内容提要：儿童最大利益原则作为实质性审查标准存在概念的模糊性与适用的不确定性。为消解儿童最大利益原则的适用困境，欧洲人权法院在解释和适用儿童最大利益原则中呈现出程序性转向，舍弃对儿童案件进行具体的比例分析或利益平衡，转而审查缔约国是否在程序上适用儿童最大利益原则，并发展出整体式、关键要素式和要素清单式三重审查方案。较之实质性审查，程序性审查恪守欧洲人权法院的边际裁量原则，限制法院自由裁量，发挥程序自治效应，追求主观程序正义价值，有其独特的理论价值和实践意义，为我国解释和适用儿童最大利益原则提供一个可行方向。
关键词：儿童最大利益原则 半程序性审查 边际裁量原则 程序正义理论
一、问题的提出
启蒙运动以降，儿童逐步从权利客体变为权利主体，其法定权益逐步得到认可，法律地位不断提升。但儿童的心智、体力等无法与成年人等同，儿童需要法律予以特殊照顾和保护。1989年联合国《儿童权利公约》第3条确立了“儿童最大利益原则”，要求涉及儿童的一切事项，都应当以儿童最大利益作为首要考虑。儿童权利委员会将“儿童最大利益原则”称为解释和执行《儿童权利公约》的四项基本原则之一，应当包含三个层面的内容：一项实体权利（a substantive right），一项基本的法律解释原则（a fundamental, interpretative legal principle）和一项程序规则（a rule of procedure）。随着儿童作为权利主体的观念得到国际社会的普遍认可，“儿童最大利益原则”逐渐成为区域和国家儿童权利保护的一项法律义务和道德准则。我国作为《儿童权利公约》最早的缔约国之一，积极履行公约义务，先后制定了多部法律法规和政策文件以落实儿童最大利益原则，同时在司法裁判中切实尊重和保障儿童最大利益原则。在对儿童最大利益原则进行具体解释和适用的过程中，国内外理论及实务界通常将儿童最大利益原则视为对儿童权利的实质性审查标准，在涉及儿童的案件中，审查具体案件事实，运用利益平衡的方法，充分考虑保护儿童目的和手段之间成比例。儿童最大利益原则作为实质性审查标准，最大的问题在于概念的模糊性和适用的不确定性，尽管学者们有种种类型化的尝试，但在不同类型的具体案件中显然难以形成共识，且存在诸多法外因素之干扰。同时，儿童权利委员会要求，根据所涉儿童的具体情况，在个案中评价和确定儿童最大利益原则的内涵，这种动态性解释是儿童最大利益原则的不断发展的生命力所在，但也给儿童最大利益原则的具体解释和适用带来了巨大挑战。换言之，在涉及儿童最大利益原则审查的具体案件中，法官拥有较大的自由裁量权，这不免对法官提出更高的要求，也为当事人带来司法可预期性的疑虑。
欧洲人权法院作为区域性人权法院，同样面临解释和适用儿童最大利益原则的困境。《欧洲人权公约》并未直接规定儿童权利，然而儿童最大利益原则是欧洲人权法院裁判有关儿童的案件中最重要的标准，理由在于：第一，《欧洲人权公约》缔约国全都批准加入了《儿童权利公约》，根据《欧洲人权公约》第53条，缔约国的人权保障标准应当不低于《儿童权利公约》的要求；第二，《欧洲人权公约》第14条载有禁止歧视条款，人人得以享有公约而不应年龄受到歧视，为儿童的特殊法律保护、儿童最大利益原则的适用提供规范依据；第三，儿童最大利益原则强大的国际影响力和广泛的适用性，为欧洲人权法院处理有关儿童案件提供了必要的价值共识。为应对上述困境，欧洲人权法院在解释和适用儿童最大利益原则过程中呈现程序性转向。申言之，由注重对儿童最大利益原则的实质性审查，转向聚焦于对儿童最大利益原则的程序性审查，开辟出解释和适用儿童最大利益原则的新路径。有鉴于此，本文试图以欧洲人权法院案例为中心，以实质性审查和程序性审查的分野为主线，探究儿童最大利益原则程序性转向的具体内涵、理论依据和实践意义，检视程序性转向之下，儿童最大利益原则能否达到解释的灵活性和适用的确定性之间的平衡。
二、儿童最大利益原则程序性转向的内涵：实质性与程序性审查的分野
（一）儿童最大利益原则的实质性审查逻辑
