目 次
引 言
一、一般人假设的认知功能
二、一般人假设的裁判功能
三、一般人假设在司法适用中的问题
四、一般人假设的建构路径
引言
在弥合抽象规范与具体事实间的缝隙时，法官关于一般人的假设发挥着重要作用。刑法上的期待可能性、民法上的注意义务、证据法上的盖然性等制度的适用都离不开一般人假设。司法实践中，一般人假设被理所当然地普遍应用，在法律判断的形成过程中发挥着重要作用。细察之下却发现，法官们有关一般人的论述各不相同。这些论述并非拼图式的存在，合拼后不能得到法律对于一般人的统一设想。千人千面的应用现状不仅妨碍裁判规则的统一，还成为新的争议增长点，增加讼累。规范应用一般人假设，已成为促进司法公正、提升司法公信力之必需。厘清一般人假设在司法裁判中的应用现状，指明一般人假设自身存在的问题，则是规范应用一般人假设的必备前提。
截至2022年底，通过在“北大法宝”案例库设置“法院认为”部分出现“一般人”或“普通人”字样的检索条件，共获得大约33 000份裁判文书，其中有65个由省级以上法院评选出的优秀案例，13个由最高人民法院、最高人民检察院发布的典型案例，2个由最高人民法院、最高人民检察院发布的指导案例（本文统称优秀案例）。考虑司法机关在评选优秀案例时已将案由、审级等列为考虑因素，以及优秀案例的示范效应，对优秀案例的全样本分析可以作为评估一般人假设应用现状的依据。经人工逐一审定，最终确定有效的分析样本为73份裁判文书。本文的分析主要依据该73份裁判文书的文本展开。
一、一般人假设的认知功能
假设是一种重要的思维工具，是人们理解世界、获取知识、建构意义的重要凭借。由于个体知识与经验的局限性，人们对世界的认识与理解往往离不开个人的假设或想象（知识论上通常称为信念）。法律人的思维也不例外。由于法律以人的行为为调整对象，关于人的假设是法律思考的逻辑起点和判断基础，此处的人“也就是对于社会上参与法律生活的一般人的指称”。法律中关于人的假设是关于一般人的假设。在法律人的思维活动中，一般人假设既是思考的逻辑起点，也是推理过程中或显或隐的联结点，对于法律推理、融贯论述具有重要作用。
（一）作为思考起点的一般人假设
立法是法运行的第一环节。立法者关于一般人的假设是立法者思考的起点，也是执法者、司法者在适用法律过程中需要贯彻的基本立场。由于立法者对于一般人的设想往往隐而不宣或者大而化之，法律适用者需要在适用法律的过程中补充大量关于一般人的假设。例如，《民法典》第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”实践中，法官认定过错的核心因素是行为人未尽到应尽的注意义务，而应尽的注意义务通常以合理人（reasonable man）作为预见力、行为能力的判断标准。立法并未就合理人给出定义，甚至理论界也没有形成共识。这使得法官在个案中必须就合理人的行为进行想象和假设，这个合理人“其实就是法律对某一行业、某一社会阶层中的人或者从事某种社会活动的人提出的普遍或一般化的要求”。
在沈兴福等与于某某等生命权、健康权、身体权纠纷案（下称沈兴福案）中，于某某驾驶的农用三轮车与沈兴福本人及其车辆发生剐蹭。事故发生后，于某某并未停车，继续向前行驶。陆明军等人见状进行追赶。于某某行驶到康庄镇西康公路检查站附近停车，陆明军等人随即赶到与于某某交涉。10分钟后，于某某下车，手扶车门，跪倒在地，强行站起来后倚靠车门站立。之后于某某送医，被诊断为脑出血，10天后去世。根据延庆区公安司法鉴定中心鉴定意见，于某某属于高血压脑出血死亡，外伤、情绪激动可能是脑出血的诱因。
在分析沈兴福等人是否违背应尽的注意义务时，二审法院的论述不啻为一般人假设的展开。法院认为：“行为人‘应该预见’是以一般人在特定情形下所应该达到的注意程度为标准。如果一般人在特定情况下根本不会预见到其行为的后果，则不能认为该行为人存在过失。沈兴福等人在追赶于某某之时，从一般人角度而言根本无法预见到于某某会存在高血压脑出血的危险。”我们不妨以倒推的方式梳理法官的思路，如图1所示。
