【作者声明】本文发表在《法学》2007年第6期，已获得编辑部的上网特许。任何人引用此文，务请尊重《法学》对本文的专有使用权和作者的意愿，在注释中注明有关文字引自“《法学》2007年第6期”。

【内容摘要】山西稷山“诽谤”案3名被告的行为应定性为举报而非“诽谤”，不构成犯罪。即使“受害人认定3位干部的行为构成诽谤罪，也只能自己亲自起诉，不能由公安部门侦查、检察院公诉。将自诉案办成公诉案，县委书记涉嫌滥用职权，公检法三家涉嫌违法办案。利用职权法办举报自己的党员干部违反党纪。稷山“诽谤”案传递出地方“一把手”专制集权的多项警讯。防止地方“一把手”专制集权破坏法治应推进几点改革。

【关键词】地方“一把手” 稷山“诽谤”案 公器私用 推进改革

本文所称的“地方”主要指县级行政区域，包括县、自治县、县级市和旗，以及除直辖市之外的设区的市下边的区。在中国的民主法制建设过程中，解决县一级的问题具有影响全局的和基础性的意义。革命先行者孙中山先生就特别重视在县一级解决宪政建设问题。1924年中山先生亲自起草、亲笔誊写，提交中国国民党第一次全国代表大会与大会宣言一起并案审议通过的《国民政府建国大纲》总共25条，其中有8条的内容是以县为基本单位、以县的情况为主要考量的。[1]

地方“一把手”受到“诽谤”或某种超出常规方式的批评，就利用职权，动用自己领导、掌控的公检法系统，将“诽谤者”逮捕下狱，追究其刑事责任的情况，近年来时有所闻。仅最近几个月，这类事件中全国闻名的就有三起：秦中飞“诽谤”县委书记案（即所谓彭水诗案）[2]，安徽五河两中学教师“诽谤”县领导案[3]，以及最近又曝光的山西稷山3名科级干部“诽谤”县委书记被定罪判刑案。数月前，为呼吁社会遏止地方“一把手”涉嫌公器私用、利用职权压制公民言论自由的风气，笔者曾就秦中飞案作过评论,[4]现在看来，法学人士区区一篇文章，对众多的地方“一把手”们的行为方式和有关制度，似乎不可能有什么触动。但学者有学者的社会责任，该说的还是得说，尽管可能起不了什么作用。现就山西稷山“诽谤”案再做评说。

让我们首先根据有关报导来回顾一下山西稷山“诽谤”案的基本案情。

事情起源于2006年3月。那年那月的某一天，时任山西省稷山县人大法工委主任的杨秦玉和原县委政策研究室副主任现退居二线的南回荣先后来到农机局局长薛志敬家串门聊天。在这次聊天中，他们谈到一些县委县政府的工作，意见很大，越聊越激动，最后决定把近几年稷山县的众多问题整理归纳成文，由南回荣执笔，薛志敬和杨秦玉在旁边补充修改。在随后十多天的时间里，他们3人收集证据，斟酌词句，几易其稿完成了一份《众口责问李润山》的举报材料（以下简称《责问》），该举报材料对县委李书记从以下四个方面提出了责问：　1、在县委对面有一块地，县里原本承诺要在此建“稷山标志性建筑”，后却突然卖给个人搞房地产开发，“朝令夕改为那般”；2、县纪检委、检察院接连不断对一些开发项目、招商引资的事抓住不放，“为啥引资遭祸端”？ 3、县财政上去了，而一个月87.5块的职工午餐补助却始终没有下文，为何“财力涨而工资老不动”？4、据说李书记常住当地宾馆中2680元一天的706号总统套间，以及前往打乒乓球时通常是多名服务小姐在旁侍候一事，他们问住“总统套间办啥公”？。文中每个“问”下，都有详尽的论证，全文总共2500多字，其中有这样一段话：“红楼吃住、休闲、娱乐一条龙，李书记定居‘办公’706，总统套间日房费2980元，仅房费至今已达百万元之多。稷山‘皇帝’享受总统套间待遇，专职‘女秘书’殷勤侍陪，久而久之，如胶似漆，形影不离，就连李书记外出考察，专职‘女秘书’暗中随从，秘密服务，恪尽职守。”——据报导后来这段话成为3名被告以“诽谤罪”被定罪判刑的惟一理由。材料写成后，由南回荣到几十公里外的侯马市的一家打字复印部将该材料打印，并复印了40份，交给杨秦玉，杨在家写好信封邮寄地址，以“稷山笨嘴笨舌人”的名义分别邮寄给了稷山县的上级行政区域运城市的市委书记、市长、稷山县四大班子及各局办部分领导，共计37份。材料寄出后，很快招来了警方调查，3天破案。随后，杨秦玉、南回荣因涉嫌诽谤罪被刑事拘留，2006年8月8日，稷山县检察院以诽谤罪对杨秦玉、南回荣提起公诉，8月21日，稷山县法院判决杨秦玉和南回荣犯诽谤罪，分别被判处有期徒刑1年，缓刑3年。其时，薛志敬闻讯逃亡，随即遭警方网络通缉，于2006年9月3日在太原被捕。2007年5月17日，该县法院判决薛志敬犯诽谤罪，判处有期徒刑1年，缓刑3年。[5]此案的后续发展人们正在等待中。

