内容提要：在法律文化多样性的国际社会，需要化解因人和家庭跨国流动而产生的“跛行的”身份关系之困境。相关实践的考察表明，在协调多元法律文化的过程中，身份关系跨国承认制度具有适当平衡身份关系跨国稳定性和法院地国家公共秩序的治理功能。通过与人权法的合作，身份关系跨国承认制度不仅能够促成法院地国家适度开放其法律体系、包容外国法的规定，也有助于加强对基本权利的保护。身份关系跨国承认制度治理功能的形成，本质上揭示了全球化背景下民族国家的文化特性与判决国际协调的跨国私法秩序之间的紧张关系。我国的外国身份关系承认制度应采自动承认制而非法院宣告制，并通过人权法与国际私法的合作形成的“直接方法”和“间接方法”，实现外国身份关系承认制度的治理功能。
关 键 词：身份关系的跨国承认 治理功能 基本权利 人权公共秩序 判决自由流动
一、问题聚焦：身份关系效力跨国稳定性的困境
在国际民商事判决承认与执行领域，当前学界更为关注金钱判决的跨国自由流动，而对身份关系跨国承认问题的研究则相对较少。①以海牙国际私法会议为代表的全球性多边造法机构之晚近立法成果，也主要集中于金钱判决承认与执行问题。究其原因，主要有二：一是有关个人身份及婚姻家庭等法律关系的跨国承认问题，牵涉复杂的社会习俗、道德伦理、宗教文化及儿童最佳利益等因素，由此也导致各国实现相关规则统一化目标的难度颇大；二是各国基于促进对外经济发展之目的，相对而言更为看重便利国际贸易和投资的金钱判决承认与执行规则之统一化。也因如此，与规范商品贸易或资本、服务自由流动的全球性法律体系所不同的是，调整人员跨国流动的全球性法律制度迄今为止并未形成。②对于人和家庭跨国流动中产生的身份关系效力之承认，目前主要依赖于各国国内法的相关规则和制度。③
应该说，经济全球化不仅促进了国际贸易与投资的繁荣，也便利了人和家庭的跨国流动，但也由此产生大量身份关系的跨国承认问题。对于当事人依据外国法设立的身份关系在内国之效力问题，一国可以依据本国相关冲突规范指引的准据法进行认定，或者通过跨国承认的方式决定是否予以认可。但在国际社会法律文化多元化的背景下，上述两种方法在实践中均存在自身困境：一方面，根据外国法有效的身份关系，依据内国相关冲突规范指引的准据法(通常是内国法)可能无效；另一方面，当依据外国法有效的身份关系违反内国法的基本原则和价值，特别是相关当事人与内国存在较为紧密联系时，显然此类身份关系无法通过内国公共秩序保留制度的审查而导致被拒绝承认的后果。因此，无论采取哪种方法，上述情形无疑都会产生在外国有效而在内国无效之“跛行的”(limping)身份关系。这种困境既揭示了维系身份关系跨国有效性的传统方法存在其局限性，也说明基于保障人和家庭跨国流动中身份关系的跨国稳定性之需，有必要革新身份关系跨国承认制度的理念和方法。
身份关系效力的跨国稳定性不仅与人和家庭跨国流动权利的行使有关，也涉及相关身份利益(包括与之相关的财产利益)以及尊重私人和家庭生活权等基本权利的保护。因此，在法律体系多样性和法律文化多元化的国际社会，确保身份关系效力的跨国稳定性，不仅有助于促进国际经贸关系的发展，也有利于加强对人和家庭跨国流动中相关利益和权利的保护。就此意义而言，将身份关系跨国承认制度的功能限于国际民事争议的解决，不免忽视该制度所提供的尊重其他国家法律秩序的方法本身就是一种独特的全球治理方式的维度。④实际上，身份关系跨国承认制度对于尊重和保护外国人(也包括经常居所地在外国的内国人)在内国的权利和利益，减少外国人在内国生活和发展的法律障碍，进而在保障人和家庭的跨国流动方面发挥了重要作用。正因如此，全球化背景下人和家庭跨国流动中身份关系效力问题理应存在于全球治理的领域。深入研究如何有效化解身份关系跨国效力不稳定性的困境，有助于发掘身份关系跨国承认制度的治理功能，其也由此成为学界关注的热点议题之一。⑤
实践中，我国对当事人在外国设立的身份关系之承认历来采取较为严苛的立场，不免会产生“跛行的”身份关系而对人和家庭跨国流动中相关权利和利益的保护造成困扰。⑥对于我国而言，在全球化背景下考察身份关系跨国承认制度治理功能的价值在于：其一，在理论上重识我国身份关系跨国承认制度在文化多样性国际社会中形成平衡性法律秩序的功能。尽管全球化推动了国际贸易与投资的繁荣，但建立在国际经贸秩序基础之上的效率和财富的最大化并非人类社会的唯一目标。在日益全球化的国际交往中，我国身份关系跨国承认制度不仅应在促进国际经贸活动方面发挥重要作用，也应关注人的身份和婚姻家庭关系跨国稳定性的保障以及婚姻家庭多元文化和价值的包容，并将在提升人和家庭跨国流动中相关基本权利的保护，作为该制度贯彻的核心价值和重要政策。其二，在实践中以此治理功能为视角考察我国身份关系跨国承认制度的变革。民商事判决承认与执行问题是当下我国国际私法立法面临的重大问题。在“一带一路”倡议和新一轮对外开放持续推进的背景下，我国面临的身份关系跨国承认问题日益复杂。在我国现有法律规范的基础上，基于充分发挥身份关系跨国承认制度的治理功能之考量，实践中需要进一步发展身份关系跨国承认领域的新方法。
基于以上内容，本文首先依据相关实践揭示身份关系跨国承认制度的治理功能，并对此治理功能进行理论阐释。其次在此基础上，以身份关系跨国承认制度的治理功能为视角，明确我国在外国身份关系承认制度上的变革问题。
二、实践呈现：平衡身份关系效力跨国稳定性与法院地公共秩序的治理功能
在各国身份关系领域法律规范差异甚大的现实下，身份关系跨国承认制度的治理功能在保障人和家庭跨国流动的实践中得以充分体现，也形成了在法律文化多样性背景下平衡当事人私人利益与国家公共利益的新方法。
(一)身份关系跨国稳定性的保障
其一，在个人姓名的跨国承认问题上，基于保护人和家庭跨国流动权利之需，身份关系跨国承认制度的实践凸显维系个人姓名跨国连续性的重要性，以此达成保护个人与其家庭成员享有的家庭生活权之目的。
姓名作为个人身份的表达，不仅构成民法上的具体人格权，也因体现了个人与其家庭的联系(尤其是在姓名已经与个人或其家庭产生稳定的联系时)而应受家庭生活权(right to family life)的保护。但是，各国法律中关于个人姓名问题的不同实体法律规则之存在，导致个人依据特定国家法律所选择的姓名会产生跨国不一致的结果。就此意义而言，贯彻个人姓名跨国的连续性原则(principle of continuity)对保护人的自由流动权利及家庭生活权具有重要意义。正因如此，不少民法法系国家的国际私法规则以及一些国际私法条约，试图在最大程度上保障个人姓名的跨国稳定性。⑦
欧洲法院在判例法上阐述了个人姓名的跨国连续性对于保护人的跨国自由流动权利之重要性。在“卡洛斯·加西亚·阿维络诉比利时案”(Carlos Garcia Avello v. belge案)中，欧洲法院认为，依据比利时和西班牙两个国家的法律体系决定当事人的姓氏问题，会使得其拥有两个不同姓氏。这种姓氏的不一致性会对当事人的职业和家庭生活造成严重的不便。为避免对当事人造成不必要的障碍，依据西班牙法律所取得的姓氏应当在比利时得到承认。否则，这将妨碍欧盟公民依据《欧盟运行条约》第21条所享有的自由流动之权利。⑧在随后的“格林金—保罗案”(Grunkin-Paul案)中，对于儿童依据丹麦法律取得的姓氏是否为德国所承认的问题，欧洲法院强调，如果当事人依据其国籍国法律取得的姓氏，与其依据出生地或住所地国家法律取得的姓氏并不相同，将会对欧盟内人员的自由流动构成障碍。⑨以上论断清晰地揭示了个人姓名的跨国连续性对于实现人和家庭跨国自由流动目标的意义。
因此，在个人姓名的跨国承认问题上，一国应充分考虑意思自治原则的重要价值，即允许当事人在姓名等个人和家庭事项上的选择，充分尊重当事人在法律许可范围内充分表达自己的文化认同的权利。这种立场不仅有助于贯彻个人姓名跨国连续性的基本政策，也有利于保障人和家庭跨国自由流动权利的有效行使。
其二，在婚姻形式效力的跨国承认问题上，为实现协调多元婚姻法律文化的目标，身份关系跨国承认制度的实践展现尽可能促成婚姻形式效力的基本立场。
鉴于现今婚姻的形态呈现多样化趋势，同性婚姻、多配偶制婚姻、特定形式宗教婚姻在一些国家要么被作为合法婚姻，要么该国将此类关系依据准用规范寻求类同于一般形态婚姻的法律保障。这也意味着，伴随人和家庭跨国流动趋势的强化，若一国法律对于婚姻效力的认定基于意识形态中的理想价值作强行规定，不免与婚姻多元化的客观现实产生隔阂。因此，一国对涉外婚姻效力的承认不能秉持僵化立场。
