内容提要：国家赔偿法与民事侵权法之间的历史渊源决定了两者在规范适用方面的衔接关系以及在规范体系建构方面的协调关系。《国家赔偿法》与《民法典》在规范适用方面的衔接关系分为微观与宏观两个层面。微观层面的衔接关系集中在《民法典》创设的民事权益公法保护请求权。这种法律请求权的内容是民事权益，但对象却指向公权力机关的法定保护义务，是一种公私法混合性质的主观请求权，可能产生公权力机关不作为的国家赔偿责任，在案件定性、程序选择、计算标准等方面需要将《国家赔偿法》与《民法典》相关规定结合起来，才能解决规范适用和解释上的难题。宏观层面的协调关系主要表现在保护范围、归责原则和价值观念方面，《国家赔偿法》的保护范围应当与《民法典》保持一致，逐步加强“民本位”的观念因素，在基本价值取向上与《民法典》相向而行；与此同时，《国家赔偿法》在归责原则体系建构和程序设计上会逐步彰显出自己的公法属性。《国家赔偿法》与《民法典》之间衔接与协调的难题将会长久存在，在各级人民法院设置权限争议法庭是解决此类难题的一个可行方案。

关 键 词：国家赔偿法  民法典  民事权益公法保护请求权　　State Compensation Law  Civil Code  Right in Public Law to Claim Protection of Civil Rights and Interests 

2020年5月28日颁布并于2021年1月1日起实施的《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)为我国法律体系的建设开启了一个法典化的时代。①这部通则性质的民事法典不仅为建立一个具有广泛开放性、包容性和拓展性的民事法律体系奠定了基本法准则，也为其他法律领域的法典化工作提供了一个比较成功的范本。就1994年5月12日公布、2012年10月26日最后一次修改的《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称《国家赔偿法》)而言，《民法典》的影响是广泛而又深刻的：使国家赔偿责任与民事侵权责任之间交织互动关系的维度、广度和深度都有所增加。《国家赔偿法》的条文看似静止不动，但在《民法典》的带动之下，也会逐步变成一部富有开放性、包容性和拓展性的法律。

简要回顾一下历史背景有助于对本文选题意义的理解。历史地看，国家赔偿责任制度先后经历了公务员民事责任、国家代位责任和国家自己责任三种形态。第二次世界大战之后，世界各国的国家赔偿责任普遍地迈向了国家自己责任的发展阶段，我国的国家侵权赔偿责任制度也不例外。但是，在国家自己责任的历史发展阶段，世界各国的国家赔偿责任制度又分别采取了职务侵权的特殊民事赔偿责任和职务侵权的公法赔偿责任两种作法。英美法系国家普遍采取前一种作法，而大陆法系的国家普遍采取后一种作法。②我国国家赔偿责任制度发展的历史趋势和阶段性特征与世界各国一致，但在具体的发展轨迹上有自己的特色。例如，1982年《宪法》第43条第2款规定了公民的国家赔偿请求权，但并未明确限定该请求权是公法性质还是私法性质。1986年《民法通则》第121条以私法侵权赔偿责任(国家机关及其工作人员职务侵权的特殊民事赔偿责任)的方式贯彻落实《宪法》第43条第2款的规定，效力一直延续到2021年1月1日《民法典》生效实施。与此同时，1994年《国家赔偿法》以公法侵权责任的方式贯彻落实《宪法》第43条第2款规定。这样一来，针对《宪法》第43条第2款规定的国家机关及其工作人员职务行为的侵权责任，民事侵权赔偿责任与国家赔偿责任两种途径长期并存，案件定性、法律依据和救济途径的选择一直是国家赔偿责任案件处理中的一个难题，为此学界出现了普通法特别法说和并行法说两种具有代表性的观点。③由此可见，国家赔偿责任制度与民事侵权责任制度的历史渊源关系决定了《民法典》相对于《国家赔偿法》的基准法地位，从而相应地导致了两部法律在宏观层面的统一侵权法体系建构以及微观个案层面的法律规范适用和解释中，存在“斩不断理还乱”的交叉重叠与衔接协调关系。这一背景从历史演变、侵权法体系建构和个案规范选择适用的层面表明了本文的研究意义。

在从历史发展的角度交代了论题的意义之后，将理论思考的目光转回2020年《民法典》的第1260条与2012年《国家赔偿法》的第42条。从统一侵权法体系建构的宏观角度来看，可以发现两大法律部门之间存在着交叉重叠与衔接协调关系。从条文选择适用和解释的微观层面来看，可以发现《民法典》的不少条文从民事权益保护的角度，规定了主管行政机关或者司法机关及时采取积极介入措施的法定作为义务。主管机关在确知关系人合法民事权益受到侵害或者可能受到侵害的情况下，不及时依法采取保护措施，造成侵害后果发生或者扩大的，将因此承担不作为的侵权赔偿责任，这就产生了侵权赔偿责任的性质认定和法律适用选择问题：是定性为民事侵权责任还是国家赔偿责任？是适用《民法典》的相关规定还是适用《国家赔偿法》的相关规定？下面通过对《民法典》相关条文的梳理分析，思考相关的法理和对策。

