内容提要：《马拉喀什条约》首先是一部人权条约，对条约的解读与实施不能脱离人权视角下的残障观。基于人权模式的残障观，对条约的解读应领会其促进平等的价值，不可误读为赋予残障者以特权。在条约的实施中，亦不可过度采取特殊化的设计加剧残障者的社会疏离。以条约实施为契机，推动残障观从个人模式向人权模式转换、促成“非物质无障碍环境建设”的理念，可使该条约实施的意义最大化。

关 键 词：马拉喀什条约  人权模式  残障  著作权  合理使用

2022年5月5日，《关于为盲人、视力损伤者①或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约》(以下简称《马拉喀什条约》)在我国正式实施。该条约的重点是通过著作权的适当限制，为阅读受障碍者获取作品提供便利，故我国为实施该条约所作的最直接的立法准备是著作权限制条款的修正：把著作权限制情形中的“将已经发表的作品改成盲文出版”，于2020年修正为“以阅读障碍者能够感知的无障碍方式向其提供已经发表的作品”。因此，我国法学界关于《马拉喀什条约》的大多数讨论由知识产权学者主导、从著作权法的角度展开，主要是运用比较的方法讨论我国在制定操作细则时借鉴哪种模式为宜。毫无疑问，这些研究是非常必要的，《著作权法》第24条第1款第(十二)项极为原则的规定若要实际可行，必须将很多具体问题讨论清楚，包括如何界定受益主体、如何界定被授权主体、可以利用的作品范围、允许利用的方式、是否以商业版本不可及为前提等等。但毋庸讳言，现有的局限于著作权法视角的讨论存在诸多不足。

《马拉喀什条约》不是一部单纯的著作权条约，更是一部人权条约。一般而言，知识产权条约应当以知识产权保护为核心，《马拉喀什条约》之所以把著作权的限制作为主题，乃是因为其保护的核心是平等参与知识分享的基本人权，著作权的限制是作为实现这一目的的条件而引入的。因此，人权理论是解读、实施该条约不可或缺的观念指引。然而，由于专业的分工，知识产权学者对人权理论——尤其是与该条约直接相关的残障理论的发展较为生疏，多以传统的残障保护眼光解读《马拉喀什条约》，把该条约的意义局限于人道慈善、扶助弱者，认为“在某些方面给予视障者比视力正常者更好的待遇”，符合人道主义②，甚至有观点认为该条约为残障者赋予了“特权”③。这些解读固然有一定的合理性，但没有充分揭示出《马拉喀什条约》在促进人权方面的价值。《马拉喀什条约》的重要意义并非在于创设特殊，而恰恰在于实现平等。正如条约的序言所称，之所以缔结此条约，是因为“意识到视力障碍或其他印刷品阅读障碍者为在社会上实现机会均等，在获得已出版的作品方面面临的障碍”。残障观的选择，也会深刻影响《马拉喀什条约》的实施，包括实施方案的选择和实施的社会效果。如果过度地以“特殊保护”的理念构建规则，会大大减损《马拉喀什条约》在促进社会平等方面的意义，有可能导致一种完全孤立于市场之外的作品获取轨道，使部分人群的阅读需求单纯地成为社会救助议题，而非需求平等与市场的多样性问题，由此加剧残障人士的社会疏离。

作为一个“局内人(知识产权学者)”的反观自照，本文旨在提示知识产权界，对《马拉喀什条约》的研究不可囿于著作权法的技术性讨论，应当关注残障理论的新发展，以促进社会平等的理念指引《马拉喀什条约》的宣传与实施。

