“民意”作为任何一个具体犯罪的法益来对待。此外，杀人、伤害、拐卖甚至抢劫行为等事实上都会对少女身心健康产生不良影响，可没有人把身心健康作为故意杀人罪、故意伤害罪、拐卖妇女罪或者抢劫罪的保护法益。这反过来说明，少女的身心健康的确值得刑法保护，但“身心健康”这一提法本身过于笼统抽象，不符合法益的经验实在性要求。(46)换言之，身心健康说并没有正面回答，本罪究竟是侵害了少女哪方面的具体利益从而影响其身心健康。(47)再者，如有学者所指出的，“身心健康并非性侵未成年人犯罪的专属法益，无法推导出成年人遭遇性侵后身心健康无恙的结论”。(48)
与此相对，性自主权说主张本罪的法益与强奸罪、强制猥亵罪相同，都是性的自主决定权(性自由)。(49)这种观点在体系上保证了本罪与前后犯罪保护法益的一致性，也保障了法益在经验事实上的具体性、实在性，本文予以赞同。针对该观点的主要疑问是，既然本罪保护的是少女个人的性自主决定权，那么是否意味着得到少女同意后与之发生性关系的，会因法益阙如而不构成犯罪呢？倘若一概得出肯定结论，那么无疑违背设立本罪的初衷，会完全架空本罪。这是因为，如果只有少女不同意时才构成本罪，那么完全可以评价为“违背妇女意志侵害其性自主决定权”，此时应当依照处罚较重的强奸罪定罪处罚。所以，对该罪的解说中常提及，无论少女同意与否，负有照护职责人员与之发生性关系的都构成本罪，(50)甚至说，本罪正是适用于因少女存在同意而不构成强奸罪的情形。(51)可如此一来，看上去似乎又有违性的自主决定权这一基本立场。
为了缓和上述矛盾，一种解决方案是引入家父主义观念，主张本罪部分提高了性同意年龄，既然得到幼女同意后与之性交的构成强奸罪，那么同样的道理，即便获得少女同意，国家也对少女的性自主决定权予以绝对保护，否定其同意的效力；(52)或者以性剥削理论为依托，在主张本罪没有提高性同意年龄的同时，以强家父主义来说明本罪的法理依据。(53)但是，“在未成年人权利自觉意识形成的过程中，我们应该尊重他们的尊严且不随意否认他们的决定能力”。(54)在法益保护主义下，发动刑罚权原则上应当遵循侵害原理，而强家父主义与之难以调和，弱家父主义至多也只能是对该原理的例外补充。(55)当代国家以家父姿态介入个人自我决定时，必须具备与法益保护相关的充分理由。例如，奸淫女精神病患者时，由于被害人无法理解性行为的含义，无法准确形成处分自身性利益的意识，所以即便获得其同意也要否定该同意的效力。根据《刑法》第236条第2款、第237条第3款，有关性自主决定权的同意年龄被设定为14周岁。(56)这说明在国家看来，只有不满14周岁的人才因年龄尚小而欠缺对性行为的完全理解，需要国家强行否定其同意以保护其性自主决定权。反过来，对于已满14周岁的少女，国家强行介入其性自主决定权的行使则欠缺实质根据。另外，如果认为少女的性自主决定权在面对负有照护职责人员时被家父主义所否定，那么会得出“既然该自主决定权不存在，就谈不上被侵犯”，(57)从而本罪的保护法益只能求之于抽象的身心健康这一本文所反对的结论。
2.对性自主决定权的未必的危险
另一种解决方法则是将本罪从实害犯转换为危险犯来理解，(58)即本罪行为虽然没有直接侵害少女的性自主决定权，但有使其受侵害的危险。本罪与强奸罪一样，以发生性关系作为既遂标准，所以，如果将本罪理解为针对少女性自主决定权的危险犯，那么本罪的处罚应当与强奸罪未遂的处罚大体相当。从两罪的法定刑配置来看，本罪的加重法定刑与强奸罪的基本法定刑一致，本罪的基本(加重)法定刑相较于强奸罪的基本(加重)法定刑正好“减轻”一个量刑幅度，的确呈现出类似于未遂犯比照既遂犯从轻或者减轻处罚的特点。由此可以佐证，本罪不是对少女性自主决定权的实害犯而是危险犯。问题在于，本罪属于何种类型的危险犯，为何已经发生了性关系却仍然只能评价为对少女性自主决定权的危险呢？
如前所述，无论具体危险还是抽象危险，都属于确定的危险，指现实存在的法益具有受损害的可能性。倘若事后查明行为时少女在未受行为人影响的情形下的确自愿与之发生性关系，则说明少女如其所愿地行使了性自主决定权，法益不存在受侵害的任何危险。但更为常见的情形是，由于行为人与少女之间的特殊关系而难以断定行为时少女是否存在真实同意。一旦将本罪理解为确定的危险犯(即便是立法上拟制类型化危险的抽象危险犯(59))，事实认定上就不得不受有利被告原则的约束，只能推定行为时存在少女的同意，仍然只能得出性自主决定权没有陷于危险的结论，无法为本罪的适用留下逻辑自洽的理论空间。