一、民事权益公法保护请求权的涌现

民事权益的保护可以采取私力救济的方式，由受害人自己依据相关的民事法律规定直接向侵权行为人提出停止侵害、消除影响、清除后果之类的民事请求权；也可以在侵害结果发生之后采取诸如仲裁、调解、民事诉讼之类的公力救济方式。2020年《民法典》的一大亮点是加强了事前的合法权益保护途径，克服“先受害、后救济”调整模式的局限性。受害人在不能依靠自己的力量制止侵害行为和后果发生时，可以依法申请主管公权力机关及时采取保护措施，这就产生了一种新型的公私法混合性质的合法权益保护请求权。权益的实体法内容是民事性质的，但要求采取保护措施的请求权及其行使方式却是公法性质的。从国家赔偿法的角度来看，这意味着从民事合法权益保护的角度确立了公权力机关不作为的侵权赔偿责任，下文举例说明之。

第一个例子是《民法典》第1167条规定民事主体在发现加害人正在实施侵权行为时，可以要求加害人立刻停止侵害、消除影响、排除妨害。民法学理上称之为停止侵害请求权、消除影响请求权和排除妨害请求权。如果受害人提出请求之后，加害人继续侵权行为，将会造成事后难以弥补的侵害后果，那么，依据《民法典》第1177条规定，受害人在紧急情况下可以采取扣留侵权行为人财物等“合理措施”，之后及时报请主管机关处理。这就等于从民法角度规定了主管行政机关在接到请求后及时采取处理措施的“合法权益保护请求权”。行政机关应予保护合法权益的具体内容是《民法典》规定的，但关于如何处理以及采取何种保护措施，却是行政法上的问题，《民法典》对此不作规定，留给主管行政机关结合本部门执法的实际情况作具体的规定或者决定。不难想象，实践中最为可能出现的情况是受害人要求公安机关及时出警介入，采取保护措施，由此一方面形成了公安机关的民事权益保护职责，另一方面确立了受害人面向公安机关的民事权益保护请求权。从学理上看，这种请求权是一种公私法混合性质的，亦即民法性质的权益内容与公法性质的保护途径。

第二个例子是《民法典》人格权编第997条规定了受害人申请法院签发人格侵权禁止令的请求权。民法学理上的一种观点称其为“行为保全条款”。④如果受害人有证据证明针对人格权益的侵权行为正在发生或者可能发生，并且后果难以挽回的，就可以申请主管人民法院签发“禁止令”，责令被申请的侵权行为人不实施或者停止实施人格侵权行为。将本条规定与第1177条对比，可以发现，针对人格侵权行为的保护请求权也是一种公私法混合性质的预先防护请求权，而且在保护措施的要件方面具有更为明显的预先防护性质。由于公权力机关介入的时间提前，介入的力度也加大，这种请求权之中的公法因素有所增加。

第三个例子是《民法典》第1196条规定了网络侵权行为投诉处理请求权。按照该条规定，受害人在发现网络侵权事实之后，既可以作为民事主体以自力救济的方式解决纠纷，也可以采取公力救济的方式——向主管行政机关投诉。从《国家赔偿法》的角度来看，该条规定从网络侵权的角度规定了主管行政机关及时采取介入措施的干预性保护请求权。如果接到投诉的行政机关在接到具有公法请求权性质的“投诉”之后，不及时采取调查取证、责令停止违法行为、给予行政处罚等方面的介入措施，由此造成了损害的发生或者损害结果扩大的，受害人就可以要求接到投诉的主管行政机关承担不作为的国家赔偿责任。这里值得注意的一个法律解释问题是，该条有关“投诉”的规定是客观法规范还是主观法规范。目前学界尚未对此展开任何探讨。笔者认为，《民法典》有关“投诉处理请求权”的规定既是客观法规范，也是主观法规范。也就是说，该条规定一方面意在督促主管行政机关完善监管制度、有效履行监管职责以保护客观秩序和公共利益，另一方面旨在要求主管行政机关接到投诉后及时采取防治措施以有效地保护受害人的民事权益不受或者免受侵害。为什么这样理解？因为《民法典》本质上是以保护主观的民事权益为主要目的的法律，《民法典》规定的投诉权是主观法规范体系中的投诉权，与以客观秩序维护为首要和主要目的的网络行政法规定的投诉权在性质上应当区别对待。按照这样的理解，指向民事合法权益保护的投诉请求权本质上是公私法混合性质的。与此相应，《民法典》有关投诉的规定既是公法规范，也是私法规范，是向民事合法权益提供有效保护的、规范公权力运行的一种特殊类型的行政私法规范。