综合到2007年6月1日为止各媒体发出的各种报道看，山西稷山举报书记案的大致情况就是如此。根据以上基本情况，结合媒体其他相关报导，笔者想对此案发表如下数点评论。

一、《责问》的主流是举报而非“诽谤”，不构成犯罪

稷山3位干部的“责问”行为是“诽谤”还是举报，这是涉及罪与非罪的原则问题，不能不详察。“诽谤”是指故意捏造事实并加以散播，损害他人人格和名誉的行为，这是宪法和法律所禁止的行为。举报是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员向有关机关揭发事实、请求依照法律或相关纪律处理的行为。举报是受宪法保护的权利，宪法第41条规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理。任何人不得压制和打击报复。”而且，为了防止无辜者受过，我国刑法的精神还区分了诬告陷害与错告、举报失实。《刑法》的这种精神从该法第243条可以看出，该条在用两款规定诬告陷害罪的同时又规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者举报失实的，不适用前两款的规定。”也就是说，错告、举报失实不能以犯罪论处。

从《责问》的内容来看，这份材料反映的四个问题中，关于稷山县城市建设的问题、干部工资待遇的问题和招商引资的问题基本上确有其事，至少谁也没认为那是诬告陷害或诽谤，引起争议的被认为有捏造事实嫌疑的主要是《责问》一文中的以下47个字：“专职‘女秘书’殷勤侍陪，久而久之，如胶似漆，形影不离，就连李书记外出考察，专职‘女秘书’暗中随从，秘密服务，恪尽职守”。这40多个字确有在李书记的生活作风方面捕风捉影、推测过度的成分，但从报导介绍的情况看，这些说法还不能说完全是无中生有、凭空制造。不过，单纯从这句话看，它若传播开来确实是或多或少有损李先生声誉的。只是，这句话在性质上是一般的不负责任举报，是民法上的名誉侵权，还是触及诽谤罪，有可以讨论的余地。

从法律上看，《责问》材料作者的那47个字无论如何构不成“诽谤罪”。《刑法》第246条规定，“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”可见，“捏造事实”和“情节严重”是构成诽谤罪不可或缺的两个要件。《责问》作者的那47个字没有捏造具体明确的两性不正当关系事实，显然只是对一种并非完全不存在的人际关系依据道听途说做了不负责任的推测或转述。特别是，这项责问是否有一定的事实基础，并没有人进行过调查，按现行体制，稷山县侦检两方面也很难实施调查。而既然没有调查，侦检方面凭什么断定这是捏造事实呢？而不能断定举报材料所言是否事实，又如何能够确定举报的这部分内容是诽谤呢？侦检两方面或许会说，后来他们自己承认是捏造的。但是，这种说法犯了常识性错误：一个被举报人投入看守所与杀人嫌犯住在一起的人还敢坚持说对被举报者不利的话吗？处在这种险境的人违心说出来的自己打自己耳光的话能够反过来证明李书记的清白吗？举报者如果有这种勇气，他们当初写举报材料时就不会匿名。

至于说举报人诽谤李书记“情节严重”，也是谈不上的事情。构成诽谤罪的行为，“都必须是‘情节严重’的行为。这里所说的情结严重，主要是指……诽谤他人手段恶劣、后果严重或者影响很坏。”[6]从手段看，举报具有基本的正当性，内容多半绝大部分属实；从后果和影响看，人们并没有看到侦检方面完全提出“严重”和“很坏”的确凿证据，相反倒是被告方提出了其行为没有对李书记的声誉造成“严重后果”和“很坏影响”的证据——2006年6月稷山县党代会召开，李书记继续当选，2007年4月25日李书记被稷山县人大授予“最佳人民公仆”荣誉称号。再说，《责问》作者与李书记并无私怨，针对李书记所发的言论主要还是冲着后者在本地的工作来的。

如果我们再考虑进民主、法治国家对公众人物的名誉权的保护水平均低于普通公民这一世界性法治惯例的话，那么《责问》作者的行为就更谈不上什么诽谤罪了。在本县，县委书记就是一个公众人物，而公众人物就不能怕批评和曝光。试想，哪个国家的和地区的领导人和政治人物不是被公众盯着，他们的什么暧昧事情和一星半点行为倾向不是被人捕风捉影、夸大其词到处报道、传扬，而这些报道和传扬又有几件其影响不是负面的！中国公众人物不是也开始面临类似考验了么！远的不说，前几天新浪网上还挂着一张一男一女的照片，下面赫然写着“巩俐和外国男人偷情”，笔者写到此处时（5月31日）新浪网上就有一篇“王朔曝谢东为侯宝林私生子，侯家两兄弟拒绝采访”的文章。[7]试想，巩俐会去告新浪和贴照片的人侵犯其隐私权、侯家兄弟会去起诉王朔“诽谤罪”吗？所以，今日和今后之中国，全国性公众人物要有全国性公众人物的包容度，地方性公众人物要有地方性公众人物的包容度，不可过分计较。

此外，在走向民主、法治的社会，公众人物的行为举止只要稍有不当，引起非议和不恭的评论，就几乎是必然的，只能怨自己。这类行为显然也包括“一有闲时间，就把红楼钻，打起乒乓球，不觉大半天，服务小姐一个班。有的递上热毛巾、有的专换新毛巾、有的捡球跑得勤”等当事人自己认为无伤大雅但实际上是特权十足的做法。

或许有人认为，我们社会可不能像西方民众和媒体那样对待国家的领袖人物！对此，笔者想说两句：第一，一个县处级或什么其他级别的领导工作人员不要自比国家领袖人物；第二，在我国，随着民主、法治的进步，在普通百姓隐私权、名誉权法律保护水平逐渐提升的同时，各种公众人物的隐私权、名誉权的保护水平实际上已经较之从前降低了，并且将来还会进一步降低，这是进步的历史趋势。在历史上，我国对政治领袖名誉权保护的最高水平是刑法确认了一个“恶攻罪”的罪名,历史上这个罪名的取消同时也就意味着相应保护水平的降低，而这也正是我国民主、法治有了进步的生动写照。

