摘要：法治与民主是法律保留原则的两大基石。相较于法律保留的经典模式是从法治到民主，中国模式更多是从民主到法治。起初，法律保留以民主集中制为基础，被视为保障全国人大立法权的重要手段，但终因欠缺法治支撑而被掏空。现行宪法重整民主与法治的比重关系，大幅改造法规范层级，建立起中国独有的“法律—法规—规章”三层结构。不同于经典的“法律—命令”二层结构，行政法规是再造三层结构的关键概念。在法律保留的基础上延伸出“法规保留”，既坚持法律与法规的界限，也划分法规与规章的界限，形成逐层递进的双重构造，符合宪法的发展方向。

关键词：民主与法治；法律保留；法规；规章；法令

一、问题的提出

法律保留是依法行政的一大支柱。“法律保留”这一译名虽然与德文原意有一定差别，容易产生误解，但它的基本内涵较为简单。它既可被理解为“无法律不行政”的条件关系，也可被理解为“先法律后行政”的先后关系。

问题在于，法律保留在中国长期呈现出一种既全面又有限的矛盾状态。从一开始，中国公法学对于法律保留就有分歧。一些学者主张“有限宽松”的法律保留：除了一些特定事项应先由法律规定或授权，其他事项可以先由行政机关先试先行。另一些学者主张“全面严格”的法律保留：多数国家事项都应先由法律规定或授权，否则行政不得先行处理。德国公法学作为法律保留的发源地亦有“干预保留”“全面保留”等不同观点。但通过对照会发现，中国学界两种观点竟然分立理论谱系两端。持“有限宽松”的观点比德国的“干预保留”范围更窄、密度更松，居谱系右端。持“全面严格”的观点比德国的“全面保留”范围更广、密度更严，居谱系左端。

在立法与行政关系中，人大立法与行政立法的关系尤为关键，故法律保留的争议点首先落在国务院行政法规上。国务院可否在无法律依据的情况下制定独立的行政法规？对此，倾向“有限宽松”的学者持“职权说”，肯定国务院可以直接根据宪法赋予的职权制定行政法规。但倾向“全面严格”的学者持“依据说”或“授权说”，主张国务院行政法规必须依据法律授权。第二个争议点是国务院部门规章。《行政处罚法》第13条第2款规定，未制定法律法规的，部门规章可以设定有限的行政处罚。而《立法法》第91条第2款规定，无法律法规依据的，不得制定减损公民权利或增加义务的部门规章。对此，有些学者将国务院“职权说”扩大到部委，主张部门规章也有类似行政法规先试先行的自主灵活空间，但更多学者持明确的否定态度，强调部门规章不得越过法律法规而自行其是。

更复杂的是，相互矛盾的两种观点都能从宪法中找到依据。倾向“全面严格”的宪法条文依据包括：第3条民主集中制原则；第58条全国人大及其常委会行使国家立法权；第62条第16项职权兜底条款。这些环环相扣的条文不禁让人追问：西方宪法尚且清晰界定立法与行政的界限，何况实行民主集中制的中国宪法？中国的法律保留理当更严。倾向“有限宽松”的宪法条文依据包括第89条第1项，它规定国务院有权“根据宪法和法律”制定行政法规。不只老一代学者，许多中青年学者也认为此处的“根据宪法和法律”应解释为“根据宪法或法律”。故国务院可以超越法律、直接根据宪法制定独立的行政法规。

法律保留在中国究竟应该“有限宽松”还是“全面严格”，能否通过厘清宪法对行政法规和部门规章的不同定位，走出调和两端的中庸之道？这的确是值得重新思考的问题。

二、法律保留的基础变迁

法律保留原则的限度，学理上公认为取决于民主与法治两大原则。德国是法律保留的发源地，它从近代以来历经君主立宪制到议会民主制的巨变，法治与民主的比重关系发生大幅变动，深刻改变了法律保留的规范内涵。无独有偶，中国也发生了类似变迁，但具体路径与德国并不一致。

（一）从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立”

从当代德国来看，公法学界普遍认为《德意志联邦共和国基本法》第20条第3款的法治国原则蕴含了法律保留。法治国原则要求国家与公民的权利义务关系必须由法律来规定。唯有清晰、稳定、可预测、具有普遍效力的法律，才能保障公民权利不被多变的行政行为恣意限制。除了法治国，民主原则也是法律保留的重要基础。民主原则要求所有国家行为都具有民主正当性。只有通过直接选举和公开透明程序产生的议会，才能源源不断地获得民主正当性；议会再通过法律将民主正当性输送给行政、司法等国家机关。尤其是重大公共决策关乎每一个公民，必须具有充分的民主正当性，应由议会直接通过法律自行决定。

但历史上法治国和民主两个原则对法律保留的支持并不同步，有明显的先后顺序和强弱变化。就法治国而言：早在19世纪初，德意志各邦的宪法就普遍规定“涉及私产、个人自由的新法律，非经议会讨论与同意，不得实施”这类条文。这些宪法条文被后世学者归纳为“自由和私产公式”，明显带有国家与市民社会二元分立的思想背景。根据这个总前提，当国家意图跨越二元分立产生的沟壑进入市民社会干预公民的自由与私产，法律应是国家跨越这个沟壑的唯一桥梁。值得注意的是，既然国家必须以法治国的形象才能介入市民社会，或者说国家干预公民自由和私产必须先由法律规定，那反过来说，那些不涉及公民自由和私产的国家内部事项，也就不适用法律保留。