一、残障观模式的演进

大体上，残障研究的模式可被划分为个人模式、社会模式和人权模式。④20世纪70年代之前，残障被视为残障者的个人健康缺陷，研究的重点是如何修复、弥补这种缺陷，这种模式被称为“个人模式”。修复的主要手段是医疗手段，故个人模式又被称为“医疗模式”。如果残障者无法被修复到正常程度，就依靠社会慈善与福利予以救济。“因此，以个人模式为主导的解决残障问题的系统构建自然地具有医疗手段占绝对主导特点和慈善救济的兜底。”⑤1976年，英国的身体损伤者反隔离联盟(Union of the Physically Impaired Against Segregation)发表了《残障的基本原则》(The Fundamental Principle of Disability)。该原则区分了损害(impairment)和障碍(disability)，并重新阐释了障碍的本质：“在我们看来，是社会障碍(disable)了有生理损伤(physically impairment)的人们。障碍是通过不必要地将我们隔离与排除于社会参与之外、从而强加于损害之上的。”这一种定义模式被称为“社会模式”。社会模式不再把残障问题归结为个人的损伤，而是反思、批判社会对身体受损者造成的障碍。损伤是身体或精神状态，障碍则是损伤和环境互动后的结果。⑥社会模式的提出，是残障研究最有价值的飞跃。此后的人权模式，本质上是以社会模式为基础的理论改良。如果采取更为宏观的概括来描述残障研究的发展，可以只划分为个人模式与社会模式。有学者指出：“没有残障的社会模式就没有残障研究。”⑦

人权模式的形成大致始于1980年代，是联合国将残障作为人权议题之后逐步形成的。⑧社会模式虽然与个人模式相比极具进步意义，但其将个体损伤与社会障碍截然二分、忽视个体损伤的思路，存在着明显的缺陷。“对残障的社会模式一直存在这样的批评：它忽略了残障者对于损伤和疼痛的体验，也忽略了这种体验实际上影响了残障者对世界的认识和自己的身份认同。”⑨人权模式是以承认个体损伤为前提的，其鲜明地表达了一种立场：损伤并不阻碍人权的享有和行使，人权不以特定的健康状况或功能为前提。⑩当然，人权模式吸收了社会模式最有价值的内核，也承认障碍是个体损伤与社会环境交互的结果，其超越社会模式之处在于：对个体损伤采取了更积极的态度，不仅认为个体损伤不妨碍人权的享有与行使，还将损伤看作人类多样性中宝贵的一部分。(11)人权模式的制度典范是《联合国残障者权利公约》(即通常说的联合国《残疾人权利公约》)，该公约对“残障”和“残障者”的定义鲜明地吸收了社会模式：“确认残障是一个演变中的概念，残障是伤残者和阻碍他们在与其他人平等的基础上充分和切实地参与社会的各种态度和环境障碍相互作用所产生的结果。”“残障者包括肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人，这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残障者在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。”这两个定义都是从个体损害与外部障碍的互动关系角度来表述的。公约序言同时指出：“还确认残障人士的多样性”。第3条(一般原则)第1款规定：“尊重固有尊严和个人自主，包括自由作出自己的选择，以及个人的自立。”第3条第4款规定：“尊重差异，接受残疾人是人的多样性的一部分和人类的一分子。”曾经作为残障权利委员会委员参与该公约缔结工作的特蕾西亚·德格娜(Theresia Degener)指出：“《公约》第三条对多样性的重视是对人权理论非常宝贵的贡献，它表明，损伤不被认为是缺陷或者导致有损尊严的负面因素。因此，该公约不仅仅承认‘残障是社会构建’，也将损伤视为人类多样性和固有尊严的一部分。在这一点上，我认为人权模式超越了残障的社会模式。”(12)

承认生命的多样性与人的平等，是残障的人权模式最重要的出发点。虽然人权模式的出现晚于社会模式，但在理论上，人权模式反过来为社会模式提供了更有说服力的伦理基础：何以障碍归因于社会？正由于损伤被承认为一种平等的生命样态，外部环境对该样态的接纳之欠缺，才成为一种障碍。“人权模式认为‘残障问题’不是个人有问题，而是社会有问题。”(13)

