摘要：对虚伪表示人予以制裁的思想和外观主义的信赖保护观念，构成了通谋虚伪表示无效情形下善意第三人保护的两种内在价值基础。越重视制裁思想，对外观主义的信赖保护观念的接受程度越低，则通谋虚伪表示不得对抗规则相较于外观主义的诸多信赖保护制度而言就越具有独立意义。结合我国民法传统和外观主义制度体系可以发现，一方面，制裁思想在通谋虚伪相关制度构建上影响巨大；另一方面，外观主义的制度体系仍显示出谨慎保守的趋向。这就使得通谋虚伪表示不得对抗规则在我国法上具有鲜明的独立价值，其与善意取得、登记对抗、商事登记等制度在善意认定、受保护者范围的构成理解方面存在重要差别，也与非基于外观主义的登记对抗制度有显著差异。
关键词：通谋虚伪；主观过责；外观主义；第三人保护；独立构成
一、问题的提出
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第146条明确删除了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则草案》）中“不得对抗善意第三人”的内容，放弃了在通谋虚伪表示无效情形下设置善意第三人的保护规定。支持该种做法的主要观点认为，在已经存在善意取得等制度的情形下，没有必要重复作出不得对抗善意第三人的规定。按照此观点，与既有善意取得制度相比，通谋虚伪表示无效下善意第三人的保护（下文简称为“通谋虚伪下第三人保护”）并不具有独立价值，其构成亦不具有特殊性。但也有学者提出，既有第三人保护制度并不能适用于通谋虚伪下的所有情形，因此通谋虚伪表示无效不得对抗善意第三人规则（下文简称为“通谋虚伪不得对抗规则”）具有独立价值。针对此观点，也有学者提出如果仅是适用范围差异，实际上可以通过类推适用来解决，没有必要在通谋虚伪相关制度中特别设置抽象保护规范。该争议在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编司法解释》）的起草过程中仍然存在。《民法总则草案》起初恢复了通谋虚伪不得对抗规则的内容，但最终出台的《民法典总则编司法解释》却予以删除，仍然保持了“意味深长”的沉默。立法争论使得在司法实践当中既不能明确否定通谋虚伪不得对抗规则的适用，又无法清晰界定出该规则与其他第三人保护制度的差异和具体构成要求，从而导致通谋虚伪下第三人保护问题陷入阻滞。
在最高法公开审理的鑫控集团有限公司与中科建设开发总公司、西藏森华投资管理有限公司股东资格确认纠纷一案中（以下简称“中科建股东资格案”），鑫控集团有限公司（以下简称“鑫控集团”）提出中科建设开发总公司（以下简称“中科建”）作为其股东，所持有的85%股权乃是为增加公司信用而通过虚假出资做成的国企（中科建）控股外观，该股权资产应依法认定无效。但中科建恰巧处于破产边缘，该无效认定显然会对其债权人利益产生重大不利影响，从而引起了通谋虚伪不得对抗规则与《民法典》第65条、《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第34条第2款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》（以下简称《公司法司法解释四》）第6条等第三人保护制度在功能定位以及构成差异上的争论。
要解决上述立法和司法实践中的问题，首先需厘清通谋虚伪不得对抗规则的内在价值基础、与其他第三人保护制度相比的内在独特性，以及是否由此产生了外在的独立构成要求。沿着这一思路，本文着力分析通谋虚伪下第三人保护规则的内在价值流变，并由此揭示制裁思想和外观主义的信赖保护观念在通谋虚伪不得对抗规则独立意义构建上的比较定式关系。试图厘清我国民法传统对通谋虚伪和该情形下第三人保护所持的价值立场，以及我国外观主义相关制度体系的整体特征，进而通过历史和体系分析，证成通谋虚伪不得对抗规则在我国法上的独立意义，在此基础上提出该规则的具体构成，并阐释其与外观主义的信赖保护制度、非基于外观主义的登记对抗制度的差异。
二、通谋虚伪下第三人保护的内在价值流变
（一）主观过责基础上的制裁思想