一般而言，对于在外国缔结婚姻的效力(包括形式效力)，依据婚姻缔结地法规则判断有助于实现法律的确定性、国际一致性以及保护当事人的正当期望。因此，依据缔结地法有效的婚姻，一般应得到其他国家的承认；反之，依据缔结地法无效的婚姻，其效力在其他国家也无法得到承认。但是，在“塔克扎诺夫斯卡诉塔克扎诺夫斯基案”(Taczanowska v.Taczanowski案)中，为赋予婚姻以效力，对于依据当事人共同本国法(波兰法)和婚姻缔结地法(意大利法)形式均无效的婚姻，英国上诉法院最终适用作为法院地法的英格兰法承认婚姻形式的效力。⑩有学者指出该案具有重要意义：为确保身份关系的跨国稳定性，对于两个从未涉足英国的波兰人在意大利缔结的婚姻之形式效力，依据英格兰法决定最终承认其在英格兰的效力。(11)
此后，在“首席审裁官诉贝斯案”(Chief Adjudication Officer v.Bath案)中，在伦敦生活的印度锡克族人依据婚姻缔结地的习惯法，缔结不符合英国有关形式要求的婚姻。后下级法院以此为由拒绝承认婚姻的效力，但英国上诉法院根据“因长期同居所产生的婚姻可以推定为有效”的规则而承认该婚姻的效力。(12)英国法院在“帕兹彭纳诉帕兹彭纳案”(Pazpena v.Pazpena案)中也援引该推定规则承认当事人在乌拉圭订立的代理婚姻(proxy marriage)的效力，并指出在任何理性的国际私法体系中并无“法律沙文主义”(绝对地以英格兰法律为据决定是否承认代理婚姻在英格兰的效力)展现的空间。(13)在“AM诉AM案”(AM v.AM案)中，英国法院亦认为，当事人在伦敦举行伊斯兰教形式的婚礼并随后同居多年，不论婚姻形式是否符合英国法律的规定，可推定这种婚姻是有效的。(14)
不难看出，为避免婚姻的效力仅因其形式无效而受影响，应尊重婚姻法律文化的多元性，对于婚姻形式效力应采取积极承认的基本立场。
其三，在家庭关系的跨国承认问题上，通过与人权法的合作，身份关系跨国承认制度的实践不仅体现对文化多元主义(cultural pluralism)的尊重，也展现了在人和家庭跨国流动中加强对基本权利的保护的立场。(15)
身份关系跨国承认制度与人权法的结合，极大地降低了“跛行的”家庭关系产生之概率。依据欧洲人权法院的解释，《欧洲人权公约》第8条对缔约国设定了积极认可在外国设立的家庭关系之义务。这种解释也提升了对相关当事人享有的家庭生活权之保护。
在“瓦格纳诉卢森堡案”(Wagner & J.M.W.L.v.Luxembourg案)(以下简称“瓦格纳案”)中，欧洲人权法院认为，基于业已存在多年的家庭生活关系，要求卢森堡承认申诉人依据秘鲁法律在秘鲁设立的但不为卢森堡法律所允许之收养关系，不仅是对申诉人依据《欧洲人权公约》第8条享有的家庭生活权之保障，也符合对其合法预期予以保护的一般法律原则。(16)显然，卢森堡当局拒绝认可秘鲁的收养判决，将会给儿童的生活造成诸多不便，并与各国法院在此类案件中所秉持的儿童最佳利益原则相悖。有学者甚至认为，该案代表了欧盟家庭法的一般发展方向。(17)这种趋势表明，在外国家庭法判决的承认问题上，建立在基本权利上的新方法优先于传统的国际私法方法。“瓦格纳案”的方法在随后“尼格瑞庞蒂斯—基亚里斯诉希腊案”(Négrépontis-Giannisis v.Greece案)中得到延续。该案中，当事人依据美国密歇根州法律设立并存续24年的收养关系，由于不符合希腊法律而被希腊法院拒绝承认其在希腊的效力，进而导致当事人丧失继承权的后果。在援引前述“瓦格纳案”后，欧洲人权法院认为，拒绝承认该收养判决将侵害当事人依据《欧洲人权公约》第8条享有的家庭生活权。(18)
同样，在人性尊严、道德伦理、儿童最佳利益解释等方面颇具争议的代孕亲子关系之跨国承认问题上，欧洲人权法院在广受关注的“梅尼森诉法国案”(Mennesson v.France案)中的立场是：尽管缔约国享有广泛的自由裁量权决定是否承认代孕亲子关系的效力，但假若依据美国加州法律合法设立的亲子关系无法获得法国的承认，则会侵害当事人依据《欧洲人权公约》第8条享有的尊重私人和家庭生活的权利。(19)换言之，不能因当事人在外国依法设立的身份关系不符合本国法的要求，而拒绝承认其在本国的效力，尤其是在可能损害儿童法律地位和身份稳定性的情况下。这种做法在欧洲人权法院随后审理的“D诉比利时案”(D.v.Belgium案)和“福隆和布韦诉法国案”(Foulon and Bouvet v.France案)中得到延续：对于在外国代孕出生的儿童依据出生地国家法律与委托父母设立的亲子关系，依据《欧洲人权公约》第8条，缔约国存在承认该法律上亲子关系的一般义务，尽管缔约国的义务限制在代孕儿童与委托父母存在基因联系的情形。(20)欧洲人权法院的上述立场也与《欧洲人权公约》缔约国的相关司法实践一致。在“X与Y(外国代孕)案”[Re X and Y(Foreign Surrogacy)案]中，尽管英国法律禁止商业代孕，但英国法院在经过DNA检验确认代孕儿童与委托父亲的基因联系后，基于儿童福利原则允许代孕儿童入境英国，并依据1990年《人工生殖和胚胎法》第30条颁发亲子令，赋予该代孕亲子关系在英国的效力。(21)在“印度诉简·巴拉兹案”(Union of India & Anr.v.Jan Balaz & Ors.案)中，在德国法律禁止代孕(包括无偿代孕)的情形下，对于德国公民在印度通过代孕获得的儿童，德国政府最终仍然承认了代孕儿童在印度获得的身份文件，并为代孕儿童颁发了入境德国的签证。(22)这种实践完全推翻了以往德国当局在代孕亲子关系跨国承认问题上的一贯做法，即只要涉及一项代孕协议的履行，就违反德国的公共政策，由此产生的亲子关系也会被拒绝承认。
此外，对于同性婚姻者选择跨国代孕并由此产生的亲子关系，欧洲法院大法庭(The Grand Chamber)在2021年的“V.M.A.诉斯托尼察那·欧布斯申那案”(V.M.A.v.Stolichna Obsthina案)中指出，基于代孕儿童作为欧盟公民行使在成员国自由迁移与居住的权利时主要照料人享有陪伴权利(right to accompany)之考量，两个同性婚姻者与其女儿依据西班牙法律合法设立的亲子关系，应得到其他成员国的承认，尽管此种亲子关系由于存在两个母亲而违反保加利亚的公共政策。(23)
在国际儿童诱拐案件中儿童返还令的执行问题上，欧洲法院和欧洲人权法院对“珀维斯诉奥地利案”(Povse v.Austria案)的裁判均表明，国内法院应在相关国际私法规则和人权法的适用之间进行一致性解释，避免一国所承担的国际私法义务与人权法义务之间的冲突。(24)因此，在“斯尼尔森和卡姆帕尼拉诉意大利案”( and Kampanella v.Italy案)中，欧洲人权法院认为，在未对儿童最佳利益进行充分考虑的情况下，请求国意大利依据《布鲁塞尔条例Ⅱbis》第11条第8款作出返还令，以及依据条例第42条颁发许可证书，违反了《欧洲人权公约》第8条规定的家庭生活权。(25)显然，与国际代孕产生的亲子关系的跨国承认类似的是，在国际儿童诱拐案件中返还令的执行问题上，同样应将家庭生活权和儿童最佳利益原则置于重要地位。
(二)法院地公共秩序的维护
其一，在婚姻实质效力的跨国承认问题上，身份关系跨国承认制度的实践应在尊重婚姻多元文化和价值之外，充分保障法院地有关婚姻基本价值的公共秩序。
相对于前述由于婚姻形式引发的婚姻效力的分歧，更具争议的是涉及婚姻实质效力的多配偶制婚姻和同性婚姻之跨国承认的问题。对于多配偶制婚姻，尽管其为很多国家的国内法所禁止，但在国际私法上多配偶制婚姻可以被定性为“婚姻”。(26)然而，法院地国并无义务承认本国法律所不允许的婚姻形态。例如，欧洲人权法院认为，一国不能被要求完全承认与其自身法律秩序冲突的一夫多妻制婚姻。而且，一国“旨在防止一夫多妻制家庭形成”的法律规定，并不违反《欧洲人权公约》第8条规定的家庭生活权。(27)学界也认为，在婚姻关系的跨国承认问题上，一夫一妻制可以作为法院地国限制承认在外国缔结之多配偶制婚姻的正当理由。(28)实际上，禁止多配偶制婚姻对于一国实现性别平等是必要的。而且，这种观点也得到了联合国人权事务委员会和消除对妇女歧视委员会的认同。(29)即使一国对多配偶制婚姻的限制构成对宗教信仰表达权利的干涉，这种限制也被认为是合理的。实践中，多配偶制婚姻因歧视妇女而受到批评，众多人权机构和国内法院认为，不应利用宗教自由来证明这种做法的正当性。联合国人权事务委员会在其《关于男女权利平等的第28号一般性意见》中强调，不能依据保护宗教自由的《公民和政治权利公约》第18条来为歧视女性的做法辩护。对《世界人权宣言》第18条的权威性解释也表明，社会正义和平等的利益可以证明对多配偶制婚姻进行限制是正当的。(30)