就民主而言，19世纪德意志各邦大致形成“君主—议会—政府”三角关系。君主把控政府，在整个国家权力格局中处于优势地位；议会只拥有税收、支出等事项的立法权。正如克洛佛指出的，法治与君主可以共存，但民主与君主却是互斥的。在很长时间内民主原则虽也有所作为，但毕竟隐于幕后，难以给予法律保留全力支持。故这段时期的法律保留以法治国原则为基调，民主色彩还很有限。进入20世纪，伴随魏玛共和国的建立，“君主—议会—政府”三角关系不复存在。待到基本法时代，议会与政府二元结构趋于稳定。学界普遍认为民主再兴改变了法律保留长期以法治国为单一支柱的状况，带动了三重连锁变革：一是国家权力民主化，议会居于政治中心，议会立法决定国家大事，防止政府越权；二是民主化推动国家任务大幅扩展，国家行政类型从干预行政扩展到给付行政、调控行政；三是基本权利发挥直接效力，配套的法律保障制度不断完善，法律成为国家干预公民自由与权利的前提，有效限制国家的恣意干预。

如果说古典的法律保留以法治国为主色调，那当代的法律保留增加了浓厚的民主色彩。经历了从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立”的变迁，法律保留的内涵发生了以下变化。一是干预保留从有限到全面。古典的法律保留主要依靠法治国原则，缺乏民主原则的有力支撑，难以介入国家内部，留下若干法外之地。当时的德国公法学以国家与社会二元分立为基础，区分一般与特别两种权力关系。在一般权力关系中，公民在国家之外，国家干预公民自由与私产，必须先由法律规定，适用法律保留。至于公立学校的学生、监狱的囚犯、军队的军人，他们已经离开市民社会，进入国家内部。这些具有特殊身份的公民受特别权力关系约束，相关行政无须通过法律，不适用法律保留。直到1970年代，联邦宪法法院连续通过服刑人通信秘密、开除学生学籍等判决否定特别权力关系，法律终得介入国家内部，监狱、教育相关行政皆先由法律规定，适用法律保留。二是从干预保留扩展到给付保留。现代国家不再局限于消极维护公共秩序的干预行政，已然扩展到经济社会文化各领域的积极给付行政。许多学者强调给付行政对公民的影响不亚于干预行政，也应适用法律保留。这种给付保留在社会法取得不菲成果。三是组织性法律保留的兴起。基于国家与社会二元分立的总前提，传统观念认为以法治国为基础的法律保留原则不适用国家内部的组织事项。正如博肯佛德所言，此种观念下的国家乃是一个“不可渗透的整体”，其内部事务排斥法律的渗透。尤其是政府拥有组织权（Organisationsgewalt），可以自行决定各部委的组织构成和职权分配，议会不得干预。待二战后，德国学界才开始从民主的角度讨论政府的组织权是否以及在多大程度上适用法律保留原则。四是从限制政府到约束议会的双重面向。长期以来，法律保留原则以政府行政为规范对象。但在民主原则和基本权利直接效力的加持下，法律保留不只发挥限制政府的传统功能，更开始将规范的矛头指向议会自身。尤其在关乎基本权利实现等重要事项上，宪法要求议会承担起民主的重担，积极履行宪法赋予的决策任务，不得轻易授权给政府。

中国行政法学者很早就注意到德国这种“从法治到民主”的变迁过程难以直接套用在中国问题上。的确，中国宪法从一开始就确立了人民民主原则。从《宪法》第2条第3款、第5条第4款、第41条等条文来看：法律是人民意志的集中体现，国家内外皆是法律的适用空间，不存在法律无法渗透的封闭领域。无论国家内部的组织事项，还是从属于国家的工作人员、武装力量，皆受法律的调整。正是基于这种经典的社会主义国家观念，中国宪法对政府等国家机关的产生、组织和职权规定了严格的组织性法律保留。而德国基本法对政府决定自身组成的组织权有着截然不同的基本态度，故联邦总理行使“实质组阁权”，原则上议会不得置喙。相较于德国学者视干预保留为法律保留的原型，我们或可将组织性法律保留视为法律保留的中国原型。值得注意的是，组织性法律保留在德国出现了由松变紧的微调，但它在中国，无论是事实还是规范层面，反倒出现了由紧到松的迹象。

法律保留在中国走出了一条独特的发展道路，这种独特性尤其体现在《立法法》第11条上。从文本上看，该条规定了“只能制定法律”的事项。如果将它放入德国那种从法治到民主的变迁路径中，当然可以将它理解为授权禁止原则，它主要针对立法者。正是在这种德国语境中，陈新民认为该条文不是一般意义的法律保留，而是典型的立法保留。但将该条文放回中国语境又会发现，那种限制行政、保护议会的传统意味更加浓烈。立法法施行以来，实务界和学术界普遍站在保障立法机关专属立法权的立场上，强调《立法法》第11至16条应发挥限制行政越过法律自行其是的传统功能。的确，从制定主体、制定背景、整体结构多方面综合来看，上述条文的主要规范对象是行政，而不是立法。它们对于立法者而言主要是护身符，在何种情形下会变成紧箍咒还有待探究。细究“只能制定法律”的各种事项还会发现：与严格的组织性法律保留不同，法律保留在基本权利保障层面反倒呈现出自我谦抑的态势。这种有限的法律保留主要保障人身自由、私有财产权等基本权利，并未覆盖所有类型的国家干预。例如，税法作为经典的法律保留适用领域尚未完全落实税收法定，国家对公民的给付如何适用法律保留等问题也还停留在学理讨论的边缘。诚如奥森比尔所言，作为立法与行政的界限，法律保留并没有固定不变、普遍适用的模式。一个国家立法与行政之间形成何种关系，各占多少比重，深受国体、政体、国家观念等多重因素的影响。19世纪以来德国立法与行政的关系变动不居。即便是二战以后，在联邦德国同一部宪法下，人们对于法律保留的理解也在不断变化。法律保留在一个国家的纵向时间维度中尚且发生如此明显变迁，遑论它在横向国别维度会发生何种幅度的变化。在不同国家之间，法律保留往往发生了模式重构，形成彼此差异的规范内容和覆盖范围。因此，探究中国的法律保留既要参考域外模式，更要回到中国宪法的发展脉络中。