十七世纪自然法学家开始关注并讨论通谋虚伪下虚伪表示人的过责，他们将通谋虚伪行为与谎言同等看待，认为虚伪表示人违背了不得说谎的道德义务，并使听者产生误解。这些自然法学家基于虚伪表示人主观上的可归责性，提出应当对因信赖相关谎言而无辜受害的第三人提供保护。潘德克顿学派受到该思想的影响，如约瑟夫·科勒等代表人物从诚信原则角度出发，认为在通谋作出虚伪表示并实施公开迷惑行为的场合，善意第三人受让权利后，可以提起恶意行使权利的抗辩，以对抗原权利人通谋虚伪表示无效、进而要求返还的主张。正因如此，有学者强调虚伪表示人承担不得对抗善意第三人消极法律后果的基础是“故意责任原理”。
“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”，这一保护静态财产安全的保守思维，导致早期民法典往往从制裁思想而非外观主义的信赖保护观念出发，来理解和制定通谋虚伪下第三人保护规则。《法国民法典》第1321条就明确规定了善意第三人可以要求维持虚伪表示的效力以制裁说谎者，实现对无辜受骗人的“自然赔偿”（la réparation en nature）。同样是基于制裁思想，《奥地利普通民法典》的起草者也认为应当对通谋虚伪下第三人提供保护，但在法典草案和早期法典中，并没有采取法国法上的“自然赔偿”方式，而是在一些具体条款中明确提出相信了虚伪表示的善意第三人可以请求信赖利益的损害赔偿。
随着现代商业的发展繁荣，保护动态交易安全的重要性逐渐提升，相争一方道德上的主观可责难性日益淡化，而更加重视善意方是否具有客观合理信赖，这也成为相关法律关系构造的立足点。
（二）外观主义的信赖保护观念
《德国民法典》不仅规定了动产的善意取得制度，还围绕外观主义的信赖保护观念，确立了不动产登记的公示公信原则、债权存续取得，以及表见代理等”从无权利人处取得权利”的具体制度，从强调保护一定外观之下所产生的抽象信赖进而维护交易安全的角度，来论证信赖本身的重要性和信赖责任的正当性。原权利人过责的判断逐渐由主观道德批判演变为诱因关系或者妥当的风险分配分析。在这种情况下，当时德国立法者认为善意取得、登记公信、债权存续取得、表见代理等外观主义下的善意第三人保护条款足以解决通谋虚伪下第三人的保护问题，因此无需另外设置其他制度。《德国民法典》这一立场对后续其他国家的民法典立法也产生了影响，如《瑞士债务法》第18条仅对债权存续取得下善意第三人保护作了特别规定，与民法典中的善意取得、表见代理规则一道成为善意第三人保护的基础，而未设置通谋虚伪下第三人保护的特别规则。
可见，在通谋虚伪表示第三人保护的问题上，主观过责基础上的制裁思想与外观主义的信赖保护观念之间存在此消彼长的现象：外观主义的信赖保护观念越彰显，则制裁思想在信赖保护的构成上就越不体现，使得通谋虚伪下建立在制裁思想上的善意第三人保护制度的意义空间被外观主义的诸多信赖保护制度所占据。但由于外观主义的信赖保护观念并非没有界限，因此制裁思想在通谋虚伪下第三人保护问题上，仍然具有一定的独立意义。
（三）外观主义界限及制裁思想的独立意义
《奥地利普通民法典》后期受到德国外观主义观念的影响，1916年法典修改时，放弃了过责观念下通过损害赔偿来保护通谋虚伪下第三人的做法，在第916条第2款中明确了虚伪表示无效但不得对抗善意第三人的统一抽象规则，从弱信赖保护转变为强信赖保护模式。但该规定与德国法仍有一定差别，设置了独立的不得对抗规则，并没有采取通过“从无权利人处取得权利”的制度来统一解决善意第三人保护问题的立场。毕竟，外观主义的信赖保护观念在奥地利的接受程度仍然有限。例如，在奥地利民法上，轻过失就可以排除善意取得。在这种情况下，虚伪表示中基于主观过责来倾斜保护善意第三人的制裁思想仍有意义，使得有轻过失的第三人也仍然受到不得对抗规则的保护，从而与善意取得制度产生实质差别。
日本民法典采取了与奥地利一致的做法，在善意取得等制度之外对通谋虚伪下第三人的保护作了内容基本相同的独立规定。《日本民法典》第94条规定通谋虚伪之意思表示无效，同时第2款明确该无效不得对抗善意第三人。在对“善意”的理解上，也正是基于虚伪表示人有较强的可归责性——故意作出谬误表示，认为第三人只要对虚伪表示不明知即可，不论该“不明知”是否有过失，从而与善意取得制度下的善意标准呈现出明显差异，建立在主观过责上的制裁思想弱化了对“善意”的苛刻要求。