第四个例子是《民法典》第1198条从大型群众性活动秩序维护的角度规定了公安机关的安全保障职责。该条规定中的“管理者”一词，没有明确区分以盈利为目的的民事经营管理者和以公益为目的的公共秩序管理者，而且“安全”一词，也没有区分公共领域中的安全和私人领域中的安全。反复斟酌该条文，可以明显感知到这绝非立法者无意的术语选择疏忽，而是一种自觉的、有意的制度安排：为“管理”“安全”等不确定法律概念的解释留下足够的空间，使《民法典》能够与时俱进地发展。再结合“群众性活动”一词，可以比较肯定地认为该条实际上规定了当地公安机关在“群众性活动”中负有公共安全秩序保障的职责。从学理的角度来看，本条规定性质上应当属于客观法规范，但规定在《民法典》之中，因此带上了浓厚的主观法规范色彩，属于主观法与客观法混合的一种典型情况。接下来值得思考的一个问题是：该条规定是否可以作为特定民事主体(例如经营者)请求主管公安机关采取安全保障措施的依据？从《民法典》的角度来看，答案应当是肯定的。从《国家赔偿法》的角度来看，这就意味着又出现了一种公私法混合性质的民事权益公法保护请求权，确立了一种国家赔偿类型，即公安机关不及时有效采取安全保障措施的国家赔偿责任。在具体责任的认定上，会相应地产生公安机关的国家赔偿责任与举办者、经营者的民事赔偿责任之间的主次、先后、比例关系的认定难题。

第五个例子是《民法典》第1199条至第1121条从民事权益保护的角度规定了教育行政机关的监管职责。这三条规定中有一个相同的术语，就是教育机构或者管理机构“未尽到教育、管理的责任”。就“管理”责任而言，学校承担的是校园内部秩序维护的职责，而教育主管部门承担的是具有普遍性、公共性的外部监管职责。问题是：这种学理上界限分明的认识是否会得到民众的普遍接受？申言之，如果在校园中发生了侵害学生权益的事件或者事故，受害学生的家长们会像受过专门训练的法律人那样明确地区分学校民事责任和教育主管的行政法律责任吗？答案几乎是否定的。常见的情况是：受害学生的家长们会普遍倾向于认为侵害事件发生的原因具有客观性与普遍性，学校当然要承担作为教育机构的内部管理责任，但教育部门作为主管行政机关的监管失职责任却是根本性、决定性的。在这种认知状态下，仅仅追究学校的校园内部管理责任是不能满足受害学生家长的合理诉求的。其诉求的合理性在于，从国家赔偿法的角度来看，这三条规定从校园民事权益保护的角度规定了教育行政机关及时采取有效监管措施的法定职责。当老师或者学生(的家长)有证据认为校园内可能发生侵权行为时，也可以据此向学校管理方反映；得不到“满意”的回复时，便可以向主管的教育行政机关“反映”“投诉”或者申请，要求采取调查、制止等介入措施；甚至可以绕过学校的管理层，直接向教育行政主管部门“投诉”“反映”。将国家赔偿法的一般法理与民众的朴素正义观念结合起来，可以肯定地认为，这种意义上的反映、投诉或者申请权利是一种公私法混合性质的合法权益保护请求权。

第六个例子是《民法典》第1009条关于人体胚胎试验的条款。该条调整的范围不限于负责进行试验(项目)的医疗机构的责任、接受试验的受试者的权益保护、主管卫生行政部门的监管职责，还涉及新出现的生命(例如试管婴儿)作为权利主体的合法权益保护问题。在这种交错盘结、关联互动的四方法律关系之中，一旦出现了预测之外的情形，作为监管部门的卫生行政机关可能会承担首要的、甚至是主要的法律责任，其中的国家赔偿责任是显而易见的。在这种意义上，卫生部门的监管职责不仅是客观法性质的公共管理职责，更是主观法性质的——生命权、健康权、财产权等方面的——民事合法权益保护的义务，甚至涉及对人格权尊严等公民基本权利予以捍卫和保护的职责。在这种意义上的民事权益保护职责之中，不同类型的公法请求权与不同类型的私法请求权交织在一起，实在难解难分。在这种情况下，一旦出现了侵权责任事故或者事件，不管侵权行为人是谁，不论侵权行为的具体表现形式如何，卫生行政部门的国家赔偿责任都是在所难免的。

从以上六则典型例子可以看出如下普遍规律性的内容：首先，私权利与公权力的辩证依存关系越来越紧密。国家的一切权力属于人民，私权利是公权力的来源，公权力由人民依法授予。该主客关系在行政法和民法的层面上颠倒过来了，私权利往往要由公权力机关依法赋予并且保护，因此《民法典》在设定民事权利的同时往往会规定相应的公权力保护措施；否则，私权利主体可能寸步难行。其次，公私法规范融合的程度明显加深，界限越来越模糊。《民法典》的所有章节都具有一定数量的公法规范，至于公私法两种规范同时出现在一个条文的不同条款或者语句的情形并不少见，这些条文既是公权力机关实施相关行为的公法规范，也是民事主体行使民事权利的私法规范。再次，在《国家赔偿法》的适用和解释上，《民法典》作为公权力机关行为违法性及其侵权责任认定之实体法依据的作用将会越来越大，这不仅导致了《国家赔偿法》意义上的“违法”概念的扩张以及违法归责原则适用范围的扩大，也使得《国家赔偿法》与《民法典》之间看似渐行渐远的关系又转过头来朝着相互靠近的方向发展，而《国家赔偿法》的特殊性和独立性反而会因此得到更全面的彰显。可见，《民法典》不仅是一部系统的民事权利法典，而且也是一部从民事权利保护的角度设定公权力机关的相关职责、划定公权力与民事权利之间界限的公权力法典，更准确地说是一部特殊内容和形式的公共行政法典。