除了上述三种模式，还有很多分支的残障理论，其中特别值得一提的是“普同模式”。该模式认为，人人都会有障碍感，尽管个人的具体障碍不同。每个人一生中者有患病或伤残的风险，因此所有人都是潜在的残障者，人人都有与残障者相同的需求。基于“普遍的障碍感”和“需求的普遍性”，应当建构普同的无障碍环境。(14)在我国，有的人文学者从哲学的角度把残障提炼为“生命的局限”，更为深刻地揭示了残障的普同性。作家毕飞宇在写完盲人题材的小说《推拿》之后，感悟到：“我心平气和地承认了一件事：我就是个残疾人。在这个世界上，有许多我看不见、听不见、闻不到的东西，还有许多我这一辈子都无法领悟到的东西。”(15)作家史铁生对“残疾”下过一个定义：“人所不能者，即是限制，即是残疾，它从来没有离开过。”(16)这些思考在法外为残障研究提供了人文的基础。

简言之，残障观演进的基本脉络是：从特殊视角到平等视角。

二、残障观对《马拉喀什条约》目标解读的影响

《马拉喀什条约》是一部与《联合国残障者权利公约》存在关联的条约，条约的开篇明确指出：“回顾《世界人权宣言》和《联合国残障者权利公约》宣告的不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融入社会的原则……”因此，《联合国残障者权利公约》所蕴含的人权模式的残障观，必然会体现在《马拉喀什条约》中。然而，《联合国残障者权利公约》所确立的残障范式，并未得到普遍的理解。德格娜教授在参与审议《联合国残障者权利公约》的履约报告时发现，“缔约国似乎并不理解《公约》致力推动的是关于残障的法律与政策的根本变化。经常被提及的残障模式的‘范式转型’实际上很难把握。”(17)在这一方面，我国也有亟待改进之处。例如，我国的《残疾人保障法》从用语到定义，仍未摆脱个人模式的影响，采用了“残疾”的表述，并且把“残疾人”定义为“是指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分丧失以正常方式从事某种活动能力的人。”该定义侧重的还是个体损伤的角度，未揭示损伤与社会障碍之间的关系。相应地，对《马拉喀什条约》目标的解读，也在不同程度上受到陈旧的残障观的影响，突出地体现在三个方面：

(一)未准确领会“阅读障碍”的含义

《马拉喀什条约》标题的官方译法是“关于为盲人、视力障碍者或其他印刷品阅读障碍者获得已出版作品提供便利的马拉喀什条约”，出现了两处“障碍”。事实上，条约的英文标题分别使用了“visually impaired”和“print disabled”，确切的译法是“盲人、视力损伤者和其他印刷品阅读障碍者”。虽然该条约第3条在受益人的界定中存在“损伤”与“障碍”的并用，例如“visual impairment”和“reading disability”，但结合残障理论和《联合国残障者权利公约》的残障定义，“损害”与“障碍”的区别是具有法律意义的。标题以“印刷品阅读障碍者”涵盖了“盲人与视力损伤者”，强调他们的共性是“阅读受障”，而障碍是损伤与外部环境共同作用的结果，更能凸显条约的目的是消除作品感知的外部障碍，更符合当代的残障理念。

有观点建议把《马拉喀什条约》的受益主体表述为“残疾人”，认为“残疾人”比“视障者”的表述更好，可以更全面地涵盖条约的受益人。持此观点者援引的“残疾”定义都是从损伤的角度来表述的，在引用《联合国残障者权利公约》的定义时只选取了“肢体、精神、智力或感官有长期损伤的人”，而略去了后半句——“这些损伤与各种障碍相互作用，可能阻碍残障者在与他人平等的基础上充分和切实地参与社会。”(18)这表明，“损伤”与“障碍”的区分意义，尚未引起我国法学界的充分关注。

