摘要: 针对当前立法和行政中大量出现的非典型征收的财产权限制行为，“规制性征收”似乎提供了恰当的救济和保障的思路，其实证化的趋势也因此显现。但是，通过对征收规范的一味扩张，“规制性征收”存在引发“征收”泛化的可能性，从而颠倒财产权存续保障相对于价值保障的优先顺序，降低财产权保障的水平。与此同时，“规制性征收”概念本身的模糊性，也使其无法成为财产权“存续保障—价值保障”二元结构下的理性的征收概念。因此，应当对“规制性征收”的实证化保持警惕，可行的路径就是坚守我国宪法上狭义的“征收”概念，并以此为基础，构建一个包含存续保障、价值保障的综合的财产权保障体系。
关键词: 征收；规制性征收；存续保障；价值保障
根据《宪法》第13条第3款的规定，典型的征收具有以下特征：第一，以公共利益的需要为前提；第二，必须具有法律依据；第三，表现为财产所有权的转变；[1]第四，必须给予补偿。但是，无论是在立法层面[2]还是行政层面[3]，当前都出现了大量的对公民财产权的部分权能予以限制但并未转变其财产所有权的情形。在这些情形中，公民财产权利在不同程度上受到减损，但却并不构成宪法上典型的“征收”。如若公权力机关对财产权的限制超出了公民财产权所必须容忍的最低限度，应当援引何种规范来对财产权人予以救济？不少学者据此提出，应当对《宪法》第13条第3款“征收”的概念进行扩张解释以将上述情形纳入宪法既有的征收补偿体系中，即只要造成了财产价值减损的后果就应当依据征收规范的要求给予补偿。[4]这一思路事实上是受到了美国法上“规制性征收”（regulatory taking）[5]概念的启发，由此也出现了大量构建我国“规制性征收”制度，也即将“规制性征收”实证化的主张。[6]但是，如果将“规制性征收”引入我国，从而对我国宪法上“征收”规范的适用予以扩张，以将大量的规制行为纳入宪法损失补偿体系之中，从而对遭受侵害的财产权予以补偿，是否真的符合宪法财产权保障的要求？或者说，真的能够为宪法财产权提供充分的保障吗？基于此，本文拟对“规制性征收”展开冷静思考，对其实证化可能导致的潜在危机进行探讨，并尝试提出解决路径。
一、规制性征收概念的输入
“规制性征收”的概念是在警察权扩张的背景下诞生的，通过扩张征收规范对政府过度规制造成的财产损失予以补偿，它提供了一种财产权保障的新思路。遵循这一思路，我国大量存在的被学者描述为“规制性征收”的行政管理现象也就能被纳入宪法征收补偿体系内，并且《宪法》第13条似乎也能为这一制度的引入提供规范基础，由此，构建“规制性征收”制度以实现“规制性征收”的实证化也就成为必然趋势。
（一）规制性征收概念进入中国学界的口径
从目前的立法、司法和行政执法经验来看，“规制性征收”并未得到中国法的实证化。但在学界，已经有相当多的讨论触及这一概念，较为突出且集中的是以下三种行政管理领域的研究。
第一，针对土地规制现象的征收研究。有学者对我国广泛存在的土地规制现象进行分析，认为土地管理法对土地使用所进行的限制、风景名胜以及生态保护区的保护性措施、有害土地的使用禁止等，都应当被视为一种规制性征收，从而按照宪法征收规范的要求对大量由于规制而遭受损害的财产权予以补偿。[7]还有学者提出，地方政府不按照《国有土地上房屋征收与补偿条例》进行征收而以拆除违章建筑的方式获取土地的做法，事实上就是一种规制性征收行为。在这种情形下，若要保障公民私有财产权，就应当给予补偿。[8]
第二，针对自然资源规制现象的征收研究。例如，有学者主张将我国正在逐渐推进的国家公园建设视为规制性征收，以此对被过度限制的自然资源使用权予以补偿。[9]在此基础上，不少学者对国家公园生态补偿机制展开了细致的研究，认为补偿是支撑国家公园制度的基础。[10]国家公园的建设就此也被纳入了征收的范畴内。
第三，针对交通规制现象的征收研究。有学者对网约车合法化的具体实践展开分析，认为网约车合法化本质上是政府放松对出租车的规制的结果，网约车合法化后，克减了原有出租车营运牌照持有人的财产权，破坏了原有出租车投资者基于公平竞争权的合理投资预期，构成对原有出租车营运牌照的规制性征收，应该对原有出租车营运牌照持有人的损失进行补偿。[11]