（二）从“强民主”到“民主与法治并举”

与经典的“从法治到民主”有所不同，法律保留在中国更多是以民主为出发点，以保障全国人大立法权为目标。1954年《宪法》第3条规定“各级人民代表大会和其他国家机关，一律实行民主集中制”。单就民主集中制而言，它当然要求将国家立法权集中于全国人民代表大会。第22条就规定“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。其结果是“宪法上的法”有两种：一是全国人大的法律；二是全国人大常委会的法令。《宪法》第31条第3、4项规定全国人大常委会行使解释法律、制定法令两项职权。在此基础上，宪法进一步规定行政命令不得抵触法律和法令。这样来看，1954年宪法上的法律保留还包裹在以民主集中制为基础的“立法权集中制”当中，这与德国学者耶许基于民主原则而主张议会全面垄断国家事项的“全面保留”颇为相似。但“这种立法体制实行后，很快就暴露出不适应国家建设和国家工作要求的弊端”。为了调整这种“立法权集中制”，全国人民代表大会尝试放松以此为基础的“法律”概念。一是1955年通过《关于授权常务委员会制定单行法规的决议》，授权常委会“可以制定部分性质的法律，即单行法规”。二是1959年通过《关于全国人民代表大会常务委员会工作报告的决议》：“在全国人民代表大会闭会期间，根据情况的发展和工作的需要，对现行法律中一些已经不适用的条文，适时地加以修改，作出新的规定。”

尽管如此，之后的实践表明：单靠民主而缺乏法治支撑，尚且无法理顺最基本的立法体制，更遑论法律保留原则的制度化和规范化。表面上，在民主原则的强力作用下，立法权集中于议会，立法的必要性和重要性随之提升。但实际上，当民主达到某种极致，议会面对呈几何倍数增加的立法任务却未能充分行使立法权，立法权的唯一化或绝对化反而会导致立法权的空洞化，直至陷入某种立法权真空的状态。纵然宪法明文规定立法权集中于议会，明确指向这种带有强烈民主色彩的法律保留，但事实上，立法活动反而陷入停滞甚至迅速收缩。当宪法规定的立法权集中与真实的权力运转之间的差距逐渐扩大，随之就会发生立法权流失的现象。这些立法权不会一直保留在议会手中，保持静止的真空状态；相反，由此空出的权力空间会被迅速填补。最终，立法权被架空，法律被取代，法律保留无从谈起，四处可见无法可依、有法不依的现象。

1978年，邓小平在中共中央工作会议闭幕会上做了《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话，当中一段对于寻找法律保留的中国模式有重要意义。

首先，他洞见了民主与法制的关系，提出“为了保障人民民主，必须加强法制”的重要命题。他要求重整二者的关系，“必须使民主制度化、法律化”，发挥法制对民主的保障功能，保障国家权力配置关系的稳定。在此基础上，他着重论述了法、法律和法规的关系。“现在立法的工作量很大，人力很不够，因此法律条文开始可以粗一点，逐步完善。有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律。”在他的论述中，法是包含法律和法规的上位概念。

其次，他强调的“有法可依”即法律保留。早在1956年中共八大上，董必武就指出：“依法办事有两方面的意义：其一，必须有法可依……其二，有法必依。”结合张志让、楼邦彦的同时期论述来看，有法必依即法律优先，有法可依即法律保留。与日本学者翻译的“法律保留”相比，“有法可依”更符合它的德语原意。有法可依与德国联邦宪法法院前院长佛斯库勒的翻译the requirement of a statutory provision 高度契合，有异曲同工之妙。之后的十一届三中全会提出了“发展社会主义民主，健全社会主义法制”的论述：“为了保障人民民主，必须加强社会主义法制，使民主制度化、法律化，使这种制度和法律具有稳定性、连续性和极大的权威，做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。”在这种思想背景下，宪法调整民主与法治关系，在人民民主原则的基础上逐步夯实法治原则。其中关键一步便是宪法推动的概念分化，它以法、法律、法规为重要的概念支点，启动了法律保留的中国转型。第一，如果说1954年宪法上的“法律”是单一有限的，那现行宪法上的“法”是层次分明的。现行宪法充分重视“法”的概念，正式启用“法规”概念，确立了法、法律、法规三者关系。从第5条的文本以及修改过程来看，宪法推举“法”为上位概念，将法律、法规作为法的下位概念，正式赋予行政法规以法的属性。这种扩展体现了宪法对于法治的高度重视，为确立依法治国原则奠定了基础。第二，现行宪法以法、法律、法规三个概念为基础，重新配置立法权。单从人民民主和民主集中制出发，既会在组织形式上推导出结构扁平的“议行合一”，也会在职权配置上推导出立法权的集中和垄断。苏联1936年宪法和我国1954年宪法便是如此。但从历史来看，单纯将立法权集中到最高国家权力机关，未必一定能保障人民民主、推进法治建设；或者说，单靠民主无法治支撑，这种“立法权高度集中”容易停留在文本上，实际就是邓小平批评的“法律很不完备”。第三，现行宪法没有继续由全国人大单独承担法治建设的重担，转而要求三类特定国家机关辅助全国人大推进法治建设。一是全国人大的常设机关即全国人大常委会。1954年宪法仅赋予它制定法令的职权（第31条第4项）。现行宪法赋予它以国家立法权，它有权制定法律（第57条）。二是全国人大的执行机关即国务院。1954年宪法只赋予它发布决议和命令的职权（第49条第1项）。现行宪法赋予它制定行政法规的职权（第85条第1项）。三是地方人大，它同全国人大都是“人民行使国家权力的机关”（第2条第2款）。现行宪法首次规定省级人大及其常委会可以制定地方性法规（第100条）。从上述三方面来看，宪法依托法、法律、法规三个概念支点重新配置立法权，既赋予全国人大常委会制定法律的职权，也赋予国务院和地方人大制定法规的职权。可以说，这种将立法权的“完全集中”调整为“分层配置、有序集中”的多元化、立体化改革，蕴含着一种“法治下沉”的整体制度逻辑。