对于同性婚姻，同样也为不少国家所禁止，但亦有不少国家对其予以承认或通过婚姻以外的登记伴侣关系等形式给予保护。(31)在2018年的“瑞鲁·阿德里安·科曼等诉监察总局和内政部案”(Relu Adrian Coman and Others v.Inspectoratul General pentru Imigrǎri and Ministerul Afacerilor Interne案)中，欧洲法院大法庭依据当事人享有的居住权认为，成员国应承认同性婚姻在本国的效力。(32)在同性婚姻的跨国承认上，为维护法院地国的公共秩序，一般基于当事人与法院地国之间是否存在“实质联系”(a substantial connection)的标准考量是否承认之。只有在外国当事人依据外国法律缔结的同性婚姻与法院地国并无“实质联系”时，在法院地国才可以得到承认。(33)而且，将在外国缔结的同性婚姻“降级”作为(登记)同性伴侣关系加以承认，并不违反《欧洲人权公约》第8条规定的家庭生活权。当一国法律对当事人提供几乎与同性婚姻完全相同的保护时，不应要求一国必须采取哪种具体形式对其予以保护，否则将会介入敏感的道德评价问题。(34)
从国际私法的角度而言，对于在外国缔结的多配偶制婚姻或同性婚姻之承认，是否与法院地国公共秩序相悖，其判断方法可立足于公共秩序的相对性(relative character)原则，即对于当事人在外国依据外国法所缔结的多配偶制婚姻或同性婚姻，在与法院地国法律秩序关联性甚微的情况下，基于尊重婚姻文化多样性和保护当事人家庭生活权之需，该国可对此类婚姻的效力予以承认，特别是在此类婚姻的效力将作为法院地国家审理相关案件之先决问题的情况下；(35)反之，基于维护公共秩序的考量，法院地国家可以拒绝承认此类婚姻在本国的效力。
应该说，一国对婚姻效力的跨国承认问题之立场，本质上取决于该国对婚姻实体法价值的政策取舍，即一国是依据本国法律规范建构婚姻制度并保障特定秩序下的身份权益，抑或是宽容国际社会发展的多元婚姻形态与人伦价值。前述实践揭示，在婚姻效力的跨国承认问题上，基于便利人和家庭自由流动和家庭生活权利以及尊重多元婚姻文化和价值的考量，一国既要贯彻有利婚姻原则(principle of favor matrimonii)，也要对本国婚姻法秩序的道德观念、伦理风俗和公共秩序予以考量，并以此达成婚姻实体法价值的政策平衡。以上表明，身份关系跨国承认制度可以达成对本国婚姻法秩序的保障与多元婚姻文化和价值的尊重之政策平衡，并发挥其保障和便利人和家庭有序跨国流动的重要作用。
其二，在特定形式离婚的跨国承认问题上，身份关系跨国承认制度的实践应在当事人身份关系的稳定性之外，充分考虑法院地国关于性别平等的公共秩序之要求。
为保障身份关系的稳定性，对于离婚(限于婚姻关系的解除)的跨国承认问题，不少国家呈现开放立场，这与离婚自由的实体法政策一致。在婚姻文化和价值多元化的背景下，更具争议的是牵涉人权问题的特定宗教形式离婚之跨国承认问题。尽管当今各国并未形成共识，但大体趋势是对特定形式离婚的效力之承认进行限制。
一般认为，为保护他人权利之目的而不承认宗教离婚的效力，是一国在自由裁量范围内所进行的正当限制。例如，伊斯兰“单方休妻”(talaq divorce，分为诉讼方式和协议方式)受到《欧洲人权公约》第9条第1款规定的宗教自由权利之保护，但基于保护妇女的需要而干涉该权利是正当的。《欧洲理事会关于欧洲妇女与宗教的决议》确认，宗教自由权利不能被作为侵害妇女权利的正当理由，并呼吁成员国拒绝承认和适用包含侵害妇女权利的宗教原则的外国家庭法和个人身份法。(36)但是，完全拒绝承认所有宗教法下“单方休妻”的域外效力，与国际私法的相对主义哲学以及强调妇女自主权的现代女权主义理论不符。(37)
值得注意的是，虽然一些欧洲国家的法律承认宗教上“单方休妻”的域外效力，但普遍对其加以不同程度的限制。在德国，对于诉讼方式的“单方休妻”，只有在妻子得到通知的情况下才能被承认，非诉讼方式的“单方休妻”则要求得到妻子同意才可被承认。(38)同样，在荷兰和西班牙，如未经正式程序(司法程序)，通常需要妻子的同意才能承认“单方休妻”。(39)法国最高法院亦认为，除非得到妻子的同意，否则外国针对在法国定居的妇女作出的“单方休妻”的决定不会被承认。(40)显然，上述国家一致地将对本国法律中性别平等原则的保护优先于对禁止宗教歧视权利和宗教自由权利的关注。(41)
其三，在代孕亲子关系的跨国承认问题上，在儿童最佳利益和家庭生活权的保护之外，身份关系跨国承认制度的实践仍应充分尊重法院地国家禁止代孕的公共秩序。
对于前述代孕亲子关系的跨国承认问题，在委托父母与代孕儿童均无基因联系的情况下，欧洲人权法院大审庭在“帕拉迪索和坎帕内利诉意大利案”(Paradiso and Campanelli v.Italy案)中将缔约国禁止代孕的公共秩序置于重要地位。(42)该案中，尽管欧洲人权法院第二庭认为，意大利援引公共政策机制并不能赋予国内当局采取任何措施的正当性，因为不论亲子关系是否建立在基因联系的基础上，都有义务考虑儿童最佳利益。拒绝承认当事人在俄罗斯设立的代孕亲子关系，并将代孕儿童从委托父母的家庭带离是一种极端措施。只有在儿童正在面临紧迫危险的情况下，这种措施才具有正当性。(43)
但是，随后处理该案的欧洲人权法院大审庭认为，意大利当局提出的制止非法行为的需要，以及对“处于被遗弃状态”的儿童紧急采取措施，与预防混乱和保护儿童的正当目的相关。在此情况下对儿童的保护不仅限于个别儿童，而是由国家禁止某些医疗辅助生殖技术更广泛地适用于儿童。(44)《欧洲人权公约》第8条规定的尊重私人生活的权利，不是为了保护家庭利益，而是为了保护申诉人更容易受到干涉的个人发展的权利。这种个人发展的权利，需要与涉及公共秩序的重要利益平衡。委托父母个人发展的权利不能超越缔约国禁止代孕的公共秩序。(45)应强调的是，虽然缔约国在代孕亲子关系之承认上享有相当自由裁量权，但基于儿童建立身份关系的权利及儿童最佳利益之考量，拒绝承认此类亲子关系必须提供有力理由。(46)
以上表明，在确保国内关于代孕的禁止性法律效力之国家利益与委托父母利益相冲突的情形下，一国公共秩序一般要求本国拒绝承认申诉人与儿童之间的亲子关系，此时对委托父母权利的保护不能凌驾于本国公共秩序的效力之上。
(三)平衡相关利益的方法
上述实践充分揭示身份关系跨国承认制度在保护人的身份关系跨国稳定性与维护法院地国家公共秩序之间达成平衡性法律秩序之治理功能。为确保该治理功能的发挥，实践中也形成了平衡当事人私人利益与国家公共利益的方法。
其一，关于当事人依据外国法律设立的身份关系之考量因素。在将身份关系跨国稳定性作为重要目标的同时，为避免法律规避问题的产生，法院地国家承认当事人依据外国法律创设的身份关系时，依据外国国际私法制度，该身份关系的取得必须是善意的。而且，当事人对其身份关系稳定性之期望必须是合法的。这种合法性一般应依据所取得的身份关系与相关外国法律体系之间联系的紧密程度加以判断，即当事人依据一国法律体系所获得的身份关系必须具有充分的稳定性，从而构成一般意义上的家庭生活关系。
其二，借助人权法保障身份关系跨国稳定性的利益衡量。在是否援引人权法的问题上，应针对当事人身份关系稳定性的利益，依据比例原则进行衡量。(47)一旦当事人身份关系的稳定性以及由此产生的正当期望受保护之权利，与法院地国法律秩序产生冲突，则并非意味法院地国应对此身份关系绝对予以承认，而是需要依据比例原则进行利益考量。只有在拒绝承认此身份关系，达到“显著侵害”其尊重私人和家庭生活权的程度时，才应援引人权法规范对其予以承认，以免引发所谓人权“帝国主义”(imperialism)的忧虑。(48)
其三，儿童最佳利益原则在关涉儿童身份关系跨国承认问题上的地位。无论是出于保护亲子关系跨国稳定性而言，还是基于对解决由此亲子关系产生的诸如继承、监护等一系列问题的考量，都需要将儿童最佳利益置于最重要地位。因此，在涉及儿童相关身份关系的承认时，必须充分贯彻儿童最佳利益原则。因收养、代孕、诱拐等引发亲子关系之跨国承认问题时，在相关身份关系的确立有利于保护儿童最佳利益时，除非显著违反法院地国家公共秩序，应基于《联合国儿童权利公约》第3条的精神尽快承认之。(49)
总之，在身份关系的跨国承认问题上，人权法与国际私法的结合形成了解决跨国身份关系承认问题的新方法。这种实践上的新发展也深刻展示了身份关系跨国承认制度在协调多元法律文化和价值方面难以替代的作用。
三、理论解释：身份关系跨国承认制度治理功能的形成与意义
(一)身份关系跨国承认制度治理功能的形成