实际上在德国，虽然立法上认为以外观主义为基础的相关具体制度已经能够对通谋虚伪下的第三人提供必要保护，但在外观主义的具体制度无法直接适用的情况下，一些学说仍强调从主观过责这一较强的可归责性出发，来构建特别保护规则。以弗卢梅为代表的学者认为，对于相关制度无法直接适用的通谋虚伪情形，应当类推适用真意保留的规定（《德国民法典》第116条），为非明知虚伪表示的第三人提供保护，从而与卡纳里斯所主张的权利外观责任的构成不同。这一思路也获得了德国联邦最高法院部分判决的支持。
上述比较法上的实例凸显出，外观主义观念接受程度及相应制度适用条件的限定，使得制裁具有明显主观过责虚伪表示人的思想在善意第三人的保护上具有特别的独立价值，会导致通谋虚伪不得对抗规则相较于外观主义相关制度而言有一定的区别和独立意义。两种价值基础在通谋虚伪表示不得对抗规则的构建和其独立意义的理解上，存在这样一种比较定式关系：外观主义观念和相关制度越保守，对虚伪表示人予以制裁的思想越被接受和认可，那么通谋虚伪不得对抗规则与外观主义相关制度的差别就会越大，独立意义也就越明显，反之则越不具有独立意义。
这一比较定式关系意味着，通谋虚伪下第三人保护制度的设计应与各国民法的价值体系相协调，应当主要关注两方面问题。一是对于通谋虚伪表示，法体系是否重视对虚伪表示人予以制裁的思想；二是对于外观主义的信赖保护观念，法体系是普遍承认还是谨慎保守。而要深入考察这两项价值在我国既有法体系中的接受程度，首先就应当从分析我国法上通谋虚伪表示制度的演变和外观主义信赖保护制度的体系特征入手。
三、我国通谋虚伪制度的历史面貌与外观主义制度的体系特征
（一）由制裁思想主导的发展历史
我国民法在法律行为制度上最为突出的历史特点是以“合法”为逻辑主线对法律行为的规则和效力予以规定。早在1955年第一次编纂民法典时，这种思路就已成为立法主流，相关草案明确规定“合法的民事行为，就是遵守国家法律、法令，服从国民经济计划，符合社会公共利益的行为，合法的民事行为必须出于行为人的真实意思”。国家从“积极干预-服从”的合法视角来看待法律行为及其规则的制定，立法时更多考虑法律行为是否违背国家的法令、意志、计划。国家不是站在法律行为的场外充当消极的“守门人”，而是走进场内，成为意思表示的“听众”。如此，虚伪表示不仅是对个人的误导，也是对国家的误导，在当时被认为其动机很可能就是为了规避法律、实施被禁止的行为。似乎正是从通谋虚伪本身“说谎”的明显主观过责出发，基于对动机的有罪推定，从1955年的民法典主流草案开始，我国立法者就对通谋虚伪作了整体式的否定评价，有意删除了其他方案中隐藏行为“可能有效”的规则和情形考虑，强调“没有虚伪、欺诈和威胁”或者“不欺骗、不威吓、不通谋”，否则绝对“无效”。立法者的重心不是从原子式的区分观念出发，尽量维护“说者”的意思自治，而是在合法价值的引导下对该种很可能是违背国家法律、指令、计划而“欺骗”国家的行为采取了严厉的制裁态度——整体无效，自然也就没有在效力认定上考虑善意第三人的信赖保护问题。这种对通谋虚伪效力的整体否定路径和内在理解，在后续正式的制定法中被采纳和发展。1986年实施的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）不再设置通谋虚伪相关规定，而是将通谋虚伪表示无效的类型进一步划分为“有意逃避法律”“恶意串通”等，《中华人民共和国合同法》的合同效力规则也基本沿用了《民法通则》的内容。随着社会主义市场经济的发展，立法和理论渐渐开始从参与民事活动的私人视角来观察民事行为，法律行为效力认定上，意思自治、信赖保护的观念得到了一定的强调。学界也开始对以往“民事法律行为”概念及其背后的合法性价值、视角予以反思。
到《民法典》颁布时，民事法律行为的定义条文中删除了“合法”概念的限定，法律行为制度的内在宗旨发生了重大变化。在此背景下，对通谋虚伪的规制方式也有了根本性转变。恶意串通规则变为了强调对他人私益的保护，合法形式掩盖非法目的的规定则被直接删除。通谋虚伪概念和规则也重回《民法典》，第146条参考了德国方案，强调隐藏行为可能有效，但未设置无效不得对抗善意第三人的内容。立法者开始从私人视角出发，结合意思自治、信赖保护观念，依据原子式的区分技术思维来理解、评价通谋虚伪行为。但这并不意味着在通谋虚伪问题的处理上可以不考虑对虚伪表示人的制裁思想。如《民法典》第763条就规定，保理人仅在明知时，其受让虚构应收账款的行为才不被保护。该标准虽然在草案阶段就争议很大，被认为对保理人的保护过于倾斜，但立法者最终仍然坚持让虚伪表示人承担不利益。