应当注意到，当因存在特殊关系而“难以断定行为时少女是否存在真实同意”时，不仅事后难以查明少女的同意是否真实有效，而且根据人类现有的心理学等知识，在发生性关系的行为当时就无法断言少女与行为人发生性交符合其真实意愿。这是因为，即使少女表面上通过语言表示同意性交或者通过行为呈现出顺从姿态，也完全有可能因长期受特殊关系的影响而形成牢固的价值观，导致其难以有意识地做出相反的举动，甚至在内心不愿意时仍然认为自己应当同意实施该行为。(60)在这种情形下，一方面，由于具体案件中行为时本来就无法对少女是否有效行使性自主决定权做出确定的判断，所以少女事实上完全有可能对发生性关系是真心同意的，不能认为少女的性自主决定权受到了确实的侵害或存在危险。所以，发生性关系本身并不等同于性自主决定权受到实际侵害，将本罪定位为危险犯与以发生性关系作为本罪的既遂标准，二者并不冲突。另一方面，尽管具体案件中无法断言少女的真实意愿，但统计上少女因受特殊关系的长期影响而作出有瑕疵同意的概率比起作出真实同意的概率要高得多，“越来越多的国家和地区开始严厉惩罚权威关系下与未成年人发生的性行为”。(61)虽然不能以类案中的概率计算取代具体案件中少女内心意愿的事实认定，或者说不能凭借抽象统计直接断定所有案件中少女都是不同意的(否则应当直接认定为强奸罪[未遂]，而不是本罪)，但在刑事政策上完全可以将这种事实认定时触及人类认知边界却在统计数据上有侵害法益较高概率的案件，类型化地规定为未必的危险犯，即以侵害少女性自主决定权的未必的危险为由处罚负有照护职责的人员。
综上，在发生性行为时，理论上存在可以查明少女内心真实意思，与无法查明少女内心真实意思两种情形。情形一中，(a)如果事后查明行为时少女是不同意的，则行为人构成强奸罪；(b)如果事后查明行为时少女是同意的，则既不构成强奸罪也不构成本罪。行为时本可以查明少女的真实意愿，但事后无法查明的，仍属于情形一，只不过在事实认定上受有利被告原则的约束，最终处理结果与(b)相同。与此相对，情形二则触及人类认知能力的极限，基于对性自主决定权的未必的危险成立本罪。反过来看，若能证明行为时本可以查明少女的真实意愿，则欠缺认定未必的危险犯的前提，无关本罪，应转化为情形一处理。但现实中往往是事后证明少女不愿意发生性关系时，才反过来说明行为时本可以查明少女的真实意愿，否则大多只能认定为行为时就难以查清少女意愿。所以，当负有照护职责人员与少女发生性关系时，除可证明构成情形一(a)强奸罪外，大都会按照情形二认定为本罪，能归入情形一(b)从而无罪处理的应当是相当罕见的。因此，以未必的危险犯来把握负有照护职责人员性侵罪，不仅可以与性自主决定权取得妥当的体系解释，而且有助于厘清本罪与强奸罪各自的适用场景。
(三)行为时无法查明是否保护了更加优越利益的情形
1.非法植入基因编辑、克隆胚胎罪中的法益衡量
比起行为时准确判断当下全部事实，在对将来发展趋势的判断上，人类认知的局限性更为明显。随着人类认识与改变世界的能力不断增强，人类难以把控的局面也越发扩大，尤其是在尖端科学技术领域，当下时点的某一行为会对将来产生何种影响越来越难以捉摸。例如，生物科技突飞猛进的发展导致提高生物安全防御能力被提升至国家安全层面的战略高度。(62)贺建奎非法行医案后，(63)作为对总体国家安全观下生物安全的积极回应，《刑法修正案(十一)》增设非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，本罪是行为时无法查明是否保护了更加优越的利益，以未必的危险为由认定为构成犯罪的典型例子。
