摘要: 我国传统行刑衔接机制存在涵盖范围狭窄、衔接方式单一、衔接信息平台无法满足“刑行”双向衔接功能需求等问题。受到宪法“分工合作”原则的限制，承担“行刑”衔接检察监督职能的刑事检察部门不能直接对行政违法行为进行检察监督。党的十八届四中全会决议提出建构行政违法检察监督机制的目的在于推动检察职能从刑事领域延伸到行政违法领域，推动我国行刑一体化机制的完善。但行政违法行为检察监督职能的内涵一直不明确，应将行刑衔接改革与行政违法行为检察监督职能结合起来，推动行政检察部门聚焦于“行刑衔接”的制度空间，克服现行“行刑衔接”机制的局限性，监督在刑事犯罪中发现的行政违法行为，借助行政检察职能全面修复行刑之间的制度漏洞。具体而言，行刑衔接中存在五种行政检察监督部模式，其监督重点事项也各有不同。
关键词: 行刑衔接 行政违法行为 行政检察监督
我国《宪法》第134条明确规定，人民检察院是国家的法律监督机关。在国家权力结构体系中，检察权对行政权承担法律监督的职责。长期以来，行政检察监督在检察工作和行政法治中都处于边缘化状态，行政检察监督也并非行政法学研究重点内容。传统行政检察职能仅限于《行政诉讼法》第11条规定行政诉讼监督职能。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《十八届四中全会决定》)提出了三项行政检察改革：一是“完善对涉及公民人身、财产权益的行政强制措施实行司法监督制度”；二是“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”；三是“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”。在三项行政检察改革的推动下，行政检察监督在理念、方式和效果等方面都取得了长足进展。即便2018年行政检察与公益诉讼检察部门分别设立，行政检察职能仍然扩展到六项：行政诉讼结果监督、行政审判违法监督、行政裁判执行监督、行政非诉执行监督、行政违法行为监督、行政争议实质性化解。前四项职能都可以归于行政诉讼检察监督职能，而行政争议实质性化解主要是指履行职能的目的或者最终效果。相对而言，只有行政违法行为检察监督的内涵比较模糊。只有建构行刑衔接中的行政违法行为检察监督才是行政违法行为检察监督机制发展的方向。
一、我国行政违法行为检察监督机制的由来
(一)行政违法行为检察监督机制的三个制度来源
行政违法行为检察监督机制有三个制度来源。第一，检察机关的“一般监督”职能。学界常常将一般监督视为行政违法行为检察监督的制度来源。所谓“一般监督”是指“主要用于从法律上来保证国家政权的统一和完整，保证国家法律统一地正确地实施”的职责。[1]1954年第二届全国检察工作会议决议就提出“应逐步建立一般监督制度”。[2]1954年《人民日报》介绍的一般监督典型案例就有行政违法行为检察监督案件。[3]1956年，彭真同志提出“一般监督，检察院是做不了的，就是在党内，真正有这样的水平，能够搞一般监督的人也不多”。[4]在1957年反右运动中，检察机关内部率先对“一般监督”职权进行了批判。[5]张鼎丞检察长在1957年全国检察长会议上指出，“在正确理解和贯彻一般监督工作问题上，已形成三点共识：宪法和《人民检察院组织法》规定一般监督职权是必要的；但一般监督不是检察机关的经常工作。而且只有依靠党的领导和支持，检察机关才能行使一般监督的职权。[6]1958年第四次全国检察工作会议明确指出“关于一般监督问题，中央已经明确指示，保持武器，备而待用”。[7]1979年实施的《人民检察院组织法》将检察院职权限缩在刑事领域，完全摒弃了“一般监督”职权。[8]在十八届四中全会之后，最高人民检察院起草的行政违法行为检察监督改革草案时，提出的是对行政违法行为进行全面监督的方案。这一方案无论是在监督范围或者监督手段上都与上世纪五十年代的“一般监督”雷同。第二，从普通刑事检察职能中延伸出来的社会综合治理职能。自上个世纪八十年代始，检察机关就把普通刑事案件中发现的问题，特别是涉及有关单位堵塞漏洞，健全规章制度内容框定为检察机关的综合治理职能。而在职务犯罪预防工作中，检察机关发现的问题，多涉及公职人员廉洁以及行政管理制度存在漏洞等问题，从性质、履职范围和履职方式等方面看，与行政违法行为检察监督存在一定程度的重合，而且这项工作一直是检察机关的重点工作之一。在2000年最高人民检察院在第九届全国人民代表大会第三次会议所作的工作报告中指出，从来源上预防职务犯罪已经初步形成了一套比较有效的做法之后，以后每年的工作报告都会提到检察机关在社会综合治理方面的具体做法和创新举措。[9]比如开展个案预防、行业预防、专项预防等。开展多发行业系统预防、重大建设工程专项预防，以及与行政机关部门共同开展联合预防等。[10]第三，源自检察机关诉讼监督职能中发现的行政违法行为，比如在民事诉讼监督、行政诉讼监督中发现的制度隐患和有关国家机关工作人员严重违反职责的线索。2001年河南省人民代表大会常务委员会通过的《关于进一步加强检察机关法律监督的决定》中提出“把诉讼法律监督与查办司法人员、行政执法人员贪赃枉法、徇私舞弊以及不依法移交刑事案件等犯罪案件结合起来”。检察系统内部习惯将这块业务称为(行政)执法检察监督。在2008年至2011年期间，全国检察机关开展的行政执法检察监督涵盖环境污染、国有资产、土地资源管理、食品药品监管、工商登记、工程建设、征地拆迁、房屋登记、安全生产、非法行医、税收管理、卫生管理、户外广告、治安管理、出入境管理、物业管理、工商管理、综合执法、交通管理、档案管理、收费管理、教育管理和路政管理等问题多发、易发的国计民生领域。综上，行政违法行为检察监督职能由来以久，但是，因为行政违法行为的线索来源多元、监督手段柔性，检察机关从未对行政违法行为检察监督职能进行系统性整合。