图1 关于本案法官思路的倒推
正过来看，“一般人不会因为被人追赶而脑出血”是法官推理的起点。法官关于一般人身心状况的这一假设为行为人划定了预见范围，进而划定注意义务的范围。实践中，类似的推理普遍存在于法官有关行为人过错的分析中。因为“那些在日常生活中被我们认为理所当然为真的信念是知识结构中的基础信念，位于整个结构上层的知识都由它们所支持。这是人们建立知识体系最原始的方法”。一般人假设正是这样一种基础信念。
（二）作为思考联结的一般人假设
认知是信息的处理和加工。认知心理学一般认为人的认知是一个结构化的信息处理、加工过程，每个人都有自己的认知结构。因此，同样的外部信息进入不同的人的大脑后，会因为认知结构的不同而有不同的处理结果。除了情绪、性格、环境等因素外，既有的知识（包括显性知识与隐性知识）会沉淀成为认知结构的一部分。一般人假设可能是法官从外部继受的显性知识，也可能是自身领悟、意会的隐性知识。在阅读卷宗时，法官头脑中既有的一般人假设会参与法官对案件事实和法律规范的认知。
作为认知框架的一部分，一般人假设会在不同的信息元素间建立意义关联，使不同的信息组合成融贯的系统。其中，最为重要的意义关联就是因果关系的确立。在王东奎与汤某某、中国平安财产保险股份有限公司常州中心支公司机动车交通事故责任纠纷案（下称王东奎案）中，法院认为受害人自身的糖尿病是造成六级伤残的主要原因。由于受害人的体质与一般人不同，侵权人无法预见受害人受伤的严重程度。因此，该案法官认定，对于最终的伤残结果，交通事故的外伤参与度仅为5%～10%。与最高人民法院第24号指导案例结合起来可以看出，法官有关一般人健康状况的假设参与了因果关系的判定。在第24号指导案例中，受害人荣宝英自身的年老型骨质疏松就没有成为减轻侵权人责任的理由。法官认为：“年老型骨质疏松不构成损害结果在法律上的原因，只能作为环境条件，因为其存在并不阻碍因果关系的进行，荣某的损伤与交通事故之间具有完全的因果关系。事实上，骨质疏松一般发生在中老年人群中，侵权人可以预见到老年人受伤害的程度要超过一般人群，在侵权人可预见的范围内，应当认为侵权人实施侵权行为的过错与损害结果是相适应的。”
在于卫珍等诉朱军等生命权纠纷案中，法院明确指出，“法律上的因果关系，应当以一般人对事态发展规律的判断为依据”。此处的事态发展规律其实是基于对一般人心理状态的预设。正常人在遭遇车损索赔时，通常不会产生轻生的念头，而该案“张家泽与他人发生交通事故，在处理赔偿问题后跳楼自杀，其行为超出了一般人依日常经验可以预见和认识的结果。朱军等人向张家泽索要一万元赔偿款，只涉及财产利益问题，并不必然导致张家泽自杀，索赔行为与张家泽死亡在法律上不能构成因果联系”。在这段论述中，法官认定朱军等人无法预见张家泽跳楼的主要依据是一般人不会因为几千元车损赔偿而跳楼。法官在判决中指出，张家泽系因个人生活经历等原因对生活、对未来充满了失望，从而产生了轻生的念头。可见，行为与损害之间的因果关系能否成立，往往借助法官关于一般人的假设。
归结起来，作为一种基础信念，一般人假设是法律推理展开的起点。作为认知框架的一部分，一般人假设参与甚至塑造法官对案件相关信息的处理、加工。
二、一般人假设的裁判功能
从法律判断的形成过程来看，一般人假设全面参与了大、小前提的构建与涵摄的过程。
（一）在证据事实构建中的作用
证据事实是人们基于证据作出的关于案件的陈述，准确地说，是从对证据的描述出发经由合理推导形成的对事实的陈述。证据事实是裁判事实产生的前提，也是型塑裁判事实的原材料，决定了可适用的法律规范的范围以及最终的裁判事实的形成。证据事实的形成过程大体涉及证明责任的分配、证据的采信以及事实认定三个阶段。一般人假设在这三个阶段都会发挥作用。法官首先根据一般人假设分配举证义务，之后根据一般人假设判断证人证言的可信度、提取证据的外显信息，最终根据一般人假设推定事实。