全球化以及与之伴随的人和家庭日益频繁的跨国流动，带来了大量复杂的国际身份和婚姻家庭关系。在此过程中因多元的跨国身份和婚姻家庭形态产生之法律冲突不可避免，并将挑战传统上内国法中人权法制内涵与保障机制。如何确保当事人身份关系的跨国稳定性，避免“跛行的”身份关系的产生，意义重大。而且，相较金钱判决承认与执行制度，身份关系跨国承认制度无论是在规范呈现上还是在价值理念上均与其存在显著区别。有关身份关系的非金钱判决跨国承认制度具有明显不同的治理功能。(50)
当前对包括身份关系跨国承认制度在内的国际私法治理功能的关注与讨论，与全球化的推进密不可分。在国际经贸领域之外，全球化对私人和家庭关系事项方面的国际私法发展之影响极为明显。交通的便捷和经济的紧密联系，使得人和家庭的跨国迁徙和流动成为常态。在多样性文化和多元化国际社会中，婚姻家庭的组成形态差异甚大，随之而生的婚姻家庭生活关系亦丰富多样，导致出现的“跛行的”身份和家庭关系逐渐增多。法律文化上的显著差异，也使得个人对跨国婚姻家庭权利的滥用屡见不鲜。在婚姻家庭生活的跨界因素交互变动下，文化全球化影响下的婚姻家庭法基于多元文化与社会正义的诉求，必须追求对婚姻家庭权利的平等保护以及对儿童最佳利益的优先保护。
正因如此，前述关于身份关系跨国承认制度的实践揭示，为尊重文化的多样性与社会的多元性，以及充分尊重和保护当事人在国外创设的身份关系之稳定性，进而依据作为基本权利的尊重私人和家庭生活权影响身份关系跨国承认问题是必要的。人权法规范介入并影响身份关系跨国承认制度的实施，实际上潜在地要求一国开放其法律体系，积极地承认当事人依据外国法律体系确立的身份关系，即便此类关系依据法院地法(包括依据法院地冲突规范指引的准据法)无效。这不仅能够维系法律文化的多样性，也有助于实现跨国私法秩序有序化的治理效果。
与此同时，全球化背景下民族国家与跨国私法秩序之间的相互关系面临挑战。国际层面上的自由化与国家层面放松管制的政策带来了负面效应。(51)特别是，当事人对私法权利的滥用不免产生法律规避问题。这就需要国际私法调整其单一的方法论和价值中立的立场进行应对。全球化与民族国家的交互影响，也使得当今国际私法必须超越国际主义或国家主义的非此即彼的一元结构。这意味着一国既要维护判决国际协调(表现为身份关系效力的跨国稳定性)的共同利益，也要保障建立在民族文化特性基础上的自身利益，并融入对本国公法和国家利益的考量。上述情势也就要求身份关系跨国承认制度应超越传统的公法与私法分离的调整方式，趋向公法与私法融合的规范模式。在此要求下，各国无疑需要在更为广泛的跨国性社会的基础上，充分关注和发掘身份关系跨国承认制度的治理功能。
不难看出，在人员跨国流动日趋频繁的当下，国际私法既要降低人和家庭跨国迁移所产生的法律障碍，也要回应在此迁移中于身份和婚姻家庭关系中产生的社会秩序和基本价值。(52)特别是，人的跨国迁移会导致其依据来源国法律(包括冲突规范)所建立的身份和婚姻家庭关系接受迁入国法律体系的审查，正因如此，人和家庭跨国流动的权利和自由，与人的身份和家庭关系的稳定性在某种程度上存在冲突。因此，如何有效化解此种冲突，就成为身份关系跨国承认制度的核心任务。值得注意的是，为确保身份关系的跨国稳定性，在多边国际私法机制与人权法存在潜在冲突时，一国甚至会选择对其同时承担的国际私法义务与人权法义务进行一致性解释，以坚持在身份关系跨国承认上的多边主义立场。(53)也正是在对多元法律体系间产生的“跛行的”身份关系的处理中，身份关系跨国承认制度在保障身份关系跨国稳定性和维护法院地国家公共秩序之间达成适当平衡的治理功能得以形成和展现，并借此提升各国在身份关系国际私法争议领域的治理能力和水平。
上述表明，在全球治理的进程中，身份关系跨国承认制度蕴含了贯彻和协调不同国家法律文化和社会价值的制度性功效，形成了在身份关系的跨国稳定性与法院地公共秩序之间形成平衡性法律秩序的治理功能。在日益全球化的国际交往中，身份关系跨国承认制度不仅在促进跨国经济和金融活动与降低跨国交易成本方面发挥重要作用，也在维系不同国家法律文化和社会价值的多样性以及提升当事人基本权利保护方面具有独特的功能。(54)可以说，全球化不仅促进了包括身份关系跨国承认制度在内的国际私法的传播，而且也推动了人权法的发展，尤其是在与儿童有关的事项上引发了两个法律领域之间的互动，并为身份关系跨国承认制度治理功能的形成创造了实践条件。
(二)身份关系跨国承认制度治理功能的意义
前述对相关实践的考察表明，全球化背景下身份关系跨国承认制度治理功能的意义主要如下：
一是规范和保障人和家庭的跨国有序流动。经济全球化密切了各国之间的联系，交通技术的进步便利了人员的跨国往来，上述发展也使得全球范围内人和家庭的跨境迁移成为当今国际民商事交往的重要内容，且这种迁移与安全、贸易、发展、环境和人权等全球性问题密切相关。因此，基于对消除人和家庭跨国流动中法律障碍的考量，身份关系跨国承认制度需要保障人和家庭跨国流动中身份关系的稳定性，从而在很大程度上促进了人和家庭跨国流动秩序的形成。
二是协调多元法律文化和价值的并存。在身份法领域，法律文化和价值的多元性表现得尤为突出。对于法律文化和价值多元化背景下人和家庭跨国流动产生的身份关系之法律冲突，基于保障身份关系跨国稳定性的目的，一国身份关系跨国承认制度能够发挥其积极包容外国不同法律规则和制度的作用，在本国公共秩序限度内允许外国法律政策和价值的差异与分歧之存在。也因如此，身份关系跨国承认制度被认为是一种“协调多元主义的方式”。(55)
三是加强对尊重私人和家庭生活权等基本权利的保护。前述实践揭示了在个人姓名、婚姻、离婚和家庭关系的跨国承认问题上，通过与人权法规范的合作，身份关系跨国承认制度不仅保障了人的身份和家庭关系的跨国稳定性，也有助于维系各国婚姻家庭法的多样性。正是通过国际私法与人权法规范的互动式结合，身份关系跨国承认制度发挥了提升当事人尊重私人和家庭生活权及儿童权利保护的功能。(56)融合人权法规范的身份关系跨国承认制度，革新了身份关系跨国承认的传统方法，为保障身份关系的跨国稳定性注入了新的考量因素。
总体而言，基于相关实践，从学理层面审视身份关系跨国承认制度的治理功能，有助于赋予该制度新的意蕴：
一是促进身份关系跨国承认制度与公法规范的紧密合作。身份关系跨国承认制度不仅是解决当事人之间特定民事争议的依据，也可作为一种化解不同国家之间潜在法律冲突的结构性法律秩序。(57)通过国际私法规范与人权法规范的互动式结合，有助于加强对当事人家庭生活权等基本权利的保护。这意味着身份关系跨国承认制度需要适当开放其规范体系，强化与人权法等其他部门法的联系和合作，并在此基础上形成身份关系跨国承认的新方法。二是促进身份关系跨国承认制度作为一种“私人跨国治理”(private transnational governance)的方式。在身份关系跨国承认问题上，基于保障人和家庭跨国流动的考量，需要适度尊重多元法律文化，并以此维系不同国家有关身份和婚姻家庭法律体系的多样性。特别是，应充分认可当事人参与国际民事交往所创设的跨国私法关系的效力，将该制度作为一种“私人跨国治理”的新方式。(58)
四、中国方案：治理功能视角下身份关系跨国承认制度的变革
前述表明，身份关系跨国承认制度的相关实践积极回应了全球化时代便利人和家庭跨国流动的客观要求。全球化背景下国际民商事交往的复杂性和多样性也要求从身份关系跨国承认制度治理功能的视角，为我国相关实践问题的妥善解决提供新方案。
(一)我国保障身份关系效力跨国稳定性的模式选择
在身份关系跨国承认领域，我国现行相关法律规范的体系化程度有限。除外国离婚判决的承认问题外，我国法律并未无相应的专门规定。从法源上而言，可以援引2021年修改的《民事诉讼法》第288条和第289条有关外国判决承认与执行的一般规定。除互惠的要求外，我国关于承认外国身份关系判决的条件，与外国金钱判决的承认与执行的条件大体相同。(59)以外国离婚判决(仅限解除婚姻关系)在我国的承认为例，2020年修正的《最高人民法院关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》(法释[2020]20号)第12条设定的条件表明，我国法院对外国离婚判决只做程序性审查而基本不涉实体审查。(60)而且，我国法院在实践中也极少以违反我国公共秩序为由而拒绝承认外国离婚判决的效力。(61)就此意义而言，我国在外国身份关系承认问题上秉持了尽可能维系身份关系效力跨国稳定性的基本立场。