综上，法律保留在德国经历了从“强法治、弱民主”到“法治与民主并立”的变迁，但在中国，它更多经历了从“强民主”到“民主与法治并举”的回调。1954年宪法在国家机构领域确立民主集中制原则，在职权划分层面规定立法权集中，与之配套的自然是“全面严格”的法律保留。然而，正所谓“太刚则折”，这种扁平集中、结构单一的法律保留效果不彰，反而引发法治真空的结果。现行宪法重新认识民主与法治的关系，强调健全法治对于保障民主的重大意义，平衡协调民主集中制与依法治国两个原则，用成熟完善的法治反哺人民民主，保障人民当家作主。这样来看，法律保留在中德两国呈现出的两种变迁曲线，出发点虽有不同，却颇有相向而行或殊途同归的意思。

三、法律保留背后的层级重组

法律保留原则确定立法与行政之间的关系，是权力分配的核心问题。在立法与行政关系中，议会立法与行政立法的关系最为紧要。议会制定法律，政府发布命令，法律叠加命令的层级结构构成了法律保留的经典背景。但中国宪法对这种法律与命令二层结构加以改造，调整了民主与法治的配比关系，建立起独特的法律层级结构。背后的层级结构发生重大变动，自然会引发法律保留发展出独特的规范结构。

（一）经典的“法律—命令”二层结构

命令（Verordnung）是经典的法律概念，民国学者也称为法规命令或法令。由于中国特殊的制度背景和历史过程，命令逐渐隐入法规和规章背后，基本淡出当代公法学者的视野。但在大多数国家，法律与命令的区分是清晰可见的：法律由议会制定，命令由特定行政机关根据法律授权而制定。以德国为例，《德意志联邦共和国基本法》第80条第1款规定：“通过法律可以授权联邦政府、联邦部长或州政府发布法令。”毛雷尔指出，现代国家单靠议会法律难以建设日益繁复的法治体系，命令不可或缺，亦有重要法治意义，法律与命令组成的二层结构构成了法体系的核心；国家既需要命令及时应对客观世界的快速变化，也需要命令有针对性地处理个别地区或特殊领域的具体事项。一方面，法律与命令在内容、约束力等方面并无明显差异。作为法律的下位法规范，行政命令同议会法律一样，也具有普遍的外部约束力。另一方面，法律与命令在制定主体、制定程序等多个方面存在明显差异。命令既缺乏直接的民主基础，也缺乏完备的立法程序保障。为了界定法律与命令的关系，德国公法学自19世纪以来就开始相应的理论建构。

拉班德等学者主张从形式与实质两方面理解法律，提出了“双重法律概念”。形式意义的法律专指议会法律，实质意义的法律则包括命令。之所以将命令归为实质意义的法律，除了因为命令在形式上明显不同于具体行政行为，主要是因为命令由特定行政机关发布，在法渊源上有别于法律。但命令同法律一样，也由法条组成，也蕴含着法规。安舒茨指出：“实质意义的法律，之所以说其核心在于法条，是因为法条给一般个人自由和私有财产划上特定的范围与界限。”“之所以将规范理解为法条，乃是因为这个规范干预了自由与私产。”

需要注意的是法条（Rechtssatz）与法规（Rechtsnorm）这两个德文概念源远流长，内涵纷繁复杂，国内既有研究的翻译并不一致。仅就此处所涉问题而言，陈爱娥将Rechtssatz译为法条、将Rechtsnorm译为法规最为妥帖。魏德士是这样总结两者关系的：“法（Recht）由法规组成，法规呈现出的语句条文，即法条。总的来说，法规对外呈现，需要相应载体。这个载体就是法条。”在他看来，法与法规是一组概念，法律与法条是另一组概念。法由法规组成；法律由法条组成；法实定于法律，法规由法条承载。当然，德国公法学精细区分法规与法条，进而形成法与法规、法律与法条两个概念分组，带有法律实证主义色彩。厘清法条与法规的关系有助于明确两点：第一，无论命令还是法律，二者的法条在语句结构上都由构成要件和结果组成，在篇章结构上都具有相同的章节条款。第二，无论命令还是法律，二者的法条都承载着法规，都干预公民的自由和权利，都具有普遍的外部规范效力，有别于内部的行政规则（Verwaltungsvorschrift）。德国学者常举一个例子：《道路交通令》（StVO）虽只是命令，但它的约束力不逊于正式法律，它的重要性甚至高过许多法律。故基本法（如第80条）也将命令（Verordnung）称作法令（Rechtsverordnung）。