关于本罪的保护法益，有观点认为是抽象的人类尊严，(64)但更为常见的看法是从本罪的体系位置即《刑法》分则第六章第五节出发，主张本罪保护的是国家生物安全管理制度。(65)一方面，将法益理解为人类尊严的观点混淆了法律与道德的界限，将导致法益概念的过度精神化，(66)尤其“在承认多元价值观共存的现代国家，不可能确定一个正确伦理，假使能够确定也不应该将其强加给个人”。(67)况且，基因编辑行为是否必然违背人性尊严在法理上也未有定论。(68)另一方面，刑事处罚不同于行政处罚，后者可以单纯处罚不服从行为而不论该行为在具体案件中是否与公民的实际利益相关，前者则必须强调法益在经验上的实在性，否则会导致以“维护秩序”为名发动刑罚权大量处罚单纯行政不服从行为的不良局面。所以，即便将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内的行为(以下简称：植入行为)违反了《人类辅助生殖技术规范》《人胚胎干细胞研究伦理指导原则》等相关规定，是行政不服从行为，也不足以断言其已经达到了值得动用刑罚予以规制的程度。国家生物管理制度不过是作为手段服务于健全公共卫生条件下人类生存利益的维持与发展。(69)与作为手段的制度本身相比，被设定为目的的人类基因构成的稳定性等当下及将来的生存利益更加具有经验上的实在性，更适合作为本罪的保护法益。(70)
根据法益保护原理，只有当行为侵害了值得刑法保护的利益且没有保护更加优越的利益时，才能作为犯罪处理。基因编辑与克隆是现代生命科学领域的关键技术，单纯从科学的角度来看，植入行为是检验这两项技术并推进其发展的有效实验手段，对于改善将来的人类生存品质具有极高价值。另外，我国《宪法》第47条也将进行科学研究的自由作为公民的基本权利予以保障。如此一来，就必须考虑到，植入行为在违反公共卫生管理秩序的同时是否在促进科技进步、改善人类生存品质、实现公民宪法权利等方面保护了更加优越的利益。
立法机关工作人员在解说本罪时提到，“对生殖细胞的基因编辑是可以将被改变的生物性状代代遗传的，受基因编辑高概率脱靶风险的影响，基因编辑中对于正常基因的破坏也将会遗传给后代，这些被改变的基因将会产生怎样的影响短期内可能难以估量，代代相传将会使改变基因的人数呈几何倍数增长”。(71)可见，从目前人类的认知水平来看，能够确定的只是植入行为会大范围地改变人类后代基因，但无法确定的是这种大范围的基因改变究竟对人类发展而言是利是弊。如果遵循有利被告原则，那么应当认定植入行为会对人类基因起到改善而非恶化作用，且这种生物科技上的突破终将惠及众人，给人类社会带来的预期利益将远远大于对眼下管理制度的墨守。从而植入行为会凭借其潜在的巨大科学价值而阻却违法性，最终应被认定为无罪。可如此一来无疑完全架空了本罪。
2.非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的罪质
首先，一概否认植入行为的科学价值并非明智之举，这是罔顾事实的做法。立法机关工作人员的解说中也指出：“若行为人尚未将基因编辑的胚胎植入人或动物体内，但有证据证明，是为了最终植入母体，不宜按犯罪处理。”(72)此时不按照预备犯或未遂犯来处罚，很重要的一个原因是“保护科学研究”。换言之，即便当行为人具备本罪故意，仍然不能否定植入行为本身具有科学研究的价值，需要衡量行为不同发展阶段所带来的危害，在尚未植入时考虑到科研利益更为优越，从而不宜按犯罪处理。所以，无论最终权衡结果如何，植入行为的科学价值不容否认，至少应当将其放在法益的天平上与行为带来的危害后果做衡量。
其次，必须直面人类在生命科学研究领域对实验后果的预期极限，目前的确无法判断植入行为利弊权衡后究竟哪一方更占优势。人类理性存在可行性限制，即“在正常的时间之内或者消耗正常数量资源的情况下无法做出某种预测或找到某种解决方法”。(73)虽然构成本罪时需要达到“情节严重”的程度，但究竟如何估量植入行为成功时所带来的修补人类遗传基因缺陷等正面利益，以及失败时所带来的科研试错价值等负面利益，依然超出了人类目前的认知边界，更不用说如何与维持管理秩序的价值之间权衡轻重。
最后，只能考虑如何不受有利被告原则的约束。如前所述，有利被告原则适用于行为时本可查明法益相关事实而事后无法证明的情形，不适用于行为时本就无法查明法益相关事实的情形。本罪正是在实施植入行为的时点，虽然能够查清违反相关管理规定这一为违法性奠定积极基础的事实，但受制于人类认知极限，无法查明是否同时保护了更加优越的利益这一为违法性奠定消极基础的事实，从而超出了有利被告原则的适用范围。