(二)认为《马拉喀什条约》为残障者赋予了特权

有文献认为：“由于一些弱势群体(如残疾人等)及公益机构(如公共图书馆等)，具有不同于一般公众的特殊公共利益，需要法律予以特别关照，使得著作权法为上述特殊主体在一般著作权限制与例外制度外给予更多的著作权特权具有必要性，如为确保《世界人权宣言》《残疾人权利公约》宣告的对残疾人不歧视、机会均等以及残疾人充分和切实地融入社会等目标与原则的实现，就需要对残疾人授予一些著作权特权。”(19)有的观点虽然没有采用“特权”的表述，但也认为《马拉喀什条约》为阅读障碍者赋予了“更好的待遇”(20)。

不能康复的残障者需要慈善和福利系统的照顾，是个人模式的思路。(21)上述给予阅读障碍者“特权”或“更好待遇”的立场虽然是善意的，但不利于社会平等观念的推广。依据残障的人权模式，损伤本来就不影响残障者参与社会文化分享的法律资格，因为身体受损者在获取和感知作品方面遇到了障碍，所以事实上没有获得平等的分享机会。《马拉喀什条约》旨在消除或减少这种障碍，使平等得以实现，所以并非“增权”，而是“去障”。在各国著作权法中，都会包含为个人学习、研究、教育、创作之所需的权利限制，例如我国《著作权法》规定的为个人学习研究或欣赏之用、为课堂教学和科学研究使用、合理引用等，都是个体可以受益的“合理使用”。某些残障者无法感知普通格式的作品，所以在事实上无法享受法律给予的利用机会，《马拉喀什条约》规定的权利限制只是使这些本来蕴含在一般性“合理使用”中的机会得到实现，难谓“特权”。

(三)认为《马拉喀什条约》包含经济救助的性质

有观点认为，条约之所以为视力障碍者创设著作权限制，原因之一是考虑到视力障碍者的贫困：“由于视障者的经济承受能力显著低于视力正常者，如果要求实施上述制作和提供无障碍格式版的行为经过权利人许可并支付许可费，则除非有大笔公共资金的支持，制作无障碍格式版的成本将导致许多视障者无力购买，无障碍格式版的数量也会非常有限。”(22)本文认为，不宜从这个角度揭示《马拉喀什条约》的正当性。贫困救助不能通过限制私权来实现，否则无异于强制慈善。在已有的著作权限制中，从来没有基于救助贫困创设的限制类型。例如，著作权法只承认免费表演是著作权的例外，而收取门票用于捐赠的慈善义演不构成“合理使用”。我国台湾地区学者章忠信教授在分析台湾地区“著作权法”中阅读障碍者的“合理使用”条款时指出：“本条之立法目的不是保护经济上的低收入户，其所需要保障的，是视觉障碍者或听觉机能障碍者自由接触资讯的机会，而不是免费的机会”，(23)并认为低收入者的经济保障与扶助，是社会福利制度解决的问题，不是著作权法的议题。(24)此观点值得赞同。

当然，著作权的限制可以在客观上降低作品无障碍版本的价格，但这不是条约的目标。澄清这一点，对于讨论著作权限制应否以“商业渠道不可及”为前提是有意义的。如果过于强调贫困救助的目的，影响了无障碍格式作品提供的市场动力，反而背离了条约的目标。