既然命令是实质意义的法律，那政府拥有命令制定权是否侵蚀议会的立法权、违反权力分立原则？德国学者也曾提出类似中国学者提出的问题。毛雷尔指出，虽然权力分立原则确立了立法与行政二元结构，要求立法权专属于议会，但政府各部拥有命令制定权并没有突破权力分立原则，因为这种命令制定权不是独立的。一方面，命令处在立法与行政的交界领域，既是立法也是执法，既有创制性也有执行性。另一方面，命令虽在学理上被认为是实质意义的法律，但毕竟不像议会法律那样是形式意义的法律。因此，政府不得独立发布命令，必须在形式上得到议会法律的授权。

命令依赖于法律，这也决定了一点：尽管法规在命令中发育得相当成熟，承载它的法条与法律条文在效力、文本等方面并无二致，但命令中的法规无法脱离承载它的茧房。换言之，经由法律授权而孕育的法规，受权力分立原则的束缚，始终被包裹在命令之中，无法从命令中分娩出来。这种包裹关系直观表现在命令的篇章结构上。以德国联邦部长命令为例：在命令的开始处必须载明部长发布命令的法律根据，大致是“依据某某法某条，某某联邦部长命令之”。之后是具体条文“第１条……”。待具体条文结束后便是落款，即联邦总理、联邦部长的署名和发布时间。尽管法规始终被这样包裹在命令之中，但自民国起就有许多学者没有按照字面意思将Rechtsverordnung翻译为“法命令”或“法令”，而按照它的实质意义理解为“法规命令”。“命令自内容言之，有具法规之性质者，谓之法规命令”。时至今日，许多学者依然是透过命令的形式来理解法规的实质。陈敏就说：“法规命令，系指行政机关基于法律授权，对多数不特定人民就一般事项所作抽象之对外发生法律效果之规定。”

总之，学理上的“法规”乃是学者透过海量的法律和命令，拨开繁杂的法条才能洞见到的精髓。“法规”虽只是个学理概念，却是法律与命令的公约数，是组建法律与命令二层规范结构的基本单位。无论议会法律还是政府命令，它们都由法条组成，这些法条承载着具体的法规。就命令中的法规而言，它虽有法律的实质意义，但在形式上从属于命令，在结构上包裹于命令，总归只是命令的一部分，无法独立存在。机缘巧合的是，“法规”在中国却最终脱离命令，成为一个具有独立宪法地位的实定法概念。

（二）独特的“法律—法规—规章”三层结构

保持法律与命令的分层与连接是法律保留原则的重要功能，但这种二层结构在社会主义宪法中发生了相当大的变化。在一开始，苏联宪法还沿用法律与命令二层结构。苏联1924年宪法在第1、2、5章规定相应的立法权，在第49条规定“苏联人民委员会……颁发命令（постановления）及决定”。但1936年宪法重新引入法令（указ）概念，开始形成“法律—法令—命令”三层结构。第49条第2款规定最高苏维埃主席团行使“颁布法令”的职权。1977年苏联《宪法》第123条继续规定：“苏联最高苏维埃主席团发布法令和通过决议。”除了区分（最高苏维埃）法律与（最高苏维埃主席团）法令，苏联宪法还（至少在文本上）严格规定部长会议只能根据法律发布命令。1936年《宪法》第66条规定：“苏联部长会议根据并且为了执行现行法律，发布决议和命令，并且检查这些决议和命令的执行情况。”1977年《宪法》第133条规定：“苏联部长会议根据并且为了执行苏联法律和苏联最高苏维埃及其主席团的其他决议，得发布决议和命令，并且检查其执行情况。”简单来说，苏联宪法对欧陆宪法的法律与命令二层结构加以改造，构建了全新的“法律—法令—命令”三层结构。即最高苏维埃制定法律，最高苏维埃主席团制定法令，部长会议根据法律和法令发布命令。

中国在1949年以前未能建立起稳定的法律与命令二层结构。有学者指出：“在一般国家，法律与命令在形式上极易分别；凡经过立法程序而制定者是法律，否则便是命令。但在中国，则这种分别至今不甚显著。”“法律与命令，自战事起后，愈形混一。”1954年宪法转而参照苏联宪法建立“法律—法令—命令”结构。即全国人大制定法律，全国人大常委会制定法令，国务院发布命令。自此，中国宪法上的命令和法令发生概念分化，成为两个独立概念，不像德国等欧陆国家那样将两者作为同义词。

需要说明的是，尽管苏联宪法通过严格区分法律与命令来划定最高苏维埃与部长会议的界限，明确部长会议必须根据法律及法令发布命令，但文本与现实存在着差异。事实上，部长会议在缺乏法律根据的情况下发布了大量“独立命令”，其实质意义和重要程度并不低于法律。据德国学者的考察，部长会议的独立命令是社会主义法体系的重要特点，但苏联学者对于文本和现实的落差普遍采取实证主义的态度，未承认部长会议有权发布独立命令。

有别于苏联宪法，我国宪法自1954年起就根据实际情况加以调整，缓解了文本与现实之间的部分张力。第49条第1项明确规定国务院有权“根据宪法、法律和法令，规定行政措施，发布决议和命令，并且审查这些决议和命令的实施情况”。即国务院不仅可以根据法律和法令发布命令，还可以直接根据宪法发布独立命令。现行宪法第89条第1项规定：国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令”。1985年，六届全国人大三次会议决定：“授权国务院对于有关经济体制改革和对外开放方面的问题，必要时可以根据宪法……制定暂行的规定或者条例。”