二、公权力机关不作为赔偿责任的认定难题

《民法典》自2021年1月1日起实施，相关的典型案例尚未出现，因此本文只能采取规范实证分析的方法。不过，上文的举例分析已经足以表明研究《民法典》与《国家赔偿法》之间的衔接和协调关系的必要性。

有什么样的公法请求权，就有什么样的国家赔偿责任与之对应，所谓“有权利必有救济”，有请求权必有侵权赔偿责任。从学理的角度来看，上述六则例子虽然不是《民法典》所规定的公私法混合性质的请求权的全部样本，但足以从不同的角度表明《民法典》确立了一组崭新类型的公私法混合性质的国家赔偿请求权，而国家赔偿责任的类型也随之相应地扩展，其中主要是公权力机关不作为的赔偿请求权案件大量增加。顺着这个探索的路径继续行进，可以发现《国家赔偿法》与《民法典》衔接协调中的一些具有普遍意义的难题和解决方法其实也隐含在这六则典型规定之中。

(一)国家赔偿范围的扩大解释

六则例子从不同的角度涉及《国家赔偿法》的有关规定，所引起的法律解释方面的一个共同难题是国家赔偿范围的拓展与扩大，其中尤其是兜底条款的扩大解释。由于公权力机关不作为的赔偿责任在现行《国家赔偿法》之中没有专门的条文，而上述六则例子又都一致地指向了民事合法权益的保护，《国家赔偿法》对此更无明确规定，一个巨大的法律衔接漏洞摆在了法律人的面前。在《国家赔偿法》修改之前，对国家赔偿范围的有关规定作扩大解释是实现两部法律之间顺利衔接的一个主要办法，在很多情形下也许是唯一可行的办法。

例如，《民法典》第977条从人格侵权预防的角度确立了法院及时采取预防和制止措施的积极保护职责。如果法院令状主管机构的工作人员在接到申请、举报、投诉之后，根据对受害人提供情况的初步判断，没有及时签发人格侵权禁止令并且采取切实有效的保护措施，造成了难以弥补的损害后果，该如何认定赔偿责任？既然加害行为是民事主体实施的，那么，民事侵权赔偿责任应当是首选的救济途径。但是，如果加害人没有赔偿的能力或者损害结果发生以后难以找到加害人，那么，受害人是否可以要求法院承担不作为的国家赔偿责任？从《民法典》第997条的规定来说，答案是肯定的；但从《国家赔偿法》有关司法赔偿范围的规定来看，答案是不明确的。《国家赔偿法》第38条有关司法赔偿范围的规定限于错误采取强制措施、保全措施、错误执行生效文书等三种情况，并没有明确规定人民法院在接到受害人的保护申请后错误签发、拒绝签发或者拖延签发禁止令造成侵权后果的国家赔偿责任。这就产生了《民法典》与《国家赔偿法》之间的衔接难题了。如果受害人选择了国家赔偿责任的救济途径，作为赔偿义务机关的法院可能会以不在《国家赔偿法》规定的范围之内而决定驳回赔偿请求。但是，如果受害人提起民事侵权赔偿诉讼，此时的民事被告是“人民法院”，那么，本案该由哪一家人民法院受理才好？即使由没有利害关系的异地法院来审理，这种由“人民法院”审“人民法院”的制度设计也是应当避免的，因为这不符合“任何人不得作自己案件法官”的自然公正原则。

避免给当事人造成这种两难处境的一种行之有效的方法，是从贯彻落实《宪法》第41条第3款和统一侵权法体系建构的高度，对《国家赔偿法》的范围规定进行扩大解释，使其与《民法典》的新规定无缝隙地衔接起来。对办案人员而言，《国家赔偿法》第3条至第5条有关行政赔偿范围的规定和第17条至第19条有关刑事赔偿范围的规定都有兜底条款，结合个案的具体情况扩大解释兜底条款一个是可行的、具有一定制度创新意义的办法。但是，《国家赔偿法》第38条有关司法赔偿范围的规定采取了严格法定主义的封闭式列举规定，没有“等”的字眼，使以“等外等”的方式作扩大解释也不可能了。在这种情况下，由最高人民法院对《国家赔偿法》第38条有关司法赔偿范围的规定进行扩大解释，明确规定这类案件适用《国家赔偿法》规定的司法赔偿程序，按照法院自赔案件的审理规则进行办理，应当是一个很好的办法。