(二)十八届四中全会提出行政违法行为检察监督的缘由
十八届四中全会决议中提出的行政违法行为检察监督制度，是进入新时代为化解新问题而提出的本土化解决方案，其并不完全等同于一般监督或者行政执法检察监督。习近平总书记在十八届四中全会说明中提出，检察机关的职责“主要是依法查办行政机关工作人员涉嫌贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪案件，范围相对比较窄”。“而实际情况是，行政违法行为构成刑事犯罪的毕竟是少数，更多的是乱作为、不作为。如果对这类违法行为置之不理、任其发展，一方面不可能根本扭转一些地方和部门的行政乱象，另一方面可能使一些苗头性问题演变为刑事犯罪。”可见，行政违法检察监督需要解决的问题是：我国刑法上作为类罪概念的职务犯罪惩罚和预防的范围较窄，且事后的威慑和惩罚力度不足，无法阻止行政违法行为的发生和蔓延。在我国行刑一体化体制体系中，检察机关既可以追究刑事责任，也可以监督行政违法行为。当检察机关对不作为、乱作为的行政违法行为及时提出建议并督促行政机关纠正，才可以防止行政违法行为演变为刑事犯罪。2014年年底，作为十八届四中全会提出的行政检察三项司法改革任务之一的行政违法检察监督改革，由中央政法委明确交由最高人民检察院牵头，全国人大内司委、全国人大常委会法工委、国务院法制办共同参与。但因与国家监察体制改革存在交叉重叠，有关部门叫停了该项改革。[11]
然而，2021年中共中央印发的《关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》(以下简称中央28号文)中重提了“在履行法律监督职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的，可以依照法律规定制发检察建议等督促其纠正”的行政违法行为检察监督任务。于是在2021-2022年期间，最高人民检察院推动北京、辽宁、吉林等17个省级检察院陆续出台了开展行政违法行为检察监督工作的实施意见、工作指导、工作办法等。这一阶段的行政违法行为检察监督工作不仅包括对行政诉讼的检察监督和对行政非诉执行中发现的行政违法行为进行监督，还包括对强制隔离戒毒中发现的行政违法行为进行监督，以及“四大检察”中发现的行政违法行为进行监督。[12]有文件还明确列举了“检察机关在参与社会治理中，通过参加专项治理活动、参与多元矛盾纠纷化解机制发现的”线索。[13]部分省份还规定行政违法行为检察监督应集中在民生民利重点领域，比如征地拆迁、劳动保障、治安管理、市场监管、就业就学、产权登记等重点领域，[14]或者食品药品、公共卫生、自然资源、生态环境、安全生产、城市管理、交通运输、金融服务、教育培训、社会救济、个人信息保护等关系群众切身利益领域，的通知》《安徽省检察机关办理行政违法行为监督案件工作指南》(皖检发[2022]8号)。[15]有的地方则聚焦于营商环境密切相关的行政领域，诸如市场监管、税收管理、市场准入、经营许可、安全生产监管等领域。[16]可见，这个阶段行政违法行为检察监督的内容是对三个制度来源的所有监督内容的整合。值得注意的是，大部分文件没有将行刑衔领域作为行政违法行为检察监督的重点或者唯一的办案领域。单独列出在行刑衔接中对行政违法行为进行监督的只是辽宁和吉林。[17]总之，检察机关在中央28号文下发之后开展的行政违法行为检察监督有泛化的趋势。但需要指出的是，检察机关对不同渠道中发现的行政违法行为检察监督，都有政策或者司法解释的依据。只是相关规范过于分散、规范层次低下，不具有普遍的法律约束力。为了推进行政违法行为检察监督改革，无论是将同类型线索统合到一起，还是削足适履仅将行政违法行为线索归到行政违法行为检察监督中的做法，都引发了诸多方面的争议。其实，回溯到党的十八届四中全会决议提出的“行政违法行为检察监督”改革的初衷，应将行政违法行为检察监督与行刑衔接制度的完善结合起来，运用行政检察监督职能推动刑行衔接机制完善，才是确定新一轮行政违法行为检察监督改革内涵的“药方”。
二、构建行刑衔接中行政检察监督的理据
“行刑衔接”是行政执法与刑事司法相衔接的简称。2001年国务院部署开展整顿和规范社会主义市场经济秩序专项行动，在要求健全市场法律法规，严格执法时，提出“加强行政执法与刑事执法的衔接，建立信息共享、沟通便捷、防范有力、查处及时的打击经济犯罪的协作机制，对破坏市场经济秩序构成犯罪行为的，及时移送司法机关处理”。[18]尽管行刑衔接工作关涉到行政执法部门与刑事司法部门(主要是公安机关)，但重点是监督行政机关有案不移、以罚代刑的问题。所以，在行刑衔接中刑事检察部门重点监督对象正是行政违法行为。2021年的《行政处罚法》已经将行刑衔接的检察监督重点从单向移送监督转向双方移送监督层面，但2021年最高人民检察院发布的《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》(以下简称《行刑衔接工作规定》)第3条、第14条仍然将行刑衔接的行政检察监督工作交由刑事捕诉部门或者检察机关内部的研究部门承担。刑事检察部门对行政违法行为的监督重点并非帮助行政机关改进工作，而是维护法律的权威和统一，对于哪些应该适用刑罚的而只适用了行政处罚的案件，督促行政机关交由刑事司法部门处理。但是，刑事检察部门以及监督重点自然无法理顺具有“莫比乌斯”形态的行刑衔接关系。
