内容提要：《劳动合同法》中的“基本养老保险待遇条款”意旨不明，导致超龄劳动者养老保险待遇与劳动合同终止的关系不清。根据我国基本养老保险制度的形成逻辑，该条款中“基本养老保险待遇”仅指城镇职工基本养老保险待遇，对于不享受城镇职工基本养老保险待遇的超龄劳动者，不产生劳动合同终止的法律效果，这是超龄劳动者养老保险待遇与劳动合同终止关系的第一重反思。“基本养老保险待遇条款”中蕴含着劳资双方的缴费义务、劳动者的退职权和养老保险待遇请求权，而退职权的形成权属性与养老保险待遇请求权的请求权属性决定了两种权利行使与否影响着劳动合同是否终止的法律效果，这是第二重反思。在双重反思的基础上，建议立法上明确该条款的主体为城镇职工，司法上加强个案的实质审查，劳动行政上引入劳动能力审查和收入调查制度，以区分超龄劳动者的不同种类，辨识其法律地位，调整其法律关系，保障其劳动权利，回应老龄社会“老有所为”的要求。
关 键 词：超龄劳动者 基本养老保险 法定退休年龄 劳动合同终止
一、问题的提出
(一)超龄劳动者劳动合同终止的立法表达
超龄劳动者是指超过法定退休年龄的劳动者。第七次全国人口普查数据显示，我国60岁及以上人口为2.6亿，占总人口的18.7％，其中65岁及以上人口为1.9亿，占总人口的13.5％，分别比“六普”上升了5.4和4.6个百分点，①超过联合国关于老龄化社会的标准②。面对如此巨大的超龄劳动者群体，我国的劳动法律却没有给予足够的关照，主要体现在超龄劳动者劳动合同终止的问题上。涉及超龄劳动者劳动合同终止的法律法规主要围绕《劳动合同法》第44条第2项③及《劳动合同法实施条例》第21条④展开。前者以劳动者依法开始享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止的法定情形，而后者以劳动者达到法定退休年龄作为劳动合同终止的法定情形。对这两种法定情形关系的理解与适用，直接影响超龄劳动者与用人单位之间的用工关系、超龄劳动者的法律地位及其权利保障。但是，现有劳动法律并未澄清两者关系，造成司法适用的冲突，受到理论界的诘难。
(二)超龄劳动者劳动合同终止法定情形之间关系的论争
对于“基本养老保险待遇条款”与“法定退休年龄条款”之间的关系，司法实践和理论界存在并列关系说和包含关系说两种观点。并列关系说认为，“法定退休年龄条款”是《劳动合同法》第44条第6项“法律、行政法规规定的其他情形”的补充说明，所以与“基本养老保险待遇条款”是并列关系，两者均为劳动合同终止的法定情形之一，司法实务中多为此种观点⑤。包含关系说认为，“基本养老保险待遇条款”包含了达到法定退休年龄的劳动合同终止情形，“法定退休年龄条款”违背了“基本养老保险待遇条款”的规范解释，有违《劳动合同法》的权威，应排除“法定退休年龄条款”的司法适用。对开始享受基本养老保险待遇的理解，应当包括达到法定退休年龄和连续缴费时间两个条件，而“法定退休年龄条款”却将其限缩为只有法定退休年龄一个条件，进而扩大了用人单位的权利，侵犯了超龄劳动者的劳动权，违背了上位法的规范效力。理论界多持此种观点，比如以沈建峰教授为代表的学者提出，《劳动合同法实施条例》和《劳动合同法》之间的冲突表现为规范内涵的重合性，两者对同一问题设置了不同的规则，“法定退休年龄条款”实际上架空了“基本养老保险待遇条款”的规定，本质上违反了《劳动合同法》。⑥
面对多发的超龄用工关系争议，司法解释也未能澄清这些问题。2010年9月13日，最高法发布的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第7条(以下简称法释三第7条)规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院起诉的，人民法院应当按劳务关系处理”，⑦由于此处未表明“养老保险待遇”所指的是城镇职工基本养老保险待遇，抑或是养老保险体系内所有的养老保险待遇，又进一步加剧了法律适用的混乱。笔者通过北大法宝网站，以基本养老保险待遇、新型农村社会养老保险为关键词进行全文检索，共检索到54条结果，高级人民法院的有6条，其中针对法释三第7条“养老保险”待遇的理解，山西省高院在两个案件中给出完全不同的认定。在王龙风诉介休市环境卫生管理局确认劳动关系纠纷案中，山西省高院认为王某开始领取“城乡居民养老保险金”，按照法释三第7条规定，其与用人单位之间形成劳务关系，⑧即认定“城乡居民养老保险”为法释三第7条中的“养老保险”。而在太原市迎泽区千禧小馆酒店诉薛奶云劳动争议纠纷案中，山西省高院则认为法释三第7条“‘享受养老保险待遇’指的是‘职工基本养老保险’”，“务工农民领取的新型农村社会保险金并不属于享受‘职工基本养老保险待遇’的情形，因此本案并不适用该条”，⑨即认定法释三第7条中的“养老保险”指“职工基本养老保险”，且不包括新型农村社会养老保险。
(三)关系论争下的问题提出