在欧洲人权法院，有关儿童的个人申诉主要援用《欧洲人权公约》第2条“生命权”、第3条“禁止酷刑”、第8条“私生活和家庭生活受到尊重的权利”、第9条“思想、良心和宗教信仰自由”、第14条“禁止歧视”。此类权利在欧洲人权法院存在固有审查步骤，以第8条“私生活和家庭生活受到尊重的权利”为例：首先，审查个人申诉是否属于第8条的管辖范围，即是否属于私生活和家庭生活受尊重的权利范围；其次，审查是否存在对第8条第1款的违反，即是否构成对私生活和家庭生活的干涉；再次，审查这种干涉是否符合第8条第2款的合理限制，标准有三，是否具有合法性（in accordance with-law）、合目的性（legitimate aim）和民主社会必要性（necessary in democratic society）。此种审查步骤与宪法学对基本权利限制的思考框架是一致的，也是典型的对人权的实质性审查思路。儿童最大利益原则常出现于步骤三中，作为判断政府对权利的干涉是否具有合法性、合目的性和民主社会必要性的重要标准。在一系列涉及儿童的案件中，欧洲人权法院都采纳实质性审查的方法：在抚养权纠纷案件中，如2004年的“萨诺和皮卡拉诉罗马尼亚案”（Sabou and Pircalab v. Romania）等；在驱逐案件中，如2006年的“乌纳诉荷兰案”（Üner v. the Netherlands）；在国际诱拐儿童案件中，如2008的“卡尔森诉瑞士案”（Carlson v. Switzerland）、 2020年的“阿德塞纳诉拉脱维亚案”（Andersena v. Latvia）等。
具体而言，对儿童最大利益原则的实质性审查的逻辑顺序是按照“程序——实质”来展开的：在程序审查层面，即步骤一中，欧洲人权法院确认国内法院有没有运用到儿童最大利益原则，如果没有运用到儿童最大利益原则，欧洲人权法院能够直接得出否定性结论，即国内法院没有很好的尊重《欧洲人权公约》义务；如果运用到儿童最大利益原则，欧洲人权法院不能直接得出肯定性结论，而是要转入实质审查层面，即步骤二中，借助比例原则、利益平衡等方法审查国内法院对儿童最大利益原则的尊重和保障程度有没有达到《欧洲人权公约》的要求。儿童最大利益原则的实质性审查逻辑如图1所示。而步骤二中欧洲人权法院如何审查国内法院是否实质性运用儿童最大利益原则，除总体上运用比例原则、利益平衡等方法，还必须依据个案审查原则，在个案中或者同类型案件中确定儿童最大利益原则的具体适用规则。实质性审查的弊端，在于概念的模糊性和适用的不确定性，在不同类型的具体案件中难以形成统一的适用标准。正如学者所批评的那样，“儿童最大利益原则内在的不确定性，致使法官迷失在个案正义和自由裁量之间”。值得注意的是，在对儿童最大利益原则的实质性审查中，步骤一是程序性审查的方法，发挥的是程序性审查的工具价值，完全为实质性审查服务。换言之，实质性审查中的程序性审查是可有可无的，步骤二才是实质性审查的逻辑重点。
（二）儿童最大利益原则的程序性审查逻辑
欧洲人权法院的程序性审查发端于对《欧洲人权公约》中程序性权利的审查，例如在《欧洲人权公约》第6条“获得公正诉讼的权利”下，个人享有自己请求律师辩护、请求免费的翻译等程序性权利，对这些程序性权利进行程序性审查便足以达到保障公正审判权的程度。随着欧洲人权法院愈发注重裁判的中立性，在边际裁量原则的影响下，程序性审查呈现出由从程序性权利向实体性权利扩展的趋势。对此类新出现的程序性审查，学者们的定义也不尽相同，例如“以程序为导向的相称性审查”(process-oriented proportionality review)、“结构性正当程序”（structural due process）、“半程序性审查”(semi-procedural review)、“国内法院责任性教义”（responsible domestic courts doctrine）。然而无论其术语或者定义如何变化，这些解释都将程序性审查与实质性审查相区分：实质性审查中欧洲人权法院运用利益平衡的方法规范性地审查国内法院裁判的结果，而程序性审查中欧洲人权法院着重审查对国内法院做出裁判的过程和方式。具体而言，对儿童最大利益原则程序性审查的基本逻辑在于：在步骤一中，欧洲人权法院确认国内法院有没有运用到儿童最大利益原则，如果没有运用到儿童最大利益原则，欧洲人权法院即得出否定性结论，即国内法院没有很好的尊重《欧洲人权公约》义务；如果运用到儿童最大利益原则，欧洲人权法院能够直接得出肯定性结论，即国内法院遵守《欧洲人权公约》有关条款，无需再进入实质性审查环节，即省略了实质性审查中的步骤二。儿童最大利益原则的程序性审查逻辑如图2所示。