(一)我国传统行刑衔接机制的局限性
受部门利益的限制，我国现行行刑衔接机制具有先天性的不足。现行行刑衔接机制只解决破坏社会主义市场经济秩序罪(第140条-231条)、妨害社会管理秩序罪(第277条-367条)、侵犯知识产权罪(第217条)等行政刑法中涉及的移送问题。[19]然而，除了《刑法》第三章和第六章，《刑法》第一章、第二章、第四章、第七章也涉及到行刑衔接的问题。当出现《刑法》其他章节中所涉罪名的衔接时，现行行刑衔接机制无法涵射，自然无法实现行刑之间移送，更遑论对行刑衔接的整体性、动态性监督。
其次，行刑衔接平台的数据结构存在局限性。各地建设“两法衔接平台”的时间节点都早于2021年7月15日新《行政处罚法》生效之日。2021年《行政处罚法》第22条确立了“违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关，依法追究刑事责任”的优先向刑事移送的原则。而现行行刑衔接平台建构的是由行政机关上传已经作出的行政处罚案件的核心数据，检察机关监督的只是静态数据而非动态办案。从移送案件类型来看，行刑衔接平台也具有局限性。比如平台移送的，通常只包括行政机关已完成行政处罚程序的案件。平台尚无法处理需要行政执法机关和刑事司法部门同步采取措施的案件，也无法处理刑事在先、行政处罚在后案件的移送问题。
(二)建构行政违法行为检察监督的制度空间
进入新时代，中国共产党将反腐倡廉提到了一个前所未有的高度。2012年以来，纪委监察部门和检察部门发现系统性、群体性、持续性的大面积塌方式腐败。但只进行事后的刑事打击，还不能震慑腐败现象。因此，深入探究行政管理中存在的制度漏洞，防止腐败行为反复发生成为迫切的制度改革重任。而镶嵌到行刑一体化制裁体系中的行政违法行为检察监督，不仅可以填补行刑衔接之间的缝隙，也可以在一定程度上发挥预防犯罪的功能。
根据2019年《人民检察院检察建议工作规定》(以下简称《检察建议工作规定》)的规定，增加了社会治理类检察建议类型；授权原承办检察官用询问、走访、不定期会商、召开联席会议等方式积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议；规定“被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不予整改或者整改不到位的，经法定程序，可以通报被建议单位的上级机关、行政主管部门或者行业自律组织等，必要时可以报告同级党委、人大，通报同级政府、纪检监察机关”；“符合提起公益诉讼条件的，还可以依法提起公益诉讼”等内容。这样的规定揭示了行政公益诉讼诉前程序与行政违法行为检察监督的关系。行政公益诉讼诉前程序的重点应是保护国家利益或者社会公共利益，而非只维护法治统一。若行政检察监督职能聚焦于行刑衔接环节中发现的、可能演变为刑事犯罪的行政违法行为，将重新建构起检察机关预防行政违法行为的监督体系。
(三)行刑衔接中行政检察监督的独特性
我国行刑二元且一体化制裁体系的形成与发展实践中，我国行刑衔接机制运行并不顺畅。无论是行政机关的正向移送还是刑事司法机关的反向移送，都欠缺积极移送的动力。加之我国行政执法与刑事司法各自也存在规范分立、机构分异、程序无法对应等衔接难题，致使行刑衔接机制运行效果不佳。因此，必须解决行刑衔接中的难点，才能疏通行刑衔接中的堵点。
1.行刑衔接规范不明确
以《治安管理处罚法》与《刑法》之间的衔接为例。“两法”的条文表述基本相同的条款有5处。[20]两法分立时，条文表述基本相同并无大碍，但从行刑一体化的角度看，则可能出现适用法律不一致、破坏统一法秩序问题。因为执法机关不同，且没有统一的监督部门，所以这两个部门分别执行表述相同的条文也会存在差异性。从维护法治统一的角度出发，对于条文表述基本相同条款的法律适用问题必须加强监督，防止行政执法部门和刑事司法部门各自为政。根据实践情况，可分为三种监督情形：
第一，条文表述基本相同，依法分别适用时，则无需移送，也不需要监督。《治安管理处罚法》第61条和《刑法》第321条都规定了“运送他人偷越国(边)境”的情形，但根据公安部《关于妨害国(边)境管理犯罪案件立案标准及有关问题的通知》规定这种情形应当立案侦查。因此《治安管理处罚法》第61条实则只能对“协助组织他人偷越国(边)境”进行处罚，而不能对“运送他们偷越国(边)境”的情形进行处罚。