并列关系说以法定退休年龄的达至直接否定超龄劳动者的劳动者地位，退休年龄的达至即意味着劳动权的丧失，无论从法定退休年龄所欲实现的制度功能还是劳动法的立法目的看，这种观点都有待商榷。反观包含关系说，超龄劳动者与用人单位之间的劳动关系，可能在未满足缴费年限规定而尚未享受养老保险待遇的情形下，劳动合同并不终止，为超龄劳动者适用劳动法提供了解释空间。从结果看，包含关系说更符合老龄社会超龄劳动者劳动权利保护的需要。但是，该学说也存在进一步解释和完善的空间。
本文综合运用法律解释的基本方法，结合法律制定时的背景，从法律文本的规范内涵、性质、立法目的、法律体系一致性等方面分析法条的规范意旨。“基本养老保险待遇条款”由“开始”“依法”“基本养老保险待遇”“劳动合同终止”四项内容构成。“开始”指明了时间因素，“依法”表明了其效力依据或来源，“基本养老保险待遇”最为核心，规定了基本养老保险这一专属保险类型，因此首先需对“依法”和“基本养老保险待遇”两项内容展开解释，而在这两项内容得以廓清的情况下，才能探究其与“劳动合同终止”之间的关系。按照这一思路，笔者尝试回答以下问题：第一，何为“基本养老保险待遇条款”中的“基本养老保险”？“基本养老保险待遇条款”与“法定退休年龄条款”是什么关系？与劳动合同终止又是什么关系？第二，“基本养老保险待遇条款”中的权义结构和属性是什么？其结构和属性是如何影响劳动合同终止的？通过分析这些问题，重新审视超龄劳动者的法律地位，以回应深度老龄化社会超龄劳动者劳动法律关照不足之问题，保障超龄劳动者的劳动权利。
二、“基本养老保险待遇条款”中的“基本养老保险”
根据养老保险制度的演进过程，基本养老保险包含两类：城镇职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险。那么，“基本养老保险待遇条款”的“基本养老保险”究竟指什么呢？
(一)“基本养老保险”的历史考察
我国的基本养老保险制度根据缴费主体的不同，经历了企业职工基本养老保险单独实施阶段，企业职工基本养老保险与农村社会养老保险并行阶段，以及包含城镇企业职工、城乡居民的全民覆盖阶段，各个阶段的“基本养老保险”所指皆不相同。
1.企业职工基本养老保险单独实施阶段
我国的基本养老保险制度起源于1951年2月26日政务院颁布的《中华人民共和国劳动保险条例》。该条例第8条规定企业缴纳相当于该企业全部工人与职员工资总额的百分之三，作为劳动保险金；第15条规定可以享受养老待遇(退职养老)的年龄标准和工龄标准，包括特殊工作环境下标准的调整，以及退休后因工作需要继续工作的条件。1953年修订该条例，将男女职工在本企业工龄满15年改为满10年。1978年，我国开始开展安置老弱病残干部和工人职工退职退休的试点工作，颁布了《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号)。前者第4条规定了党政机关、群众团体、企业、事业单位的干部，可以退休的年龄标准和参加革命工作年限标准，主体仅为干部。后者第1条规定了全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工人，应该退休的年龄标准和连续工龄标准，主体包含所有职工。
从这些规范文件可以看出，享受养老待遇的构成要件包括退休的年龄标准和工龄标准，缴费主体仅为企业一方，并没有劳动者自己缴纳保险费的要求，体现了新中国成立初期国家和社会包办企业的高福利色彩。此时，由于缴费主体仅为国家，劳动者达到退休年龄要求即进入养老保障阶段，享受国家福利待遇，“退”和“休”一体化，退休金领取同时化，⑩退休具有强制性。
劳动者缴纳保险费是伴随我国用工制度改革和退休费用社会统筹改革而产生的，以1991年6月26日颁布的《国务院关于企业职工养老保险制度改革的决定》(国发[1991]33号，以下简称国务院[1991]33号文)为开端，以《国务院关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[1997]26号)为形成标志，并在《国务院关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》(国发[2005]38号，以下简称国务院[2005]38号文)中进一步完善。
在单独实施阶段，“基本养老保险”仅指职工基本养老保险，其主体只包括城镇职工。而且，即使达到退休年龄，也需要看是否满足连续缴费的要求，因此“退”和“休”并非总是同时发生，因缴费不足“退”而不休的情况时有发生。
2.企业职工基本养老保险与农村社会养老保险并行阶段
根据国务院[1991]33号文，民政部负责开展建立农村社会养老保险制度的试点。1991年4月11日，国家经济体制改革委员会、民政部、劳动部联合发布《关于城镇和农村社会养老保险分工的通知》：劳动部负责“城镇户口并由国家供应商品粮的国营、集体、‘三资’和私营企业职工及其他劳动者的养老保险”；民政部负责“非城镇户口且不由国家供应商品粮的公民(含乡镇企业职工)的社会养老保险”。此后，民政部又制定了《农村社会养老保险基本方案》，在山东等地试点并逐步推广。在总结试点经验的基础上，民政部于1992年1月3日发布《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》，规定农村社会养老保险的参保对象为市城镇户口、不由国家供应商品粮的农村人口，资金筹集坚持以“个人为主，集体为辅，国家扶持”的原则，只要达到年龄标准即可领取养老金，没有连续缴费要求。