由此可见，植入行为兼具巨大科研利益与巨大破坏潜能两个侧面，人类却无法准确预估其发展趋势，在此背景下立法者在政策上做出了尽可能规避生物科技风险的保守判断，“为了防止数代之后可能产生的巨大损害，认为有必要在现阶段就处罚侵害性并不明白的行为”。(74)这的确也符合国际上严格规制植入行为的普遍做法。但是，具体的植入行为事实上完全有可能保护了更加优越的利益，所以不能说该行为对人类生存利益造成了侵害，甚至不能断言存在确定的危险，只能在对重大科技隐患心存疑虑的意义上说，植入行为对人类生存利益带来了未必的危险。换言之，生物安全风险具有导致破坏的不确定性，而“这种不可预测性本身又是可以预测的”。(75)因此，本罪既不是实害犯，也不是具体危险犯或抽象危险犯，(76)而是未必的危险犯。(77)
综上所述，人类认识事物的局限性表现为以下三种情形：事后难以完全认识到行为当时的事实状况(即对过去发生事实的认知局限)；行为时难以完全认识到此时此刻的事实状况(即对当下发生事实的认知局限)；行为时难以完全预测事态的发展演变状况(即对将来发生事实的认知局限)。确定的危险以行为时本能查明法益状况相关事实为前提，即便事后难以还原相关事实，也只涉及情形一，受有利被告原则约束。与此相对，情形二(如巨额财产来源不明罪、负有照护职责人员性侵罪)与情形三(如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪)中，则有可能把“人类的认知局限”本身考虑进行为当时的事态中，然后在刑事政策上以未必的危险为由设立危险犯。
无论是传统领域(如被害心理)还是前沿领域(如生物技术)，触及人类认知边界时，当前活性化的刑事立法都呈现出积极的应对姿态。未必的危险正是面对人类认知事物的能力极限时，为积极周全地保护可能存在的法益，而有必要在刑法中明确其构造与功能的重要解释工具。在构造上，未必的危险不同于具体危险、抽象危险等确定的危险，是独立的危险类型，二者在“行为时能否查明法益状况相关事实”这一点上截然不同。确定的危险是指现实存在的法益具有受到侵害的可能性，而未必的危险是指行为与现实出现的法益实际受损结果之间具有因果上的高度盖然性。在功能上，未必的危险可有效说明部分未遂犯的处罚根据与部分犯罪的罪质。一方面，达至既遂的未必的危险是一种法律评价，以凭借人类认知能力无法查明法益状况这一“行为时”确定的事实为前提，超出了有利被告原则的射程，适合作为未遂犯的处罚根据。另一方面，未必的危险犯在类型上包括行为时无法查明法益本身事实上是否存在(如巨额财产来源不明罪)，法益是否被有效放弃(如负有照护职责人员性侵罪)，以及是否保护了更加优越利益(如非法植入基因编辑、克隆胚胎罪)等三种情形。
①木村亀二『新刑法読本』(法文社，全訂新版，1959年)263頁。
②曾根威彦『刑法原諭』(成文堂，2016年)488頁参照。
③参见[美]诺桑·亚诺夫斯基：《理性的边界》，王晨译，中信出版社2019年版，第134页、第153页。
④参见[美]道格拉斯·莱尔：《法医科学研究室》，祁怡玮等译，麦田出版2017年版，第133页。
⑤古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017年版，第45页。
⑥即便认为我国刑法采取的是以主观未遂理论为基础而辅以客观未遂理论的折中立场，也应当注意这种折中不同于德国的主观客观混合未遂理论。后者“作为辅助的客观面乃‘法秩序的危殆化’”，而前者“作为辅助的则为‘法益侵害的危险性’”。参见陈子平：《未遂犯的处罚根据》，载《中外法学》2021年第2期。
⑦参见张明楷：《法益初论(增订本)》，商务印书馆2021年版，第570页。
⑧具体危险说与修正的客观危险说的对立，未必与行为无价值论和结果无价值论的对立直接关联。佐藤拓磨「不能犯」川端博ほか編『理諭刑法学の探究④』(成文堂，2011年)34-35頁参照。但可以说，行为无价值论与具体危险说，结果无价值论与修正的客观危险说之间分别存在着亲和关系。
⑨日本广岛高等裁判所1961年7月10日判决，高等裁判所刑事判例集14巻5号310頁。
⑩若因两份鉴定报告意见不一致，导致事后无法判断A行为时C的生死状态，则根据有利被告原则应当推定C当时已经死亡，归入上述情形一，争议焦点与直接采信二审鉴定人报告时并无不同。
(11)参见黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第246页；前田雅英『刑法総諭』(東京大学出版会，7版，2019年)122頁；山ロ厚『刑法総諭』(有斐閣，3版，2016年)290頁；松原芳博『刑法総諭』(日本评諭社，3版，2022年)367頁。