第二，条文表述基本相同，“两法”移送标准已明确规定的，但缺乏监督机关。比如《治安管理处罚法》第67条与《刑法》第359条在违法和犯罪事实方面的表述完全相同，但司法解释对违法与犯罪进行了行为次数、违法情节以及社会影响方面的区分。根据《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定：“引诱他人卖淫”适用《刑法》第359条，而容留介绍2人以上卖淫、一年内两次被发现并已被行政处罚过一次的；非法获利人民币1万元以上的；以及容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的卖淫的都需要移送刑事司法部门。虽然这样的规定可以比较清晰对移送职责进行监督，但是检察机关并没有专门的部门监督行政执法活动。《治安管理处罚法》第114条授权检察机关对公安机关及其人民警察办理治安案件，不严格执法或者有违法违纪行为的，接收任何单独和个人的检举、控告，并及时处理。当公安机关在办理引诱、容留、介绍卖淫罪时，并不一定会将其中尚未构成犯罪的违法行为进行处罚，刑事检察部门也不会监督公安机关将这些违法行为人移送回公安的治安管理部门处理。
第三，很难监督“条文表述基本相同，但移送标准十分模糊”的移送行为。《治安管理处罚法》第40条(三)项与《刑法》第245条之间的移送标准是“严重妨碍他人隐私、居住安全和生活安宁”，但无专门司法解释列举具体的情形。实践中执法人员会从侵入的情形和手段，侵入者与被侵入者的关系、侵入者主观心理因素，是否对住宅成员实施殴打、侮辱行为以及是否造成严重后果等方面进行综合考虑。以上这些标准很难量化，也很难建立明确的监督标准。只要规范上未穷尽所有列举事项，实践中的个案办理就会存在不确定性。
第四，最高法《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》[21]和《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》[22]对“寻衅滋事行为”的移送标准进行了列举，但是并未穷尽；部分司法实践也不能从司法解释的文义中推导出实践所适用的情形。[23]
综上，单从《治安管理处罚法》和《刑法》5条表述基本相同的条款来看，我国“行刑衔接”的情形犹如莫比乌斯环般复杂多样，很难毕其功于一役。因此只授权刑事检察部门负责“两法衔接”的监督工作，无法建构起全面的、多维度的监督视角。
2.监督行刑衔接机制的必要性
首先，我国行刑衔接机制的单方正向衔接明显强于单方逆向衔接，即便2018年《刑事诉讼法》修订增加第177条第3款第二句、第三句[24]、《人民检察院刑事诉讼规则》第248条、第375条等规定了检察机关不起诉案件的回移机制[25]。实践中，刑事检察部门重点监督行政机关不移送行政违法, , , 案件，以及行政机关不移送是否存在利用职务之便犯有贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守的罪行等。但这样的机制不会对刑事司法机关是否将案件移送给行政机关进行监督；更不会监督行政机关的回复。刑事检察部门的业务排名与办案绩效并未将检察建议制发与跟踪落实纳入考评，较少积极履行监督行政执法向刑事司法移送的监督职责，更不会花更多精力去监督回移给行政机关之后的办理情况。就目前的情况来看，没有一个机关会对刑事法律与行政法律的一体化适用承担责任。
其次，现行行刑衔接机制覆盖面较窄，无法将所有的行刑衔接情形囊括在内。我国行刑衔接的形态还有很多，除了行刑之间正向移送和逆向移送之外，还有双罚、关联罚。[26]而“行刑”逆向的范围在理论上并不确定，无法保证逆向移送的渠道畅通、机制协调和理论统一。经初步统计，《刑法》共有42个条文涉及行刑双罚问题。[27]在涉众型犯罪中，当首要分子、积极参加者被追究刑事责任，其他参加者也应被追究行政责任。但是需要实现行刑制裁的协调性，需要行刑之间的衔接是顺畅的，也是双向的。所谓行刑之间的双向关联罚，既可能是刑事处罚在前，行政处罚在后，也可能是反过来，或者刑事处罚与行政处罚同时进行。从规范层面看，只规定了不起诉案件和需要没收违法所得的情形需要进行逆向移送。当出现刑行双罚或者刑行关联罚时，就与现行行刑衔接的运行逻辑[28]不契合。实践中大量行为被追究刑事责任后，仍然不能排除行政处罚责任，但此类案件目前无法借助行刑衔接平台进行案件移送，刑事检察部门自然也没有了监督的依凭和抓手。
再次，部分罪名的“行刑衔接”工作机制难以构建。基于“大行政、小刑法”格局，在涉及行刑一体化处理时，行政机关对案件性质的认定和前期调查工作决定了案件走向。有学者指出在废除劳动教养制度之前，“只有小范围的犯罪在我国进入司法程序调整，大量的轻微犯罪和公共安全违规行为由行政机关进行处罚，司法延伸领域很小，与大行政权形成鲜明对比。”[29]随着“放管服”改革的深化，大量行政管理职权移交给社会组织行使。社会组织在承担认证等准行政权时，频繁出现违法违规问题。以近年来大量出具虚假安全评价检测检验报告为例，《安全评价检测检验机构管理办法》第29条第1项规定的行政处罚力度最高只有3万元，根本无法威慑这类违法行为。但如果适用《刑法》第229条，不仅可以将提供虚假证明文件罪和非国家机关工作人员受贿罪进行一并量刑；且情节特别严重情形，将处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。但刑事司法机关发现之后，却无法借助“行刑衔接”工作机制向行政监管部门移送这类案件。因为涉案的认证机构或者其主管部门并非都是行政机关，较难与属地管辖的公安、检察院建立同一层级对应的移送机制。