从1991年开始，我国形成了两套并行的社会养老保险制度，一套是由劳动部负责的职工基本养老保险，另一套是由民政部负责的农村社会养老保险，两套制度共同构成覆盖全面的养老保险体系。这一阶段，“基本养老保险”有两种含义：一是狭义的企业职工基本养老保险或农村社会基本养老保险；二是广义的包含两者的基本养老保险。
3.全民覆盖阶段
基本养老保险全民覆盖阶段，以2009年9月1日发布的《国务院关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》和2011年6月7日发布的《国务院关于开展城镇居民社会养老保险试点的指导意见》为开端，最终在2014年发布的《国务院关于建立统一的城乡居民基本养老保险制度的意见》中，将新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险两项制度合并实施，建立全国范围内统一的城乡居民基本养老保险制度。城乡居民基本养老保险的缴费主体为不属于职工基本养老保险制度覆盖范围的城乡居民，领取待遇条件为年满60周岁、累计缴费满15年。
至此，我国形成了覆盖全民的基本养老保险制度体系。从其演变的逻辑看，虽然企业职工基本养老保险和城乡居民基本养老保险都有“基本养老保险”字样，但两者在资金来源、参保范围、领取条件、待遇水平等方面均不同，且在待遇水平方面的差距最大，后者的兜底性定位、低保障性均不能实现预防贫困之功能，(11)前者基于劳动而取得与后者基于年龄而取得的差异决定了两者之间的重大区别。(12)
从历史考察的结果看，我们很难甄别“养老保险待遇条款”中的“基本养老保险”指的是企业职工基本养老保险，还是城乡居民基本养老保险。因此，需要借助规范分析，对该条文中表明规范效力来源的“依法”一词进行解释。
(二)“基本养老保险待遇条款”的规范解释
1.“基本养老保险待遇条款”中“依法”的规范含义
“依法”一词具有语境依赖性。按照法律解释中体系解释的一般原则，法律内部如果有“依法”字样，则此处的“法”，应是本法，本法没有的，才能引致其他相关法律法规和规定。具体到该条，《劳动合同法》没有相关规定，是否应该引致2011年制定的《社会保险法》的规定？根据法律解释的基本原则寻找法律依据时，只能根据法律制定时已存在的，而不能是后来制定的法律。因此，“基本养老保险待遇条款”中的“法”，只能是《劳动合同法》制定之前就存在的“法”。以时间为线索，笔者发现只有《劳动法》有相似内容。《劳动法》第73条第1项规定，劳动者退休时享受社会保险。养老保险属于社会保险，且该条第2项到第5项规定了劳动者工伤、失业、生育等享受社会保险的情形，为保障法条内部的体系性，退休时享受社会保险应当解释为退休时享受养老保险。结合立法背景，“基本养老保险待遇条款”中的“依法”有三种理解：其一，依据1995年1月1日实施的《劳动法》第73条第1项，劳动者退休，享受社会保险待遇；其二，依据国务院[2005]38号文的规定；其三，依据民政部《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》中的规定。其覆盖主体广义上包含所有企业职工和农村劳动者；狭义上为企业职工或农村劳动者。
具体分析，由于《劳动法》中没有对于何时退休的规定，对退休的理解应当依据1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定的退休条件，即年龄条件和工龄条件，不包含缴费年限条件。因此，“基本养老保险待遇条款”中的“依法”指依据《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》，或国务院[2005]38号文，或《县级农村社会养老保险基本方案(试行)》。此处的“依法”到底应当适用哪份文件，还需结合法律解释的其他方法甄别与验证。
2.“依法”规范含义之多角度解释验证
从体系解释(13)的角度看，法律体系应当具有一致性。2011年《社会保险法》第16条第1款规定了退休时享受基本养老保险待遇的条件为退休年龄和连续缴费年限，这与国务院[2005]38号文中享受基本养老保险待遇的规定一致。第16条第2款规定了达到法定退休年龄但未满足15年连续缴费条件的，可以转入新型农村社会养老保险或城镇居民社会养老保险。根据法律条文的内在一致性，这一规定表明新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险在我国社会保险体系中并列于职工基本养老保险，不属于《劳动合同法》所称的职工基本养老保险，而且与后者的保障功能差异巨大，与劳动法的立法目的和精神相悖。法释三第7条虽未明确养老保险具体所指，但表明了开始享受养老保险待遇或者领取退休金的劳动者与用人单位之间的劳动关系终止的意思，与依据“基本养老保险待遇条款”引发的劳动关系终止具有相似性。如果将此处的养老保险待遇限缩为职工基本养老保险待遇，对于未享受职工基本养老保险待遇的超龄劳动者，劳动合同并不终止，其继续劳动的权利就会在制度内得到保障，也符合法律体系的内在一致性。因此，将法释三第7条的养老保险限缩解释为职工基本养老保险，以平衡身份不同造成的巨大差异，具有必要性。(14)从体系解释的结果看，“基本养老保险待遇条款”的“基本养老保险”指狭义的“职工基本养老保险”，“依法”指依国务院[2005]38号文。