以上儿童最大利益原则程序性审查的基本方式，也被称为“纯粹程序性审查”，意即仅对国内法院有没有运用到儿童最大利益原则做单纯的程序性审查，就得出肯定性或者否定性结论。而事实上对儿童最大利益原则的程序性审查无法完全脱离实质因素的考量，欧洲人权法院在程序性审查中，对国内法院程序上运用儿童最大利益原则的质量提出进一步细化要求，国内法院必须运用儿童最大利益中的某些关键要素或者进行要素清单审查。与“纯粹程序性审查”相对应，学者将其称之为“半程序性审查”。这与联合国儿童权利委员会对儿童最大利益原则作为程序性权利的解释是相一致的：“一是当涉及到有关儿童的决定时，在程序上必须进行儿童最大利益的评估；二是所做决定的理由中必须兼顾到儿童最大利益。”从审查逻辑而言，在步骤一中，欧洲人权法院还是进行简单的程序性审查，但国内法院运用到儿童最大利益原则仍不能直接得出肯定性结论；在步骤二中，欧洲人权法院不再进行实质性审查而是采用程序性审查的方法，国内法院是否运用儿童最大利益原则的某些要素，而非具体审查国内法院如何运用这些要素以及运用到何种程度。儿童最大利益原则的半程序性审查逻辑如图3所示。
综上所述，儿童最大利益原则在欧洲人权法院的程序性转向，体现为实质性审查和程序性审查的分野：前者关注儿童最大利益原则在缔约国适用的合法性、合理性和相称性，采用利益平衡或比例原则的审查方法，在不同类型的具体个案中确定何为儿童最大利益；后者关注儿童最大利益原则在缔约国适用的程序性，采用简单的演绎推理方法，审查缔约国是否在程序上尊重以及保障儿童最大利益原则，而事实上欧洲人权法院仍要关注程序性审查方法中的实质部分，由此发展出“半程序性审查”。同时，儿童最大利益原则的程序性转向正在发生：一方面，从案件数量而言，采纳程序性审查的儿童案件只占少数，实质性审查仍是欧洲人权法院所采纳的主要审查方式；另一方面，程序性审查没有完全脱离实质性审查，在采取程序性审查的案件中，“纯粹程序性审查”较为少见，“半程序性审查”占多数。但是，相较于实质性审查，程序性审查的优势显而易见，其逻辑能够应用于所有类型的儿童案件中，而不必在个案中审查所有可能影响儿童利益的要素，具有适用的普遍性和确定性，在节约欧洲人权法院的司法成本，提高司法效率的同时，增加欧洲人权法院的裁判的确定性和可预期性。
三、儿童最大利益原则程序性审查的三重基准
对仍处于程序性转向中的儿童最大利益原则，欧洲人权法院在“纯粹程序性审查”和“半程序性审查”的审查逻辑之下，进一步类型化，发展出整体式审查方案、关键要素式审查方案和要素清单式三种审查方案：
（一）整体式审查方案
整体式审查方案遵循上述图2所述的儿童最大利益原则的程序性审查逻辑，属于“纯粹程序性审查”，欧洲人权法院只需要对儿童最大利益原则进行一步程序性审查，即能直接得出肯定性或者否定性结论。整体式审查方案最早见于抚养权纠纷案件中，即1987年的“W诉英国案”（W. v. the United Kingdom），随后在一系列案件中加以确立。以2018年的“罗耶诉匈牙利案”（Royer v. Hungary）为例，该案是一起国际诱拐儿童案件，申诉人罗耶是法国人，与一位匈牙利人K. B. V.在法国结婚并育有一子L.，婚后夫妻感情破裂，在未告知罗耶的情况下K. B. V.带L.返回匈牙利。罗耶在法国向法院提起诉讼，法国法院认定K. B. V.非法将L.带离罗耶身边，判决罗耶和K. B. V.享有共同监护权，罗耶享有监护权，K. B. V.享有探望权。法国法院依据《布鲁塞尔II条约》向匈牙利请求司法执行，匈牙利国内法院经审理认为，依据《儿童权利公约》、《欧洲人权公约》、《海牙国际性非法诱拐儿童民事事项公约》，L.应当留在母亲K. B. V.