在分配举证义务时，谁主张谁举证的原则不足以解决各具殊相的案件面临的具体问题。因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（下称《民诉法解释》）第90条至第93条关于举证责任的规定为法官自由裁量留出了空间。特别是《民诉法解释》第93条第1款第2、4项规定，当事人无须就“众所周知的事实”以及“根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实”进行举证。依据这一规定，法官对于众所周知的事实、日常生活经验的认知直接影响法官对证明责任的分配，而一般人假设常常栖身于所谓的众所周知的事实与日常生活经验。
在两例与汽车质量有关的案例中，法院均根据一般人的行为方式将更重的举证责任赋予汽车销售者。在东莞市华宾汽车销售服务有限公司（下称华宾公司）与祝某产品责任纠纷案二审中，作为汽车销售者的华宾公司主张案涉汽车“发动机故障灯亮”系因遭受撞击或燃油品质不合格导致。法官就此分析如下：“本案中暂无证据证实发动机故障灯亮系因撞击所致，对于东莞华宾汽车公司提出燃油品质的问题，涉案车辆价值不菲，按照一般理解，使用人不会为价值如此之高的车辆加注不符合标准的燃油，东莞华宾汽车公司如认为涉案车辆系因撞击或燃油品质不合格导致发动机故障灯亮，应提供证据予以证实，东莞华宾汽车公司未能提供上述证据，应承担举证不能的不利后果。”在该案中，法官认为一般人的做法是为豪车加好油，如果华宾公司认为祝某存在为豪车加注劣质燃油这一不合常理的行为，那么华宾公司应就其主张承担证明责任。
在鉴别证言内容的真实性时，是否符合常理是一项重要的鉴别标准。常理是通常的道理，其主要内容是一般人的思维方式、行为方式等。当双方当事人都不能对自己的主张提出充分证据时，法官根据一般人的行为方式判断双方主张的真实性。在张一飞与赖芳华民间借贷纠纷案中，赖芳华主张其先后向张一飞出借400余万元，在两年半的时间内分65笔转出。张一飞主张案涉款项系离婚时双方口头协议归张一飞所有（当时登记在赖芳华名下）的房产卖出后所得。二审法院认为：“在涉案款项发生的长达两年半的时间内，张一飞从未向赖芳华偿还过任何款项，在此情况下，赖芳华仍陆续向张一飞支付款项，同时既不要求其以书面方式明确双方的借款关系，也不要求其还款或提供抵押、担保等保全性措施，显然有违一般人对关乎其自身利益甚巨的财产的审慎注意义务和生活常理。”最终，法官认定赖芳华的主张与一般人的行为方式不符，且存在多处逻辑矛盾，故不予采信。
事实不是证据的简单堆集。“证据事实不可能只是对证据的描述，它往往需要就证据与证据之间的意义关联进行推理。”这些意义关联就是把证据串起来的线，它们有时只是未经验证的假设。人类的思考最终总是要依赖一些无法得到验证的假设，一般人假设就是其中之一。在许多案件事实的建构过程中，法官正是依据对一般人的假设将证据串联起来。在刘建伟等与北京首开中拓房地产开发有限公司（下称首开公司）等民间借贷纠纷案中，首开公司向刘建伟借款 1.03亿元，为担保首开公司按时还款，被上诉人张惟捷将案涉房产抵押给刘建伟，但未办理抵押登记。张惟捷一方主张抵押房产未予登记系因刘建伟未积极履行权利，刘建伟则称放款时抵押房产还未办理权属登记，故只好在未登记抵押的情况下出借款项，在案涉房产的权属登记办好后，因张惟捷一方拒不配合，抵押登记未予办理。二审法院根据一般人的认知和行为方式，推定刘建伟没有放弃办理抵押登记，未办理抵押登记的原因系因义务人张惟捷等人不配合所致。在这一证据事实的建构过程中，证据只显示抵押权人未办理抵押登记。法官则是依据一般人不会放弃办理抵押登记这一假设，建构起义务人不配合办理登记这一事实。
（二）在法律规范构建中的作用
法律规范固有的开放结构使得法的续造不可避免。法的续造不只是对法律漏洞的填补，还包括对法律的解释。在拉伦茨看来，只要法官对法律的解释是该法第一次被解释或者该解释偏离了之前的解释，那么法官所做的这一解释就属于法的续造。总的来说，一般人假设参与规范构建的方式可以分为直接参与、间接参与，前者是指将一般人的身体、心理感受直接作为行为正当与否的判准，后者是通过法律解释、法律推理、漏洞填补等方法参与规范含义的建构。