更好的办法是针对人身保护令状制度，由最高人民法院专门发布一个司法解释，系统规定其范围、程序、方式、措施、效力及相应的国家赔偿责任等。作为《反家庭暴力法》的贯彻落实措施，最高人民法院于2016年1月7日发布了《关于确定人身安全保护令案件及其类型的代字的通知》(法[2016]37号)，2017年7月11日发布了《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》，2020年12月18日又发布了10则人身安全保护令典型案例。⑤以上三个司法解释文件的内容都限于反对家庭暴力，不能满足《民法典》规定的人身侵权保护令范围扩大的需要。因此，结合《民法典》的新规定，从建立统一人身保护令状制度的角度出发制定一个全面完善的司法解释文件，不仅是可行的，而且是必要的。

相比之下，其他五则规定情形下的公权力机关不作为侵权赔偿责任，都可以在个案办理中通过扩大解释《国家赔偿法》兜底条款的作法纳入《国家赔偿法》的调整范围。当然，更好的办法是对此制定一个扩大国家赔偿案件范围的司法解释文件。这样一来，《国家赔偿法》规定的保护范围与《民法典》规定的民事权益范围得以无缝隙衔接。

(二)公私法赔偿责任之间的主次关系安排

在上述六则情形之中，公私法混合性质不仅仅表现在民事合法权益作为目的与公法保护请求权作为手段的混合，而且表现在相应赔偿责任的构成和性质也具有公私法混合的属性。由此造成的是民事侵权赔偿责任与国家赔偿责任之间的先后关系、主次关系安排以及责任范围大小划分等方面的一系列难题。由于主次关系的安排具有基础性的作用，明确案件定性上的主次关系与划分实体法上的责任范围大小、确定程序法上的先后关系之间是直接关联的。为理解方便起见，下文从主次关系安排入手展开关联性思考。

例如，因《民法典》第1199条至第1121条有关教育行政机关监管职责的规定而在侵权法上产生的问题是，教育主管部门的国家赔偿责任与学校作为教育机构的特殊侵权责任之间的责任范围划分和主次关系安排问题。有观点认为学校应当承担直接的、主要的责任，而教育部门只承担监管不力的间接的、次要的责任，这种学理观点对奉行万能慈父型政府观念的民众而言是难以接受的。常见的情况是：一旦学校之中发生了侵权事件，受害人及其家属会把责任追究的目光本能地投向教育主管行政部门。即使经过客观公正全面的调查，表明应当由学校自己承担内部管理缺陷方面的全部责任，但受害人及其他利害关系人仍然会认为教育行政管理部门客观上一定存在着某种失职的缺陷，例如相关的规章制度不健全或者运行低效等问题。在国家赔偿法的学理上，这是公务过错的一种典型情形。按照国家赔偿法上的一般学理，即使教育行政机关具有客观的公务过错，应当承担相应的国家赔偿责任，也并不能免除学校的民事赔偿责任，这里就产生了两类侵权赔偿责任的大小范围划分问题。因严重过错而发生的是主要责任，因较小过错而产生的是次要责任，主要赔偿责任与次要赔偿责任相结合，就在实体法的层面上形成了一个比较全面的公民赔偿请求权保护规范依据。

这样思考下去，会发现情况更为复杂。因为主次责任的划分需要等到相关的民事赔偿程序或者国家赔偿程序结束时才能最终确定。在此之前，受害人只能根据自己对案件情况的认知和结果的预测，选择救济途径。

常见的情况是：受害人会把教育主管部门的国家赔偿责任作为首选项来考虑。但是，如果受害人向主管教育机关提出国家赔偿请求，那么在国家赔偿程序之中，具有过错的学校的角色，又该如何安排？是可能承担民事侵权赔偿责任的具有独立请求权的国家赔偿程序第三人？还是可能承担内部追偿责任的下属事业单位机构？在这里，不仅存在教育主管部门的国家赔偿责任与学校承担的民事赔偿责任之间的主次关系安排难题，而且还可能产生学校承担的赔偿责任是民事侵权赔偿责任还是国家追偿责任的性质认定难题。前一个难题涉及过错的划分和因果关系程度的认定，即教育主管部门和学校按照各自过错和因果关系的大小比例而分别承担赔偿责任。后一个难题涉及学校作为教育机构与教育主管部门之间的法律关系认定，即学校是否具有独立的教育事业法人地位，这就进入行政组织法的领域之中了。如果认为学校是具有独立法人资格的教育事业机构，就会相应地认为其应当独立地承担属于自己的那份民事侵权赔偿责任。如果认为学校没有独立法人资格，只是教育主管部门下属的一种事业单位机构，就会认为应当按照行政追偿程序认定其责任。