但是，依据最高人民法院的实践立场，外国离婚判决必须经过我国法院的承认才具有离婚的法律效力。(62)据此可以推论，实践中就外国身份关系的承认模式而言，我国采取的是法院宣告制而非自动承认制，即外国身份关系判决需经我国法院审查并作出给予承认的裁定后在我国才具有效力。(63)在此之前，外国身份关系即便符合我国法律规定的承认条件在我国也不具有效力，进而没有形成力和既判力，并由此可能产生当事人就相关身份关系另行诉讼的风险。(64)以身份关系跨国承认制度治理功能的角度视之，目前我国法院在实践中采取法院宣告制的做法，未能充分彰显身份关系跨国承认制度保障身份关系效力跨国稳定性的重要作用。(65)
需要指出的是，相较于金钱判决承认与执行，包括姓名、婚姻、离婚和家庭关系在内的外国身份关系的承认问题极具复杂性，使得保障身份关系效力的跨国稳定性应成为身份关系跨国承认制度实施的核心任务：一是与金钱判决承认与执行追求财产的流转效率不同的是，身份关系的跨国承认会在更大程度上涉及不同国家法律文化的冲突与协调。这就要求我国在此问题上秉持更为宽容的态度，尤其是基于公共秩序保留制度的相对性原则，在外国身份关系与我国并无充分紧密联系或并未显著违反我国公共秩序的前提下积极承认其在本国的效力。二是外国身份关系的跨国效力常会成为本国法院处理的其他法律关系的先决问题，进而在更大范围上直接关涉当事人民事利益和基本权利的保护。这就需要我国对外国身份关系的拒绝承认必须保持非常慎重的态度，并尽可能维系当事人身份关系效力的跨国稳定性。三是有关外国身份关系判决仅需我国加以承认而无需执行，承认外国身份关系判决的效力不需要任何执行程序。因而相较外国金钱判决的执行力需要执行国法院赋予所不同的是，外国身份关系判决只要符合承认国法律规定的承认条件就可在该国具有法律效力，故而其更宜采取自动承认制而非法院宣告制。(66)以上表明，我国在外国身份关系的承认问题上，完全遵循《民事诉讼法》第288条和第289条确立的法院宣告制的做法并非妥当，在实践中可能会导致当事人身份利益无法得到有效保护，甚至可能产生违反儿童最佳利益原则的风险。
因此，为避免“跛行的”身份关系的产生，充分发挥身份关系跨国承认制度平衡身份关系跨国稳定性与法院地公共秩序的治理功能，我国在外国身份关系的承认问题上宜采取自动承认制。也正是基于更有效地保护当事人的基本权利和利益，避免产生“跛行的”法律关系的考量，有学者甚至认为，我国《民事诉讼法》第288条和289条的规定也可以被认为采取的是自动承认制，外国判决只要符合我国法律规定的承认条件就可以得到自动承认。(67)
为在外国身份关系承认问题上强化自动承认制的实施，我国应协调发挥民法与国际私法等部门法的作用，最大程度上促进身份关系效力的跨国稳定性。在法律规范的依据上，可以通过《民法典》中保护基本权利的相关法律原则与《民事诉讼法》中外国判决承认规范合作而形成的“直接方法”(直接以人权法规范为据促成外国身份关系判决的承认)，实现提升身份关系效力跨国稳定性和保护基本权利的目标。例如，对于外国婚姻效力的承认，即便其不符合我国婚姻法关于结婚实质要件的规定，但当其仅作为其他案件的先决问题，且当事人与我国不存在紧密联系的情况下，可以依据《民法典》第1041条规定的婚姻自由和第1046条规定的婚姻自愿原则对其予以承认。(68)再如，对于不违反《民法典》中收养法基本原则的外国收养判决，即便其不符合我国相关法律的具体规定，可以《民法典》第1044条规定的最有利于被收养人的原则以及《未成年人保护法》第4条规定的儿童最佳利益原则为据，尽可能促成此类外国收养判决在我国获得承认。对涉及未成年人的外国收养判决的积极承认，也符合我国作为《联合国儿童权利公约》缔约国履行公约第3条规定的保护儿童最佳利益的义务的需要。同样，我国对于委托父母与代孕儿童存在基因联系的代孕亲子关系，应超越本国禁止代孕的立法目的而聚焦儿童最佳利益及相关家庭生活权益的保护，在特定情形下尽可能促成外国代孕亲子关系在我国的效力。(69)对于上述外国身份关系在我国的效力，均无需援引《民事诉讼法》第289条规定的公共秩序保留机制拒绝承认。
客观而言，直接方法之所以在前述一些国家的实践中得到接受，很大程度上是因为相较金钱判决的承认与执行，全球治理中身份关系跨国承认制度的实践更为凸显对基本权利的尊重与保护。(70)这就要求我国在外国身份关系的承认问题上，对当事人的种族、宗教、习惯以及法律传统的差异性予以考量，适当表达对婚姻家庭多元文化和价值的宽容立场。换言之，在我国《民法典》第1012条规定的有关姓名权的公序良俗，以及第1041条规定的婚姻自由、一夫一妻、性别平等、保护未成年人等婚姻家庭法的基本原则和根本价值已经得到广泛接受并落实于实践的情况下，对于发展中的婚姻家庭形态与人伦价值，应更加尊重个人对婚姻家庭关系的理性判断，允许个人享有选择并评价家庭生活的权益。婚姻家庭制度也应对于安定个人身份，促进个人发展的家庭生活关系，采取更宽容和更人性化的规范态度。(71)
在外国身份关系的承认问题上，无论是前述自动承认制的模式选择，还是强化该模式实施的国际私法与人权法合作之直接方法，本质上皆是为保障人和家庭自由流动中身份关系效力跨国稳定性而采取的举措，并由此实现对相关私法利益和基本权利的保护。特别是，对基本权利的尊重伴随人权法的兴起得到前所未有的强调，也使得理论与实务界对传统国际私法方法论的质疑和反思日盛，并促成了国际私法与人权法的紧密合作。在外国身份关系的承认问题上，前述直接方法的适用符合我国现行相关法制的要求，可以构成我国法院充分保障身份关系效力的跨国稳定性的可行举措。
以上表明，为保障身份关系效力的跨国稳定性，我国应在公共秩序的限度内尽可能支持个人组成家庭、相互扶持的意愿，使其有机会基于自主意愿形成婚姻和家庭生活关系，国家只需要防止这种自由被滥用的危险即可。只要没有婚姻家庭制度的功能有可能被颠覆的具体疑虑，我国应以宽容态度对待多元婚姻家庭形态。除非基于维护我国公共秩序的必要，应积极运用直接方法充分尊重和保护当事人基于意思自治原则创设的身份关系。这也意味着对于当事人自愿设立的外国身份关系的承认，我国应充分尊重和保障其效力，充分发挥身份关系跨国承认制度作为“私人跨国治理”的一种制度性工具之功能。
(二)我国维护法院地公共秩序的制度回应
尽管最大程度维系身份关系效力跨国稳定性是身份关系跨国承认制度的核心任务，但鉴于身份关系跨国承认问题不仅涉及儿童最佳利益的维护与实现，也关系各国婚姻家庭法中有关道德观念、伦理规范和公共政策等一般社会公益的保护，因而在该问题上必然面临个人自由与国家规制的法益衡量冲突。因此，前述自动承认制并非意味着无条件承认外国身份关系判决，而是只有符合我国法律规定的承认条件才能得到承认。(72)这本身也是在外国身份关系承认问题上维护法院地国家公共秩序的应有之义。
实践中同样可以通过国际私法与人权法的合作，捍卫我国身份法领域的法律秩序和基本价值。通过《民事诉讼法》中公共秩序机制与《民法典》中保护基本权利的法律原则合作而形成的“间接方法”(以人权法作为确定本国公共秩序内容的依据，进而以公共秩序机制排除违反人权法要求的外国判决)，构建“人权公共秩序”(human rights ordre public)，维护本国在身份关系领域的重大利益和价值。
如前所述，自动承认制并非无条件承认相关外国身份关系的判决。尤其是，在法律体系多元化的国际社会，对于当事人滥用私法权利进行“国际制度挑选”(international system shopping)的问题，无疑需要予以规制。相对于以法律规避为据规制当事人可能存在的逃法行为，《民事诉讼法》第289条规定的公共秩序机制的适用更为简便，尤其是在当事人滥用私法权利的行为损害我国身份关系领域重大利益和价值的情况下。但是，公共秩序机制因其内容的不确定性而备受质疑。而且，在强调身份关系跨国稳定性的要求下，公共秩序机制更是被视为应审慎适用之。因此，基于在身份关系跨国承认领域提升基本权利保护的重要考量，我国需要建立一种更具正当性的以基本权利保护为中心的监管机制。
从身份关系跨国承认制度提升基本权利保护的治理功能而言，可以找到提升公共秩序机制实施的确定性和明确性的新方法——依据以《民法典》第1041条的婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护未成年人等为代表的关于基本权利保护的法律原则，(73)来确定《民事诉讼法》第289条规定的公共秩序保留条款的内涵，以此形成身份关系跨国承认问题上的“人权公共秩序”机制。只要当事人依据外国法在外国设立身份关系违反我国法律关于基本权利保护的要求，损害了婚姻家庭法领域的法律秩序和基本价值，则我国法院可据此援引人权公共秩序机制拒绝承认。而且，与学界主张的对传统公共秩序机制的适用应秉持克制立场的观点不同的是，人权公共秩序机制的适用无需被减弱。(74)