综上，基于虚伪表示人明显的主观过责，围绕“合法”这一价值基础，对虚伪表示人予以制裁一直是我国通谋虚伪制度历史发展中的主导思想。虽然合法价值观念在法律行为制度中逐渐弱化，但这种历史传统导致《民法典》仍将制裁思想作为通谋虚伪下第三人保护规则的重要基础。通过体系梳理可以发现，我国民法对于外观主义制度总体持谨慎保守态度，制度适用仍存在诸多限定，从而为制裁思想下通谋虚伪不得对抗规则奠定了独立的制度空间。
（二）我国外观主义制度体系的主要构成
我国传统上虽然肯定和强调虚伪表示人明显的主观过责及相应的制裁思想，但并不足以证成通谋虚伪不得对抗规则的独立价值。按照前述比较定式，还必须考虑外观主义的信赖保护观念是否已经被普遍接受和深入贯彻，以至于压缩了通谋虚伪不得对抗规则的意义空间。学界对民法中外观主义制度的范畴存在不同理解，有学者认为客观的意思表示解释规则、真意保留下的善意第三人保护制度也属于外观主义制度。但在意思表示解释规则、真意保留善意第三人保护制度下，要依据外观所指向的含义来变动法律关系，至少要求受不利影响的主体具有表示意识，而在外观主义下，依据外观来变动法律关系，并不要求受不利影响的主体有表示意识。从这一重要特征出发，结合外观主义理论的历史源头——日耳曼占有规则（Gewere）、“以手护手”规则来看，动产善意取得制度、不动产登记公信原则、债权存续转让规则等“从无权利人处取得权利”的制度，才应当是外观主义制度体系的主要内容。除此之外，从比较法的历史演进来看，表见代理制度也被普遍认为是外观主义制度体系的重要组成部分。这样，我国实在法上所确立的表见代理、动产善意取得、不动产善意取得三项制度，应当是我国外观主义制度体系的核心组成部分。这三项制度也恰恰体现了对建立在三种典型的、可信赖程度不同的外观基础上之信赖，予以不同法律保护的差序格局。
表见代理中可信赖的外观是本人的言辞、行为、文书；动产善意取得中可信赖的外观是可信赖程度更高的占有；不动产善意取得中可信赖的外观则是可信赖程度最高、一般被认为具有公信力的不动产登记。正因这些外观可信赖程度不同，所以就权利取得效果的发生，一般会设置不同的善意要求，外观的可信赖程度越高，善意标准就越宽松。不仅如此，外观可信赖程度的差别实际上还会影响受保护者的范围，可信赖程度越高，受保护者的范围往往也越广。
因此，对表见代理、动产善意取得、不动产善意取得三项制度的梳理阐释能体现我国外观主义制度体系的整体特征。这种梳理、阐释可以从善意标准、受保护者范围的横向、纵向比较入手。至于可归责性要求，虽然在外观主义的诸制度中并不十分被重视，可归责性的要求往往被统一弱化为与因或者风险归责。但可归责性的要求实际体现了对外观主义观念的接受程度：可归责性的要求越偏离风险归责、偏向过错归责，对外观主义的外观决定思想就越有所保留，越希望从过错归责的侵权制裁思维来正当化权利的取得。因此可归责性也应当成为该体系考察关注的内容。
（三）保守的外观主义制度体系
按照上述思路，可以发现我国外观主义制度有如下特征。第一，从同类制度的外部横向比较来看，对于可信赖程度较低、没有公信力的外观，我国相较于其他法域而言，实际提供了较强的信赖保护。这主要体现为我国表见代理制度完全删除了对本人可归责性的要求，且未明文限制表见代理的构成类型，只要相对人“有理由相信”有代理权即受保护。第二，对于可信赖程度较高的外观，我国相较于其他法域而言，实际提供的信赖保护反而更保守。首先，动产善意取得下，善意的构成必须满足“支付合理价格”的客观善意要求。其次，不动产登记的公信原则弱化，不动产善意取得采取了与动产相同的标准，不仅善意要求比较严格，而且还要满足非占有脱离物的与因归责要求。另外，不动产登记下所受保护者范围也被整体限制于信赖登记“所表现的物权而为物权交易的人”，登记名义人的普通债权人不受保护，不动产登记的公信力没有得到完全承认。第三，从我国外观主义制度内部的纵向比较来看，对于可信赖程度较高的外观，信赖保护的强度更高。与表见代理相比，动产善意取得制度对“善意”的标准更宽松，仅要求无重大过失而非无过失，且表见代理的受保护者范围仅为代理行为的相对人而不包括相对人的后手受让人。而善意取得制度的保护对象包括了无权处分受让人的后手受让人，其可以依据“受让人”身份而直接主张善意取得。