稷山那3位干部书写并向上级和同级领导干部匿名寄送的举报材料中那句大家都关注并议论不休的话显然是根据不足、不够负责的，但被定为犯罪很离谱，甚至是荒唐的，它让人想起文革时期的“恶攻罪”。细想它甚至比“恶攻罪”犹有过之，因为，文革时公民只有涉及国家最高政治领袖和“无产阶级司令部”的“攻击性”言论才会获罪，决不会因举报一个县处级干部的文字材料中有很少一部分内容失实就逮捕、公诉3公民，判3个公民徒刑！

二、稷山“诽谤”案公诉不合法

退一步说，从该案的具体情况看，在实体法上即使那3个干部的《责问》行为有罪，依据我国刑法和刑事诉讼法，没有任何理由将这个“诽谤”案办成公诉案件，只能由“受害人”自己向法院起诉。

《刑法》第246条规定，“捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪，告诉的才处理，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”这就是说，对于诽谤案，自诉是原则，公诉是例外。只有被诽谤人亲自向法院控告的，法院才能受理，对于被诽谤人不控告的，法院不能追究刑事责任只有严重危害社会秩序和国家利益的除外。现任全国人大常委会法工委主任胡康生和法工委刑法室主任郎胜主持编写的刑法释义在谈到《刑法》第246条规定的侮辱罪和诽谤罪应该自诉，只有“严重危害社会秩序和国家利益”才能例外公诉时写道：“这里所说的‘严重危害社会秩序和国家利益’，主要是指侮辱、诽谤行为严重扰乱社会秩序的，侮辱、诽谤外交使节造成恶劣国际影响的，侮辱、诽谤行为给国家形象造成恶劣影响的，等等。”[8]危害社会秩序和国家利益”的情况才能公诉。什么叫做“严重危害社会秩序和国家利益”呢？

稷山县3个干部书写和寄发《责问》的行为“严重扰乱社会秩序”吗？从所有的报道和访谈看，没有人提出这方面的任何证据。不错，“被害人”、公诉人一方的确使用了“人心惶惶”、“满城风雨”、“两会期间破坏稷山形势”、“后果严重”等词语来形容其后果，但这些空洞的描叙性词语不能代替定罪证据。公诉机关得提出具体证据，否则难免被理解为有关领导工作人员盲目阿权、违法办案。

这里的问题在于，地方领导工作人员千万不要以为自己担任公职，对自己“责问”过了头，有损自己威信，引起自己心中不安和一定范围的对己不利的私下评论，就是严重扰乱社会秩序，就应当公诉、治罪。这样看问题，是“朕即国家”的封建专制思想在作怪，这种观念是早该进垃圾堆的东西，与我们要建设的现代化民主、法治的国家格格不入。这种做法和想法拿到台面上来会让人看不起。

远的不说，就说台湾。那里的政坛是很黑很乱的，但那里当官的不能把自诉案操作成公诉案的情况还是值得一看。台湾的陈水扁官不算小，仅就官的大小而言，不下于大陆一身二任的省委书记兼省长吧。揭敝大王邱毅公开举报陈水扁及其家人贪污、受贿的款项按人民币计算有多少亿，其中查无实据的不少，但陈水扁那种德行的人也不敢公权私用，指使人对邱毅提起公诉。台湾电视节目主持人陈文茜在电视上公然指控陈水扁搭乘“空军一号”可能夹带家中细软出走，陈水扁也只能对其提起“妨害名誉”罪的自诉。此案的结果不久前出来了，原告陈水扁一审败诉。“法院”的理由是，原告作为公众人物，言行举止当受民众客观评论、监督，而为维护言论自由，他人对自己的评论纵使造成主观感情侵害，他也应有较高的容忍程度。[9]我们共产党的地方主官，给人的观感不能连被许多人视为毫无信义可言的台湾政客都不如。

其实，在我们大陆，2002年河南兰考县委书记朱恒宽曾向法院提起过刑事自诉，告一个农民诽谤。当时被告针对县委书记的所作所为可比稷山县的三位干部针对县委书记的行为要厉害得多，对县委书记产生的影响也要大得多。被告人何保安上访多年，直至率领本村村民数十人来到省委门口，打出随身携带的条幅，指责县委书记朱恒宽放纵杀人，并要求有关部门以渎职、玩忽职守为名“惩处”朱恒宽。因为何家的上访，朱恒宽也接受了中央、河南省、开封市一批又一批媒体及调查组的调查。[10]那个案子的是非曲直等许多相关问题我们不去说它，至少那个县委书记给人的感觉是尊重法律的，没有耍特权让本地公安为他侦查、让本地检察机关替他公诉。这点应该得到肯定。

山西稷山县3名干部“诽谤”县委李书记案无论如何不属于公诉案件。把这个案子作为公诉案子办明显不合法。

三、将自诉案办成公诉案显属滥用职权、违法办案

法律之所以规定有的刑事案件应该自诉，实际上就是认定这类案件所涉及的主要是个人的事情。利用职权把依法只能由自己控告的案件安排为公诉，其实就是私事公办，这个道理再明白不过了。