(12)参见钱叶六；《未遂犯与不能犯之区分》，载《清华法学》2011年第4期。
(13)西田典之『刑法総諭』(弘文堂，3版，2019年)332頁参照。也有综合运用这两种方法的见解，参见张明楷：《刑法学(上)》(第6版)，法律出版社2021年版，第462页。
(14)佐伯仁志『刑法総諭の考之方·楽しみ方』(有斐閣，2013年)352頁。
(15)参见林钰雄：《严格证明与刑事证据》，学林文化事业有限公司2002年版，第150页；林山田：《刑法通论(下册)》(增订10版)，北京大学出版社2012年版，第254页；张明楷：《“存疑时有利于被告”原则的适用界限》，载《吉林大学社会科学学报》2022年第1期。
(16)在普通法系及国际刑法层面，有利被告原则也被适用于法律解释之中。参见朱丹：《“存疑有利于被告原则”在国际刑法中的适用及其反思》，载《中外法学》2021年第6期。我国主张有利被告原则适用于法律问题的观点，参见邓子滨：《刑事诉讼原理》，北京大学出版社2019年版，第131页。
(17)山口厚『刑法総諭』(有斐閣，3版，2016年)284頁参照。
(18)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社2022年版，第143页。
(19)参见周光权：《区分不能犯和未遂犯的三个维度》，载《清华法学》2011年第4期。
(20)参见吕翰岳：《未遂处罚根据的功能性危险论证》，载《中外法学》2019年第6期；佐藤拓磨『未遂犯と実行の着手』(慶應義塾大学出版会，2016年)7頁以下。
(21)井田良「危険犯は理諭」山ロ厚ほか『理諭刑法学の最前線』(岩波書店，2001年)174-175頁。另外，立足主观未遂论，主张未遂犯与危险犯的处罚基础不同，前者是指客观危险状态，而后者是指主观犯罪意志的观点。参见张志钢：《“未遂犯是危险犯”命题否定论》，载《当代法学》2016年第6期。
(22)佐藤拓磨「不能犯」川端博ほか編『理諭刑法学の探究④』(成文堂，2011)65頁参照。
(23)参见张天蓉：《走近量子纠缠系列之一：薛定谔的猫》，载《物理》2014年第4期。
(24)前田雅英『刑法総論講義』(東京大学出版会，7版，2019年)107頁。
(25)井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣，2版，2018年)455頁注23。
(26)山口厚「コメント①」同ほか『理論刑法学の最前線』(岩波書店，2001年)196頁。
(27)也有学者在传统二分法的框架下进一步细分出狭义的具体危险犯、准具体危险犯、狭义的抽象危险犯与准抽象危险犯等多种类型。参见陈洪兵：《准抽象危险犯概念之提倡》，载《法学研究》2015年第5期；山ロ厚『危険犯の研究』(東京大学出版会，1982年)262頁，另有学者把抽象危险犯再继续划分为更细致的具体类型。参见张明楷：《抽象危险犯：识别、分类与判断》，载《政法论坛》2023年第1期。
(28)曾根威彦『刑法原論』(成文堂，2016年)92頁参照。
(29)在风险升高的案件中，所谓“提升了被害人死亡的概率”不过是指行为时无法断定是否具有死亡结果的回避可能性，对被害人的生命而言存在未必的危险。未必的危险只能成为未遂犯处罚根据，不能为既遂犯奠定基础，所以此类案件中将死亡结果归属于行为人，的确存在违反有利被告原则、将未遂犯或危险犯无正当根据地升格为既遂犯或实害犯来处罚等问题。参见周光权：《风险升高理论与存疑有利于被告原则》，载《法学》2018年第8期；[德]乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》(第6版)，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第33页。
(30)参见陈兴良：《规范刑法学(上册)》(第4版)，中国人民大学出版社2017年版，第72页。
(31)参见2013年12月18日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》第1条。
(32)山口厚『刑法総論』(有斐閣，3版，2016年)47頁参照。
(33)参见古承宗：《刑法的象征化与规制理性》，元照出版有限公司2017年版，第99页。