从全球治理的角度而言，尽管存在法律文化多元化的客观现实，但当全球性和区域性公共秩序的基本概念日益渗透到国内法律制度时，一国公共秩序机制也应被允许审查全球性和区域性的基本规范及价值观。(75)换言之，我国在一定程度上容忍外国法律文化的同时，也不影响基于维护我国法律基本原则和价值的目的而援引人权公共秩序。身份关系跨国承认制度借助人权公共秩序机制的作用，既实现了判决国际协调和确保人员跨国有序流动的目标，也有助于在全球治理中提升对基本权利的保护。因此，以人权公共秩序机制作为我国承认外国身份关系的监管工具，不仅有助于消除传统公共秩序机制内容不确定性的弊端，也能够充分发挥身份关系跨国承认制度提升基本权利保护的重要功能。在外国身份关系承认的问题上，上述做法在我国现行相关法制下可以成为维护本国法律秩序和基本价值的可行举措。
但仍如前文所强调的，在身份关系的跨国承认问题上，只要我国婚姻家庭制度的功能不存在被颠覆的具体疑虑，就应以宽容态度对待涉外多元婚姻家庭形态，尽可能避免援引人权公共秩序机制拒绝承认当事人依外国法创设的身份关系。这不仅是提升基本权利保护的客观需要，也是充分回应人和家庭跨国自由流动趋势的现实要求。(76)实际上，在坚持尽可能维系身份关系效力跨国稳定性的前提下，我国以人权法为据审慎适用人权公共秩序机制的做法，并不会在根本上减损本国在外国身份关系承认问题上坚持的多边主义立场。
以上表明，我国身份关系跨国承认制度治理功能的发挥，有赖于相关法律制度和规范的综合适用。人权法的介入与适用，有助于保障前述自动承认制的妥善实施。在我国现行法制框架下，国际私法与人权法合作的“直接方法”和“间接方法”，均可被用于实现身份关系跨国承认制度平衡身份关系效力跨国稳定性与法院地公共秩序的治理功能。
五、结论：保障人和家庭跨国有序流动的多边主义立场
伴随全球化的推进和全球治理理论的兴起，包括国际民事判决承认与执行制度在内的国际私法在全球治理中的功能备受关注。在当今人员跨国流动日趋频繁的情势下，作为分配不同国家立法管辖权、司法管辖权乃至执行管辖权的重要部门法，国际私法理应在构建和保障更为公平合理国际民商事秩序的进程中发挥重要作用。对相关实践的考察表明，最大程度上保障人的身份关系效力的跨国稳定性和连续性，成为身份关系跨国承认制度的核心任务。
前述多配偶制婚姻、同性婚姻和伴侣关系、代孕、收养及儿童诱拐等法律关系引发的跨国私法争议牵涉复杂的文化差异、道德伦理及利益冲突问题，既极大增加了相关国际私法规范实施的难度，也在相当程度上建立了国际私法与人权法、婚姻家庭法、未成年人保护法等法律部门的联系。这种基于法律文化多样性而导致的国际私法争议，在密切国际私法与全球治理的联系之同时，也导致国际私法在全球治理中扮演的角色面临严峻的挑战。(77)人和家庭跨国流动中当事人相关基本权利和利益的保护之需必然要求国际私法与人权法的合作，并由此形成了身份关系跨国承认的新方法。
在尊重和贯彻法院地国家身份和婚姻家庭法领域法律秩序和基本价值的前提下，身份关系跨国承认制度可以有效协调不同国家相关实体法政策和理念之间的差异性，规范和解决人和家庭跨境迁移中产生的身份关系争议，对于实现人和家庭跨国有序流动具有不可替代的作用。而且，依据国际私法妥善解决此类身份关系产生的争议，有助于避免各国将其诉诸政治和外交等途径，本身有利于达成民商事争议全球治理和构建稳定有序国际民商事秩序的目标。应该说，身份关系跨国承认制度平衡人和家庭流动中身份关系效力稳定性与法院地国家公共秩序的独特治理功能，正是借助国际私法与人权法的紧密合作得以形成。
就国际私法层面而言，一国依据人权法规范开放本国法律体系，接纳当事人在外国设立的不为本国法所认可的身份关系，集中体现了本国在身份关系跨国承认问题上坚持的多边主义立场。换言之，身份关系跨国承认制度需要在国际私法规范体系之外，充分实现与人权法规范的合作，协同发挥国际私法和人权法的作用，在全球治理进程中构建保障人和家庭跨国有序流动的法律制度。而且，以前述治理功能审视，我国在身份关系跨国承认问题上应采取自动承认制，并借助人权法与国际私法合作形成的“直接方法”与“间接方法”，有效保障该自动承认制的妥善实施，进而彰显我国在外国身份关系判决承认问题上秉持的多边主义立场。
身份关系跨国承认制度作为一种公共产品，需要各国竭诚合作并累积司法互信方能发挥最大功效。在全球治理的进程中，我国可从以下方面强化在外国身份关系承认问题上的多边主义立场：一是在治理理念上应立足于私人民商事利益的保护，特别是应充分尊重当事人基于意思自治原则创设身份关系的效力，在适度开放本国法律体系的基础上尊重和维护法律文化的多元价值，促进该制度作为一种“私人跨国治理”的方式发挥其治理功能。二是在治理依据上应积极促成国际私法与人权法的合作，妥善实施国内法中保障身份关系判决跨国自由流动的法律原则、规则和制度。人权法规范被认为有助于解决过于技术性、市场驱动或教条主义的国际私法的不足所造成的治理缺口。(78)人权甚至被学者认为构成国际私法的基础。与人权法的合作，使得国际私法亦可作为加强人权保护的法律体系。而且，在国际私法中愈加重视对人权保护的考虑，则国家间关系对国际私法的影响就愈小。(79)三是在治理目标上通过接纳其他部门法中基本权利规范进入身份关系跨国承认问题，积极回应提升基本权利保护的实体法政策。在此领域强化基本权利保护的政策实践，不仅建立了人权法与国际私法的联系，也有助于推动形成以保护个人基本权利为中心的身份关系跨国承认制度。四是在治理价值上应在以身份关系判决跨国自由流动为核心的多边主义立场上促进国际社会共同利益之实现。在当今世界法律体系多元化且相互交流日趋频繁的情势下，坚持为多元私法体系之间的平等性和互换性提供制度性基础，能够促进多元实体私法体系的和谐共存，进而也有助于确保以人和家庭跨国自由流动为重要内容的国际民商事交往利益的实现。
在经济全球化和文化多样性的当下，尽管存在逆全球化和单边主义的干扰和波折，坚持为人和家庭跨国有序流动为基础的全球和区域市场提供充分的制度性保障，为维系多元法律文化和价值架构桥梁，为维护各国间顺畅的民商事交往的国际社会共同利益贡献力量，应是我国在身份关系跨国承认问题上的基本立场。实际上，在身份关系跨国承认问题上秉持多边主义和共同利益观的做法，在很大程度上与我国提倡和构建的人类命运共同体所蕴含的共同利益观不谋而合，也与我国参与全球治理和“一带一路”合作机制所提出的理论方案和实践主张基本一致。在身份关系跨国承认领域，尽管不同国家往往采用不一致的国际私法规则解决相关实体私法的差异性引发的法律冲突问题，但其仅反映了国际私法作为一种全球治理体系的不连贯性和不协调性，而非否定国际私法具有超越特定国家利益和立场的全球治理功能。实际上，如何克服国际私法治理体系存在的上述局限性，并在此基础上弘扬国际私法的多边主义立场和精神，正是未来理论和实务界应进一步聚焦的重要议题。
总之，为在文化多元和融合的全球化时代达成身份关系效力跨国稳定性的基本目标，我国身份关系跨国承认制度的实践，既要摆脱国家主权与地域疆界对于个人自由的限制并对外国法律体系持适度宽容和开放的立场，也需充分尊重和维护本国的法律秩序，并在此基础上重构多元社会的理想法律秩序并提升对基本权利的保护。作为全球治理的重要参与者，我国不仅可以构建保障身份关系效力跨国稳定性的相关法律制度，也能够为多元法律文化并存的国际社会中人员跨国有序流动的规范和保障提供中国方案。
注释：
①对于何为身份关系，学界存在不同理解。一般认为，传统的身份关系主要基于血缘、婚姻家庭、亲属等产生。在新的社会经济背景下也产生了一些新的身份关系如知识产权中的身份关系等。本文讨论的身份关系的范围限于不包含财产内容的姓名关系、婚姻关系及家庭关系。关于身份关系的相关论述参见徐国栋：《民法哲学》，中国法制出版社2009年版，第72-80页；马俊驹、童列春：《身份制度的私法构造》，载《法学研究》2010年第2期，第59-71页。
②参见[荷]汉斯·范鲁：《全球视角中的国际私法》，张美榕译，吴用校，载《国际法研究》2017年第6期，第34页。
③本文所述的人员流动和家庭流动是指个人及与其联系的家庭因工作、生活等原因跨法域的周期流动和往返流动。所述的判决流动是指以实现身份关系效力跨法域一致性为目标的承载当事人身份关系内容判决的跨法域承认。
④See Dai Yokomizo,Conflict of Laws in the Era of Globalization,57 Japanese Yearbook of International Law 179,193-194(2014).