身边最符合其利益，拒绝承认和执行法国法院的判决。罗耶情急之下将儿子L.从K. B. V.身边强行带回法国，并对K. B. V.造成了严重的身体伤害。法国依据匈牙利法院发出的逮捕令逮捕了罗耶，将L.送还到母亲身边。用尽国内救济后，申诉人罗耶随后向欧洲人权法院提出个人申诉，认为匈牙利拒绝承认和执行法国法院的判决的行为，侵犯其依据《欧洲人权公约》第8条享有的“私生活和家庭生活受到尊重的权利”。欧洲人权法院归纳本案的争议焦点在于儿童L.返回法国父亲身边还是留在匈牙利母亲身边最符合儿童最大利益，本质在于父母双方利益衡量问题。欧洲人权法院从程序性义务而非实质性义务角度进行论证，认为《欧洲人权公约》第8条施加匈牙利法院以审查何为儿童最大利益的程序性义务。匈牙利法院遵守了这一程序性义务，并以合理的判决驳回了申诉人罗耶的请求，而法国法院没有很好地履行审查儿童最大利益的程序性义务。欧洲人权法院强调自身尊重并相信匈牙利国内法院的判决，在没有实质性证据的前提下不应当偏离国内法院对本案的判决，因此匈牙利法院不构成对《欧洲人权公约》第8条的违反。本案中欧洲人权法院采用的就是整体式审查方案，通过一个步骤的程序性审查直接得出肯定性结论。有学者对于整体式审查方案的合理性提出质疑，认为简单的一步式程序性审查会削弱对个人权利的保护，通过程序性审查得出否定性结论是没问题的，但直接得出肯定性结论是对国内法院的放纵和对个人权利的忽视。对此的回应在于，将实体权利“程序化”是为了促进《欧洲人权公约》在国内的实质适用，程序性审查所带来的义务内容和范围的明确性是为了优化对个人权利的保护。此类整体式审查方案，或称之为“纯粹程序性审查”在欧洲人权法院从数量上是较为少见的，同时存在一些权利保护有效性上的争议，但是整体式审查方案作为程序性审查的基本模式，是以下两种半程序性审查得以发展的实践基础。整体式审查的出现，意味着欧洲人权法院在确保实体公平正义的同时，将程序正义和程序效率纳入司法价值追求中。
（二）关键要素式审查方案
关键要素式审查方案遵循图3儿童最大利益原则的半程序性审查逻辑，在整体式审查方案的基础上，对程序性审查的质量有所要求。关键要素相对于程序性审查而言是实质性要素，但其服务于程序性审查本身，而不是为利益平衡的方法服务。在不同类型、甚至不同个案中，所要审查的关键要素是不同的：例如在一起亲生父母对国家监护有异议的抚养权纠纷中，欧洲人权法院认为程序性审查的关键要素在于听取亲生父母的意见；在另外一起亲生父母之间抚养权纠纷中，程序性审查的关键要素在于听取儿童的意见；在一起驱逐亲生父亲的案件中，程序性审查的关键要素在于驱逐是否符合“最后手段”。以2015年的“M.和M.诉克罗地亚案”（M. and M. v. Croatia）为例，两位申诉人为母女关系，父母因感情破裂而离婚，父亲I. M.因母亲M.存在家庭暴力而获得监护权，母亲享有探望权。女儿M.和母亲M.不断向当局控告父亲存在家庭暴力，要求对父亲刑事制裁并变更监护权。因怀疑女儿存在被母亲操控的可能性，克罗地亚当局对父母双方进行反复的询问和调查，以决定如何最符合女儿的最大利益。女儿和母亲认为国内诉讼周期过于漫长（持续四年且还未结束），而向欧洲人权法院提出个人申诉。在对克罗地亚是否违反《欧洲人权公约》第8条“私生活和家庭生活受到尊重的权利”审查过程中，欧洲人权法院肯定了克罗地亚当局对儿童最大利益原则的考虑，但根据儿童最大利益原则的程序性要求，听取儿童意见同样重要。未成年女儿的年龄和成熟度使她有能力发表自己的意愿，而当局在四年的诉讼时间内未将女儿的意见作为判断的重要因素，有违儿童最大利益原则，从而构成对《欧洲人权公约》第8条的违反。本案中，欧洲人权法院所确立的关键要素“听取儿童意见”，为此后的父母间抚养权纠纷案件所遵循和发展。此后的类案裁判对于该关键要素“听取儿童意见”的审查标准进一步深化：国内法院仅仅听取儿童意见也是不够的，还需要考虑儿童意见在所有审查因素中所占的比重，原因在于儿童意见的重要性随着儿童年龄的增长和心智的成熟而递增，仅仅在形式上听取儿童意见而未将其置于实质重要地位同样会构成对儿童最大利益原则的忽视。
（三）要素清单式审查方案