实践中，犯罪嫌疑人为了规避地域行政监管，会跨区域聘请认证机构，以逃避属地的行业组织的监管。根据最高人民法院司法大数据研究中心的统计，在2018年1月1日至2022年12月31日期间，检察机关一共办理了688件行政抗诉案件，其中行政登记案件123件，占比17.93%，在所有行政行为案由中排名第一位；行政确认案件办理了86件，占比12.54%，在所有行政行为案由中排名第三位。在“放管服”改革之后，这两类行政行为大部分都由行业组织或者授权的事位单位作出。针对这两类行为的抗诉案件占比虽然不及针对行政处罚、行政征收、行政强制的36.87%，但已经比较接近了。而司法实践中化解这两类行政行为引发的行政争议难度最大，因为这些争议属于典型的行民交织的案件。因此在行刑衔接环节也会存在没有行政监管作为中介，刑事与民事之间无法直接衔接的问题。刑事检察部门对行政登记、行政确认等行政违法行为的监督无法形成闭环。这也反照出我国现行行刑衔接机制的局限性，因尚未构建全面、系统地监督网络，检察机关对某些犯罪的打击是很难产生威慑力的。
最后，在行刑衔接环节对行政违法行为进行监督，既需要刑事检察部门对公安机关履行侦查职能开展监督，也需要行政检察部门对公安机关履行治安管理职能开展监督。比如《海关总署关于转发和具体适用＜最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释＞的通知》第7条规定：“对于人民法院没有作出没收走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备的判决、裁定的，海关走私犯罪侦查部门可将涉案的走私货物、物品、违法所得、走私运输工具及藏匿走私货物、物品的特制设备交由海关调查部门，由海关依照海关法的规定作行政处理。”新《行政处罚法》规定的“刑事优先的移送原则”必然会出现移送到刑事司法部门的行政违法行为可能会面临出罪或者补罚的情形。据统计，每年刑事立案的案件只有十分之一左右达到刑事案件的立案标准并进入司法程序，而大量不构罪而未进入司法程序的案件则应该移送回行政机关。但实践中公安机关将大量不构罪的案件予以销案，案件所涉行政违法行为不被处罚，出罪的空间极其广阔。为了防止在优先移送刑事原则之下，公安机关消案、挂案的数量继续增大，必须加强对公安机关移送案件的办理情况进行监督。不排除部分案件从公安机关或者检察机关逆向移送回行政监管部门进行补罚时，很难再补充收集到相对人违法行为的证据，再做处罚已存在较大难度的情形。所以，优先移送刑事原则容易虽然克服了“以罚代刑”的问题，却又引发了新的问题，即行政机关一移了事，放弃履行监管职责或者调查职责。当案件无法起诉时，刑事司法部门将案件移回行政监管部门时，又因超过时效、证据不足等原因无法对违法行为进行处罚。因此，加强对回移之后行政机关办案的监督也迫在眉睫。在这类案件中，只有行政检察部门介入才能完成刑行一体化的监督。只有全面覆盖才能实现全面监督，才能从根源保障行政处罚权依法积极行使。行政检察部门可以将行政处罚行为当成案件来办理，不仅要制发检察建议，也会跟踪落实；若无法落实，再衔接公益诉讼部门评估是否需要提起公益诉讼。
三、行刑衔接中行政检察监督的办案模式与监督重点
根据实践经验分析总结，可将我国行刑衔接的模式分成四种类型。[30]基于模式的差异性，每一种模式的行政检察监督要点也有所不同。
(一)行政处罚与刑事处罚“单罚”的监督
根据《行政处罚法》第8条第2款规定，行刑制裁类型中的“单罚”是指刑罚与行政处罚只能“二选一”。“单罚”监督的重点在于已经构成刑事处罚的标准，行政机关应依据《行政处罚法》刑事优先原则尽快移送给刑事司法部门。但因规范重合，实践中并不一定会将行政违法行为移送到刑事司法部门。特别是当违法行为与犯罪行为之间有一定关联关系时，行政机关既需要考虑是“二选一”又需要处理“关联罚”。比如某市消防救援总队发现某机电公司在不具备从业条件的情况下为某酒店提供消防技术服务。经调查确认了某机电公司没有为某酒店提供技术服务，也未制作维保记录，反而是某酒店法定代表人段某为两家酒店私刻机电公司印章、伪造消防设施维保记录。针对段某伪造印章的行为，应该移送给刑事司法机关。经调查，段某自认伪造了两枚印章。伪造印章罪是行为犯，行为人只要实施了刑法所规定的抽象危险行为，即构成刑事犯罪，而不需要执法人员考虑法益侵害危害后果等情节。将抽象危险犯只规定“行为”而不限定“结果”的立法模式，似乎减少了“行刑衔接”的难度，但实践中并未遵循这一原理。本案行政执法机关根据《治安管理处罚法》第52条对段某处以5日行政拘留。而若行政执法机关直接移送刑事司法部门，段某则应适用《刑法》第280条“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金”。[31]本案的不移送与刑法关于抽象危险犯的态度有关。抽象危险犯是指立法者拟定了行为的“实质危险”。在《治安管理处罚法》与《刑法》中，涉及抽象危险犯的相关条文中规定了“法益侵害程度”的法条有33处；《治安管理处罚法》存在21处对应《刑法》条文中未规定“法益侵害程度”的抽象危险犯，其中有10处表述基本相同，11处存在行为构成要件上的差异。正是因为理论分歧[32]与规范模糊，导致难以准确判断是否必须移送。因此，这就更需要具有专业能力的检察机关加强对抽象危险犯不移送情形的监督。本案如果消防部门直接移送刑事司法部门，则消防部门依据《北京市消防安全责任监督管理办法》第18条对两区涉案两家酒店“未制定并落实消防安全管理措施和消防安全操作规程”的违法行为作出罚款人民币2-3万元的行政处罚决定，则属于关联罚。这类关联罚可以先作出后再移送，也可以移送之后再作出。当然，无论是哪一种情形，均需要加强监督，以维护法制的统一适用。