而且，这不是一般的私事公办，而是货真价实的滥用职权私事公办。有足够的事实表明，把这个案子办成公诉案是“被害人”李书记授意的。根据有关报道，“当时秘密调集了全县所有干部的档案到公安局，一个一个地对笔迹”。没有县委书记的同意，公安局不可能做到这一点。县人大法工委主任杨秦玉被抓到平陆的次日下午，由县公安局局长亲自审问，县委李书记也去了——这表明案件的侦办过程都在书记的掌控之中。检察长、法院院长超越法定程序，在“警示大会”前上门假“劝说”之名，威胁利诱被告人自证其罪，没有李书记的旨意，他们犯不着如此。“警示大会”的活动更是直接表明李书记在这个以自己为当事人、被举报人的案件的处理上统筹指挥一切。明明是涉及自己个人名誉的自诉案件，李书记却利用职权让公安局长亲自挂帅侦查，不仅将其办成了公诉案件，还将其办成全县第一号的重案、大案，这不是滥用职权是什么呢！

授意、参与、甚至直接指挥公检法机关来侦查、公诉和审判匿名举报自己的公民，违反法律的精神。任何人不应该做审理以自己为当事人的案件的法官——这是法治社会程序正义的基本要求，是世界上所有法治国家都信奉的一个法治原则。李书记的所作所为违反了这个原则。

李书记滥用职权之所以能够大行其道，与公检法的违法办案是密切相关的。首先是公安部门对这个属于自诉案件的“诽谤”案立案侦查违法。据报导，按稷山公安局的解释，此案之所以由公安局立案侦查，是因为案发于“该县两会召开之际”，“没有人报案，只能走公诉程序，如果有人报案则是自诉案件。”这都不成为值得一驳的理由。严格地说，不是没有人报案，而是该向法院“报”的案由于前文已经剖析过的原因“报”到公安局来了。此时，公安局有关负责人如果有法制观念、有原则，他倒是应该告诉“报案人”，让他去法院自诉，而不是让他违法侦办此案。

退一步说，即使公安局此案侦办一事没有违法，其不调查举报信所举报的内容是否属实，就无条件站在被举报人一边、与被举报人相互配合将举报人的举报行为往诽谤罪的方向侦办，也有违法乱纪的嫌疑。何以这样说呢？诽谤罪最基本的一个构成要件是捏造事实。有关报道表明，公安局拿到匿名举报信之后，根本就没有、也不敢对匿名举报信中所列举的事情的真实性做调查，连调查的表示都没有一个。而既然没有调查过，公安局凭什么认定举报信中的内容不是事实而是捏造的、举报人犯了诽谤罪呢？或许，在公安局长的心目中，任何举报县委书记的举报信，内容肯定都是捏造的，根本不用调查。但是，公安局既然决心要把书写和邮寄举报信的行为办成诽谤罪，他们至少得走走过场、做做调查的样子啊！看来，公安局负责人面对李书记的旨意，已慌得什么也顾不上了。

明明是自诉案件，检察院批捕举报县委书记的3名干部并将他们公诉到法院自然也是违法办案。检察院也是拿“两会”说事，也是给3干部扣上毫无证据的“严重危害社会秩序”，似乎“两会”就可以将他们的违法行为变为合法，似乎是否严重危害社会秩序全凭他们一句话，不需要任何证据。

对于应该由“受害人”自诉的案件却提起公诉，稷山县法院依法不应该受理但实际上却予以受理，审理时既没有调查3位被告举报信的内容是否属实或基本属实，又没有见到控方提出足以证明被告“严重扰乱社会秩序”的证据，就给3被告定罪判刑，他们违法办案，枉法裁判的情况明眼人一看便心知肚明。

人们看得非常清楚，自诉案的起诉与否，属于“被害人”李书记的私事，稷山县公检法把私事公办，实际上都使自己沦落成了为“受害人”个人服务的组织。合理的推断是，当匿名举报信出现之后，如果没有县委书记的授意和指使，稷山县公安机关不可能为县委书记秘密侦查、确定犯罪嫌疑人和抓人，并由局长、副局长亲审问；如果没有县委书记的授意和指使，稷山县检察院不可能在“受害人”完全有起诉能力的情况下提起公诉；如果没有县委书记的授意和指使，稷山县法院也不可能给举报县委书记的人定罪判刑而不考虑“举报”和“诽谤”之间的区别，不区分自诉与公诉的不同，不审查“严重扰乱社会秩序”的证据之有无。

县委书记之类的“一把手”公器私用违法止“谤”，对社会主义法制的破坏严重，危害无穷。首先是违背了“任何人不能成为审理自己案件的法官”的原则。相信在稷山县百姓的心中没有人不明白李书记是此案的首要利害相关人或当事人，公检法的负责人都是李书记事实上的下属，他们办这个案子无异于李书记自己在办以自己为当事人的案子。以法院而言，司法就是居中裁判，法官地位独立是保障司法裁判公正的前提，“任何人不能成为审理自己案件的法官”是实现司法公正最起码的要求。如果一个人在一个案件中既是当事人，又是法官，用什么来保证这个人能够保持一种超然的和无偏私的态度做出公正的裁决呢？又有谁会相信这个人能够做到这一点呢？ “任何人不能成为审理自己案件的法官”本是不言自明的道理，然而在稷山县，县委书记做自己案件的法官做得心安理得，理直气壮，毫无羞愧之意。稷山县有这样的地方“一把手”，公民的权利如何得到保障，公平正义如何实现，社会如何能够和谐，这一切的一切，都不能不让人怀疑和担忧。