要素清单式审查方案同样遵循图3儿童最大利益原则的半程序性审查逻辑，与关键要素式审查方案的区别在于步骤二中将审查某些关键要素拓展为审查是否由判例形成的要素清单。要素清单式审查方案常见于对儿童最大利益原则的实质性审查之中，例如儿童权利委员会建议在评议儿童最大利益时应当考虑以下要素：儿童的意见，儿童的身份，维护家庭环境与保持关系，儿童的照料、保护和安全、弱势境况、儿童的健康权、儿童的受教育权。要素清单式审查方案能够帮助法官迅速把握审查要点，增加判决可预期性和安定性，同时一定程度上兼顾对权利的实质保护。以2017年的“M. L.诉挪威案”为例，该案是一起典型的抚养权纠纷案件，申诉人M. L.育有两子，两子皆患有注意力缺陷多动症需要特殊照顾，因申诉人无力抚养，大儿子于2010年由申诉人的母亲和继父担任监护人，2012年小儿子X出生，儿童福利局经过评估认为申诉人的父母不适宜再担任小儿子X监护人，应当将小儿子X安置在寄养家庭。申诉人向当地市法院提出上诉要求由父母担任X监护人，市法院合议庭由法院、心理学家和社工组成，从为了X最大利益出发，支持了儿童福利局的决定。合议庭提出了以下因素用以评估哪种决定最符合儿童X的最大利益：一是申诉人父母的年龄，儿童福利局认为两人年龄较大，精力有限很难照顾好两个孩子，而申诉人则坚持年龄本身并不重要，法院看来抚养人年龄虽然不是关键问题但也值得考虑；二是申诉人父母抚养意愿，申诉人父母非常愿意抚养X，这当然符合X的最大利益；三是申诉人父母对儿童福利局的配合程度，儿童福利局有提出申诉人父母在抚养大儿子过程中有不配合的状况，法院查明申诉人父母总体是无可挑剔的，在多年的抚养过程中有些许摩擦也是正常的；四是小儿子X的健康成长，将X置于亲哥哥所在的家庭是有利于其成长的，但申诉人仍尽可能与X接触，不利于培养X对寄养父母的情感连接；五是大儿子的健康成长，考虑到养父母年事已高，且申诉人已经放弃大儿子的母亲身份，照顾X不可避免将导致对大儿子产生不利影响。综合上述因素，市法院认为由申诉人父母担任X监护人是弊大于利的，将X置于新的寄养家庭儿童X的最大利益原则。申诉人认为市法院的判决没有充分评估直系亲属担任抚养人的可能性，使得X和亲兄弟分离，以挪威违反《欧洲人权公约》第8条为由诉至欧洲人权法院。欧洲人权法院认为本案的争议焦点在于审查何为儿童最大利益，其裁判思路也遵循了半程序性审查的逻辑，首先挪威国内法院是否考虑儿童最大利益原则，其次《欧洲人权公约》对要求做进一步的程序性审查，挪威国内法院有没有对各方的利益进行合理评估和平衡。本案中国内法院充分列举了抚养X的各项要素，对申诉人、申诉人父母、大儿子、小儿子X的各自利益进行了评估和合理平衡，最终得出肯定性结论，理由是相关其充分的，将X送至新的寄养家庭是符合儿童最大利益原则的，国内法院并没有违反《欧洲人权公约》第8条。要素清单式审查方案与实质性审查的区分在于，欧洲人权法院并不是替代国内法院进行比例分析或者利益平衡，而是充分相信国内法院在具体事项上的专业判断，欧洲人权法院的审查仅限国内法院是否合理、谨慎和善意地行使权力，以及国内法院所提出的各项理由和因素是否是相关和充分的。
以上欧洲人权法院在对儿童最大利益原则的程序性审查逻辑上，发展出整体式审查方案、关键要素式审查方案、要素清单式审查方案三种程序性审查的具体类型：整体式审查方案中欧洲人权法院审查缔约国是否在形式上尊重儿童最大利益原则，是纯粹程序性的；而关键要素和要素清单式审查方案则关注运用儿童最大利益原则的实质要素，是否满足某些关键要素或者要素清单。如同已有案例展示的那样，儿童最大利益原则的程序性解释有很强的生命力和独特的优势，能够灵活运用于有关儿童的不同类型案件中，而不必像实质性审查在不同案件类型和不同《欧洲人权公约》条款下都必须确立不同的解释和适用标准。
四、儿童最大利益原则程序性转向的正当性与价值