(二)“吸收罚”的监督
部分行政处罚与刑罚处罚的目的和宗旨相同，“行刑”之间才可能结合情节、违法性质和社会影响等要素考虑“择一而从”的适用。当然，也可能在移送之后，再处理重罚应吸纳轻罚的折抵问题或者在移送前先撤销行政处罚的问题。《行政处罚法》的“一事不再罚”对此情形有规定，但并不全面。2022年最高人民法院公布第211号指导性案例“铜仁市万山区人民检察院诉铜仁市万山区林业局不履行林业行政管理职责行政公益诉讼案”则有完全不同的主张。该案要旨之一是“对刑事判决未涉及的行政处罚事项，行政机关在刑事判决生效后作出行政处罚决定的，人民法院应予支持”。人民法院之所以支持检察机关督促行政机关重新做出行政处罚行为，是因为行政机关在移送刑事司法机关之前主动撤销的行政处罚所涉的罚款金额巨大，无法被罚金吸纳。检察机关认为林业部门主动撤销行政处罚，存在不再继续履行追缴罚款义务和恢复原状职责的嫌疑。“一事不再罚”原则的确没有规定当刑事罚金无法吸收行政罚款时，该如何处理？最高人民法院211号指导性案例指出，行政机关在移送刑事司法部门之前主动撤销行政处罚案件存在瑕疵，不应因案件移送而撤销已经作出的行政处罚。以上这些吸收罚的变异情况，需要从行政违法行为角度加强监督。
(三)“补罚”的检察监督
补罚的情况通常限定在检察机关作出不批准逮捕决定或者公安机关最终作出撤案处理的环节。当检察机关作出不批准逮捕决定、公安机关最终作撤案处理或者检察机关作出不起诉决定[33]后、法院判决无罪或免予刑事处罚，仍需给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。《刑事诉讼法》第177条第3款和《人民检察院刑事诉讼规则》第375条都规定，人民检察院决定不起诉的案件，需要没收违法所得的，经检察长批准，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。《人民检察院刑事诉讼规则》第182第2款条规定，人民检察院因其他原因撤销案件，对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产需要没收的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。上述规定中有关主管机关处理即“补罚”，而是否“补罚”则受回流期限的影响。[34]实践中“补罚”的情形并不理想，刑事检察部门并没有将大量不起诉案移送回行政监管部门，也没有对行政机关不及时查处移回案件而制发检察建议。[35]实际上，行政机关对逆向移回的案件进行处理也并非短时间可以完成的，刑事检察部门并无太多人力持续跟进监督。而行政检察部门(包括公益诉讼检察部门)却可以依据《人民检察院检察建议工作规定》第十一条第五项的规定[36]，借助行政违法行为检察监督跟进监督。
(四)“刑行双罚”的检察监督重点
“双罚”是指因同一违法行为既应追究刑事责任，又应给予行政处罚的情形。早在1993年，最高人民法院《关于人民法院应否受理当事人不服治安管理处罚而提起的刑事自诉问题的批复》(1993)的规定：行政处罚已经生效，当事人(包括行政相对人和第三人)仍然可以提起刑事自诉。刑事自诉与行政处罚保护的秩序不同，这也是刑事公诉与行政处罚只需要在金钱罚和自由刑两项罚则上进行吸收的原因。比如在安全生产领域，经常会出现一方面刑事司法部门起诉行为人涉嫌危险作业，行政机关同时又依据《安全生产法》对涉案企业进行罚款或者没收违法所得。因为危险作业罪没有规定罚金，行政处罚科以罚款或者没收违法所得并不违反一事不再罚原则。因此，“双罚”包括采取刑事手段之外，行政监管部门采取除行政处罚之外其他行政监管手段，比如行政强制、行政检查等。我国刑事制裁的报应与矫正目的与行政处罚惩罚与教育的目标并一定冲突。有些情形下需要行政监管与刑事制裁分别发挥不同的作用，则需同时采取方能制止违法行为的侵害。比如检察机关起诉污染环境案时，发现公安机关对犯罪嫌疑人采取了刑事手段之后，县级人民政府或者环保局也需同时对危废物品进行紧急处置，以免危废物品继续对环境造成污染，并对犯罪嫌疑人征收代履行的费用。[37]从行刑衔接的行政检察监督视角看，“双罚”虽然限定在特定罪名中，但“双罚”的标准需要统一。实践中在适用危险驾驶罪与《道路交通安全法》第91条第2款时存在适用不统一问题。根据《道路交通安全法》第91条第2款规定，“醉酒驾驶机动车的，由公安机关交通管理部门约束至酒醒，吊销机动车驾驶证，依法追究刑事责任；五年内不得重新取得机动车驾驶证”。但如果犯罪嫌疑人认罪认罚，或者违法行为可以符合相对不起诉条件，则不会被追究刑事责任。这时醉酒驾驶只会被吊销机动车驾驶证，其所受到处罚反而轻于饮酒驾驶人员。因为根据《道路交通安全法》第91条第3款规定，“饮酒后驾驶营运机动车的，处十五日拘留，并处五千元罚款，吊销机动车驾驶证，五年内不得重新取得机动车驾驶证”。但是，当刑事检察部门将不起诉的醉酒案件移送回公安机关时，公安机关声称已经在移送刑事司法部门之前就吊销了其机动驾驶证为由，不会再对其做出其他处罚。但从行刑制裁一体化、行刑法律适用的均衡性来看，因醉酒不起诉的处罚力度明显低于饮酒的处罚，显然是不合理的。行政检察部门应当摸清这类案件的办案规律，统一协调两个部门的办案程序和时限，借助监督手段填补规范空白、提升执法水平。