又如，《民法典》第1177条规定了受害人自力保护和请求公安机关保护两种方式，但没有明确规定两者之间的责任界限。假如在侵权行为已经开始但后果尚未发生的紧急情况下，受害人在“合理地”扣留了加害人的财产或者限制加害人的人身自由之后，立刻向主管机关请求处理(报警)，公安民警也立刻到场。受害人为了保护自己的权益，对侵权行为的性质(是犯罪行为、违法行为还是违约行为)、程度、损害等方面享有最初的认定裁量权；与此相应，公安机关到场后，为了确保介入措施的合法性、有效性和必要性，也要依法对侵害行为事实进行必要的调查和认定。如果公安机关认定加害人的侵害行为未达到足以采取《治安管理处罚法》和其他相关法律法规规定的介入措施的程度，就会决定不采取措施。在这种情况下，受害人可能会认为，加害人的积极侵害行为是违法的，应当承担相应的民事侵权责任；但是，公安机关错误地认定现场的情况，决定采取消极不作为的作法更是违法的，应当对侵害后果的发生或者扩大承担相应的国家赔偿责任。在这种情况下，又出现了民事侵权责任与国家赔偿责任之间的范围大小和主次关系难题。按照一般学理，民事侵权赔偿责任自然是主要和首要的方面，受害人应当首先通过民事途径解决赔偿问题；只有在通过民事途径不能解决赔偿问题并且公安机关具有明显的违法失职的情况下，才能要求公安机关承担与失职程度相应的赔偿责任。但是，在程序法的救济途径选择方面，受害人通常只会根据自己对案件裁判结果的预测，在民事侵权赔偿诉讼或者国家赔偿程序之间选择一个途径，把明确地区分侵权责任的性质、范围和大小的难题留给办案人员。

以上两个例子表明，有关公私法关系的原理和主客观法关系的原理是处理国家赔偿责任与民事侵权赔偿责任之间关系难题的基石，是处理《民法典》与《国家赔偿法》之间衔接关系的指南。国家赔偿法难题的解决最终要回归到公法基础理论的层面上去。

(三)公私法救济途径的选择

上文两个例子从实体法的角度展示了救济途径选择的难题，这里从受害人行使请求权的角度进行简要的分析。对受害人而言，如果选择国家赔偿程序的路径，赔偿义务机关可能会以《国家赔偿法》没有明确规定为由而作出驳回赔偿请求的决定。如果受害人选择民事侵权赔偿诉讼的途径，公权力机关可能又会以本案性质上属于国家赔偿案件，法院受理本案属于“适用法律错误”为由，请求法院驳回受害人的起诉。在这种情况下，受害人可能是“上天”——走国家赔偿程序——无路，“下地”——打民事侵权赔偿诉讼的官司——无门，案件的结果在很大程度上取决于受诉法院对相关法律规定的理解。⑥

笔者认为，消除此类难题的一个根本办法是处理好《国家赔偿法》与《民法典》之间的关系。按照普通法与特别法的关系模式，对于《国家赔偿法》作为《民法典》(侵权责任编)的特别法作了明确规定的案件，当事人应当选择国家赔偿程序；对于没有明确规定的案件，就应当允许受害人依照作为普通法的《民法典》的相关规定，选择民事侵权赔偿诉讼的途径。在《民法典》和《国家赔偿法》都有明确规定或者都没有明确规定的情况下，应当按照责任竞合理论上的当事人选择优先说的主旨，⑦允许当事人根据自己的理解和权益保护的需要，自主选择国家赔偿程序或者民事诉讼程序。在这一点上，《民法典》第186条在合同责任与侵权责任竞合的情形下任由当事人选择的规定，是一个很好的范例。

三、《国家赔偿法》与《民法典》在宏观层面的衔接与协调

通过前文所述的微观层面的衔接问题可以发现，《国家赔偿法》与《民法典》的衔接关系还涉及宏观的调整范围、归责原则和价值观念等方面。

(一)在权益保护范围方面保持一致

《民法典》在权益保护范围上采取了开放、能动、进步的立场，面向我国法律体系现代化建设和新技术广泛应用的未来前景，不仅规定了很多理论支撑相对成熟的新型权利，而且为面向未来进行广泛的拓展试验留下了广阔的空间，建立了一个以人格尊严权为核心的民事权利体系，在中国特色性与世界先进性的兼顾统一方面提供了一个很好的范本。相对而言，《国家赔偿法》在保护范围上采取严格法定主义的立场，限于生命权、健康权、荣誉权、名誉权和财产权，而且在侵权行为方面也作了比较严格的类型化限制，致使国家赔偿法的规范体系在开放性、拓展性、包容性等方面明显不足，难以与时俱进地发展。不仅与国家赔偿的办案实践存在较大的落差，而且与《民法典》的新规定之间也出现了越来越大的落差。

双重落差在实践中造成的一种普遍情况是，受害人按照民法的有关规定计算出一个比较高的赔付金额，赔偿义务机关则根据国家赔偿法的有关规定决定一个适当的金额。例如，2017年河北省高院在聂树斌冤狱赔偿中决定赔付金额为268万元，而受害人父母申请的赔偿金额是1200多万元。⑧表面上看，其间的差距出在计算标准上，但实际的关键在于权益保护范围的大小。受害人在计算赔偿标准时，按照民事侵权法的保护范围确定损害的范围，而赔偿义务机关在确定损害的范围时是按照《国家赔偿法》的有关规定进行的。凡是《国家赔偿法》没有明确规定予以保护的权益损害，均不在国家赔偿金的计算范围之内，这就去掉了很大一部分合法权益损害的赔偿金；而且，在计算标准方面，《国家赔偿法》的规定弹性空间较小，这就又减低了一部分赔偿金数额的计算。