世界知识产权组织在其宣传文件《马拉喀什条约(2013)主要条款与益处》中(25)，总结了该条约的四大预期益处，可以帮助我们澄清条约解读方面的某些误区，从而更准确地把握条约的意义。这四大益处分别是：(1)提高对于印刷品阅读障碍群体和残障者面对的挑战的认识；(2)提高受教育的机会；(3)加强社会融合和文化参与；(4)削减贫困并提高对于国家经济的贡献。第一点强调的是对阅读障碍者遭受的挑战的认识，也就是对外部障碍的认识。因此，区分损害与障碍、强调“去障”而非“增权”，更符合条约的意图。后面三点强调的都是对残障人士能力的提升，通过接受教育、融入社会、参与文化生活、发展个人职业，最终实现自立，并为国家的经济作出贡献。这种强调残障者主体性、而非将之作为救助客体的角度，是典型的人权模式残障观的体现。特别值得一提的是，虽然世界知识产权组织在此文的开篇提到盲人和视力受损者有90%属于发展中国家的低收入阶层，并在第四点预期益处中提到“削减贫困”，但世界知识产权组织并没有指出《马拉喀什条约》的目标是降低作品价格、直接救助贫困，而是认为：“个人的职业发展高度依赖于受教育程度。通过提供获取无障碍格式学习材料的途径，《马拉喀什条约》可以成为削减贫困的有力工具，为印刷品阅读障碍者提供职业成长的机会，使他们能够为当地的经济作出贡献，成为经济上自给自足的人。”世界知识产权组织强调的是知识获取对于残障者提升职业能力、并最终摆脱贫困的意义。

综上，《马拉喀什条约》反映了人权模式的残障观，强调残障者获取知识的机会平等，促进国际社会关注阅读需求的多样性。世界知识产权组织将《马拉喀什条约》定位为“一部促进讨论、提高对于有必要制定政策以使残疾人受益的认识的文书”(26)，因此，不可仅关注个别措施的实际效果，而忽略解读条约的话语所造成的深远影响。无论在措辞上还是在观念上，《马拉喀什条约》都没有传达出赋予弱者特权、扶贫济困的立场。“发展的人权视角意味着生活在贫困中的人不再是福利的客体，而是权利的主体，能够对资源分配和需求评估发出自己的声音。”(27)

三、人权模式残障观对《马拉喀什条约》实施的指引

对于《马拉喀什条约》的具体实施规则，我国学者多从比较法的角度开展讨论，介绍外国经验并建议我国应当采纳的做法。因为各自关注的制度范本不同、对利弊的权衡不同，得出的具体结论有较大的差异。本文认为，评价、选择、协调分歧方案的最重要的指引，应当是条约的价值原则，即序言第一段宣示的“不歧视、机会均等、无障碍以及充分和切实地参与和融合社会的原则”。简言之，应以促进平等为基本原则。承认人的多样性与平等地位，是人权模式残障观的核心。最值得警惕的是，在陈旧的残障观的影响下，过多地采用特殊化处理的实施方案，加剧残障者阅读需求的边缘化。下文将以此为出发点，就条约实施的几个具体问题提出建议。

(一)以视觉无障碍为起点，以作品感知的整体无障碍为目标。

作为国际谈判与妥协的产物，《马拉喀什条约》将调整的重点限定为“印刷品获取障碍”，是完全可以理解的，如果涉及的权利限制范围过宽，很难达成协议。因此，条约的实施在起步时，可以把视觉障碍者的需求放在首位，他们感知作品的障碍在事实上也是最大的。但条约提出的议题，可以抽象为作品的感知障碍问题。我国台湾地区把受益主体表述为“视觉障碍者、学习障碍者、听觉障碍者或其他感知著作有困难之障碍者”，是比较准确的。我国《著作权法》采用了“阅读障碍者”的表述，没有特别列举“盲人或视力受损者”，并且把利用对象表述为“已发表的作品”，留下的解释空间也是很大的。如果将来的实施细则允许利用的作品类型较为宽泛，“阅读”一词可作广义的理解，等同于“作品之感知”。