值得注意的是，上述第二个特征实际会产生系统性影响，使得同样基于较强可信赖外观而对信赖外观者提供保护的其他制度受到限制。例如，商事登记制度涉及从无权处分人处取得权利时，也被认为要满足支付合理价格的客观善意要求。而且，由于商事登记的可信赖性弱于不动产登记，所以商事登记下受保护者的范围至少也不能超过不动产登记。如果说表见代理决定了外观主义保护范围的下限，不动产善意取得决定了外观主义保护范围的上限，那么可以认为我国外观主义制度体系存在明显的“天花板”效应，外观主义所能提供的最强保护仍然有限。这种“天花板”效应具体表现为：即使是基于较强可信赖性的外观，要主张外观主义下的保护，对于真实情况的不明知不仅要求无重大过失，还必须满足“支付合理价格”的客观善意要求。此外，受保护者的范围也较为狭窄，并不包括登记名义人的普通债权人。
综上，外观主义的制度体系在我国实际呈现出谨慎保守的样态，这使得通谋虚伪不得对抗规则在善意认定、受保护对象范围的界定上可以基于制裁的思想，对善意第三人施加更加倾斜的保护，形成具有明显区别的独立制度。
四、通谋虚伪不得对抗规则的构建与界分
（一）对于善意的认定
对于“善意”的界定，如果采取与善意取得相同的标准，那么应是不知且无重大过失，同时还应满足支付合理价格转让的要求。但如前所述，我国法上善意取得制度的善意标准体现了更倾向于保护原权利人而对外观主义的信赖保护加以限制的价值判断。以该标准作为通谋虚伪下第三人保护的要求，值得商榷。毕竟，善意取得的典型适用场景并不以原权利人对他人信赖的产生具有较强的可归责性为预设，因为其并没有对导致“无权处分”的原因有任何规定和要求。在这种情况下，要让原权利人丧失权利，当然可以作出更为严格的规定。但在通谋虚伪的情况下，原权利人所处的地位显然与善意取得的预设不同，其对于善意第三人信赖的产生来说具有较强的主观过责。如上所述，无论在比较法还是在我国民法传统中，该过责都是观察和理解通谋虚伪行为的重要立足点。
但另一方面，通谋虚伪下虽有主观过责作为加强善意第三人保护的特别理由，不过与善意取得不同，通谋虚伪情形并不要求信赖的产生基于公示外观，其在信赖保护价值一端的满足程度上，天然弱于善意取得的情形。在缺少公示外观的表见代理中，《民法典总则编司法解释》第28条就明确提高了善意的要求，必须是“不知且无过失”而非“不知且无重大过失”。这体现了在缺少公示外观、信赖保护价值不足的情况下，降低对信赖者的保护、对其善意予以苛求的立法决断。这样，虚伪表示人虽然有较强的主观过责，但同时由于第三人缺少公示外观的信赖根基，“主观过责”的功用似乎至多也只能是替代“公示外观”，以补强信赖保护价值的满足程度。通谋虚伪采取与善意取得相同的善意标准，似乎在体系上更为顺畅。然而，全方位地观察会发现，在信赖保护上，主观过责的补强效果与公示外观缺失的克减效果并非是对称、相等的。
《民法典》第763条规定，“虚构应收账款”转让给保理人时，不得以虚构无效对抗保理人，但保理人明知虚构的除外。同样缺少公示外观，本条针对通谋虚伪下善意的认定仍采取了不明知标准，而非善意取得制度下不明知且无重大过失、支付合理价格的严格标准。这实际体现了对于具有较强主观过责的虚伪表示人的严厉态度：不得以对方“应知”进行抗辩。这一方面契合了对主观过责者予以制裁的思想，另一方面也符合风险分配的观念。明知者相较于不知的第三人来说，显然更容易避免不利后果的产生，因此由明知者而非不知的第三人承担避免不利结果发生的义务，理所当然。《民法典》第506条（二）项不得事先免除故意、重大过失的财产损失责任的规定，以及第1176条下，自甘冒险的过失无法涤除侵害人故意或重大过失责任的规定，也是在明知情形下，制裁思想与风险分配观念的体现。这都显示出，对于明知情况下的主观过责而言，即使没有公示外观，法律往往也倾向于排除善意一方的注意义务。而善意取得制度中支付合理价格的构成条件，客观上恰恰会导致在有不合理价格事实的场合，对寻求保护的一方苛以了必须要识破谎言、发现无权处分事实的极高注意要求。因为，该要求完全不考虑谎言及其他事实的存在很可能导致明显偏离市场价格的交易甚至是无偿给付仍具有合理外观，例如宣称家人生病急需用钱、基于亲缘关系或报恩而赠与。将支付合理价格作为排除保护的绝对事项，将必须识破谎言、发现无权处分事实的严苛注意要求适用在通谋虚伪的场合，显然会与前述一方有明知过责时，应当尽量免除受害者注意义务的体系宗旨相违背。