从历史解释(15)的角度看，在《劳动合同法》制定时，对退休年龄是否应作为劳动权利终止的标准有过争论，但最终摒弃退休年龄(单一标准)，改以开始享受基本养老保险待遇(退休年龄+连续缴费年限的双重标准)为劳动合同终止的法定情形，以此推动劳动合同制度与社会保险制度的衔接、养老保险制度的建立，以及法定退休年龄的变化。(16)这与国务院[2005]38号文中享受基本养老保险待遇的规定(双重标准)一致。因此，从条文的设计初衷看，“基本养老保险待遇条款”其实为超龄劳动者适用《劳动合同法》提供了解释空间，“基本养老保险”指狭义的“职工基本养老保险”，“依法”指依国务院[2005]38号文。
从目的解释(17)角度看，劳动法律的目的是通过合理的制度设计达到劳动者与用人单位之间的利益协调，使两者实力不会悬殊，以致引发形式平等下的实质不平等。“基本养老保险待遇条款”通过退休年龄+连续缴费年限的双重标准的制度设计，使其成为超龄劳动者继续劳动的“缓冲器”，从而保障超龄劳动者的劳动权。那些还没开始享受基本养老保险待遇但已经达到法定退休年龄的超龄劳动者，仍然能够依靠劳动合同顺利过渡，从而使劳动合同制度与退休制度、社会保障制度紧密衔接。而且，城乡居民基本养老保险的待遇偏低，不能满足养老需求，如果享受城乡居民基本养老保险待遇的超龄劳动者与用人单位之间被认定为劳务关系，显然对超龄劳动者不利。
在多种解释的验证下，将“基本养老保险待遇条款”中的基本养老保险限缩为“职工基本养老保险”，可以在一定程度上保障不享受职工基本养老保险待遇的超龄劳动者的劳动权利。
(三)“基本养老保险待遇条款”与“法定退休年龄条款”的关系
通过上述分析，“基本养老保险待遇条款”与“法定退休年龄条款”之间的包含关系得以廓清。此时，法律解释与适用有两种方法：其一，按照立法法的精神，下位法违反上位法的，直接适用上位法；其二，按照上位法的精神，通过对下位法的解释，使其符合上位法表达的意旨。(18)鉴于“法定退休年龄条款”在司法中适用频繁，(19)不宜直接排除适用。因此，可以按照上位法即“基本养老保险待遇条款”的规范意旨，对“法定退休年龄条款”做如下理解：对于达到法定退休年龄的超龄劳动者，若享受城乡居民基本养老保险，则其与用人单位之间的劳动合同并不终止。这个理解符合《劳动合同法》保护劳动者合法权益的立法目的。(20)
(四)超龄劳动者养老保险待遇与劳动合同终止关系之第一重反思
“基本养老保险待遇条款”中的“基本养老保险”指狭义的职工基本养老保险，并非养老保险体系内的城乡居民基本养老保险，其主体为城镇职工，条件为同时满足退休年龄和退休时连续缴费年限两个标准。任一标准不满足，都不符合该条的规范含义，劳动合同并不终止。
据此，不享受职工基本养老保险这一专属保险类型的超龄劳动者，与用人单位之间的劳动合同并不终止，仍为劳动法中的劳动者。这类超龄劳动者主要有两种：一是达到法定退休年龄但因缴费年限不足而未享受职工基本养老保险待遇的超龄劳动者；二是享受城乡居民基本养老保险待遇的超龄劳动者。针对前者，因未能享受职工基本养老保险待遇，其与用人单位之间的劳动合同并不终止，与适龄劳动者享受同样的劳动权利。用人单位应当继续为其缴纳社会保险，按照《社会保险法》第16条的规定，未满15年的可以缴费至15年，或者转入城乡居民养老保险。针对后者，因城乡居民养老保险与基本养老保险的性质不同，类别不同，待遇水平差距更大，故不能做同等意义上的理解，超龄劳动者与用人单位之间的劳动合同也不终止。但因超龄劳动者已经开始享受城乡居民养老保险，根据《社会保险法》和《城乡养老保险制度衔接暂行办法》，超龄劳动者只能选择领取一种养老保险待遇，且已经按照国家规定领取养老保险待遇的人员，不再办理城乡养老保险制度衔接手续。此时，用人单位不能再为其缴纳职工基本养老保险，但其他社会保险，特别是工伤保险，因用人单位原因未缴纳的，用人单位应承担相应的责任。
三、“基本养老保险待遇条款”的权义结构与“劳动合同终止”的规范释明
(一)“基本养老保险待遇条款”中的权义结构