如何弥补《国家赔偿法》与《民法典》之间在保护范围方面的巨大落差？关键首先在于对《国家赔偿法》与《民法典》之间衔接关系的认识。如果《民法典》对《国家赔偿法》保护范围之外的权益损害有明确的规定，那么，对该部分——由公权力机关造成、却没有纳入《国家赔偿法》保护范围的——民事权益的损害，应按照民事损害赔偿的途径予以救济。按照这种理解，只要公权力机关及其工作人员的职务行为造成了公民合法权益的损害，要么按照《国家赔偿法》的规定给予赔偿，要么按照《民法典》的规定给予赔偿。公权力机关不能以侵害的权益或者行为不在《国家赔偿法》的调整范围之内为由而推卸责任，而是应当依据《民法典》的规定，承担相应的侵权赔偿责任。

接下来的问题是：受害人是否需要针对《国家赔偿法》规定的赔偿责任和《民法典》规定的赔偿责任，分别按照国家赔偿程序和民事赔偿程序，先后地或者同时地走两道程序？从保护受害人请求权的角度来看，答案是否定的。从《宪法》第41条第3款有关公民国家赔偿请求权的贯彻实施来看，答案也是否定的。因为就受害人赔偿请求权的有效保护和《宪法》第41条第3款规定的贯彻实施而言，《民法典》与《国家赔偿法》之间是并行互补的关系，在目的、范围、方式、程序等方面客观上存在着无缝隙衔接的关系，由此形成的是一个由公法规范和私法规范相互交织而成的国家赔偿请求权保护规范体系。这才是《民法典》时代《国家赔偿法》保护范围的“真实面目”。按照这样的理解，在《民法典》生效实施以后，赔偿义务机关在办理国家赔偿案件时，不能再将办案依据限于《国家赔偿法》的相关规定，而是应当从贯彻落实《宪法》第41条第3款和统一侵权法体系建构的高度，依据“从高从优从新”的原则，适用效力级别更高、颁布日期更新、保护范围更大的《民法典》相关规定。换言之，在权益保护范围方面，《国家赔偿法》应当尽可能与《民法典》的保持一致；凡是《民法典》明确规定的民事权益，《国家赔偿法》都应当敞开大门予以积极地保护。

在顶层制度设计的层面上建立一套专门处理个案中法律适用争议的救济机构和程序，是长治久安的办法。在这里，可以借鉴法国权限争议法庭的经验，在各级人民法院设置权限争议法庭或者法律适用或者解释争议法庭，专门处理都不管或者争着管的案件，其中包括因公私法混合、主观法与客观法混合而导致定性争议或者程序选择争议的国家赔偿案件。

(二)在归责原则方面各显特色

归责原则是侵权法理论的核心基石所在。民法学界的通行观点是主张建立一个以过错原则为核心的归责原则体系，以过错原则为中心统帅过错推动原则、无过错原则、危险责任原则、结果责任原则和公平原则，其中公平原则在侵权法的归责原则体系中处于补充的地位。⑨2020年《民法典》在肯定了学界通说主张的归责原则结构的基础上作了一个重大的调整，即通过第1186条的规定将公平原则法定化了：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”这就比较严格地限制了法官的裁量权，仅仅在法律明确规定分担损失的情形下，法官才能决定分担损失的比例和具体数额。相对于《侵权责任法》第29条⑩规定的法官裁量主义的立场而言，《民法典》第1186条的规定采取了法定主义的立场。这一修改尽管没有改变公平原则在民事侵权责任法归责原则体系中的补充地位，但在价值导向方面却是实质性的改变。问题是：对《国家赔偿法》的理解和适用来说，这一修改的意义是什么？

由于《国家赔偿法》有关归责原则的规定分散在行政赔偿、冤狱赔偿和司法赔偿等部分之中，相互之间存在不协调一致的地方，因此国家赔偿责任的归责原则体系在学理上还存在争议，尚未形成通说。沈岿教授认为，过错原则处于主导地位，行政赔偿和司法赔偿领域中的违法原则、冤狱赔偿领域中的无罪羁押赔偿原则、限制人身自由强制措施上的违法推定原则等，归根结底都是过错原则，是过错原则在不同公权力侵权行为上的特殊表现。(11)

笔者认为，从“公共负担、人人平等”的分配正义理念来看，公平原则应当是国家赔偿法的核心归责原则，因为该原则契合了《国家赔偿法》的公法性质。相对而言，民事侵权责任法的核心价值追求是以惩治和预防违法行为为主要目的的报应正义，以过错原则为主导，以公平原则为补充是合理的。对《国家赔偿法》来说，在“报”的正义的基础上更要努力地追求“分”的正义，在受害人、公务人员和国家之间达成一种权利义务和风险负担的公平分配，国家赔偿的范围、方式、标准、追偿等主要的制度环节都是围绕公共风险负担平等分配这一价值目标展开的。相对于过错原则而言，公平原则更契合国家赔偿责任制度的公法性质。围绕着公平原则的核心基石，违法原则、过错原则、无过错原则、过错推定原则、危险责任原则、结果责任原则分别适用于不同的侵权案件类型，形成了一个既契合国家赔偿制度的本质、又能够充分照顾未来发展空间的开放性归责原则体系架构。