（三）脱胎于国务院命令的法规

这样来看，国务院制定独立行政法规（“职权说”）不只是改革开放的现实需要，在历史脉络中亦是有迹可循的。《宪法》第89条第1项以及1985年这类宽泛授权决定，都应放进现行宪法确立法治原则、调整民主与法治比重关系的背景中来理解。毕竟从1954年宪法起国务院就获得发布独立命令的职权，但法律与命令在之后的历史中并未发生多么激烈的竞争。这提示我们在探究“行政立法权挤压国家立法权”这类问题时，应当细腻地结合现行宪法对“法律—法令—命令”结构的三重改动来理解。（1）原本位于第二层级的全国人大常委会法令转移到第一层级，与全国人大的法律合并。合并法律与法令两个概念是整个规范层级体系改造工程较为基础但也容易被忽视的部分。（2）当法令离开第二层级并入第一层级，紧接着，原本位于第三层级的国务院命令转移到第二层。自此，国务院命令的效力仅次于全国人大及其常委会法律。（3）当国务院命令从原本的第三层级转移到第二层级，原本不在“法律—法令—命令”结构之中的部门命令便移入第三层级。或者说，现行宪法将原本处在第四层的部门命令提升到第三层。

现行宪法按照全国人大及其常委会、国务院、国务院部门三个层级，将“法律—法令—命令”结构改造为“法律—法规—规章”结构。关键一点是宪法从国务院命令中提取出“法规”，将其作为撬动法律保留变迁转型的概念支点。

上文已述，德国公法学从法律和命令中提取出法规（Rechtsnorm）这个公因式。但就中国而言，法规一词出现于民国时期，其概念轮廓比较模糊。当时的法规或与命令并列使用，开始形成“法规命令”的表述；或作为法律与命令的上位概念，如1929年的《法规制定标准法》。1954年宪法颁布后，“法规”的使用场景依然不甚清晰。既有国务院在1955年召开常务会议作出关于整理法规的决议，也有全国人大在1955年作出《中华人民共和国第一届全国人民代表大会第二次会议关于授权常务委员会制定单行法规的决议》。再从国务院命令的篇章结构来看，当时的法规还孕育在命令之中，两者在结构上还是一体的。当时只是简单地在条例名称下方的括号中写入发文号、通过时间和公布时间，还不像现在这样将国务院令列在行政法规之前。1978年，邓小平在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》中提出“法规”。1980年，他在“法规”的基础上进一步提出“行政法规”。1981年，五届全国人大四次会议上的政府工作报告提到“行政法规”。到了1982年，宪法启动命令与法规的概念分化，重构原本的“法律—法令—命令”结构，将第89条第1项修改为“制定行政法规，发布决定和命令”。至此，法规正式脱离命令，成为中国独有的宪法概念。

现行宪法从两方面拉开法规与命令的距离。一是区分“制定”法规和“发布”命令两个行为。虽然行为主体都是国务院，但制定法规与发布命令两个行为相对独立，法规的通过时间与命令的发布时间通常不一致。如蔡定剑所言：“命令用于发布行政法规。”二是从效力上区分法规与命令，两者具有相对独立的效力。后续撤销或变更行政法规不涉及已经发布的国务院令，反之亦然。经过一定的立法技术准备后，国务院命令与法规开始形成正式的分层结构，逐渐形成“先国务院令后行政法规”的篇章结构。国务院令到总理署名和落款时间为止，之后是相对独立的行政法规。《行政法规制定程序条例》第27条继而明确：“国务院法制机构应当根据国务院对行政法规草案的审议意见，对行政法规草案进行修改，形成草案修改稿，报请总理签署国务院令公布施行。签署公布行政法规的国务院令载明该行政法规的施行日期。”

其实，命令蕴含着法规，法规逐渐发育膨胀，这种现象普遍见于现代国家。无论是西方国家还是社会主义国家，皆有行政立法扩张的趋势。但国体、政体以及国家任务的差异会对法规的发育程度和膨胀系数产生较大影响。在许多社会主义国家，纵然有民主集中制的约束，但命令往往还是脱离了法规范层级，发展出超越法律的独立命令，冲击了立法权集中的基本定位。尤其是现行宪法调整民主与法治的比重关系，促使法规经过不断发育而最终脱胎于命令，成长为一个具有独立宪法地位的实定法概念。如果说从命令到独立命令是破茧而出，那从命令到行政法规则是化蛹成蝶。这样的法规不再只是个法学概念，而是宪法明文规定的一种实定法类型；它虽不是形式意义的法律，却已然是宪法上的法。简言之，所谓法规，生于命令，长大成法。

（四）脱胎于部门命令的规章

德国采用经典的法律与命令二层结构，《基本法》第80条第1款规定联邦政府命令与部长命令属于同一位阶，具有相同效力。《日本国宪法》第98条第1款规定政府内阁的政令、总理大臣的府令以及各大臣的省令具有相同效力。但社会主义宪法区分了这两种命令的位阶与效力。