除了满足主体为城镇职工，保险类型为职工基本养老保险这两个条件外，享受基本养老保险待遇还需满足一定的条件，比如用人单位为劳动者办理退休手续，劳动者向社保经办机构提出养老保险待遇请求等程序和实体要件。基本养老保险法律关系的主体为劳动者、用人单位、国家以及国家授权的社会保险经办机构。“基本养老保险待遇条款”的权义结构为：劳动者和用人单位共同承担的缴费义务与国家及国家授权的社会保险经办机构要求缴费的权力即征缴权；劳动者退职权与用人单位为其办理退职手续的义务；劳动者养老保险待遇请求权与社保经办机构的养老保险待遇给付义务。因此，“基本养老保险待遇条款”蕴含着权力(利)与义务的博弈，且博弈之结果关乎“劳动合同终止”能否成立。比如，若劳动者和用人单位没有满足连续缴费年限的要求，用人单位没有履行退休手续办理义务，劳动者自然不能主张养老保险待遇请求权，劳动合同自然不终止。因此，享受基本养老保险待遇需要同时满足三个要件：履行缴费义务(连续缴费年限)，行使退职权及养老保险待遇请求权。其中，养老保险待遇请求权以缴费义务履行与退职权行使为基础，如果前两项内容没有满足或实现，劳动者就不具备养老保险待遇请求权的实现条件。
“基本养老保险待遇条款”中的权义内容呈现多方面、多层次、多结构的样态。首先，在缴费义务方面，劳动者虽负有缴费义务，但其自身并不直接与社保经办机构产生关系，而是委托用人单位与社保经办机构产生缴费关系。在这个过程中，劳动者有要求用人单位缴纳基本养老保险费的权利，这是养老保险法律关系与劳动法律关系最主要的重叠部分。用人单位(无论是企业还是公共部门)承担参保缴费的义务，缴费既包括其本身要承担的部分，也包括为职工代缴的部分。因此，按照劳资分责原则，劳动者和用人单位都有为国家缴纳基本养老保险的义务，政府公共财政作为社会保险的担保人，需要承担缴费补贴的义务。(21)其次，在办理退职退休义务方面，在满足年龄要件和缴费年限要件的前提下，劳动者有向用人单位主张办理退职手续的退职权，用人单位则有为其办理退职退休手续的义务。最后，在待遇给付方面，养老保险经办机构根据法律的授权，有基金管理的权利和履行支付养老保险待遇的义务，劳动者有向社会保险经办机构主张养老保险待遇的请求权。
综上，基本养老保险的缴费义务由劳资双方共同承担，劳动者退职权对应于用人单位办理退职手续的义务，劳动者的养老保险待遇支付请求权对应于社保经办机构支付养老保险待遇的义务，养老保险待遇请求权以缴费义务履行和退职权行使为基础。
(二)权义结构中的权义属性
基本养老保险缴费义务、退职权以及养老保险待遇请求权的权义属性，直接影响超龄劳动者劳动合同的终止问题。以退职权为例，劳动者满足退休的年龄条件和缴费年限条件后，就有权请求用人单位为其办理退休手续，并进入养老保障领域，如果劳动者不主张此项权利，则其与用人单位之间的劳动合同并不终止，仍为劳动法中的劳动者。从结果看，退职权符合形成权的权利属性，是一种需要主张才能产生法律效力的权利类型，满足条件的劳动者享有该权利但不行使，不会影响现存的法律关系(劳动关系)。
养老保险关系的建立是为了保护劳动者的养老保险权益，保障劳动者退休后的基本生活需要，它代表了劳动者的一项利益。(22)但是，养老保险利益的享受，需经历履行缴费义务、行使退职权以及养老保险待遇给付请求权三个阶段，缺少任何阶段，都会影响养老保险权益的享受。
缴费义务是社会法上的义务，缴费行为具有强制性与社会性，缴费行为既是对个人负责，也是对国家负责。
退休有强制退休和自愿退休之别，虽然两者都是使劳动者享受养老保险权益的原因，但结果却截然不同。在强制退休下，劳动者的退休行为是对国家负有的强制义务，称为退休义务；相反，自愿退休则是劳动者的权利，是否退休完全取决于劳动者的退休意愿，称为退休权。学界有过退休义务论、退休权利论、两者兼而有之的讨论，通说认为，退休既是权利也是义务，但对于其中哪种成分占比更大则仍有争论。“对退休是权利抑或义务的追问，无法择一回答、一概而论。着眼于退休的强制性则凸显义务面向，相对于退休的自愿选择性和待遇主张，则权利属性更为昭然。”(23)退休的义务性质重于权利性质的论点，主要从退休制度对劳动岗位的维持作用，以及免除支付经济补偿金从而减轻用人单位负担等方面寻求依据。(24)退休权利性质重于义务性质的论点，主要从退休制度的目的(物质生活保障)及退休权与劳动权之间的关系等方面寻求论据。(25)
本文认为，在确立退休的“权义平衡论”，着重彰扬和保障其权利面向及利益主张的情况下，满足享受待遇的超龄劳动者，有权根据自身情况决定是否退职、退休。如果劳动者没有获得退休制度所欲实现的退休后的生活待遇保障，则劳动者有权选择不退休，退休的权利属性强于义务属性。相反，如果劳动者已经获得足够维持基本生活待遇的经济条件，退休的义务属性强于权利属性。“应然的制度追求是通过退休年龄的弹性设计与合理调适、退休待遇的动态提高、缴费与请领诉求的保障强化，丰盈和凸显退休作为权利的制度特征和概念意蕴。”(26)但是，任何权利都是有边界的，退休权的权利张扬和保障亦需要考虑用人单位的利益诉求，注意退休权的权利边界。因此，“强制与自愿相结合是弹性退休制度的核心所在”，(27)应当采用可退年龄与必退年龄相结合的权义结构，赋予劳动者选择权，体现强制与自愿的双向思维和设计思路。可退体现权利诉求，必退实现义务性约束，权义有机结合，兼顾个体状况、意愿和社会安全、效率的双重目标。(28)