那么，通谋虚伪下寻求保护的善意第三人是否就不应当承担任何注意义务？其善意的构成是否就应当径直采取第763条下的“不明知”标准，而排除“非因重大过失而不知”？通谋虚伪情形下虽然不要求有公示外观，但一般仍然要求第三人的善意应当有一定的外观依据，只是该种外观依据并不要求达到公示外观的程度。在完全没有外观依据的场合，单纯的不明知实际上也难以得到保护。在第763条的理解上，最高院认为善意的构成前提是有权利外观依据。没有权利外观依据而相信，实际上构成因重大过失而不知。从这个角度来看，第763条也仍然否认了为因重大过失而不知者提供保护。另外，考虑到第763条将受保护的对象限制在了保理人（债权受让人），也即直接受让虚假权利的交易相对人，而非通谋虚伪下宽泛的“善意第三人”范围。因此将该条规范下的不明知标准无限制地扩展到一般的通谋虚伪制度，似乎也不妥当。再结合到我国在善意取得上偏重原权利人保护的一贯价值立场，虚伪表示下善意的构成也就不能过分倾斜于对善意第三人的保护。采取不明知且无重大过失的标准似乎更为妥当。
综上，通谋虚伪下第三人的善意应采取“不知且无重大过失”的标准，但不应包含善意取得制度中支付合理价格的要求，从而与善意取得制度明显区别开来。
（二）受保护的第三人范围
按照外观主义的信赖保护观念，公示外观欠缺会导致信赖保护的克减，这不仅体现为善意标准的调整，还体现为受保护者范围的变化，也即可以援引善意保护规则的人的范围会受到限制。但即便是可信赖程度最高的不动产登记公示，如前所述，在我国法下受保护者的范围也较为狭窄。这样，对于缺少公示外观的通谋虚伪，受保护者的范围似乎更应当采取与表见代理相当的标准：基于虚假外观而与虚假权利人交易的人，且该交易关系的效力会因外观的虚假而必然变动。不过，对有明显主观过责的虚伪表示人予以制裁的思想常常使虚伪表示下受保护者的范围大于表见代理，受保护的对象被表述为“虚伪表示人以外的人当中，基于虚伪表示而产生法律关系的新近取得独立的、法律上之利害关系的人”，受保护者并不要求一定是基于虚假外观而与虚假权利人实施交易的相对人，也不要求法律关系会因虚假无效而受影响。正因如此，除了从虚假权利人处直接取得物权的相对人之外，虚假权利人的扣押债权人、管理人、承租人等都属于通谋虚伪不得对抗规则下受保护的第三人，只有虚假权利人的普通债权人被排除在外。
其中，扣押债权人、破产管理人一般并非基于特定的虚假外观而与虚假权利人实施交易的相对人。而虚假权利人与承租人之间的债权关系，也并不会因为虚假权利无效而效力必受变动。因此，虚假权利人的扣押债权人、破产管理人以及承租人一般不会像直接受让虚假权利的交易相对人那样，对虚假外观有积极信赖。但在进入扣押和破产程序后，扣押债权人和破产管理人对虚假权利的外观一般有特别信赖。而建立在虚假权利上的租赁关系，其履行实际也仍会受到虚假权利无效的影响，承租人事实上对虚假权利外观常常也有积极信赖。所以，这三类人对虚假权利外观的积极信赖虽弱于交易“相对人”，但强于虚假权利人的普通债权人。在这种情况下，虚伪表示人（真实权利人）的明显主观过责，恰好可以弥补信赖的不足，使得在与真实权利人的关系中，可以像对待交易“相对人”一样，为虚假权利人的扣押债权人、破产管理人和承租人提供优先保护。
综上，基于虚伪表示人明显的主观过责，通谋虚伪下的受保护对象不应限定在基于虚假外观而与虚假权利人交易，且该交易关系的效力会因虚伪表示无效而必然变动的“相对人”范畴，还应当包括虚假权利人的扣押债权人、破产管理人和承租人，但不包括虚假权利人的债权人。
（三）与法人登记、决议效力的差别
通谋虚伪不得对抗的法律效果一般采无效主张否认说，指虚伪表示人在与善意第三人的关系上不能主张虚伪表示的无效，即在虚伪表示人与受保护的善意第三人的关系上，一旦善意第三人主张通谋虚伪有效，那么就应当按照有效来处理，虚伪表示人的无效主张例外地不发生效力。外观主义下信赖保护的法律效果是对应受保护之人而言，有关法律后果视为已经发生或继续存在，因而他就处于与他所认为的情况相符的地位。通常也会导致相争一方不得以某事实情况来对抗应受保护的一方，从而与前述通谋虚伪不得对抗的效果类似。《民法典》第65条法人登记的不得对抗规则就是该种外观主义下法律效果的直接体现。但即便法律效果类似，这些基于外观主义的不得对抗规则与通谋虚伪表示不得对抗规则仍有重要差异。