⑤关于包括身份关系跨国承认制度在内的国际私法在全球治理中功能问题的论述，参见Horatia Muir Watt & Diego P.Fernández Arroyo eds.,Private International Law and Global Governance,Oxford University Press,2014; Laura Carballo & Xandra Kramer,The Role of Private International Law in Contemporary Society:Global Governance as a Challenge,3 Erasmus Law Review 109,109-112(2014); Christopher A.Whytock,Conflict of Laws,Global Governance,and Transnational Legal Order,1 UC Irvine Journal of International,Transnational,and Comparative Law 117,117-140(2016); Matthias Lehmann,Regulation,Global Governance and Private International Law:Squaring the Triangle,16 Journal of Private International Law 1,1-30(2020)。
⑥例如，对于当事人依据外国法设立的代孕亲子关系的效力(通常记载于代孕儿童的出生证书)以及订立的代孕协议，由于违反我国禁止代孕的法律规定而无法得到承认。代表性实践参见陈慧萍、王俊霞民间借贷纠纷案，河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终字第6438号民事判决书；陈长远、王德群等民间借贷纠纷案，贵州省遵义市中级人民法院(2021)黔03民终字第7921号民事判决书；陈某1、陈某2等被继承人债务清偿纠纷案，广西壮族自治区河池市中级人民法院(2021)桂12民终字第450号民事判决书；赵某、陈某合同纠纷案，北京市第二中级人民法院(2019)京02民终字第13918号民事判决书；沈某与王某某婚姻家庭纠纷案，上海市第二中级人民法院(2019)沪02民终字第10045号民事判决书；林默与冯鲁平等合同纠纷案，山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民终字第7948号民事判决书；谢某与高某探望权纠纷案，重庆市第五中级人民法院(2018)渝05民终字第3328号民事判决书；史丹娜、张晓彤合同纠纷案，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院(2018)黑01民终字第4587号民事判决书。
⑦例如，签署于1980年9月5日的《关于姓名法律适用的公约》(Convention on the Law Applicable to Surnames and Forenames，也被称为《慕尼黑公约》)由民事地位国际委员会(International Commission of Civil Status)通过，且在意大利、荷兰、西班牙和葡萄牙四个国家生效，其初衷是确保跨国背景下姓名的连续性和稳定性。
⑧See Carlos Garcia Avello v. belge,Case C-148/02,[2003]ECR I-11613,Judgement of 2 October 2003.
⑨See Proceedings brought by Stefan Grunkin and Dorothee Regina Paul,Case C-353/06,[2008]ECR I-7639,Judgement of 14 October 2008.
⑩See Taczanowska(orse.Roth)v.Taczanowski,[1957]EWCA Civ J0606-5,Judgement of 6 June 1957.
(11)See Jonathan Hill & Máire Ní Shúilleabháin,Clarkson & Hill's Conflict of Laws,5th Edition,Oxford University Press,2016,pp.363-364.
(12)See Chief Adjudication Officer v.Bath,[1999]EWCA Civ 3008,Judgement of 22 October 1999.
(13)See Pazpena v.Pazpena,[2001]All ER(D)2101.
(14)See AM v.AM,[2001]2 FLR 6.
(15)See Harroudj v.France,Application No.43631/09,Judgement of 4 October 2012.
(16)See Wagner & J.M.W.L.v.Luxembourg,Application No.76240/01,Judgement of 28 June 2007.
(17)See Patrick Kinsch,Recognition in the Forum of a Status Aquired Abroad—Private International Law Rules and European Human Rights Law,in Katharina Boele-Woelki,Talia Einhorn,Daniel Girsberger & Symeon Symeonides eds.,Convergence and Divergence in Private International Law—Liber Amicorum Kurt Siehr,Eleven International Publishing,2010,p.266.
(18)See Negrepontis-Giannisis v.Greece,Application No.56759/08,Judgement of 5 December 2013.
(19)See Mennesson v.France,Application No.65942/11,Judgement of 26 June 2014.
(20)D诉比利时案中，欧洲人权法院认为，委托父母与代孕儿童存在基因联系时，委托父母由于本国法律的限制而不能与代孕儿童一起入境，导致相关当事人不能重聚，显然会违反《欧洲人权公约》第8条规定的尊重家庭生活的权利以及《联合国儿童权利公约》第10条规定的儿童与家人团聚和保持联系的权利，参见D.v.Belgium,Application No.11082/84,Judgement of 8 July 2014。福隆和布韦诉法国案中，法国以儿童是代孕出生为由，拒绝印度颁发出生证书在法国的登记。法国此举被欧洲人权法院认定为侵害儿童尊重私人生活的权利，参见Foulon and Bouvet v.France,Application No.9063/14and 10410/14,Judgement of 21 July 2016。
(21)See Re X and Y(Foreign Surrogacy),[2008]EWHC 3030(Fam).
(22)See Union of India & Anr.v.Jan Balaz & Ors.,Application No.8714/2010,Judgement of 14 October 2015.Also see Claire Fenton-Glynn,International Surrogacy Before the European Court of Human Rights,13 Journal of Private International Law 546,548(2017).
(23)See V.M.A.v.Stolichna Obsthina,Rayon Pancharevo,Case C-490/20,ECLI:EU:C:2021:1008,para.70,Judgement of 14 December 2021.
(24)See Povse v.Austria,Application No.3890/11,Judgement of 18 June 2013.
(25)See and Kampanella v.Italy,Application No.14737/09,Judgement of 12 July 2011.
(26)See Lord Collins of Mapesbury et al.eds.,Dicey,Morris and Collins on the Conflict of Laws,15th Edition,Sweet & Maxwell U.K.,2012,pp.983-984.
(27)See Alilouch EI Abasse v.the Netherlands,Application No.14501/89,Judgement of 6 January 1992.
(28)See James J.Fawcett,Máire Ní Shúilleabháin & Sangeeta Shah,Human Rights and Private International Law,Oxford University Press,2016,p.665.
(29)参见同上注，第665-666页。
(30)参见同上注，第679页。
(31)参见邓学仁：《同性婚姻法制化之调查研究》，载(台湾地区)《月旦法学杂志》第264期(2017年)，第74-75页。
(32)See Relu Adrian Coman and Others v.Inspectoratul General pentru Imigrǎri and Ministerul Afacerilor Interne,Case C-673/16,ECLI:EU:C:2018:385,para.58,Judgement of 5 June 2018.
(33)参见同前注(28)，James J.Fawcett,Máire Ní Shúilleabháin & Sangeeta Shah书，第655页。
(34)参见同上注，第663页。
(35)正因如此，有学者认为，外国人在外国进行之多重婚而在德国续系之，是不抵触德国的公序良俗的，外国人法所触及之德国利益不因此受到妨害。参见刘文超：《论德国国际私法上穆斯林“多重婚”之问题》，载(台湾地区)《国家发展研究》2010年第1期，第45页。
(36)参见同前注(28)，James J.Fawcett,Máire Ní Shúilleabháin & Sangeeta Shah书，第694页。
(37)参见同上注，第699页。
(38)See Susan Rutten,Recognition of Divorce by Repudiation(talaq)in France,Germany and the Netherlands,3 Maastricht Journal of European & Comparative Law 263,276-279(2004).
(39)参见同上注，第280-284页。
(40)See Marie-Elodie Ancel,The New Policy of the Cour de Cassation Regarding Islamic Repudiations:A Comment on Five Decisions Dated 17 Feb.2004,in Petar evi et.al.eds.,Yearbook of Private International Law(Vol.7),Sellier European Law Publishers,2005,pp.261-262.