1936年苏联宪法从概念、位阶和效力等层面区分部长会议命令与部长命令。第66条规定部长会议发布决议和命令（распоряжения），第69条规定各部部长发布指令（приказ）和指示。横向对比民主德国与联邦德国的命令概念，可以更直观地看到社会主义宪法将命令分为两个层级。民主德国1974年《宪法》第79条第2款规定，部长会议发布命令（Verordnung），而部长只能发布低一个层级的指令（Anordnung）、指示和规定。中国宪法没有像苏联和民主德国那样专门用两个概念对应两个层级的命令，但也区分了二者的效力。1954年《宪法》第49条第1项规定国务院发布决议和命令，第49条第5项规定国务院部委发布命令和指示。现行《宪法》第89条第1项规定国务院发布决定和命令，第90条第2款规定国务院部委发布命令、指示和规章。虽然都是命令，但根据第89条第13项、第90条第2款，国务院部门命令的效力低于国务院命令。

同样基于调整民主与法治比重关系的改革逻辑，现行宪法对部门命令做了类似国务院命令的调整。纵向来看，宪法将国务院命令从原本的第三层迁移到第二层，同时将原本在三层结构之外的部门命令迁入第三层。横向来看，宪法从国务院命令中提取出法规，同时从部门命令中提取出规章。整体来看，宪法将“法律—法令—命令”改组为“法律—法规—规章”，解决了法规范层级从一开始就存在的三个问题。一是引入法规概念，摆脱国务院命令与决定两个相邻概念的横向模糊问题。二是引入规章概念，摆脱国务院部门命令与指示两个相邻概念的横向模糊问题。三是用法规和规章两个概念摆脱国务院命令和部门命令的纵向模糊问题，拉开二者的距离，明确二者的位阶关系。时至今日，中国公法学聚焦法规和规章两个概念，命令（法令）这个经典概念反而渐趋形式化和程序化，基本淡出学者的视线。

四、法规与规章之间的法律保留

法律保留的经典模式建立在法律与命令二层结构上，重在保证法律与命令的先后关系，维护命令对法律的依附关系。这种经典的法律保留以法律与命令的界分为前提，具有基本的单层结构。当命令分化为法规和规章，法律保留也发生相应的延伸与扩展。法律保留的中国模式以独特的“法律—法规—规章”三层结构为基础，它除了注重法律与法规的界限，也注重区分法规与规章的界限。

（一）法规与规章的民主界限

既有研究重视法律与法规的民主界限，但不无遗憾的是，研究者普遍忽视了法规与规章的民主界限。许多学者基于民主原则主张在法律与法规之间划定全面且严格的法律保留：全国人大及其常委会具备民主正当性，有权制定法律；国务院只是行政机关，它欠缺民主正当性，只能根据法律制定行政法规。但这种“全面严格说”可能忽视了以下两点。

第一，现代国家的政府具有一定的民主正当性，具体强弱程度依国体、政体不同有所差异。一方面，美国、俄罗斯、法国等国总统由民选直接产生，民主正当性自不待言，故有权发布相对独立的总统命令。另一方面，即便在实行议会内阁制的德国、日本，内阁总理和各部首长都是国会议员，在选举中有相当大的影响力。第二，更重要的是，中国宪法用特定的组织方式将民主正当性直接赋予国务院。一方面形成了全国人大与国务院的“产生—负责”关系。《宪法》第3条规定国务院由全国人大产生，对它负责。另一方面形成了全国人大与国务院的“决定—执行”关系。以“产生—负责”关系为基础，《宪法》第85条规定国务院是“最高国家权力机关的执行机关”。近年来议行合一引发学界热议，争论中有一共识，即宪法的确在全国人大和国务院之间搭建了一种特殊的联通衔接关系。且不论它是紧是松，皆有别于西方宪法上的议会与政府分立关系。

或许可以这样说，在全国人大“产生”国务院后，中间的“脐带”并没有脱落。凭借“产生—负责”与“决定—执行”这种复合关系，国务院通过独特的正当性“脐带”继续分享全国人大的民主正当性。故国务院作为全国人大的执行机关可以制定相对独立的行政法规。简言之，将议行合一作为独立行政法规的正当性基础。至于国务院部门，既有研究多在组织法层面探究部门与国务院的部分整体关系，但已有学者指出，国务院虽由各部门组成，但部门不等于国务院，不具有国务院的宪法地位。从比较法视角来看，德国联邦政府只是各部的集合，而我国国务院是各部委的上级。再从民主正当性链条来看，部门与全国人大之间存在明显距离，部门规章不具有行政法规那样的民主正当性。部门规章与行政法规不同，没有超越法律、先试先行的自主空间。

（二）法规与规章的法治界限

既有研究也很少从法治角度探究法规与规章的界限。行政法学通常将法规与规章笼统归入行政立法的范畴，普遍认为行政立法是行政机关根据法定权限并按照法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。采用行政立法这个颇具内在张力的概念，大抵是在强调行政法规、部门规章乃至地方政府规章虽无法律之名，但有法律之实，都可视为实质意义的法律。这样说来，“有限宽松说”和“全面严格说”虽然针锋相对却有一点共识：只有全国人大及其常委会的法律才是形式意义的法律，法规、规章等行政立法都只是实质意义的法律。具体到开头提到的行政处罚法与立法法的抵触问题，“全面严格说”强调规章必须依附于法律法规，部门制定规章必须得到法律法规授权，故认为前法抵触后法。“有限宽松说”不认为前法抵触后法，反而认为，既然宪法容许国务院制定超越法律的独立行政法规，那国务院部门也可以制定先试先行的规章；既然可以放松法律与法规之间的界限，那放松法规和规章之间的界限也无不可，毕竟法规和规章都属于行政立法。