1.与法人登记制度的差异。《民法典》第 65 条规定，“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”，其中的不得对抗效力，主要是指有登记义务的法人⑩不得否认登记事实（积极效力），不得主张未登记的事实（消极效力），且该种消极效力应当强于合同相对性所推导出的效力结果。该制度保护的“相对人”范围根据商事登记服务于与法人相关的交易关系的要旨，以及前述登记公示保护范围受限的体系特征，主要也是与法人具有交易关系的相对人，并不包括与股东交易的相对人。可见，《民法典》第65条在不得对抗的效力上虽然与通谋虚伪不得对抗规则有相似之处，均不得主张相关事实及其可能引起的法律效果，但两者在不得主张者与受保护者的范围上存在重大差异：商事登记不得主张者为有登记义务的法人，受保护者一般为法人的交易相对人。而通谋虚伪不得主张者为虚伪表示人，受保护者为与通谋虚伪产生的法律关系有法律上利害关系的人。
2.与决议效力的差异。《公司法司法解释四》第6条明确了公司内部决议无效或者被撤销后，“公司依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响”。也即公司不得向交易相对人主张决议无效或者被撤销，该法律效果与商事登记的消极效力类似，未经公示的事实及其法律效果，公司不得主张，具有“不得对抗”的效力。按照最高院的理解，《公司法司法解释四》第6条一方面是立足于公司内外区分的基本结构，另一方面是考虑到团体对外关系中交易安全保护的重要性。实际将商事登记制度背后的外观主义观念扩大适用到了决议外部效力的问题上。从“依据相关决议与公司形成的民事法律关系的善意相对人”的表述来看，该规定与《民法典》第65条一样，主要是保护与公司交易的相对人，在受保护者的范围上与通谋虚伪不得对抗规则存在重大差异。
除了前述外观主义下的不得对抗制度以外，我国民法中还广泛存在着以“不得对抗”为法律效果的其他制度。结合中科建案，本文着重分析在物权变动中非基于外观主义的登记对抗制度。这些制度与通谋虚伪不得对抗规则虽然共享了“不得对抗”的法律效果用语，但在实际效果和构成上有显著差别，应予以界分。
（四）与非基于外观主义的登记对抗制度的区别
1.与债权形式主义下登记对抗制度的区别。债权形式主义下的登记对抗制度，其“不得对抗”的效果按照学者的理解一般是指多重交易下一方当事人的权利主张直接“吃掉”相争的另一方的权利主张，导致一方权利产生而另一方权利丧失的比较规则。该特殊的不得对抗效果的产生，不是要对善意信赖外观者提供保护，而是要使那些采取更强公示（登记）、因此更有利于交易安全者胜出。这也就导致该制度与通谋虚伪不得对抗规则在具体适用、构成上呈现出诸多差异。
首先，债权形式主义下登记对抗制度的适用范围并非真实权利人与善意第三人之间的相争关系，而是同一标的物多重交易下，主张不相容物权的人之间的竞争关系。正因如此，最高法认为登记对抗制度下受保护的善意第三人应当属于“对标的物享有正当物权利益的人”，需要已经完成标的物交付，而不能是普通债权人或者扣押债权人等。这显然与前述通谋虚伪下受保护的对象范围不同。另外，登记对抗制度中善意第三人在与相争一方的关系上，要获得“不得对抗”（取得权利）的效果，还必须完成登记。但在虚伪通谋情形中，就善意第三人与另一方（虚伪表示人）的相争关系，即使善意第三人未完成登记，也例外地认为，虚伪表示人仍不能否认善意相对人取得权利，因为有主观过责的虚伪表示人此时相较于善意第三人来说仍然不值得保护。
不仅如此，在债权形式主义下的登记对抗制度中，善意第三人要获得保护，其信赖还必须有登记、占有的公示外观作为基础：与其交易的相对人应当是登记的权利人或者标的物的占有人。而如前所述，在通谋虚伪的场合，虚伪表示人的过责代替了公示外观，故善意第三人的构成，并不要求以公示外观作为基础，有证明文书、具有交易意义的言辞、行为等客观证据足已。