在直接参与的情形下，法官直接以一般人假设为判准，作为细化的裁判规则。较为常见的情形是以一般人的认知水平作为主观状态的判断依据。在侵权案件中，在判断行为人是否存在过错时，法院一般要求以一般人的注意义务作为判断标准。在徐蕊等与彭永合等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案中，法官在判决书中直陈，“注意义务的判断标准，一般以普通人的认知水平与行为能力为限，特定情况下，行为人的特殊身份、行为的危险程度、预防损害的成本、受害人的身体缺陷等亦可能成为注意义务的考量因素”。在江西玉兔房地产开发有限公司诉丁薛平租赁合同纠纷案中，法官明确以一般人能否预见作为不可抗力的判断标准。在刑事审判中，有关嫌疑人是否明知、是否有非法占有的意图的判定，同样是依据一般人假设。
最典型的直接参与则为环境侵权案件。在李劲诉华润置地（重庆）有限公司环境污染责任纠纷案（下称李劲案）中，法官反复强调：“被告使用LED显示屏播放广告、宣传资料等所产生的强光已超出了一般公众普遍可容忍的范围，就大众的认知规律和切身感受而言，该强光会严重影响相邻人群的正常工作和学习，干扰周围居民正常生活和休息，已构成由强光引起的光污染。”李劲案成为最高人民法院发布的第128号指导案例。最高人民法院在该案的“裁判要点”中指出：“人民法院认定光污染损害，应当依据国家标准、地方标准、行业标准，是否干扰他人正常生活、工作和学习，以及是否超出公众可容忍度等进行综合认定。对于公众可容忍度，可以根据周边居民的反应情况、现场的实际感受及专家意见等判断。”与下文的“裁判理由”结合可知，一般人标准是收集周边居民的反应情况、现场的实际感受，判定是否可容忍的标准。此类运用方式在涉及人的身体反应的医疗、卫生、体育等领域的案件中较为常见，以光污染、声污染等环境侵权案件最为典型。
在间接参与的情形下，一般人假设作为素材之一，经由某种法律方法（主要是解释方法）参与法的续造。最为常见的是，依据一般人对某个字词的理解对争议条文进行文义解释。特殊情形下，法官会将一般人对公平公正的理解作为评估社会效果的因素，通过后果推理选择更可欲的解释方法。在夏文成与梁德财等动产质权纠纷再审案中，债务人钟汝更将49幅画作为质物交付给夏文成与梁德财夫妻，债务履行期届满后，债务人钟汝更未清偿债务。之后八九年的时间里，债务人未还款，债权人也未催款、未主张质权，于是债务人钟汝更主张撤销质权，要求夏文成夫妇返还作为质物的画作。此案的一审、二审法院均认为，夏文成、梁德财没有在担保债务的诉讼时效结束后的二年内行使质权，故而不予保护。
再审法院在分析法律适用的价值取向和社会导向时，综合运用了目的解释、后果推理等方法，支持其结论的依据主要有二：一是一般人基于诚实信用，自然会认为有质物在，债权就有保障。“本案中，债务履行期届满后，债务人钟汝更未清偿债务，质权人夏文成、梁德财因而一直占有质物，其自然地认为权利实现仍处于有保障的状态。这种认识符合一般人基于诚实信用对权利保护的认知。”二是一般人对公平正义的判断。法院认为：“钟汝更在案涉借款履行期限届满后既不履行债务，也不向债权人提出行使质权的请求，而在债务履行期届满九年后以债权人未及时行使质权为由，起诉要求无偿取回全部质押财产，不符合一般人对公平正义的价值判断，也有违法律规定的公平原则、诚信原则。”最终，再审法院对担保物权行使期限的规定作出了不同的解释，认为动产质权不受行使期限限制。
（三）在法律评价中的作用