儿童最大利益原则的程序性审查是在欧洲人权法院的司法实践中发展而出的一种新的“可能性”，其自诞生之初就面临正当性的拷问：程序性审查的理论基础为何？强调程序性审查是否会影响个人公平正义，不利于人权保护？在实质性审查发展日益成熟的儿童案件中，是否有程序性转向之必要？欧洲人权法院的司法实践无法为程序性转向提供理论证成，有赖于回归程序性审查的理论基础，即“程序正义理论”。同时，解答上述问题也意味着肯定程序性审查的独特价值，为儿童最大利益的程序性审查进一步推广，乃至在我国教义体系中借鉴和运用提供理论支持。申言之，儿童最大利益原则程序性转向的正当性源于边际裁量原则的要求。在边际裁量原则下，程序性转向的价值在于，第一，限制欧洲人权法院的自由裁量空间，增加儿童最大利益原则的确定性和可预期性；第二，发挥程序自治效应，以实现裁判结果的分配正义和校正正义；第三，让当事人感受到主观程序正义，以定分止争。以下就儿童最大利益原则程序性转向的正当性与价值分述之。
（一）正当性要求：边际裁量原则
边际裁量原则起源于欧洲人权法院的辅助性原则，规范层面确立于《欧洲人权公约》第15号议定书，指的是在《欧洲人权公约》体系下，缔约国法院在保护人权方面起到首要作用，而欧洲人权法院起到次要和补充作用。具体而言，第一，欧洲人权法院所作裁判和对《欧洲人权公约》的解释对缔约国来说不具有优先性和直接效力，缔约国有权决定《欧洲人权公约》在本国的实施方式，有权不接受欧洲人权法院的裁判，称之为“积极辅助性”（positive subsidiarity）；第二，在涉及缔约国国内政治、经济、社会文化、道德和宗教等敏感问题的争议时，欧洲人权法院往往会赞同国内法院的裁判，称之为“消极辅助性”（negative subsidiarity）；第三，欧洲人权法院并非基于传统观念无原则地赞同缔约国法院的决定，而是起到辅助监督作用，当缔约国的判决明显违反了《欧洲人权公约》的最低标准，不成比例地侵害公民基本权利，欧洲人权法院将裁决缔约国违反《欧洲人权公约》。欧洲人权委员会时期包括欧洲人权法院早期，鉴于《欧洲人权公约》各缔约国政治文化和法律体系存在较大差异，很难建立一套适用于所有缔约国基本权利的保障标准，如何在区域法院和国内法院之间分配司法权力成为难题。边际裁量理论其实是欧洲人权法院的一种策略选择，帮助欧洲人权法院在不同缔约国环境和条件下建立统一的人权审查体系，有效调节了缔约国司法主权和人权国际性管辖之间的矛盾。现今欧洲人权法院通过边际裁量原则，其实际权力范围不断扩大，成为世界范围内最具权威和影响力的区域人权机构。
当边际裁量原则适用于儿童案件时，无疑会使得儿童最大利益原则呈现出宽松适用的标准。儿童最大利益原则的实质性审查要求欧洲人权法院对缔约国的立法、司法和行政过程做全面审查，以在个案中判断缔约国是否在形式以及实质上适用儿童最大利益原则，这无疑会对缔约国的司法主权和自由裁量权构成挑战。而儿童最大利益原则的程序性审查要求欧洲人权法院尽可能保持较大克制，秉持相对消极和保守的立场，相信缔约国对于本国案件的判断。正如欧洲人权法院在一起抚养权纠纷案件中所述，“（欧洲人权法院）充分相信国内法院在具体事项上的专业判断，因此审查仅限国内法院是否合理、谨慎和善意地行使权力，以及国内法院所提出的各项理由和因素是否是相关和充分的。”有学者担心边际裁量原则会帮助缔约国逃避国际人权责任，使得欧洲人权法院的审查流于形式，不利于有效保障人权。对此，尽管广泛的边际裁量空间意味着缔约国可以自由地在个案中调节适用儿童最大利益原则的标准，但并不意味着缔约国在《欧洲人权公约》框架下享有不受限制的裁量权。欧洲人权法院所发展出来的半程序性审查，即关键要素式审查方案和要素清单式审查方案，对缔约国适用儿童最大利益原则提出相当的质量要求，欧洲人权法院仍能够通过程序性审查敦促缔约国实质上尊重和适用儿童最大利益原则，以达成恪守边际裁量原则和有效保障人权之间的平衡。
（二）价值一：限制自由裁量作用