2.与《公司法》第34条2款下登记对抗制度的区别。《公司法》第34条第2款常被认为是商事登记的特别条款，在受保护者范围界定上应当采取与《民法典》第65条下“善意相对人”相同的标准。但在司法实践中，该条规定下受保护者的范围与《民法典》第65条存在明显差异：常被扩大适用于解决虽与公司登记事项有关，但既非公司也非公司交易相对人之间的相争关系。例如，作为处理实际出资人与名义股东债权人之间股权相争关系的依据，使得实际出资人在与名义股东特定债权人的相争关系中，不得否认登记事实（名义股东为股东），产生商事登记的积极效力。
这样一种扩大适用，实际体现了最高法将该条规定理解为具有公示效力的股东财产登记，且赋予了很强的公信力：任何人皆不得否认登记事实。从而与债权形式主义下的登记对抗制度也明显不同，不得对抗的效果不是导致未登记一方丧失股权、获得登记的另一方取得股权，而是任何人均不得否认登记所确认的事实，这值得商榷。毕竟公司登记的公信力显然不足，传统上也不认为是设立股权等财产的依据。《公司法》第34条2款即使作为股东财产登记制度，也应当回归到有限公司股权变动的登记对抗定位上，其功能本应是协调意思主义股权变动模式下，因股权归属相互竞争者之间的关系：一方要胜出应以登记为前提，但不以善意为必要。但新公司法对受保护者额外增加了“善意”要求，这似乎意味着立法者对该条的理解不是意思主义模式下而是债权形式主义下的登记对抗制度，如上所述，仍与通谋虚伪不得对抗规则有明显不同。
通过上述构建、界分，可以发现基于对主观过责者予以制裁的思想，可以对通谋虚伪下的第三人信赖提供相较而言更倾斜的保护，从而使得通谋虚伪表示不得对抗规则的构成和效果与前述外观主义的制度差别明显。另外，非基于外观主义的登记对抗制度主要是处理多重交易下权利主张的竞争关系，与通谋虚伪不得对抗规则的差别更加突出。
五、结语
中科建案中一旦认定中科建持有的鑫控集团股权乃是基于通谋虚伪而取得，股权转让行为应属无效，就会存在无效认定与中科建债权人保护的协调问题。而这些债权人显然不是与鑫控集团直接交易的相对人，不属于《民法典》第65条、《公司法司法解释四》第6条的保护范围。又由于中科建的债权人与鑫控集团就中科建持有的股权并没有形成竞争对抗关系，鑫控集团并不主张要取得中科建的股权，即使认为双方构成竞争对抗关系，中科建的债权人也未取得股权登记，因此也不能基于《公司法》第34条第2款获得保护。若中科建的债权人属于受让中科建股权的人（签订股权转让合同），则可以适用善意取得制度来加以保护，但其他普通债权人则不在保护之列。同时在善意取得制度下，受让中科建股权的债权人要获得保护除了要满足善意要求之外，还得“支付合理价格”。
在通谋虚伪不得对抗规则下，中科建债权人中的普通债权人虽不受保护，但受让中科建股权的债权人（比照前述有关承租人受保护的论述）以及扣押股权的债权人都应当属于第三人的范围，在中科建进入破产程序后，其破产管理人也属于通谋虚伪不得对抗下的第三人，这些人只需满足“不知且无重大过失”的善意要求即可获得保护，鑫控集团作为虚伪表示人不得对他们主张中科建取得股权的行为无效。由此可见，就中科建债权人的保护来说，通谋虚伪不得对抗规则、善意取得制度均可以发挥作用，但各自的射程和构成要求并不相同，前者能够提供更为广泛的保护。这一实例也说明，通谋虚伪表示不得对抗规则的实际独立意义明显。
“真诚是一种必须被认为一切能够建立在契约之上的义务之基础的义务”，在此意义上，通谋虚伪不仅是意思说下缺少合意而无效的中性行为，虚伪表示人同时也违背了不说谎的绝对义务，动摇了契约法的信赖基础，具有明显的主观过责。相较于说谎的虚伪表示人，对信赖谎言者提供救济和保护具有天然正当性。正是从这一观念出发，通谋虚伪表示无效下的善意第三人保护制度得以确立，随后与外观主义的信赖保护观念合流，一道成为通谋虚伪不得对抗规则的价值基础。虽然外观主义下的信赖责任不断扩展，通谋虚伪表示不得对抗规则的意义空间遭到压缩，但外观主义的责任范围并非漫无边际，外观主义的制度体系在我国法上更是体现出明显的“天花板”效应，《九民纪要》也特别强调要避免外观主义适用的泛化和滥用。在这种背景下，应当承认和重视通谋虚伪不得对抗规则的价值空间：明显的主观过责为倾斜保护信赖者提供了更为坚实的基础，并使其在善意的认定、受保护的第三人范围等方面与外观主义的诸制度存在重要差别。同时，也与处理多重交易下权利竞争关系的登记对抗制度有根本不同，制度差别更为明显。
作者：萧鑫，中国社会科学院法学研究所助理研究员。
来源：《东北农业大学学报（社会科学版）》2024年第1期。