同时要注意的是，应当合理确定著作权限制的程度，为无障碍格式版本的跨境交换提供制度环境。从各国立法来看，为阅读障碍者创设著作权限制的做法早已有之，但事实上无障碍版本的供给依然严重不足。《马拉喀什条约》的重要创举在于，促成无障碍格式的跨境交换，如是，可以避免无障碍版本的重复开发，对于经济和技术力量相对落后的发展中国家和不发达国家更有益处。因此，我国将来在制定实施细则时，不可简单地认为限制范围越大越好。权利限制不是目的，只有实际上能获取无障碍版本，才能使阅读障碍者真正受益。无障碍格式跨境交流的一个重要前提是，我国能够为境外作品的著作权人提供应有的保护，消除相关主体对跨境交流的顾虑。我国《著作权法》把消除阅读障碍的权利限制条款规定在“合理使用”部分，将来是否把所有的作品感知障碍都作为“合理使用”的事由，需要斟酌。本文主张，将来可以根据障碍程度和作品类型进行分层设计，把有些利用方式纳入法定许可或强制集体管理，保留著作权人的获酬权。

(二)借助条约实施推动作品登记与保存的无障碍设计，不局限于对被授权主体的建设

根据《马拉喀什条约》的规定，“被授权主体”是指“得到政府授权或承认，以非营利方式向受益人提供教育、指导培训、适应性阅读或信息渠道的主体。被授权主体也包括其主要活动或机构义务之一是向受益人提供相同服务的政府机构或非营利组织”。毫无疑问，被授权主体的确定和建设，是实施该条约的重要保证。但值得注意的是，被授权主体主要负责作品无障碍版本的制作或提供，制作的前提是获取作品，尤其是易于转化成无障碍格式的作品版本，提供的前提是获取作品的无障碍版本。这有赖于其他的作品出版、登记与保存机构的支持，例如出版社、图书馆、版权登记机关、著作权集体管理组织和大学的合作。

因为有相当比例的视觉受损者不懂盲文，加上文字转语音、盲文显示器等技术的应用，可感知的数字化版本比传统盲文版和有声书的制作成本更低、更易于推广。我国台湾地区的经验表明，“如何征集电子档以加速转制无障碍版本，一直是关键之所在”。因此消除阅读障碍的制度建设不仅涉及著作权法，还涉及图书馆法、学位授予法和出版法。(28)我国目前有一些作品交存的规范，例如《公共图书馆法》第26条规定：“出版单位应当按照国家有关规定向国家图书馆和所在地省级公共图书馆交存正式出版物。”《学位条例暂行实施办法》第23条规定，“已经通过的硕士学位和博士学位的论文，应当交存学位授予单位图书馆一份，已经通过的博士学位论文，还应当交存北京图书馆和有关的专业图书馆各一份。”《学位法草案(征求意见稿)》第28条规定：“学位授予单位应当保存学位申请人的申请材料和学位论文等档案资料。博士学位论文应当同时交存国家图书馆。涉密的学位论文按国家有关保密规定处理。”将来可以考虑在作品交存制度中增加无障碍的设计，要求作品提交机关同时提交电子版(特殊情况除外)，专供被授权主体进行无障碍格式转换。鉴于目前的出版与论文写作都普遍采用电子版，这个要求不会为交存义务人增加太大的负担。当然，还应该有除外规定，确保电子版的提交不会不合理地损害著作权等配套设计。

版权登记机构和著作权集体管理组织是掌握大量作品信息的主体，如果在作品信息登记中纳入无障碍的设计，例如在版权登记表格和集体管理组织会员作品登记表格中增加“是否已经转换为无障碍版本”“权利人是否愿意有偿或无偿授权制作无障碍版本”“权利人是否愿意无偿提供无障碍版本”等栏目，将大大地便利被授权主体和受益主体的作品获取。如果将来法律规定某些权利限制以无障碍版本“商业渠道不可及”为前提，也可以便于相关主体了解自己是否满足“合理使用”的条件。

除了操作上的优势，上述设计还有一个更重要的意义：这是一种“融入”的设计，即在文化保存与记录的各个环节均融入无障碍设计，不仅可以完善文化的无障碍环境建设，同时可以培育平等的社会观念，让人们意识到在文化保存与记录中应当兼顾多样化的需求，比处处都设计特殊渠道的做法更有利于残障者的社会融入。日本在1970年的立法中，只允许盲人图书馆为满足盲人需求而合理使用作品，当时的日本“视觉障碍者读书权保障协会”对此表示异议，认为这种规定带有恩赐色彩，盲人有权和视力正常者同等地使用图书馆。(29)如今在日本，公共图书馆已经属于被授权主体的范围。此例可为教训。