作为一项实体性权利的儿童最大利益原则，最大的问题在于概念的模糊性与概括性。据联合国立法文件显示，《儿童权利公约》草案讨论过程中，挪威代表就表达了对儿童最大利益原则的担忧，“称儿童最大利益原则过于主观和概括，具体内容有赖适用者的解释”，有学者对此回应称，儿童最大利益原则起源于国内家事法对儿童的特殊保护，在家事法中尚不能列举儿童最大利益原则需要考虑的所有要素，因此在国际人权公约中儿童最大利益原则只能是概括和模糊的。由此，对儿童最大利益原则的实质性审查有赖于欧洲人权法院法官的自由裁量，而无制约的自由裁量权极易衍生“司法惰性”，滥用自由裁量权而造成裁判的肆意和标准不一，严重损害司法可预期性与公信力。尽管存在对于实质性审查自由裁量权的限制，即在个案中要求运用比例原则，以达成而儿童利益与父母利益、公共利益之间的平衡，为自由裁量权设置合理边界，但此种对自由裁量权的限制一方面仍有赖于法官个人业务水平，能够在个案中合理运用比例原则和利益平衡，另一方面无助于解决儿童最大利益原则自身的模糊性和不确定性。同时，实体性法律论证方法的限制，要求法官在规范之外通过法律原则以应对疑难案件，难免陷入不同法律原则与价值之间的“诸神之战”，仍难以从根本上摆脱法官的主观价值选择与判断。在价值相对主义的立场上，要限制自由裁量权不免要向程序性限制方向迈进。
儿童最大利益原则的程序性转向有助于限制法官自由裁量权，以达成个案正义和普遍正义。从宏观法治视角而言，法律程序的一个重要意义在于对恣意的限制，通过程序对权力的分化和独立，让程序参与者在角色就位（role taking）之后，相互配合、互相牵制，以压缩恣意的余地。从对儿童最大利益原则的审查而言，按照整体式方案，法官只需要简单的演绎推理，即缔约国是否适用儿童最大利益原则；按照关键要素式审查方案或要素清单式审查方案，在先前判例归纳和列举出关键要素或者要素清单之后，法官即对照本案中是否满足关键要素或要素清单。放弃实质性审查而进行程序性审查，将复杂的利益平衡或比例原则的审查方法转换为演绎推理的方法，使得法官失去了绝大部分自由裁量空间，保证了裁判的确定性和可预期性。在限制法官的自由裁量空间之后，儿童最大利益原则的边界也随之安定，儿童最大利益原则从一项模糊的实质性审查标准，在判例中被解释为程序性审查标准，其内容和标准随之清晰明确。
（三）价值二：程序自治效应
程序自治效应是程序正义理论的一个面向，指的是案件的裁判结果经由审判程序产生，就带有客观程序正义价值。程序正义理论起源于边沁，边沁秉持程序法的“绝对工具主义价值”，强调程序法服务和附属于实体法，其目的在于实现“最大多数人的最大幸福”。其后经过贝卡里亚等的发展，罗尔斯在《正义论》一书中超越了功利主义，将程序的价值纳入“正义”体系中，全面阐述了对程序正义理论：罗尔斯将程序正义分为完善的（perfect）、不完善的（imperfect）和纯粹的（pure），“完善的程序正义”应当存在评价正义与否的独立标准和保证实现正义的程序，例如分蛋糕让切蛋糕的人拿最后一块，要求手段和目的之间的完美结合，在具体司法实践中几乎不可能；“不完善程序正义”存在实质性评价标准但缺乏程序保证，例如大部分司法程序；而理想中的司法程序应当是“纯粹的程序正义”，即不存在评价结果是否正义的独立标准，法律审理只要遵守一定的程序，就一定能得到合乎正义的裁判结果。“纯粹的程序正义”学说开创了程序本位主义理论，即程序本身带有实现分配正义和校正正义的功能。虽然罗尔斯对“纯粹的程序正义”颇有偏爱，但同时尊重实质正义的现实需要和价值，罗尔斯所强调的是无论最终能够实现实质正义，但法律程序能够给诉讼参与人以表达正义的机会，从此意义而言程序正义比实质正义更有适用的普遍性。
对儿童最大利益原则的实质性审查就是罗尔斯所述的“不完善的程序正义”，是否在遵守儿童最大利益是其中的正义标准，而实质性审查过程是其中“不完善的程序”，因儿童最大利益的模糊性和不确定性，以及由此带来的过度的自由裁量权，即便欧洲人权法院法官遵照实质性程序，即“合法性——合目的性——民主社会中的必要性”审查步骤，还是可能出现错误的结果，个人人权无法得到保障。而对儿童最大利益原则的程序性审查就是罗尔斯所述的“纯粹的程序正义”，缔约国是否实质上遵守儿童最大利益原则在所不问，欧洲人权法院只要遵守程序性审查步骤，运用演绎推理的方法判断缔约国是否适用儿童最大利益原则或者是否适用其中的某些关键要素、要素清单，所得出的裁判结果一定是合乎正义的，即缔约国在程序上遵守（或不遵守）儿童最大利益原则，也被称为程序的自治效应。正如学者为欧洲人权法院的程序性转向背书时常用的一个短语：“好程序带来好结果”（good process for good outcomes）。