在将法律规范适用于具体事实的过程中，特殊的事实总会对规范提出挑战。在消除事实与规范的龃龉，使事实与规范相适应的过程中，一般人的思维方式、行为方式等成为法律评价的促进剂。在李清志与北京市公安局公安交通管理局朝阳交通支队呼家楼大队（下称呼家楼大队）等公安交通管理行政处罚及行政复议上诉案中，案件的核心争议是李清志将车停放在禁停区5日的行为是否属于“一事不二罚”意义上的“一事”。2019年7月12日，执法人员发现李清志的车辆停在非停车场、非停车泊位的道路上，遂依法开出罚单；2019年7月17日，执法人员发现案涉车辆仍违章停在原处，遂再次开出罚单。法院认为，对李清志违章停车5日的一个行为评价为法律意义的两个行为是合理的，能较好地实现比例原则、法的安定性、信赖保护、追求实质公平正义的统一。呼家楼大队两次评价同一行为的合理性主要在于其已给李清志提供合理的改正机会。“至于合理之机会的时间长度的确定，需结合法律规定、违法行为特点以及生活常理予以判断。本案中违法停车时间达五天，停车时长不符合使用机动车的通常逻辑，远超于一般人之通常生活、工作作息周期。”本案中，一般人的行为方式成为切割自然意义的行为的依据，使得呼家楼大队开出两张罚单的行为与法律意义上的两事对应起来，完成了事实与规范的适应。
更为直接的是以一般人的心理感受为判准，判断案涉行为是否正当。面对个案的心理感受源自一般人的法感（情）。法感（Rechtsgefühl）是个体在社会化进程中所习得的对具体法律现象的是非曲直的直觉，在面对某一案件事实或法律判断时会激发或愉悦或愤怒的直觉反应，其核心是正义感。法感既可以是制定法的来源，也可以是法官作出裁判的依据。在曾宪荣与邵东市公安局治安处罚纠纷上诉案中，法院认为，曾宪荣与金贻军系非法买卖烟花爆竹交易的买卖双方，两人共同实施了违法行为，邵东市公安局只处罚曾宪荣却不处罚金贻军，根据一般人的感受就可认定该处罚明显不当。综上，一般人的身心反应成为行为适当与否的直接判准。
由上可见，一般人假设已经全面参与法律判断的形成过程，成为法官判定事实、确立规范、作出评价的重要依据或素材。一般人假设直接影响甚至决定判决结果。同时，上文提及的案例显示出，每个案件中提到的一般人假设的内容并不相同。对一般人假设的准确认知，离不开对实际运用的一般人假设的内容的总结。
三、一般人假设在司法适用中的问题
一般人假设在裁判文书中的普遍应用，是因为法律人对于公正、平等、合理等抽象价值有着高度共识；一般人假设在实际应用中的问题则反映出，这些共识在实践中极不稳固。样本案例中，多个案件的上诉及改判都是因为法官对一般人的思维方式、行为方式等作了不同假设，进而产生讼累。究其原因，主要在于以下问题。
（一）一般人指向不明
法律的基本作用机制是将林林总总的社会行为进行抽象概括后，用专业术语指称经过类型化处理的行为，用特定逻辑连接规范后果，从而调节、规制社会行为。抽象的过程是一个突出共性的过程，共性则多以一般人为载体。可以说，以一般人作为法律的调整对象是现代法律的基本原理，为民法、刑法等基本法律默认并遵循，这正是一般人假设得以普遍适用的正当性基础。在为数不多的关于一般人假设的讨论中，“一般人”的界定留下诸多疑问。
其一，一般人是经验的总结还是规范的设定？经验主义与规范主义是法哲学上两种根本对立的立场，前者将法的正当性立基于人类实践，后者则将法的正当性溯源于先验的理性。从法官在裁判文书中有关一般人假设的论述来看，法官们对于这两种立场的深层矛盾并无觉察，有些诉诸经验主义，有些诉诸规范主义，还有一些同时诉诸两种立场。经验主义立场的一般人假设往往将一般人与大多数人、社会公众等语词换用，规范主义立场的一般人假设则以理性人的假定为典型。不同的立场决定了不同的假设“一般人”的思路。这两种思路的巨大差异在刑法归责理论有关“一般人”和“行为人”的讨论中尤为突出。
其二，一般人是什么意义上的一般？由于涉及的案情各不相同，法官诉诸一般人假设的情境各不相同，往往涉及医学、哲学、社会学、统计学等不同学科意义上的一般人，而这些学科对于一般人的认知并不一致，甚至学科内也因为语境的不同而指向不同。通常情形下，医学上的一般人是与患者对应的正常人，在特殊情形下，一般人特指罹患某种疾病的普通患者。2021年2月，最高人民检察院发布12件“加强行政检察监督 促进行政争议实质性化解”典型案例，在评析韩某与河南省某市人力资源和社会保障局工伤认定行政抗诉案时，评论认为“薛某在工作期间因身体不适，选择离开工作场所前去就医，是普通人的正常反应和合理行为”。此时的一般人就是生病的人。