其次，地方“一把手”公器私用违法止“谤”严重扭曲了宪法规定的公安部门、检察院、法院三者之间的法定关系。宪法第135条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”而稷山县公检法机关在当地党的主要负责人的授意下可谓配合默契，丝毫没有相互制约，他们是分工负责、互相配合着为地方“一把手”效力。

四、利用职权法办举报自己的党员干部违反党纪

在稷山举报书记案中，县委李书记作为被举报人，出面组织和协调公检法对举报人进行侦检审，给举报人定罪判刑，明显不合法。宪法第42条规定，公民“对于国家工作人员的违法失职行为有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，对于公民的申诉、控告或者检举，有关国家机关必须查清事实，负责处理，任何人不得压制和打击报复。”其中的“检举”包括匿名举报，所以，举报是那3位干部的权利。同时，宪法第38条规定，“禁止用任何方法对公民侮辱，诽谤和诬告陷害”，诽谤他人要承担相应的法律责任。在法律生活中，如果自认为受到举报人诽谤的“受害人”以合法的手段无法达到追究举报者刑事责任的目的，那只能理解为举报者并未犯诽谤罪。如果被举报者自忖用合法手段达不到追究举报人的刑事责任的目的，就利用职权以不合法手段追究举报人刑事责任，那就是打击报复举报人。稷山县李书记应该避嫌而不避嫌，绕开合法的自诉程序亲自指挥协调公检法启动不合法的公诉程序查办举报自己的3位公民并对他们定罪判刑，其性质明显属于打击报复举报人。地方“一把手”如此无视法律和公民的正当权利，凭借手中的权力，利用国家公器对举报者起诉定罪，那谁还敢行使宪定的举报权呢？所以，此举无异于封其下级官员和老百姓的嘴。

在这个引起各阶层广泛关注的案件中，稷山县委李书记的行为严重违反了党章。《中国 共产党章程》第38条规定，“党内严格禁止用违反党章和国家法律的手段对待党员，严格禁止打击报复和诬告陷害。违反这些规定的组织或个人必须受到党的纪律和国家法律的追究。” 李书记绕开合法的自诉程序，指挥协调公检法启动不合法的公诉程序查办举报自己的3名党员干部，对他们定罪判刑，就违反了党章的这一规定，犯了打击报复举报自己的党员干部的错误。至于下级举报自己材料有少部分内容不实，那是另一个问题。

稷山县委李书记的所做所为也违反了党员权利保障条例。《中国共产党党员权利保障条例》 第19条规定：“ 党组织要建立健全保护揭发、检举人权益的制度。对揭发、检举人以及揭发、检举的内容必须严格保密，严禁将检举、控告材料转给被检举、被控告的组织和人员；严禁对揭发、检举人和控告人歧视、刁难、压制，严禁各种形式的打击报复”；“党组织对于不负责地揭发、检举、控告以及提出处分和罢免、撤换要求的，给予批评教育；对于捏造事实、诬告陷害他人的，依纪依法严肃处理。对于受到错告或者诬告的党员，应当澄清事实，并在一定范围内公布”。根据以上规定，李书记对于已经知悉的举报，合法而明智的做法应该是报告上级党委或上级纪委，请他们派人调查，如果真没有什么问题，由上级机关派人出面“澄清事实，并在一定范围内公布”好了。即使知道了举报者是谁，根据前面的分析，由于举报者的行为只能算部分举报不实或不负责任地举报，给予批评教育和一定程度的党纪、政纪处分就足够了。李书记不避嫌疑，直接出面指挥协调公检法采用违法方式给举报自己的党员干部定罪判刑，违反了《党员权利保障条例》的规定和精神，同时也显得不太厚道，不够宽容。

据报道，公安部门为了侦破举报材料的书写人，调集了全县干部的档案查笔迹，这种做法更是李书记对全县干部的公民多项基本权利和党员多项权利的不尊重。一个党员领导干部为了个人的声誉和威信，把一个在法律上属于自诉案件的案子不仅办成公诉案件，还办成刑事重案，把全县每一个干部都作为怀疑对象，大动干戈查对他们的笔记，这些行为实在是一个党员领导干部所不该为。

五、稷山“诽谤”案传递出地方“一把手”专制集权的警讯

综观各种媒体报道的情况，稷山“诽谤”案的侦检审的全过程给人以县委书记在一县为所欲为、气焰熏天的强烈印象，案件传递出了许多值得人们警惕的地方“一把手”专制集权警讯。

1、“一把手”集大权于一身，在地方几乎受不到任何机关或部门的有效制约。稷山县委李书记为了替自己洗刷、报复举报者，违法把应由自己自诉的案件办成公诉，在全县范围内搞出核对全县干部笔记、召开人数达500以上的干部“警示”大会之类的大动作，人们不知道这些大动作经过县委常委会讨论过没有，也不知道县纪委注意到对那3位党员干部书写和寄送举报材料的行为的性质做过定性研究没有，但有一点看来是清楚的，县委常委、纪委都没能对书记行为有所制约。检察院、法院和政府的公安部门三家只要有一家坚持依法办事，都可以阻止书记的违法行为发展下去，可三家都没能有所坚持。据报，县法院曾经把公诉书退回给检察院，理由是该案不属公诉范围，这说明法院还是有较强法制意识的，只可惜检察院再次公诉时，法院被迫放弃了抵制。这都不能怪前面列举到的任何一个部门、机关的负责人，因为，在书记近乎绝对的权力面前，人们没有理由要求他们的负责人拿自己的职位和前程冒险。