两种对立观点之所以都将行政法规和部门规章归入实质意义的法律，纳入行政立法的范畴，其实都是以经典的法律与命令二层结构为出发点。他们都认为，法规和规章只有效力高低之分，并无性质上的区别。但从上文可见，中国现行宪法确立了独特的“法律—法规—规章”三层结构，对法规和规章施加了不同方向的作用力。一方面，拉近行政法规与法律的距离。行政法规是宪法调整民主与法治比重关系的产物，也是再造三层规范层级体系的关键支点。它处于三层结构的中间，介于法律与部门规章之间，发挥着承上启下、连接贯通的重要功能。它虽不是法律，但被宪法纳入法的范畴。作为“宪法上的法”，行政法规在改革开放以来的法治建设进程中发挥了相当重要的作用。同时，行政法规保有命令的属性，既与部门规章形成某种高低搭配的关系，也起到引导和控制部门规章的重要作用。行政法规对于国务院是自我约束，对于其组成部门则是有力的外部约束。另一方面，拉开部门规章同行政法规的距离。部门规章虽脱胎于部门命令，不乏规范效力，但它的实质法律意义有所淡化。例如《行政诉讼法》第63条第3款规定：“人民法院审理行政案件，……参照规章。”《立法法》第2条贯彻宪法对法规和规章的区分，将行政法规纳入“立法法上的法”，但规章只是“依照本法的有关规定执行”。刑法和民法学者很早就关注到部门规章的效力模糊问题，但未见宪法学深入研究。仅从字面来看：宪法一方面用“规”字体现法规与规章的相似性，认可二者皆具有外部规范效力；另一方面用“法”字彰显二者的差异性，宪法上的法只包括行政法规，不包括部门规章。再从比较法层面看：比起德国法上的命令，我国的行政法规更接近形式意义的法律，而部门规章的效力有所弱化、层级有所矮化，尚不能被直接视为实质意义的法律。

综上可见，部门规章与行政法规存在民主与法治两方面的界限与差距，故法律保留的中国模式应在基本原理的基础上发展出层级化、递进式的双重构造。事实上，立法法已经蕴含着这种双重构造。一方面，立法法对行政法规的要求相对宽松。从《立法法》第72条第2款来看，没有法律授权规定，国务院可以在特定条件下制定行政法规。另一方面，立法法对部门规章的要求非常严格。从第91条第2款来看，没有法律或行政法规的授权，部门规章不得减损公民权利或者增加义务。《外商投资法》第24条：“没有法律、行政法规依据的，不得减损外商投资企业的合法权益或者增加其义务，不得设置市场准入和退出条件，不得干预外商投资企业的正常生产经营活动。”第24条即是对《立法法》第91条第2款的严格落实。

而且，这种双重构造可以作为判断部门规章效力的基本框架。一方面，那些得到法律法规授权的规章，符合法律保留要求，可直接视为实质意义的法律，人民法院审理行政案件应当将之作为依据。如《企业所得税法》第20条：“本章规定的收入、扣除的具体范围、标准和资产的税务处理的具体办法，由国务院财政、税务主管部门规定。”税务总局依此授权制定了两个税前扣除管理办法。另一方面，那些欠缺法律法规授权的规章，不符合法律保留要求，尚难直接被视为实质意义的法律。如《消费税暂行条例》第2条：“消费税税目、税率的调整，由国务院决定。”但财政部、海关总署、税务总局于2022年发布的《关于对电子烟征收消费税的公告》，却将“将电子烟纳入消费税征收范围，在烟税目下增设电子烟子目”。当有无法律法规授权成为判断部门规章效力的一个关键依据时，则“规章是不是法”“如何区分执行性和创制性规章”等长期困扰公法学的问题就迎刃而解了。

五、代结语：法规保留

刚者易折，柔弱不争，刚柔并济方是法律保留的原则之道。本文的研究表明，对于宪法层面的深层张力，如果直接套用法律保留的经典模式，难免会像既有研究那样陷入非此即彼的争论。但将这种张力放回中国宪法从“强民主”到“民主与法治并举”的发展脉络中，会发现对立的两极是可以调适整合的。（1）就法律保留的基础而言，现行宪法吸取历史经验，面对改革开放以来国家任务的全面调整，基于“为了保障人民民主，必须加强法制”的重大命题，持续调整民主与法治的比重关系。宪法的基本立场是推动“法治下沉”，在民主和法治之间找到平衡点。以此为支撑，宪法大幅改造法规范层级，先合并法律和法令，再新增法规和规章，建立起“法律—法规—规章”三层结构。（2）为了保持“法律—法规—规章”结构的间距和稳定，法律保留的中国模式应是一种双层结构，有别于经典模式的单层结构。即从原本扁平集中的法律保留延伸扩展出一个可称为“法规保留”的结构，共同组成“法律保留加法规保留”的双层结构。根据“先法律后行政”的基本内涵，第一层重在确立“先法律后法规”的关系，保持法律与法规的界限；第二层重在确立“先法规后规章”的关系，保持法规与规章的界限。

当然，如何具体构建“法律保留加法规保留”的严密体系，细致安排法律与法规、法规与规章的先后关系？如何既坚持法律保留的基本立场，逐步收缩行政法规超越法律的必要性与可能性，同时对法规保留提出更高要求，赋予法规保留严于法律保留的力度和密度？种种问题有待结合具体领域做更为精细的观察，方可为约束行政立法尤其是部门立法找出一条可行之道。

作者：刘志鑫，中国社会科学院法学研究所 助理研究员。

来源：《法律科学》2023年第6期。