回应这些看似矛盾的适用并不难，只需要点明一般人是在特定情境下的大多数人即可。这一思路的主要论据来自统计学上的大数法则。大数法则来源于统计数字表现出的规律性，反映到社会行为上就是人性的通常表现。“多数人可做的就是应当的或者说是正常的，无论善恶。高于一般人所为，则为人们所提倡的善；而低于多数人所为，则为人们所贬斥的恶。”但在解释多数人时，学者们又加入了平均人的概念。“由于多数人的行为往往表现为平均人的行为，故平均人的行为意指正常人、一般人”，也有学者称之为“中人”或“标准人”。
统计学思路的论述有两个问题：一是众数、平均数、中位数、标准值在统计学上是截然不同的概念，一般人究竟用哪一种数据？二是逢案统计不可行，法官的时间精力不敷应对统计学的要求，在个案中用统计学的方法界定一般人并不可行。因此，一般人不宜界定为统计学意义上的多数人或中人。鉴于生活场景的丰富多样，单纯从某一学科的角度界定一般人亦存在明显局限。
其三，如何设定一般人？法官在裁判文书中援引一般人假设时，通常并不对一般人进行界定。在主体未予清晰界定的情形下，一般人假设是否得当也将无从判断。就法学内部而言，一般人是一个可以适用于各个法律部门的一般人，还是只适用于某一部门法的一般人？是允许部门法各自为政，还是必须在部门法之上设置一个可以普遍适用的一般人形象？如果将一般人的设置停留在部门法内部，在面对交叉适用民法、行政法、刑法等的案件中，难免遇到标准冲突的问题；如果超越部门法设定一般人，仍面临概念思维与类型思维的选择。如果用概念思维，需要给出准确清晰的定义；如果用类型思维，则需要给出决定这一类型的本质。
（二）一般人假设的内容不确定
从上文引用的裁判文书原文可知，法官诉诸的一般人假设都是关于一般人在特定场景下的生理反应、思维方式、行为方式等的陈述。例如，在一起行政处罚纠纷案中，对于案涉交通标志的设置是否合理，法官论述道：“秦思江往学校方向行进，行至学校附近的路口时，秦思江的前方或其他相应位置并未设置‘禁止右转（车库停车除外）’等相关提示标志（‘车库停车除外’在交通标志面板之外），此种情况下，一般人的反应是此处可以右转，既然可以右转，右转后的道路一般情况下均可以通行。”在这段论述中，一般人假设与涉案的空间布局情况紧密相关。法官在本案中诉诸的一般人假设是一般人在此空间场景可能产生的认知。由于该空间场景不具可普遍性，本案诉诸的一般人假设也不具可普遍性。由此导致一万个情境会产生一万个一般人假设，一般人假设的情境依赖性会不会从根本上消解一般人假设？
比以上应用更为含糊的是，法官只是把一般人作为一个并不确定的参照，意图通过相提并论明确特定人群的责任。例如以下案件中的陈述：（1）一般地说，专业人士应比普通人尽到更高的注意义务；（2）本案情形中，紫芳园支行对黑玲云不存在高于一般人的注意义务；（3）基于其影响力和专业能力，在其发布与法律有关的博文之时，更容易受到关注，引导舆论走向，故其应承担比普通网民更高的注意义务；（4）因首信房产公司系房产开发企业，小区供电配套工程属于其开发商品房的基础性工程，其对涉案供电配套工程能否获利及获利多少的了解远超一般普通人。
在以上论述中，法官虽然提到了一般人，但并未就一般人的知识水平、应予注意的事项展开明确具体的设想。相较于高度情境化的具体应用，此类过于概括的应用更无助于澄清一般人假设的内容。
（三）一般人假设的性质不明确
从论证的角度看，一般人假设在各裁判文书中的论证作用高度一致，法官们无一例外地将其对一般人的构想作为终局理由，即以其对一般人的构想作为某个论断的理由，但不再对其为什么如此构想提供理由。这一运用现状与法官们对一般人假设的定性有着密切关系。法官们通常认为其关于一般人的认知属于常识。常识意味着人所共知的事实、道理，无须证明，不必解释。