做得最不称职的是稷山县人大常委会。县人大常委会是地方国家权力机关的常设机关，它在整个案件的处理过程中且不说发挥监督作用，就连它有法定职责加以保护的它自己的委员、法工委主任的合法权利，它都没有尽到保护义务。杨秦玉是合法举报书记，最多有错误，决没有犯罪的问题，明眼人一看便知，而且杨作为县人大代表享有法定的特别人身保护权。我国选举法第30条规定：“县级以上的各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在本级人民代表大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会报告。”可在县人大常委会召开会议研究同意公安局对身为人大代表的杨秦玉采取强制措施的时候，常委会竟没有真正审查杨的举报行为是否涉嫌犯诽谤罪，以及即使涉嫌诽谤罪是否应该由公安部门侦查，更没有在意杨已经被作为重案嫌犯被关进了平陆县看守所的事实，对于公安机关对人大代表先押后报的违法行为也没有一点微词。老实说，杨秦玉真的应该感到寒心。

2、没有任何公民或官员敢抵制“一把手”，甚至似乎没有人敢于或愿意把自己对“诽谤”案的真实看法告诉他。3位干部寄发的是举报材料，被举报人应该避嫌疑，举报有少部分根据不足不算诽谤，即使是损害被举报者名誉，举报者也不一定有罪，就算有罪也应该自诉——这些话原本应该有人对书记讲一讲，对他的行为作些抵制、或出于好意尽些私谊的。但看来县人大主任、县长、县委副书记、常委、纪检委书记、法院院长、检察长，都没有尽公义私谊。这不能怪他们，只能怪书记权力太集中又显然不愿意尊重法律等行为规则，别人怕自讨没趣不敢说真话。最不可理解的是县人大常委会的委员们，在常委会讨论是否同意对杨秦玉采取强制措施时，他们竟然没有一人对这件事的法律性质有个像样的判断，更没有人对公安局的不合法做法表示一点不同意见。人们没有理由相信这是他们法律知识不足，缺乏常识，唯一合理的解释只能是该县有那么一些使人心理上受到强烈震慑的集权专制气氛。

3、被举报后，县委书记用违法方式贯彻自己的意图可以顺利调动一切资源。前面已经论证过，有足够的直接间接证据表明，把这个案子办成公诉案，让举报人被捕判刑，是“被害人”调动各方面的资源才办成的，在此过程中他想做什么就能做到什么。你看，匿名举报信出现之后，秘密调集了全县所有干部的档案到公安局，一个一个地对笔迹，调动了组织、人事资源。秘密侦查、确定所谓犯罪嫌疑人和抓人，并由局长、副局长亲自审问，调动了政府的警力资源；动员县人大常委会同意，动用了议事、民意资源；完成对举报人的公诉和判刑，调动了检察和审判资源。可以说，县委书记公器私用基本做到了随心所欲。

4、为找到证据坐实举报人的“诽谤罪”,李书记可让县委、县纪检委等重要部门领导人出面对举报人软硬兼施，诱供骗供，罗织罪证。这里首先要注意，党内的检讨、自我批评以及国家工作人员的自我批评与刑事案审讯阶段犯罪嫌疑人的供词是有根本区别的。那3位党员干部，当党组织、其所属的国家机关让他们做自我批评和检讨时，他们的地位、身份是党员和干部。惹出这么大的麻烦、面对那样的阵仗，让他们做检讨和自我批评，实际上等于告诉他们，他们的行为只是犯了错误。既然如此，我们党的政策一向是有错误只要认识得清楚深刻，愿意改就好。所以，此时此地这3位干部当然会拼命把自己的行为说得很严重，把领导怀疑自己的行为动机都承认下来。但是，这些话语和文字是绝对不能作为审讯阶段犯罪嫌疑人的供词看待和使用的，甚至也是不能作为党纪处分的根据的。

但是我们看到了稷山有关机构和部门对那3位干部使用了一种不正派的手段，那就是，先明示或暗示他们只是犯了错误，只要有检讨、自我批评深刻就没有大问题，让他们以党员、干部的身份检讨；待到他们检讨、自我批评完之后，有关机构和人员又把他们作检讨、做自我批评时说的话作为侦查部门、检察机关审讯犯罪嫌疑人的供词，提供给法院作为罪证使用，给他们定罪量刑。请看媒体披露的以下情况：县纪检委的工作人员说，“你们犯了严重错误，深刻写检讨，这是最后的机会”；当时在押的两人看到了希望，检查整整写了三天，让怎么写就怎么写，“不深刻之处，改；有不妥当的地方，再改”，直改到上级“满意”为止；在案件开庭前县委、纪检委领导说，“我代表组织和个人来看看你们。你们犯了诽谤领导错误，但为了挽救干部、教育干部，给你们一个机会，要召开全县警示教育公处大会。你们要在大会上做出深刻检讨，把握住这个机会，争取宽大处理” ；但“警示大会”开过后检讨材料被检察机关拿去，变成了“3人在羁押期间，均承认这些话是他们编的瞎话”的证据，诽谤的罪名也由此成立。

这些做法显然只有县委书记有权指挥协调。但须知使用这种手段不仅是不正派的，也违反法律违反党纪。

5、为了洗刷自己和惩罚举报人，县委李书记可让包括县纪委书记、法院院长、检察长在内的官员自觉为他法外奔走，诱使被举报人自己拼命证明自己有罪。从报道看，县纪委书记和工作人员一直把那3位干部的举报可能失实之处称谓“错误”，似乎并没有认定他们犯罪，这是实事求是的意见，而但当他们把3位干部的检查交给检察院做罪证时，他们似乎又成了追随李书记参与制造这起错案的同谋。这就不说它了。最奇怪的是，法院开庭的前一天晚上，稷山县法院院长和检察院正副检察长要来看守所“探望”被告，并特地嘱咐二人一定要认罪，“不然没法办，也没法让你们出去”。威逼利诱之下，杨秦玉糊里糊涂地让其律师在开庭的头一天晚上将辩护状由“无罪辩护”修改成“有罪辩护”。他们来看守所见被告的身份、名义和细节不清楚，但这种法律性质不详的“探望”对法院院长、检察长来说肯定是不正常、不适当、不合身份的，只能理解成为了贯彻县委李书记的意图不得已而为之。