(五)“关联罚”的检察监督重点
“关联罚”的监督重心在于是否存在多个关联的违法行为。比如聚众淫乱活动通常既有组织者也有参与者；有卖淫、嫖娼人员也有组织卖淫嫖娼、协助组织、强迫他人卖淫的人员。关联罚监督的重点在于执法机关对违法行为的调查是否充分、全面。实践中的情况常常是，公安机关的刑事侦查部门仅调查犯罪行为，而治安管理部门仅查处违反《治安管理处罚法》的行为。两个部门之间的信息互通和协同办案还需进一步强化。但是无论是刑事在先行政在后的关联罚，还是行政在先刑事在后或者行政与刑事同步执法的情况，都需要监督者有全局的视角进行全程的跟踪监督。
结语
在行刑一体化结构中，无论是过度依赖行政执法体系或者刑事司法体系都不符合一体化制度需求。我国行刑一体化的执法体制自清末宪政改革就确立下来。新中国成立之后行政处罚法(包括治安管理处罚法)和刑法虽然各自独立，并行发展，但行刑之间的关联性并未减弱。反因社会主义市场经济制度的发展和完善，行刑之间的衔接日渐紧密。正如梅特兰所言“所有的历史，不过是一张无缝的网”。[38]在建设中国式现代化的历程中，行刑统一适用的需求也日益高涨。在传统“行刑衔接”机制之中还需要纳入行政检察监督的维度。因为只有刑事检察部门与行政检察部配合，才不致于让行刑衔接陷入实践复杂多变而理论无所适从的困境。在行刑衔接改革中增强行政检察部门的监督职能也需要突破“行刑二元观”的传统误区。需要指出的是，行政检察部门不能直接针对刑事个案行使行政检察职责，而是借助对刑事类案的研究发现普遍性、规律性的行政违法行为。行政检察监督应该既增强对行刑衔接各个环节堵点、难点的监督，也监督行刑衔接中的多维度多时空的移送关系，推动行刑统一适用的新格局，开创行政检察监督的新局面。
注释:
[1] 《张鼎丞检察长在全国省、市、自治区检察长会议上的报告[1957年12月9日(节录)]》，转引自闵钐、薛伟宏编著：《共和国检察历史片断》，中国检察出版社2009年版，第144页。
[2] 参见《第二届全国检察工作会议决议规定了今后检察工作的方针任务》，载《人民日报》1954年5月21日，第1版。
[3] 《在第一届全国人民代表大会第三次会议上的发言希望早日制定刑法民法——黄绍竑代表的发言》，载《人民日报》1956年6月30日，第3版。
[4] 《彭真年谱》(第3卷)，中央文献出版社2012年版，第116页。
[5] 王桂五：《驳刘惠之的“最高监督论”》，《人民日报》1958年1月7日，第7版。
[6] 同前注[1]，闵钐、薛伟宏书，第146页。
[7] 同前注[1]，闵钐、薛伟宏书，第160页。
[8] 同前注[4]，第116页。
[9] 最高人民检察院编：《最高人民检察院工作报告汇编(1979-2018)》，中国检察出版社2018年版，第254页，第259-260页，第269-270页，第292-293页，第303-304页，第315页，第329页，第355页，第375页，第387页，第401页。
[10] 参见韩杼滨：“最高人民检察院工作报告——2001年3月10日在第九届全国人民代表大会第四次会议上”，同前注[9]，最高人民检察院编，第215页。
[11] 马怀德主编：《行政法前沿问题研究》，中国政法大学出版社2018年版，第376页。
[12] 参见《北京市人民检察院关于探索开展行政违法行为检察监督的工作方案》(2021年通过)、《西藏自治区人民检察院关于开展行政违法行为检察监督的意见(试行)》(2021年11月18日通过)、《新疆维吾尔自治区人民检察院行政违法行为法律监督工作指引(试行)》(2022年4月20日通过)、《浙江省检察机关行政违法行为法律监督工作指引》(2021年9月18日发布)。
[13] 参见《湖北省检察机关开展行政违法行为监督工作的意见》(2021年8月17日发布)、《湖南省检察机关行政检察部门办理行政违法行为监督案件工作指引》(湘检七部[2021]16号)。
[14] 参见《吉林省人民检察院行政违法行为监督工作指导意见》(2021年10月9日省检察院党组第28次会议讨论通过)、《甘肃省人民检察院关于开展行政违法行为检察监督工作的实施意见》。
[15] 参见《上海市检察机关关于探索开展行政违法行为检察监督工作的工作方案》《重庆市人民检察院检察六部关于印发<行政违法行为检察监督工作办法(试行)>的通知》《安徽省检察机关办理行政违法行为监督案件工作指南》(皖检发[2022]8号)。
[16] 参见《安徽省检察机关办理行政违法行为监督案件工作指南》(皖检发[2022]8号)。
[17] 参见《辽宁省检察机关关于开展行政违法行为监督的实施意见(试行)》(2022年5月27日辽宁省人民检察院党组2022年第16次会议通过)以及《云南省检察机关开展行政违法行为监督工作指引(试行)》。
[18] 参见《国务院关于整顿和规范市场经济秩序的决定》(国发[2001]11号)。