司法实践中，一般人和常识密切相关，互相界定。在某行政处罚纠纷案中，法官认为，“只要具有一般常识和基本分辨能力的普通人即可看出该案涉房屋存在质量问题”。此处，法官对一般人的界定就是具有一般常识之人。反过来，法官在界定常识时，又常以一般人作为限定词。在某网络侵权责任纠纷案中，法官较为详尽地阐述了转发者的注意义务，“只有当被转发言论存在凭借转发者基本专业知识或一般理性之人的常识就能识别，就能判断的失实或侮辱、诽谤等情形，转发者属明知或应知涉嫌侵权的，其才具有过错，才可能承担侵权责任”。在理论研究中，学者们对常识的界定通常都会强调以一般人作为常识的载体，认为常识“是特定时空下的多数人、一般人、凡夫俗子掌握的知识”。
另一种与常识有关的运用思路是将一般人假设作为经验法则的一部分。2022年6月，最高人民法院发布2021年度人民法院环境资源审判典型案例，其中一例为姜建波与荆军噪声污染责任纠纷案。乌鲁木齐市中级人民法院二审认为，钢铁制品在装卸、运送或者加工过程中产生的声音超出一般公众普遍可忍受的程度，应认定为噪声。最高人民法院在评析这起案件的典型意义时指出：“噪声污染对人体健康可能造成损害，是为公众普遍认可的，姜建波称其因噪声无法休息导致精神受到伤害符合日常生活经验法则，应推定属实。”不难看出，作为经验法则运用的潜在思路仍然是将一般人假设视为常识。
将个案中的一般人假设定性为常识的最大问题是常识自身存在合法性危机。美国学者丹尼尔·贝尔早就预见到，后现代社会的常识将越来越面临合法性的危机。常识的意义是开放的、流动的。这将使个案中的一般人假设无法稳固地享有常识的地位。法官须就其关于一般人的论述进行说理。
在常识论之外，有少数学者认识到一般人假设并非对一般人的某种属性或特质进行阐述，而是提出某类行为标准。在确定合理的注意义务时参照的一般人“不是任何具体的个人，而是一个客观化或类型化行为标准”。这一定性可能使法官面临循环论证的风险，一方面，法官通过援引一般人假设来证成其对法律的续造；另一方面，一般人假设本身就是一类行为规范，并且未经证成。
（四）一般人假设的两种风险
如前所述，一般人假设的实质是一般人原理在个案中的具体化。这一思维过程隐含了地方化、个别化两种风险。
地方化是指法官在结合个案情境展开一般人假设时，有可能将法律规则地方化，甚至可能出现与普遍规则抵牾的情形。在宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理的一起物权纠纷中，原告王继保于2004年通过签订《国有土地使用权出让合同》原始取得案涉土地使用权但未予登记，此前其已取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证（以下合称两证一书）。之后，王继保的债权人刘思义、张金武取得该两证一书。几经转手后，案外人李国珍以70万元将涉案土地及房屋转让给被告马海洲，并出具两证一书、土地合同、王继保签名的委托书、王继保与刘思义和张金武签订的债务偿还计划、张金武与李国珍签订的委托书等权利证明文件。本案的核心争议是被告马海洲是否善意取得案涉土地及房屋。原告主张被告在受让过程中存在两大过失，一是未向原告本人核实房地权属，二是未办理产权变更登记。法院认为，“当地群众在交易过程中对不动产登记制度的认知能力有限，普遍存在房屋及土地经多次流转而不办理产权登记的现象”。马海洲不予核实的行为符合当时当地的通行做法，符合一般人的认知能力和生活常识。由上，当地的通行做法与我国法律所要求的土地、房屋权属登记不符。两审法院在假设一般人的认知能力和生活常识时，依据的是当地的通行做法而非法律的统一规定，或将有损法律的统一适用。
一般人假设的作用在于划定合理、正当的行为界限，本应是一个用一般规则解决特殊个案的过程，但因为一般人假设的高度情境性，被具体化之后的一般人假设有可能成为个别人假设，适用特别认知标准。最典型的个别化风险可以参考德国刑法史上著名的毒蘑菇案。该案件中的一般人假设将具体化为在相同情境下具有相同知识的一般人。个别化风险在样例文本中没有典型体现，但已经显现出问题倾向。特定的职业、行业给行为人赋予特别的注意义务，其潜在的逻辑其实是从事这一职业、行业的一般人都会注意到。这就使一般人假设具体化的过程同时成为特别化的过程。高度情境化之后的一般人还是不是一般人？
四、一般人假设的建构路径