6、判3干部有期徒刑缓刑不是 “法外开恩”而是“法外施刑”，但无论“法外开恩”还是“法外施刑”，体现的都是地方“一把手”的专制权力。稷山3位干部的举报行为有一些失实成分，没达到定罪判刑的严重程度而被定罪判刑，这就是法外施刑。法外施刑时有所节制，这当然比法外施刑没有节制好，但有节制是在法外施刑的前提下表现出来的，改变不了事情的性质，谈不上法外开恩。在我们现行体制里、在特定情形下，地方“一把手”的确既可以做到对一个或数个公民法外施刑，又能做到对一个或数个犯罪嫌疑人法外开恩。这种情况的存在恰好表明，我国现行政治体制下县委书记等地方“一把手”的权力，从制度上看具有某些超越法律制约、不符法治原则的专制权力的特征。从这个意义上说，稷山“诽谤”案这个错案[11]的出现，主要是体制问题，县委李书记的个人责任不大。

六、防止“一把手”专制集权破坏法治应推进几点改革

2006年 “彭水诗案” 的启幕和落幕过程，已显露了地方“一把手”集权专制的体制根源和在公民基本权利保护方面我国仍然存在重大的制度性缺失。2007年5月稷山“诽谤”案已揭示出来的性质相同的现象，则更加系统、更加充分。这方面发生问题，主要责任不在个人，而是在于制度缺陷。为完善包括司法体制在内的现行政治体制，许多具体做法应该及早改革。在需要及早改革的那些具体做法中，有几点在今后的几年中应可考虑优先进行改革。

在坚持党的领导和坚持人大制度的前提下，改善党的具体领导方式和人大制度的具体安排，是应该首先和直接考虑的方案。在这方面，笔者曾经论证过做如下改革的可能性：将本级人民法院院长由本级人大主席团提名、本级人大选举和罢免改为由上级人大主席团提名、上级人大选举和罢免；同时将本级人民法院副院长、审委会委员、审判员等等法官由本级人民法院院长提名、本级人大常委会任免，改为由本级人民法院院长提名，由上级人大常委会任免。[12]决定实行这些改革是非常必要的。

不过，笔者在研究了披露的稷山“诽谤’案的全部情况后以为，仅仅进行上述改革还是不够的，还有必要从以下几方面入手考虑采取更多的改革措施。

1、检察院检察长、副检察长、检查委员会委员、检察员的提名、选举、罢免或任免，也有必要比照法院系统做相应的改革：将本级检察院检察长由本级人大主席团提名、本级人大选举和罢免并报上级检察院检察长提请该级人大常委会批准改为由上级人大主席团提名、上级人大选举和罢免；同时将本级检察院副检察长、检察委员会委员、检察员等检察官由本级检察院检察长提名、本级人大常委会任免，改为由本级检察院检察长提名，由上级人大常委会任免。

2、按照有利于法院、检察院在本地独立行使审判权、检察权的方向调整党内隶属关系。现在，法院院长、检察长人选通常是由条块结合、以条为主（即由上级法院、检察院党组和本级党委协商但以上级法院、检察院党组为主）产生，然后再走法定程序的，但法院院长、检察长一般都还是本地党委的成员、法院检察院党委还是要接受本地党委领导，工作上法院党组还是对本地党委有相当大的依赖性。本着改善当地领导的考虑，法院、检察院主要领导人员和法院、检察院党组似应从制度上减少对本地党委依赖，同时相应增加接受上级党组和上一级行政区域党委的领导的内容。

3、适当调整现行案件审判管辖制度，使得稷山“诽谤”案那一类事实上以“一把手”为当事一方的案件由上级人民法院管辖或由上级法院指定移送异地管辖。稷山“诽谤”案侦检审的过程表明，我国的审判管辖制度不可能使以县、县级市和区这一级的“一把手”为当事人之一的案件脱离本地法院的管辖，起不到防止地方“一把手”公器私用的作用。我国法院审判案件实行的是两审终审制，除法律另有规定的案件外，基层法院审判刑事和民事的第一审案件。就刑事案件而言，根据刑事诉讼法的规定，不属于基层法院一审的案件是：反革命案件、危害国家安全案件；可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；外国人犯罪的刑事案件；全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件和全国性的重大刑事案件。刑事诉讼法第24条规定的地域管辖的基本规则是“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。”根据上述法律规则，稷山“诽谤”案显然应当由稷山县人民法院管辖。不过，刑事诉讼法第23条规定了移送上级法院管辖的制度，即“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级人民法院审判。”根据本条的规定，管辖转移程序的启动只在一种情况下发生，那就是下级法院报请。刑事诉讼法第26条还规定上级人民法院“可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”但该法没有规定指定移送异地管辖的条件。最高法院有一个司法解释倒是明确指出了适用指定移送异地管辖的一种情况，其具体内容是：“有管辖权的人民法院因案件涉及本院院长需要回避等原因，不宜行使管辖权的，可以请求上一级人民法院管辖；上一级人民法院也可以指定与提出请求的人民法院同级的其他人民法院管辖。”[13]从该条司法解释的内容来看，指定移送异地管辖程序的启动也需由有管辖权的法院提出请求才行。如果说以地方“一把手” 为一方当事人的案件也能够适用指定移送异地管辖的规定，那也是需要有管辖权的法院向上级法院提出请求才行。然而，从稷山县的情况来看，要稷山县法院请求将案件移送上级法院审判或请求上级法院指定移送其他同级法院审判实际上都是很难做到的，因为这不符合县委书记的愿望，他不可能允许这样的事情发生，法院基于尊重领导意愿的考虑也不会主动去采取这种做法。这就需要全国人大常委会或最高法院以适当形式改变行为规则，通过解释法律或通过新的司法解释等方式，使“可以请求移送”变为某种形式的“必须请求移送”，使案件的侦检审脱离地方“一把手”可以掌控的范围。