(三)鼓励市场开发，推动社会对作品感知需求多样性的接纳。

《马拉喀什条约》第4条第4款规定：“缔约方可以将本条规定的限制或例外限于在该市场中无法从商业渠道以合理条件为受益人获得特定无障碍格式的作品。”关于我国是否要规定这一条件，学界有不同的看法。支持者认为，如果不将“商业渠道不可及”作为前置条件，“将会阻碍我国无障碍阅读出版市场的有序发展”(30)。反对者则认为：“我国无障碍出版行业的发展更加需要著作权法为其扫清障碍，加大著作权的让渡力度，具备客观正当性。”(31)

这个问题的具体答案有赖于更细致的实证调查与分析，也可以分阶段作不同的处理，本文想突出提示一点：从促进平等的理念出发，在可行的前提下，应当尽量鼓励无障碍版本的市场供给。事实上，正如《马拉喀什条约》序言所指出的那样，很多国家早已在本国著作权法中为阅读障碍者规定了限制与例外，但无障碍格式版本作品依然匮乏，这个问题本来就不是通过限制著作权可以完全解决的。根本原因在于，由于无障碍版本的需求量相对较小，市场动力不足。条约的主要目的不是要限制著作权，而是尽可能地解决市场失灵问题。世界知识产权组织在介绍“加入条约的益处”时明确指出：“《马拉喀什条约》有一项共同的目标和益处：提高全世界印刷品阅读障碍者获取图书、杂志和其他印刷材料的途径。”(32)如果条约起到了提示市场主体关注作品需求多样化的效果，刺激市场主体为了避免著作权限制而积极开发商业版本，条约的主要目的就实现了。

知识产权限制制度的功能不一定体现为实际发生了限制后果，也包括引导相关主体为避免限制而为法律鼓励的行为，最典型的例子是“基于无正当理由不实施专利而设的强制许可”，这是一个以“隐而不发”为常态的规则。我国到目前为止没有颁布过一件专利强制许可令，但不能认为专利的强制许可制度没有发挥作用，该制度的主要作用恰在于促使权利人不要走到强制许可的境地。随着数字技术和人工智能技术的发展，与传统的盲文出版相比，新的无障碍格式在制作成本、受众范围等方面都会有很大的变化，完全可能吸引市场的投资。尤其值得注意的是，视觉、听觉等作品感知机能的减损或丧失，不一定基于先天原因或后天疾病，也是衰老的自然结果，作品感知的无障碍需求具有很强的普遍性，具有乐观的市场前景。上述“我国无障碍出版行业的发展更加需要著作权法为其扫清障碍”的观点隐含了一个悖论：无障碍出版行业本身也是产业之一，消除“商业渠道不可及”的限定，也可能损害无障碍出版行业自身。(33)如果法律能够引导市场主体为避免著作权限制而积极开发无障碍格式的作品，将更有利于社会对作品需求多样化的接纳。此外，专门的商业机构所开发的产品在技术质量、用户体验等方面通常会优于公益性的被授权机构。如果完全依赖公益渠道，只能满足获取作品的基本需求，难以满足残障者对更优产品的差异化需求，而且这种被完全纳入特殊供给轨道的模式，也不利于残障者的社会平等与融入。

当然，如果以“商业渠道不可及”为著作权限制的条件，应当降低受益主体和被授权主体的注意义务。这个设计可以和前述作品登记、交存的无障碍设计相衔接，考虑由一个平台汇总无障碍格式出版的信息，只要进行了检索，即可认为尽到了对商业渠道是否可及的注意义务，由此可以反过来激励相关利益主体积极申报作品无障碍开发的信息。