养老保险待遇请求权(养老金请求权)指满足退休权的行使条件时，劳动者向保险人(社保经办机构)主张支付养老保险待遇的权利，其权利属性为请求权(要求他人作为或不作为的权利)。这一术语自德国法学家温德夏德于19世纪创立以来，已成为德国民法学上的一个基础性概念。(29)在民法之外，德国劳动法、宪法等领域也经常使用请求权概念。(30)有学者认识到我国劳动法上请求权体系理论和实践的阙如，提出构建劳动法上的请求权体系的主张。(31)而养老保险待遇请求权，是养老保险法律关系和劳动法律关系共同影响下的权利类型，具有混合性质。在养老保险法律关系中，待遇请求权的行使需要满足退休的条件，即退休年龄和缴费年限，而缴费年限的满足必须以缴费义务的履行为前提，缴费义务既是用人单位的法定义务也是约定义务，既来源于养老保险法律关系，又来源于劳动合同法律关系。
“基本养老保险待遇条款”中的权义结构及权义属性表明，缴费义务具有法定性、基础性，是后两项权利实现的前提，退职权和基本养老保险待遇请求权则具有选择性，只有尊重超龄劳动者的选择权才能实现该条款的规范意旨，在此基础上探讨该条款中“劳动合同终止”的规范内涵才有意义。
(三)“劳动合同终止”的规范释明
第一，一般法律事实中“劳动合同终止”的含义。按照我国现行劳动法律的规定，劳动合同终止与劳动合同解除均为劳动法律关系消灭的法定方式，但两者的形成原因不同，具有不同的法律意义。按照全国人大法工委的解释，劳动合同终止是基于一定法律事实的出现而终结劳动关系，劳动合同的解除则是基于合同双方或单方的法律行为导致的劳动关系终结。(32)由于劳动合同终止仅有法律事实，而劳动合同解除则增加了当事人行使劳动合同解除权这一具有意思表示的行为，故而有学者认为，是否具有意思表示是劳动合同解除与终止的实质区别。劳动合同终止缺乏意思表示，法律事实一经出现，劳动合同就终止，与双方当事人的意思表示无关。一般意义上，排除双方当事人意思表示的终止，必然不是从权利角度做出的规则安排，而是劳动合同的自动终止。(33)但是，“基本养老保险待遇条款”中的“劳动合同终止”具有特殊含义。
第二，“基本养老保险待遇条款”中“劳动合同终止”的特殊含义。“基本养老保险待遇条款”中蕴含着社会法上的缴费义务、劳动者的退职权和养老保险待遇请求权，因此与其他劳动合同终止情形的法理内涵不同。按照劳动合同终止的原意，满足一定的法律事实，劳动合同自然终止。但是，引入劳动者退职权、养老保险待遇请求权之后，在“基本养老保险待遇条款”中，劳动合同并非自然终止，而是取决于劳动者是否行使退职权、是否主张养老保险待遇请求权。此时，根据劳动者选择之结果，需要重新思考劳动合同终止的自动性、条件性及强制性。
(四)超龄劳动者养老保险待遇与劳动合同终止关系的再反思
对于满足基本养老保险待遇享受条件的超龄劳动者，在尊重其选择是否行使退职权和养老保险待遇请求权的前提下，会出现两种情况。一是劳动者不行使退职权和养老保险待遇请求权；二是劳动者行使退职权和养老保险待遇请求权。
对于前者，其仍为劳动法上的劳动者，劳动合同仍然有效，劳动者可以在维持劳动关系的基础上，要求用人单位继续为其缴纳养老保险。(34)我国相关政策明确规定，养老保险缴费至少15年，但是劳动者可以多缴多得，缴费年限越长，退休之后的待遇水平会相对越高，也可以在一定程度上减缓我国因人口红利减少带来的养老金支付问题。(35)可以通过可退年龄与必退年龄的界分，实现退休权利与义务的平衡。为了防止退职权的滥用，达到一定年龄的必须退休，也即劳动者达到一定年龄，劳动合同必须终止。有学者建议，根据脑体劳动区分原则，设计退休年龄分段(65-70岁和60-65岁)，并与权利义务(脑力劳动者65岁可退，70岁必退；体力劳动者60岁可退，65岁必退)相对应，以赋予劳动者一定的选择自由。(36)还有学者认为，可以引入超龄劳动者健康和劳动能力审查制度，用人单位使用超龄劳动者应当向劳动行政部门履行审批或备案手续。(37)此时，对“法定退休年龄条款”的解释应当是，超龄劳动者选择不行使退职权和养老保险待遇请求权的，劳动合同并不终止。
对于后者，相当于劳动者主张劳动合同终止，用人单位需要为其办理退休手续，超龄劳动者进入退休制度范畴，用人单位不能再为其缴纳基本养老保险。如果这类超龄劳动者再次进入劳动力市场，由于已办理退职手续，且享受基本养老保险待遇，为了保障这部分劳动者的劳动权利，兼顾用人单位的利益，虽然承认其劳动法上的劳动者地位，但他们却不享有完全意义上的劳动者权利。正如有学者提出的，对于退休后已经享受基本养老保险待遇但仍在继续工作的老龄群体，除了法定的劳动基准(如最低工资标准、工时以及工伤待遇)之外，其他的劳动保护应与适龄劳动者有所区别。(38)另有学者建议建立收入调查制度，对退休后收入高于一定标准的人进行收入限制，减少或延迟其养老金的给付。(39)同时，为了防止用人单位的投机行为，劳动监察部门应加强对超龄劳动者劳动合同的行政监管，及时了解用人单位的超龄用工情形。
四、结论与建议
(一)简要的结论