(41)在涉外离婚的法律适用问题上，欧洲亦是这种立场。例如，《罗马条例Ⅲ》第15条的规定被视为实质上是保护社会、文化和宗教多样性。但是，如果依据《罗马条例Ⅲ》第15条所指引的相关宗教属人法会导致基于性别的歧视，则应援引《罗马条例Ⅲ》第12条规定的公共政策机制予以排除。
(42)该案涉及一对意大利夫妇(委托父母)在俄罗斯代孕儿童。儿童出生后，经孕母的同意，意大利夫妇在儿童出生证书上被登记为法定父母，但并未明确儿童是通过代孕方式出生。意大利驻莫斯科领事馆签发了允许代孕儿童返回意大利的旅行证件。后该夫妇向意大利相关市政机关申请登记儿童的出生证书时，意大利领事部门通知市政机关该证书存在错误信息，委托父母被指控“错误登记民事身份”。因为依据意大利法律，儿童法律上的母亲应为生育儿童的人而并非委托父母。该夫妇也因其未获收养许可而将儿童带回意大利的行为，被控违反意大利的收养法。See Paradiso and Campanelli v.Italy,Application No.25358/12,Judgment of 27 January 2015.
(43)参见同上注，第80段。
(44)参见同上注，第197段。
(45)参见同上注，第215段。
(46)参见同前注(28)，James J.Fawcett,Máire Ní Shúilleabháin & Sangeeta Shah书，第815页。
(47)参见同前注(17)，Patrick Kinsch文，第259页。
(48)See Louwrens R.Kiestra,The Impact of the ECHR on Private International Law:An Analysis of Strasbourg and Selected National Case Law,Springer,2014,p.165.
(49)See Rhona Schuz,The Hague Child Abduction Convention and Children's Rights,12 Transnational Law & Contemporary Problems 393,495(2002).
(50)参见徐崇利：《经济全球化与外国判决承认和执行的互惠原则》，载《厦门大学法律评论》第8辑，厦门大学出版社2004年版，第71-72页。
(51)参见同前注②，[荷]汉斯·范鲁文，第12-13页。
(52)See Yuko Nishitani,Global Citizens and Family Relations,7 Erasmus Law Review 134,134-136(2014).
(53)例如，欧盟成员国在适用欧盟国际私法规则的同时，也需要恪守《欧洲人权公约》之规定，由此双重义务所产生的问题是，成员国所担负的欧盟国际私法义务与欧洲人权法义务相互冲突时，应如何解决。对此，成员国适用“同等保护理论”(doctrine of equivalent protection)对上述双重义务作一致性解释，从而避免两者之间产生冲突。参见黄志慧：《欧洲人权法在欧盟民事司法合作中的适用：扩张与协调——以判决承认与执行中审查程序的取消为中心》，载《法学评论》2018年第6期，第159-161页。
(54)在婚姻家庭法领域，国际私法在规范跨国儿童诱拐、同性婚姻、跨国代孕等方面的作用，参见同前注⑤，Laura Carballo & Xandra Kramer文，第109-110页。
(55)See Horatia Muir Watt,The Relevance of Private International Law to the Global Governance Debate,in Horatia Muir Watt & Diego P.Fernandez Arroyo eds.,Private International Law and Global Governance,Oxford University Press,2015,p.14.
(56)参见同前注②，[荷]汉斯·范鲁文，第27页。
(57)See Alex Mills,The Confluence of Public and Private International Law:Justice,Pluralism and Subsidiarity in the International Constitutional Ordering of Private Law,Cambridge University Press,2009,p.206.
(58)See Horatia Muir Watt,Private International Law beyond the Schism,2 Transnational Legal Theory 347,428(2011).
(59)依据最高人民法院2015年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释[2015]5号，已被修改)第544条的规定，对仅解除婚姻关系的外国离婚判决的承认，并不要求存在条约或互惠。
(60)包括外国离婚判决发生法律效力、外国法院对离婚案件享有管辖权、外国离婚判决的审判程序必须公正、不存在不相容的判决情形、外国离婚判决不应违反我国的公共秩序。
(61)实践中我国法院拒绝承认外国离婚判决的原因主要包括：外国离婚判决尚未发生法律效力、存在相互冲突的判决、当事人双方均为外国公民、当事人先前的申请已被我国法院驳回又以同一理由提出申请。参见谭琼华申请承认与执行外国民事判决案，湖南省长沙市中级人民法院(2014)长中民五他字第1125号民事裁定书；杨鲲申请承认与执行外国法院民事判决、裁定案，江苏省镇江市中级人民法院(2016)苏11协外认字第1号民事裁定书；李广、赵秀梅等申请承认与执行外国法院民事判决、裁定案，江苏省连云港市中级人民法院(2016)苏07协外认字第2号民事裁定书；田中某某某申请承认与执行外国法院民事判决、裁定案，辽宁省大连市中级人民法院(2014)大民一特字第1号民事裁定书；汤立新申请承认与执行外国法院民事判决、裁定案，江苏省常州市中级人民法院(2016)苏04协外认字第1号民事裁定书；李某与严某申请承认和执行外国法院民事判决、裁定案，北京市第三中级人民法院(2015)三中民特字第15238号民事裁定书。
(62)参见最高人民法院1993年1月22日《最高人民法院关于美籍华人曹信宝与我公民王秀丽结婚登记有关问题的复函》([93]法民字第2号)。
(63)《最高人民法院关于人民法院受理申请承认外国法院离婚判决案件有关问题的规定》(法释[2020]20号)规定，当事人向人民法院申请承认外国法院离婚调解书效力的，应根据《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》进行审查。
(64)参见李旺：《论外国法院判决的自动承认制度》，载《清华法学》2019年第6期，第179-180页。
(65)值得注意的是，早在1991年《民事诉讼法》颁布之前，至少在涉及中国公民在外国离婚判决效力的承认问题上，最高人民法院针对个案作出的复函和批复明显持更为积极和开放的态度。例如，1984年《最高人民法院关于旅居阿根廷的中国公民按阿根廷法律允许的方式达成的长期分居协议我国法院是否承认其离婚效力的复函》([84]民他字第14号)、1985年《最高人民法院关于我国法院有权受理旅居外国的中国公民同时向两个法院起诉的案件的批复》主要针对当事人双方均为华侨的外国离婚判决的承认问题，只要该离婚判决在实体上和程序上不与我国《婚姻法》(已失效)相抵触就予以承认。
(66)参见同前注(64)，李旺文，第180页。
(67)关于该问题的相关论述，参见同前注(64)，李旺文，第189页。
(68)例如，对于经常居所地不在我国的当事人以其涉外同性婚姻关系效力为先决问题的纠纷。在此情况下，基于公共秩序保留制度的相对性原则，承认此类婚姻在我国的效力并不会在根本上损害我国《民法典》婚姻家庭编确立的基本原则和价值。
(69)参见黄志慧：《代孕亲子关系的跨国承认：欧洲经验与中国法上的选择》，载《环球法律评论》2021年第2期，第188-190页。
(70)正如学者所指出的，当代婚姻家庭法在国际人权规范的加持下，其规范目的应在积极维护个人人权，因而不再放任滥用爱情与亲情的家庭关系。在此影响下，当代婚姻家庭法透过国际人权法的引入，树立了全球法上多元家庭价值与社会正义理念，并培育出婚姻家庭人权平等保障的种子。参见施慧玲：《勾勒一个多元发展的台湾亲属法规范图像——新世纪的家庭法学思维与视野》，载台湾法学会主编：《台湾法学新课题(七)》，(台湾地区)元照出版社2009年版，第66页。
(71)晚近以来，宪法、社会法与亲属法学者主张以“宽容多元价值”作为法律规范的基本理念。从宪法保护家庭作为支援个人自由发展、稳定社会关系的意旨来看，人们组成家庭的努力实不应受到法秩序的拒斥，而毋宁是应该给予鼓励与保障的。参见蔡维音：《论家庭之制度保障——评释字第502号解释》，载(台湾地区)《月旦法学杂志》第63期(2000年)，第143页。
(72)自动承认制度下外国法院判决效力的判断形式，包括当事人可以单独提出承认或不予承认的确认之诉、在重新提起的诉讼中确认外国法院判决是否得到了承认、在其他诉讼中作为先决问题或前提问题而请求法院作出确认判断、在执行案件中确认外国法院判决的效力等。参见同前注(64)，李旺文，第186-188页。
(73)《民法典》第1042条规定禁止干涉婚姻自由的行为及禁止重婚、第1044条规定禁止借收养名义买卖未成年人等。此外，我国《宪法》第33条规定的国家尊重和保障人权原则、第36条规定的宗教信仰自由的权利、第48条规定的男女平等原则也可用以作为确定我国公共秩序内涵的依据。
(74)参见同前注(57)，Alex Mills书，第214页。
(75)参见同前注②，[荷]汉斯·范鲁文，第10页。
(76)参见同前注(69)，黄志慧文，第187页。
(77)参见同前注⑤，Laura Carballo Pineiro & Xandra Kramer文，第110-111页。
(78)关于国际私法参与全球治理的困境之讨论，参见同前注(55)，Horatia Muir Watt文，第2-9页。
(79)See Ralf Michaels,Public and Private International Law:German Views on Global Issues,4 Journal of Private International Law 121,131-133(2008).