由上所述，一般人假设在司法适用中的问题，根源于理论供给不足。规范一般人假设的实践应用，一方面，需要从价值论、认识论、方法论等方面着手展开理论研究；另一方面，在理论探讨成熟之前，法官至少可以从说理的角度尽可能避免一般人假设的误用或滥用。
（一）一般人假设的理论研究展望
一般人假设实质是“法律上的人”在个案中呈现的具体形象。自德国哲学家拉德布鲁赫提出“法律上的人”这一论题后，如何认识、设定法律上的人的形象就成为法哲学研究领域的经典问题，宪法、民法、刑法等部门法学者也就此进行过深入思考。有些学者主张设定完美的理性人，要求法律上的人集所有优秀品质于一身。例如，他应当非常注重安全，从不会跳上正在行驶的公共汽车，也从不会从已经开动的火车上跳下来。有些人则主张以社会中的普通人为范本，在预见力、谨慎、勇气、判断、自制、无私等方面都不超过社会通常水平。在这背后折射的是法律与人性的关系。了解人性是使法律合理可行的前提，规制人性则是法律的目的，但法律究竟应在多大程度上顺从人性，又究竟应以何种方式规制人性则取决于各种文化传统对于理想人格的设定。归根结底，一般人假设体现的是法律人的价值选择。
从优秀案例样本来看，我国法官大多倾向于根据社会通常水平对一般人进行假设。裁判文书中的一般人通常是拥有人身自由，可以自主作出决定，有一定风险意识，掌握一定生活常识，经济水平中等，不会把买车、买房当成日常消费的成年人。这一设定思路可以视为法不强人所难等基本原理的贯彻。但在面对具体的个案时，法官对于是否强人所难显然有着不同理解。在沈兴福案中，一、二审法官对于沈兴福等人是否能够预见于某某会脑出血就作出了不同假定。可见，即使秉持不强人所难的初衷，仍难免有强人所难的困局。如何在作出价值选择后，在个案中坚持贯彻某种价值是司法实践普遍面临的难题。
除了在法哲学层面处理经验主义与规范主义、现实人性与理想人格之间的角力，研究者还将在以下两个方面付出努力。首先，在原理层面，充分证成以一般人的身心状态、知识水平、思维方式、行为方式等为具体判准的正当性。其次，从法律渊源识别的角度，厘清一般人假设在司法适用中的法律地位。个案中的一般人假设有时只是法官诉诸的法外理由，但当某种假设存在普遍重复应用的可能时，它会因之获得规范性，成为裁判规则。从现有的司法实践来看，依据一般人的预见力、行为能力确定义务边界已成为不言而喻的司法原则，但这一原则的地位、适用方式等仍有待研究。
（二）一般人假设作为理由的适用
从知识论的角度看，裁判文书中援引的一般人假设只是法官的一种信念，不是确定性知识。从说理的角度看，一般人假设既不是法律明文规定，也不是已由社会公众普遍认可的命题，不属于可以终结论证的终局理由。换言之，法官在裁判文书中诉诸的一般人假设是有待证成的观念。法官必须充分认识到一般人假设的或然性特征。
大多数情况下，法官在判决书中提及的一般人假设都无从证伪。例如，法官认为，一般人没有能力决定导航仪的具体安装位置和安装工艺，一般人不知道供电配套工程的利润空间，一般人无法胜任古籍点校的工作，一般人不能判断一篇酒业评论文章中的信息是否属实，一般人掌握的医学知识有限，不可能在发病之初就对自身疾病的发展及严重程度作出准确的判断。从科学的角度，上述论断都无法验证；从实践的角度，法官没有能力和精力就这些论断给出进一步的理由。考虑到一般人假设不可或缺又无从证伪，比较可行的适用方式是将一般人假设推定为正当，除非出现相反的论据，否则法官无须就其一般人假设给出理由。
该适用思路虽然可以极大地减轻法官的论证负担，但并未降低法官在构想一般人假设时的要求。为了避免出现与彭宇案一审判决书类似的悲剧，法官应当避免以一己之见代替众人之见，在作出假设时坚持换位思考，以开放的心态收集社会信息，培养洞察世事的眼光，磨砺切中肯綮的判断。
总之，一般人假设的普遍适用是一个值得关注的实践问题。该问题的解决需要法学研究者从原理、规范等多个维度加强理论供给。在此之前，法官必须对一般人假设的应用保持警惕，通过运用换位思考等方法作出能够为人们普遍接受的假设，同时做好准备，在面对质疑时补充理由。