本文在现有劳动法律框架下，运用历史梳理和规范分析的基本方法，以《劳动合同法》第44条第2项为中心，反思超龄劳动者养老保险待遇与劳动合同终止之间的关系。通过对基本养老保险制度的历史考察和相关条款的规范解释，将“基本养老保险待遇条款”中的“养老保险”定义为狭义的职工基本养老保险。在此基础上，明确“基本养老保险待遇条款”与“法定退休年龄条款”的包含关系，对“法定退休年龄条款”进行符合上位法的规范解释，能够保证法律体系的内在一致性。“基本养老保险待遇条款”中蕴含着劳资双方不可免除的缴费义务、劳动者可选择的退职权和养老保险待遇请求权，且退职权的形成权属性与养老保险待遇请求权的请求权属性，决定了这两种权利的行使与否，对劳动合同是否终止的法律意义重大。如果超龄劳动者不主张退职权和养老保险待遇请求权，其与用人单位之间的劳动合同并不终止，仍为劳动法上的劳动者。但是，为了兼顾用人单位的利益，达到一定年龄的超龄劳动者必须退职。如果超龄劳动者选择行使退职权和养老保险待遇请求权，则劳动合同终止，劳动者进入退休领域，不再属于劳动法上完全意义的劳动者。
(二)相关建议
第一，立法方面，为保障法律体系内部的一致性，通过法律解释手段固然可以澄清“基本养老保险待遇条款”和“法定退休年龄条款”的关系，但由于各级法院及法官的专业素质存在差异，一定程度上增加了司法裁判中的不确定性，不利于法律规范的具体适用。因此，建议立法机关在明确“基本养老保险待遇条款”中基本养老保险的规范所指为“职工基本养老保险”的前提下，及时修改“法定退休年龄条款”，提高司法适用的可预测性。
第二，司法方面，司法裁判应当坚持类案与个案同等重要的原则，对个案进行实质审查。比如对于达到法定退休年龄的超龄劳动者，不能直接终止劳动合同，否认其劳动者地位及与用人单位之间的劳动关系，而应在考虑其是否享受养老保险待遇以及享受养老保险待遇类别的基础之上，重新审视其权利义务结构。特别是最高人民法院和高级人民法院，作为专业素质较高的代表，在严格遵守法内视角的同时，不可放弃法外视角，注重法的社会效果，让法律跟上社会发展的步伐。“如果说，下级法院的主要任务是严格依法办案，为社会提供法的安定性和可预测性，那么最高法院的工作重心就是通过司法创设规则，让法律跟上社会变革的脚步。梳理法律是为了创造法律，理解前人是为了超越前人——因为时代从不等人。”(40)
第三，劳动行政方面，劳动行政部门应加强劳动行政监督。一是引入超龄劳动者劳动能力审查制度，要求本地区用人单位定期、及时上报用工情况，关注用人单位超龄用工的情形，定期安排巡查，督促用人单位规范用工。二是引入收入调查制度，税务部门会同社保经办机构，以养老保险受益人的主动申报为主，对未退出就业的超龄就业人员，根据一定的标准减少或停止支付养老金，引导超龄劳动者群体自主决定是否退出就业。(41)
注释：
①国家统计局、国务院第七次全国人口普查领导小组办公室：《第七次全国人口普查公报(第五号)》，http://www.stats.gov.cn/xxgk/sjfb/zxfb2020/202105/t20210511_1817200.html，访问时间：2021年5月11日。
②联合国有两个人口老龄化的判定标准，以满足发达国家和发展中国家老年统计的不同需要：一是60岁及以上年龄人口超过总人口的10％；二是65岁及以上年龄人口超过总人口的7％。尽管存在两个衡量标准，但通常不会对一国是否进入老龄化社会的判断产生太大影响，因为达到这两个标准的时间间隔不会太长。
③《劳动合同法》第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。为行文方便，该项简称为“基本养老保险待遇条款”。
④《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条简称为“法定退休年龄条款”。
⑤参见山西省高级人民法院(2019)晋民再309号民事判决书，湖北省宜昌市中级人民法院(2021)鄂05民终2646号。
⑥参见沈建峰：《论退休年龄的功能转型与劳动关系存续》，载《中国劳动》，2017年第7期，第33页；董文军：《法定退休年龄与劳动合同关系之反思》，载《法学家》，2019年第1期，第169-170页。
⑦因民法典的颁布，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》已被《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》所替代。
⑧参见山西省高级人民法院(2015)晋民申字第1173号民事裁定书。
⑨参见山西省高级人民法院(2017)晋民申181号民事裁定书。
⑩沈建峰：《论退休年龄的功能转型与劳动关系存续》，载《中国劳动》，2017年第7期，第33页。
(11)有学者根据《2019年人力资源与社会保障事业发展统计公报》分析得出，职工养老保险月平均保障待遇水平为3999元。虽然近年来养老金替代率逐年下降，但其保障功能是有目共睹的，成为老年收入替代的重要支撑。而居民养老保险的月平均保障待遇水平只有162元，远不能满足正常生活需要。参见汤闳淼：《平台劳动者参加社会养老保险的规则建构》，载《法学》，2021年第9期，第165页。