(34)参见何荣功、罗继洲：《也论抽象危险犯的构造与刑法“但书”之关系》，载《法学评论》2013年第5期。
(35)前述以未必的危险为由认定实害犯未遂的，可归入这种情形。
(36)参见王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》(第3版)，中国方正出版社2007年版，第1736页；张明楷：《刑法学(下)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1554页。另外，认为本罪保护法益是公民对国家工作人员职务廉洁性的信赖的观点，参见魏超：《巨额财产来源不明罪法益与主体新论》，载《东北大学学报(社会科学版)》2018年第4期。
(37)参见张明楷：《论刑法中的结果》，载《现代法学》2023年第1期；黎宏：《刑法学总论》(第2版)，法律出版社2016年版，第72页；付立庆：《行为犯概念否定论》，载《政法论坛》2013年第6期。
(38)黎宏：《刑法学分论》(第2版)，法律出版社2016年版，第519页。
(39)参见王作富主编：《刑法分则实务研究(下)》(第3版)，中国方正出版社2007年版，第1858页。
(40)参见阎二鹏：《持有型犯罪立法动向及其正当化根据》，载《国家检察官学院学报》2019年第3期。
(41)将这种立法现象归结为立法上可推翻的强制性推定的见解，参见劳东燕：《揭开巨额财产来源不明罪的面纱》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。
(42)参见陈瑞华：《刑事司法裁判的三种形态》，载《中外法学》2012年第6期。
(43)黎宏：《刑法学分论》(第2版)，法律出版社2016年版，第520页。
(44)参见张明楷：《刑法学(下)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1143页；周光权：《刑法各论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第38页等。
(45)参见张义健：《〈刑法修正案(十一)〉的主要规定及对刑事立法的发展》，载《中国法律评论》2021年第1期。
(46)法益除了要具有对人而言的有用性外，还必须具有经验上可把握的实体，如此一来才有法律保护的必要。参见张明楷：《论实质的法益概念》，载《法学家》2021年第1期；松原芳博『刑法総論』(日本評論社，3版，2022年)16頁。
(47)将身心健康说与性自主权说结合在一起的所谓复合法益说也面临身心健康说的各种问题。对于这种复合法益说的详细批判，参见姜瀛：《负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界》，载《现代法学》2022年第3期。
(48)陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报(社会科学版)》2021年第5期。
(49)参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的法网范围》，载《国家检察官学院学报》2022年第2期；李立众：《负有照护职责人员性侵罪的教义学研究》，载《政法论坛》2021年第4期。
(50)参见杨金彪：《负有照护职责人员性侵罪构成要素比较分析》，载《环球法律评论》2022年第3期。
(51)参见付玉明、李茜：《积极刑法观下“负有照护职责人员性侵罪”的规范适用》，载《南京社会科学》2022年第3期。
(52)参见朱光星：《〈刑法修正案(十一)〉后我国的性同意年龄制度反思》，载《环球法律评论》2022年第3期。
(53)参见张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现》，载《政治与法律》2021年第7期。该文立足于强家父主义立场，将本罪的法益界定为青少年免受侵扰的性健全发展权。这种做法与将本罪的法益表述为“性的不可侵犯权”一样，看似简洁明了但只是在形式上重申了“负有照护职责人员不得与少女发生性关系”这一禁止规范。这种观点虽然套上了“权利”的外壳，却并没有说明禁令背后不可侵犯的实质利益或者说健全发展的具体内容是什么，难以回答为什么只有特定主体才侵害本罪法益，少女的性的不可侵犯权具有“相对性”的实质根据是什么。倘若不是从违背体系解释的性禁忌角度出发，那么仍然只能从性自由的角度展开说明。