4、健全回避制度，也是使稷山“诽谤”案那一类事实上以“一把手”为当事一方的案件的审理脱离其职权掌控范围的一个选项。现行回避制度也很难使案件的侦检审脱离地方“一把手”的职权掌控范围。 我国三部诉讼法都明确规定了回避制度，内容基本相同。以刑事诉讼法为例，该法第28条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：（一）是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；（二）本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；（三）担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；（四）与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。”根据本条规定的回避条件，那稷山县所有的审判人员、检察人员、侦查人员都应当回避。因为在地方“一把手”一手遮天的情况下，哪个审判人员、检察人员、侦查人员和本案的当事人县委书记没有利害关系？但是，刑事诉讼法将回避决定权授予了具有案件管辖权的法院和检察院的主要领导和其内部组织。该法第30条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”那么，当公检法成为地方“一把手”手中的工具被地方“一把手”控制的情况下，回避决定权的行使实际上是不可能脱离地方“一把手”掌控范围的，当事人的回避申请很难得到支持。

5、以相应改变法规范的方式增设当事人管辖转移申请权。我们可以看到最高人民法院发布的《人民法院第二个5年改革纲要（2004-2008）》第12项中已经规划了当事人管辖转移申请权的内容：“对于具有普遍法律适用意义的案件，下级法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审查认为符合条件的，可以直接审理。”当然，诉讼制度只能由法律规定，落实这个规划可能需要修改或解释有关的诉讼法条款。除了增加当事人管辖转移申请权外，有关管辖权转移的标准也需斟酌。民事诉讼法和行政诉讼法没有规定管辖权转移的标准，刑事诉讼法规定的管辖权转移的标准是案情重大、复杂，而上述《纲要》规划了“具有普遍法律适用意义”这样的条件。然而这些标准的运作都未必考虑到了地方“一把手”为事实上的一方当事人的情况。但是，在地方“一把手”权力过分集中的情况下，现在把这一情况追加考虑进去并设法有所弥补，可以说是正当其时。如果以地方“一把手”为事实上的一方当事人的案件能够做到由异地法院审理，那么，关于侦检审人员的回避问题就都大体上解决了。

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* 作者单位：上海交大法学院；华东政法学院。

[1] 《孙中山选集》，人民出版社1981年版，第601－604页。

[2] 《重庆公务员编写短信针砭时弊被刑拘始末》，http://www.sina.com.cn 2006年10月19日16:15 南方新闻网-南方周末。

[3]《安徽五河两教师给县领导发短信被拘留引发争议》，http://news.qq.com/a/20061124/001399.htm。

[4] 见《地方“一把手”应认真看待公民宪法权利――评秦中飞编发短信被拘案的起落》，载《法学》2006年第11期。

[5] 参见：《山西稷山3名干部匿名举报县委书记获罪》，http://www.sina.com.cn 2007年04月09日03:26；《山西稷山三名干部匿名举报县委书记获罪调查》，http://www.sina.com.cn 2007年04月25日10:52 南都周刊；《山西稷山3名干部撰文责问县委书记被控诽谤》，http://www.sina.com.cn 2007年05月17日02:46 中国青年报；《“薛志敬诽谤案”在稷山开庭》，http://www.sina.com.cn 2007年05月17日02:46 中国青年报；《山西稷山3名科级干部撰文责问县委书记被判刑》，http://www.sina.com.cn 2007年05月20日03:16 新京报；《山西稷山县委书记称未干涉诽谤案审判》，http://www.sina.com.cn 2007年05月30日00:41 新京报。本文所叙述的事实和后文所引直接引语，均源自上述报导，后文不再另行注明出处。

[6] 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第386页。

[7]《王朔曝谢东为侯宝林私生子，侯家两兄弟拒绝采访》，http://www.sina.com.cn 2007年05月31日02:41，新京报。

[8] 全国人大常委会法工委编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社2006年版，第387页。

[9] 《陈水扁告主持人陈文茜妨害名誉败诉》，http://www.sina.com.cn 2007年05月25日06:28中国台湾网。

[10] 参见《书记状告上访农民》，http://www.southcn.com/weekend/commend/200209050006.htm。

[11] 把稷山“诽谤”案定为错案，是笔者作为一个学者的个人看法，毕竟，法治社会的一个重要外在表现是，学者可以自由地评论立法文件和司法案件。当然，笔者所说的“错案”，仅仅是就此案的刑事部分而言的，不涉及相关的党纪、政纪处分的内容。

[12]参见郭延军：《地方“一把手”应认真看待公民宪法权利――评秦中飞编发短信被拘案的起落》，《法学》2006年第11期。

[13] 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第18条。