(12)邓忠明：《超过法定退休年龄人员工伤认定问题分析》，载《人民司法》，2014年第3期，第92-95页。
(13)体系解释是指以法律的外在体系为依据进行的解释，是由具有内在逻辑联系的制度和规范所构成的，由具有内在一致性的价值所组合的体系结构。
(14)邓忠明：《超过法定退休年龄人员工伤认定问题分析》，载《人民司法》，2014年第3期，第92-95页。
(15)历史解释是指通过对立法过程的考察来探求立法目的和意旨，从而阐述法律文本含义的一种解释方法。其功能是，在法律文本含义不清晰时，通过法律文本制定过程中的立法资料等，全面了解立法者的意图，并确定文本的准确含义。
(16)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》，北京：人民出版社2013年版，第179-180页。
(17)目的解释是指通过探求法律文本目的的方法来阐释法律的含义，是一种古老的法律解释方法。
(18)孔祥俊：《法律解释与适用方法》，北京：中国法制出版社2017年版，第299页。
(19)有学者在中国裁判文书网中进行案例检索，发现在高级检索的全文检索项中输入“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”，检索到42件案例；输入“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，检索到625件案例。因此，可以认为“劳动者达到法定退休年龄”作为劳动合同终止情形的使用频率远远高于“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”。参见董文军：《法定退休年龄与劳动合同关系之反思》，载《法学家》，2019年第1期，第168页。
(20)涂永前、蒙瑞、温军旗：《超龄劳动者用工法律关系的认定——基于刘某诉某餐饮分公司劳动争议案的研究》，载《中国人力资源开发》，2018年第7期，第120-121页。
(21)鲁全：《中国养老保险法制建设：法律性质、现状与未来发展》，载《探索》，2020年第3期，第53-54页。
(22)马云超、席恒：《作为一种劳动关系的养老保险关系：可携性与制度安排》，载《西北大学学报(哲学社会科学版)》，2016年第6期，第136页。
(24)张凌竹：《退休法律制度研究》，北京：中国社会科学出版社2015年版，第15-17页。
(24)丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，载《中州学刊》，2008年第3期，第76页。
(25)郑尚元：《企业员工退休金请求权及权利塑造》，载《清华法学》，2009年第3期，第37页。
(26)(28)冯彦君、王琼：《中国退休制度整体改革势在必行》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》，2021年第2期，第54-55页。
(27)夏利民：《加强弹性退休法律规制的10条建议》，载《重庆社会科学》，2012年第8期，第113页。
(29)蓝冰：《德国民事法定听审请求权研究》，北京：知识产权出版社2019年版，第11页。
(30)沃尔夫冈·多伊普勒著，王倩译：《德国劳动法》，上海：上海人民出版社2016年版，第234页。
(31)袁中华：《劳动法上请求权体系之建构》，载《环球法律评论》，2020年第6期，第88-105页。
(32)全国人大常委会法制工作委员会行政法室编著：《最新〈中华人民共和国劳动合同法〉解读与案例》，北京：人民出版社2013年版，第153、180页。
(33)董文军：《法定退休年龄与劳动合同关系之反思》，载《法学家》，2019年第1期，第166页。
(34)基于养老保险权理论，劳动者达到退休年龄时，既有权选择享受养老保险待遇而拒绝继续劳动，也有权根据雇佣意愿，选择延迟享受养老保险待遇而继续劳动。参见刘诚：《延迟退休年龄立法研究》，载《工会理论研究》，2022年第4期，第7页。
(35)廖娟：《超龄劳动者法律关系认定研究——基于328份裁判文书的分析》，载《南宁师范大学学报(哲学社会科学版)》，2021年第4期，第113页。
(36)冯彦君、王琼：《中国退休制度整体改革势在必行》，载《东北师大学报(哲学社会科学版)》，2021年第2期，第60页。
(37)丁广宇：《超龄劳动者就业法律关系的性质认定》，载《中州学刊》，2008年第3期，第77-78页。
(38)林嘉：《退休年龄的法理分析及制度安排》，载《中国法学》，2015年第6期，第15页。
(39)科林·吉列恩、约翰·特纳、克利夫·贝雷等编，杨燕绥等译：《全球养老保障——改革与发展》，北京：中国劳动社会保障出版社2002年版，第41页。
(40)阎天：《美国劳动法学的诞生》，北京：中国民主法制出版社2018年版，第24页。
(41)范围：《我国退休法律制度的预设前提及其反思》，载《中国人民大学学报》，2014年第5期，第115页。