在关联性对比后可以发现，在《民法典》第1186条把公平原则客观化以后，公平原则的适用范围缩小，失去了原有的包容性和拓展性。对国家赔偿法的归责原则体系架构而言，《民法典》这一修改的意义是消极的。因为公平原则在整个国家赔偿责任归责原则体系中的核心主导地位需要它保持很大的解释余地和包容空间。这就预示着，侵权法上的公平原则的发展空间将从民事侵权法领域转向国家赔偿法领域，《国家赔偿法》在努力与《民法典》保持更加密切的衔接关系的同时，也将会越来越注重彰显自己的公法属性，从而在个别方面走在《民法典》的前列。

(三)在价值观念方面相向而行

《民法典》和《国家赔偿法》都是以保护公民合法请求权为主要目的和内容的主观法律部门，这是两部法律之间得以建立良好衔接协调关系的基础。但是，《民法典》归根结底是私法，而《国家赔偿法》归根结底是公法，两者在价值观念方面肯定会有所不同，而且从未来的发展趋势来看，会越来越不同。这种差异性恰恰也是两者之间建立良好衔接协调关系的基础，因为建立在丰富多彩的个性基础上的共性具有更为广泛的基础。那么，在价值观念的层面上，两者之间的衔接协调关系将会出现怎么样的格局？

在国家治理体系和能力现代化的国策背景下，可以肯定的一点是，两部法律都会朝着“民本位”的方向发展。(12)在《民法典》时代，《国家赔偿法》将会越来越坚定地朝着以受害人赔偿请求权的有效保护为中心的基本方向，逐步加强对公权力行为的法治约束，从受害人的角度设身处地完善、甚至是重新设计国家赔偿程序。现行《国家赔偿法》虽然已经考虑了要方便受害人行使赔偿请求权的需要，但有关赔偿义务机关的规定和赔偿程序的规定还是带有一定的“官本位”色彩；在实践的层面，国家赔偿义务机关制定的细则、规定、办法、意见等，都带有明显的部门本位主义色彩。近年来笔者多次尝试对现有的实施规范从不同的角度进行梳理，但最终都以失败告终，没有弄明白一个国家赔偿案件的程序到底走到哪里才算是尽头。那么，对合法权益遭受了严重的侵害而又欠缺相关的专业知识、信息和材料的受害人而言，下定决心选择国家赔偿程序，对自己未来生产生活的安排而言又意味着多么巨大的风险呢？《国家赔偿法》修改与完善的方向由此是显而易见的：应当按照“以人民为中心”的法律政策方针，设身处地从方便受害人行使赔偿请求权的角度，对现有的规定进行全面系统的梳理改造。在《民法典》的带动下，《国家赔偿法》将会更加彻底地转向“民本位”的方向，努力在价值观念方面与《民法典》相向而行、同步发展。

①参见钟瑞华、李洪雷：《论我国行政法法典化的意义与路径——以民法典编纂为参照》，载《行政管理改革》2020年第12期，第72-78页；章志远：《行政法总则制定的基本遵循》，载《学习与探索》2020年第7期，第62-71页；高仰光：《法典化的历史叙事》，载《中国法学》2021年第5期，第62-71页；陈天昊：《法国行政法的法典化：起源、探索与借鉴》，载《比较法研究》2021年第5期，第152-177页；刘旭东：《教育法法典化：规范意蕴、时代诉求及编纂路径》，载《湖南师范大学教育科学学报》2021年第6期，第28-36页。另外，环境法、国际私法、刑法等领域也出现了探讨法典化的热议。从这些文献的内容来看，(客观地)探寻法典化规律与(主观地)提出法典化建议作为两类主要的理论研究路径，其间的差异是比较明显的。

②关于国家赔偿责任制度的历史发展，参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第33-43页。

③关于普通法特别法说与并行法说，参见高家伟：《国家赔偿法》，商务印书馆2004年版，第30页。

④参见袁雪石：《民法典人格权编释论》，中国法制出版社2020年版，第165-170页。

⑤参见乔文心：《最高法、妇联、女法官协会联合发布人身安全保护令十大典型案例》，载《人民法院报》2020年11月26日第1版。

⑥例如县环保局作为桥梁设施主管机关以本案属于国家赔偿案件为由，主张法院以民事案件受理属于法律适用错误。参见沈岿：《国家赔偿法学》，北京大学出版社2017年，第314页。

⑦参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第93-95页。

⑧参见张馨含：《论国家赔偿中的精神损害赔偿——以聂树斌案为视角》，湖南师范大学2018年硕士学位论文，第1页、第7页。

⑨参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》(修订版)，中国政法大学出版社2004年版，第28页；杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004年版，第116-119页；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第26-27页。

⑩2009年《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”

(11)参见沈岿：《国家赔偿法学：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第96页。

(12)参见俞可平：《走向善治》，中国文史出版社2016年版，第5-6页、第24-25页。