(54)陈家林、吕静：《负有照护职责人员性侵罪的解释视角与规制边界》，载《中南大学学报(社会科学版)》2021年第5期。
(55)高橋則夫『刑法総論』(成文堂，4版，2018年)22頁参照。
(56)关于负有照护职责人员性侵罪并未有限提高性同意年龄的详细论证，参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期；周详：《论负有照护职责人员性侵罪的规范目的》，载《法商研究》2022年第4期。
(57)周光权：《刑法各论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第39页。
(58)主张本罪是针对性自主决定权的实害犯的观点，参见姜瀛：《负有照护职责人员性侵罪的法益追问与适用边界》，载《现代法学》2022年第3期。
(59)参见付立庆：《负有照护职责人员性侵罪的保护法益与犯罪类型》，载《清华法学》2021年第4期。从身心健康说或性健全发展权说出发，主张本罪是抽象危险犯的观点，参见张明楷：《刑法学(下)》(第6版)，法律出版社2021年版，第1143页；张梓弦：《积极预防性刑法观于性犯罪中的体现》，载《政治与法律》2021年第7期。
(60)在这一点上，本罪被指出与巨额财产来源不明罪一样存在程序法上是否允许“举证责任倒置”的问题。参见周详：《论负有照护职责人员性侵罪的规范目的》，载《法商研究》2022年第4期。
(61)朱光星：《〈刑法修正案(十一)〉后我国的性同意年龄制度反思》，载《环球法律评论》2022年第3期。
(62)参见刘艳红：《化解积极刑法观正当性危机的有效立法》，载《政治与法律》2021年第7期。
(63)北大法宝引证码CLI.C.309357170。
(64)参见彭和棋、刘啸：《论基因技术滥用的犯罪风险及其规制》，载《医学与哲学》2021年第7期。
(65)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(第10版)，北京大学出版社2022年版，第591页。
(66)参见马永强：《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》，载《法制与社会发展》2021年第4期。
(67)松原芳博『刑法総論』(日本評論社，3版，2022年)15-16頁。
(68)参见朱振：《基因编辑必然违背人性尊严吗？》，载《法制与社会发展》2019年第4期。作者主张通过完善论的自主性尊严理论来论证有限制的基因编辑的合理性。
(69)参见姜涛：《基因编辑之刑法规制及其限度》，载《东方法学》2021年第2期。作者指出，基因编辑行为的危害法益不是形而上的人性尊严，应该是形而下的人类遗传安全。
(70)将管理秩序与人类的安全繁衍同时作为本罪保护法益的观点，参见周光权：《刑法各论》(第4版)，中国人民大学出版社2021年版，第488页。
(71)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1322页。
(72)王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1327页。
(73)[美]诺桑·亚诺夫斯基：《理性的边界》，王晨译，中信出版社2019年版，第360页。
(74)井田良『講義刑法学·総論』(有斐閣，2版，2018年)25頁。
(75)姜涛：《生物安全风险的刑法规制》，载《中国刑事法杂志》2020年第4期。
(76)从人类的遗传利益、遗传安全这一保护法益出发，同时考虑到当前基因科技探索的阶段性和人类认知的不完全性，认为基因编辑行为属于抽象危险犯的观点，参见马永强：《基因科技犯罪的法益侵害与归责进路》，载《法制与社会发展》2021年第4期；姜涛：《基因编辑之刑法规制及其限度》，载《东方法学》2021年第2期。
(77)参见盛豪杰：《非法植入基因编辑、克隆胚胎罪的解读》，载《医学与哲学》2021年第20期。该文虽然指出本罪不同于传统的抽象危险犯，但并未进一步论证本罪罪质究竟是什么。