结语：从物质无障碍到文化无障碍

我国《无障碍环境建设条例》把“无障碍环境建设”定义为“是指为便于残疾人等社会成员自主安全地通行道路、出入相关建筑物、搭乘公共交通工具、交流信息、获得社区服务所进行的建设活动”，虽然其中的“信息交流无障碍”可包括“阅读无障碍”在内的文化意义上的无障碍，但关于“无障碍环境”的一般理解还是偏重物理环境。因此，《马拉喀什条约》的实施还有一个可能的益处：“阅读障碍”和“作品感知障碍”概念的提出，有望促进非物质意义上的无障碍环境建设。

如前所述，作品感知障碍是与衰老相关的，兼具“障碍普遍性”和“需求普遍性”的典型特征，是普同性最易于为社会理解的障碍类型。以《马拉喀什条约》的实施为契机，在宣传中区分“损伤”与“障碍”，以语言推动观念，丰富“无障碍环境”的意涵，并引导社会接纳人权模式的残障观，则善莫大焉。

①本文没有采取官方译本的“视力障碍者”，因为英语原文是“visually impaired”，且区分“损伤”与“障碍”具有法律意义，下文详述。

②参见王迁：《论〈马拉喀什条约〉及对我国著作权立法的影响》，载《法学》2013年第10期，第57页。

③严永和：《也论我国残疾人版权限制与例外制度的构建——与王迁教授商榷》，载《中南民族大学学报(人文社会科学版)》2014年第5期，第101页。

④参见Theresia Degener：《残障的人权模式》，陈博译，载《残障权利研究》2016年第三卷第一期夏季号。

⑤崔凤鸣：《残障研究嵌入法学的必要性与价值》，载《人大法律评论》2020年第2辑，第294页。

⑥同注④，第170页。

⑦同注⑤，第295页。

⑧林骏杰、张恒豪：《什么是“障碍研究”？英美的理论发展、建制化与台湾本土化历程》，载(台湾)《人文及社会科学集刊》2020年第三十二卷第四期，第660页。

⑨同注④，第177页。

⑩同上注，第171-172页。

(11)同注⑨。

(12)同注④，第179页。

(13)同注④，第171页。

(14)杨锃：《残障者的制度与生活：从“个人模式”到“普同模式”》，载《社会》2015年第6期，第106-108页。

(15)毕飞宇：《胆怯的意义》，载《三月风》2019年第7期，第59页。

(16)史铁生：《病隙随笔》，载《史铁生自选集》，天地出版社2017年版，第525页。

(17)同注④，第169页。

(18)同注③，第102页。

(19)同上注。

(20)同注②。

(21)同注⑤，第293页。

(22)同注②，第51页。

(23)参见章忠信：《听觉与视觉障碍者合理使用著作之检讨》，载(台湾)《中原财经法学》2006年第17期，第30页。

(24)参见上注。

(25)世界知识产权组织：《马拉喀什条约(2013)主要条款与益处》，全文获取地址：https://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/12707/356524.shtml。

(26)同注(25)。

(27)同注④，第189页。

(28)参见章忠信：《视障者接触合理使用规定及其实务》，第25页，载http://www.copyrightnote.org/paper/pa0078.pdf。

(29)[日]半田正夫、纹谷畅男：《著作权法50讲》，魏启学译，法律出版社1990年版，第267页。

(30)鲁甜：《我国视力障碍者获取作品之著作权限制研究》，载《国家图书馆学刊》2021年第3期，第29页。

(31)陈虎：《阅读障碍者著作权合理使用条款解释》，载《苏州大学学报(法学版)》2022年第1期，第114页。

(32)同注(25)。

(33)据中国盲文出版社编辑人员的论文介绍，无障碍出版的困境根源之一是发行渠道不畅。参见李萍：《无障碍出版困境及发展趋势研究》，载《传播力研究》2020年第16期。