（四）价值三：主观程序正义
主观程序正义价值，又称为“感知的程序正义”，核心观点在于比起案件结果是否公正（分配正义），诉讼参与人更加关心主观感受上案件是否以正义的程序处理（感知的程序正义）。主观程序正义价值是在客观程序正义价值基础上，由美国社会心理学家经过大量田野调查和实验研究总结而出：当事人天然对法律机构带有敌意，提出诉讼大都是不得已之行为。如果人们认为司法程序是正当和就能够减轻这种敌意，反之则会加深这种敌意。通过让人们感受到司法的公平正义，来让人们相信立法者、司法者和执法者，即便法律程序的结果对当事人而言是不利的。学者泰勒和林德对主观程序正义理论进一步深化和发展，通过田野调查总结出四项影响当事人感知程序正义的要素：参与（participation），要求诉讼参与人必须有机会表达自己的观点；中立（neutrality），要求司法机构秉持中立裁判原则；尊重（respect），要求诉讼参与人在诉讼感受到尊严和被认真对待；信任（trust），要求诉讼参与人和司法系统建立起信任的纽带。主观程序正义价值并不意味着对客观程序正义价值的否定，而是在客观程序正义价值的基础上，满足人们对于公平公正的司法程序的想象，以定分止争。
儿童最大利益原则的实质性审查对申诉人而言是某种程度的“法律黑箱”，复杂又精巧的利益平衡或比例原则的法律推理，未受过专业训练的申诉人无法理解和被解释。同时实质性审查中，当事人除发表申诉意见外，没有更多参与法院审理的机会。因此实质性审查的法律程序对申诉人而言是“带有部分恶意的”，当事人很难感受到程序正义。儿童最大利益原则的程序性审查中，欧洲人权法院严守中立性裁判立场，在边际裁量原则下承认缔约国司法系统对本国发生的事务更为了解，没有足够的理由欧洲人权法院不会推翻国内法院的判决。同时程序性审查重视申诉人对法律程序的“参与”。关键要素式和要素清单式审查方案都将听取儿童意见和听取父母意见列为程序性审查必须考虑的因素，强调儿童意见在所有审查因素中所占比重，儿童意见的重要性随着儿童年龄的增长和心智的成熟而递增，简单听取儿童意见而未将其置于重要地位同样会构成对儿童最大利益原则的忽视。较之实质性审查而言，程序性审查的价值之一在于申诉人更能被有尊严地对待，追求主观程序正义价值。
结语
在基本权利和人权保障领域，欧洲人权法院越来越多采取程序性审查的方式，儿童最大利益原则就是其中一个很好的样本。从案件数量而言，程序性审查只涵盖了少数儿童案件，且在不多的程序性审查案件中，“纯粹程序性审查”占少数而同样关注实质审查因素的“半程序性审查”占多数，儿童最大利益原则的程序性转向是欧洲人权法院探索解释和适用儿童最大利益原则的一种新的“可能性”。从权利保障方式而言，欧洲人权法院发展出整体式、关键要素式和要素清单式三重审查方案，并未完全脱离对儿童最大利益原则的实质性审查标准，代表程序性审查发展的不同阶段。从权利保障效果而言，边际裁量原则和程序正义理论为儿童最大利益原则的程序性转向提供了正当性和价值的理论背书。我国司法实务中同样面临着解释和适用儿童最大利益原则的难题，然而欧洲人权法院所发展出的程序性审查方案很难直接运用于我国司法实践中：虽然程序正义早已被确立为我国实体法和诉讼法追求的价值目标，但是欧洲人权法院程序性转向的另一理论支柱，“边际裁量原则”，在我国没有法规范基础和制度实践经验。边际裁量原则本质上作为区域人权法院和国内法院司法权力分配的一种理论模式，使得欧洲人权法院能够专注于法律部分的审查，将案件事实部分完全交由国内法院。而我国诉讼制度中与之相类似的司法权力分配模式出现于法院不同审级之间，无论是刑事诉讼还是民事诉讼制度中，第二审都有权力纠正第一在认定事实和适用法律上的错误，并无边际裁量适用之空间及必要。因此，由欧洲人权法院司法实践中发展出的程序性审查，能够消解儿童最大利益原则本身的概念模糊性和不确定性，为其广泛适用于所有儿童案件提供新的进路，但是如何将程序性审查纳入我国司法教义体系中，是值得进一步讨论和探索的问题。
（贺万裕，中国政法大学人权研究院博士研究生）