[19] 参见赵秉志、郑延谱：《中国行政刑法的立法缺憾与改进》，载《河北法学》2006年第8期，第4页。
[20] 如《刑法》第245条第1款、第321条、第353条、第359第1款、第364条与《治安管理处罚法》第40条(三)项、第61条、第73条、第67条、第69条第1款。
[21] 法释[2013]18号(2013年7月22日生效)。
[22] 法释[2013]21号(2013年9月10日生效)。该司法解释对寻衅滋事作了两类扩大解释：侮辱诽谤他人，要求达到影响公共秩序的程度；在信息网络上编造、散布虚假信息，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。实践中将侮辱的对象是英雄烈士、共和国勋章获得者纳入适用范围。
[23] 参见“黄某辱骂英雄烈士寻衅滋事案”，北京市东城区人民法院刑事判决书(2019)京0101刑初543号；“黄某奕寻衅滋事案”，南平市顺昌县人民法院刑事判决书(2019)闽0721刑初127号；“姜某某寻衅滋事案”，江西省上饶市(地区)中级人民法院刑事判决书(2019)赣11刑终380号。
[24] 《刑事诉讼法》第177条第3款第二句、第三句：“对被不起诉人需要给予行政处罚、处分或者需要没收其违法所得的，人民检察院应当提出检察意见，移送有关主管机关处理。有关主管机关应当将处理结果及时通知人民检察院。”
[25] 《人民检察院刑事诉讼规则》第248条：“人民检察院撤销案件时，对犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产应当区分不同情形，作出相应处理：…… (二)因其他原因撤销案件，对于查封、扣押、冻结的犯罪嫌疑人违法所得及其他涉案财产需要没收的，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理；……”；第375条：“人民检察院决定不起诉的案件，需要没收违法所得的，经检察长批准，应当提出检察意见，移送有关主管机关处理，并要求有关主管机关及时通报处理情况。具体程序可以参照本规则第二百四十八条的规定办理。”高检发释字[2019]4号(2019年12月30日生效)。
[26] 参见刘艺：《社会治理类检察建议的特征分析与体系完善》，载《中国法律评论》2021年第5期，第192页。
[27] 《刑法》第133条、134条、第141条、第142条、第143条、第144条、第146条、148条、第158条、第159条、第161条、第162条、第69条、第174条、第179条、第180条、第181条、第182条、第186条、201条、第202条、203条、第204条、第216条、第217条、第222条、第223条、第228条、第229条、第306条、330条、第335条、第338条、第341条、第343条、344条、第345条、第348条、第351条、第360条、第364条。
[28] 参见刘艺：《检察监督推动“刑行双罚”统一适用——检察指导性案例第146号评析》，载《人民检察》2022年第12期，第47-49页。
[29] 陈兴良：《犯罪范围的合理定义》，载《法学研究》2008年第3期，第141-143页。
[30] 同前注[26]，刘艺文，第192-193页。
[31] 参见2021年第二批安全生产优秀执法案例中“北京市消防救援总队对某酒店行政处罚案”，载中华人民共和国应急管理部网站， http://pufa.aqsc.cn/content/202206/08/c157237.html，2022年6月8日访问。
[32] 学者们批评这样的设置客观上造成入罪标准过于宽泛，大量行为实际上未造成严重后果，而依照刑法则已经构成犯罪，有泛罪化的趋势。有学者指出，近代刑法所确立并为现代刑法所继承的法益侵害说认为，犯罪的本质是侵害法益。如果没有造成法益侵害结果的话，任何行为就不能构成犯罪。许多学者对抽象危险犯仍持怀疑甚至否定态度，认为其与刑法的法益侵害原则存在不协调。
[33] 包括法定不起诉，也包括相对不起诉和存疑不起诉。
[34] 《刑事诉讼办案规则》对立案监督有期限规定，但未见案件回移的时效规定。
[35] 吴世东、姚舟、林中强：《关于刑事检察与行政检察职能交叉情形的处理》，载《人民检察》2020年第20期，第52页。
[36] 第十一条：人民检察院在办理案件中发现社会治理工作存在下列情形之一的，可以向有关单位和部门提出改进工作、完善治理的检察建议：(五)需要给予有关涉案人员、责任人员或者组织行政处罚、政务处分、行业惩戒，或者需要追究有关责任人员的司法责任的。
[37] 参见江苏省睢宁县人民检察院督促处置危险废物行政公益诉讼案(检例第112号)；福建省清流县人民检察院诉清流县环保局行政公益诉讼案(检例第31号)。
[38] A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure with Special Reference to France, translated by John Simpson Boston, Little, Brown, and Co.1913, p.11.
刘艺，法学博士，中国政法大学法治政府研究院教授、博士生导师。
来源：《当代法学》2024年第1期。