但无论是何种介入口径，目前学者们所提出的将“规制性征收”实证化的解释方案，均指向我国《宪法》第13条第3款。其关键就是对《宪法》中的“征收”概念进行扩大解释，使之不仅包括传统意义上剥夺财产所有权的典型的征收行为，更能包括那些仅仅对财产权的使用权或其他权能造成限制的行为，从而将“规制性征收”也纳入宪法的征收补偿体系中，以达到更好地保障财产权的目的。[12]甚至有学者据此向全国人大常委会提出建议，希望能够扩大解释我国《宪法》第13条第3款中的“征收”“征用”概念，[13]从而将美国法语境下的“规制性征收”纳入我国征收条款的调控范畴内。[14]
（二）规制性征收概念进入中国学界的动因
“规制性征收”能够吸引诸多学者关注的根本原因在于，它似乎较合理地提供了一种解决某些财产权限制行为救济规范缺失问题的可行思路，这些问题在我国司法执法实践中大量存在，它们无法构成我国现行宪法意义上的典型“征收”，且我们很难找到其他条款对其进行圆融解释。“规制性征收”则允许将征收规范适用于政府过度规制造成财产权过度负担的情形，从而为那些不构成征收却对权利人造成过重负担的财产权限制行为承担补偿义务提供制度理据。遵循这一思路，我国实践中广泛存在的大量由于立法和行政规制而造成过度负担的财产权似乎就都能得到恰当救济。正如有学者所提出的那样，“规制性征收”的引入，是立足于我国实践需要的。
因政府管制而产生征收效果的情形在中国法上并非鲜见……即便这些土地用途管制存在正当性，也可能会出现“让部分人承受按公平正义原则本应由公众承受的负担”，政府要不要补偿？……如果承认私有财产受法律保护，强调私有财产首先服务于私人利益，就应给予补偿。但问题在于：中国法上没有管制性征收的概念。但这并不意味着中国法上的管制性征收概念无法构建……[15]
上述论述表明，引入“规制性征收”的概念是出于防止政府过度规制却不予补偿而造成公民财产权损害后果的需要。在实践中，无论是立法行为还是行政行为，以“规制”之名而对财产权进行的限制往往都没有进行补偿，这是对公民财产权的隐性的侵犯。[16]既然政府出于公共管理和公共服务需要而进行的规制已经不可避免，若要实现政府职能的履行和公民私有财产权保障之间的平衡，引入“规制性征收”的概念，从立法层面将“规制性征收”概念及其补偿制度就具有必要性。[17]
通过上文的论述不难发现，将“规制性征收”引入中国学界，似乎植基于相当充分的实践理由，是切切实实为解决中国问题而生的制度移植创见。且从“口径”部分的论述可知，现有研究也已经提出了看似“完美”的扩张解释方案，即无论从“器”的层面，抑或从“用”的层面来看，将“规制性征收”实证化都已是“万事俱备，只欠东风”。但“规制性征收”的实证化可能会引发两个方面的隐忧：一方面，由于规制性征收概念本身的弹性，可能会导致许多在本质上不属于征收的财产权限制行为，能够借由“规制性征收”的口径而合宪化，我们将其称为规制性征收的泛化隐忧；另一方面，如果聚焦于“征收”概念本身，“规制性征收”也会面临是否能够成为“征收”的诘难，因为它可能并不足以构成一个理性的“征收”概念，我们将其称为规制性征收的性质隐忧。针对规制性征收的泛化隐忧，由于“规制性征收”目前并未得到中国法的实证化，需要通过对美国经验的观察给出合理论证。针对规制性征收的性质隐忧，则需要借助严格的概念分析得出结论。
二、规制性征收概念的隐忧
“规制性征收”实证化可能直接导致的问题就是“征收”的泛化，这在美国长期的司法实践中已经凸显。“征收”的泛化之所以值得警惕，是因为它很有可能导致财产权保障水平的降低。从各国财产权的规范设置以及财产权本身的价值内涵来看，财产权的保障应当要遵循存续保障优先、价值保障次之的结构顺序。“征收”的泛化容易导致对财产权存续保障的侵蚀，使价值保障成为财产权保障的首要甚至是唯一手段，长此以往，大量违宪的财产权限制可能通过补偿得以正当化，财产权的核心内容及其价值内涵面临被掏空的危险。
（一）一贯的分析框架：财产权存续与价值保障何者优先？
一般而言，保障财产权的方式有两种，一是存续保障（也可以被称为优先保障），二是价值保障（也可以被称为次要保障）。[18]所谓存续保障，其重在维持财产权既有的权利状态，避免财产权的既有状态因国家的剥夺或限制行为遭受改变；所谓价值保障，其重在维持财产权背后的经济价值，避免财产权的价值因国家的剥夺或限制行为遭受减损。这两种保障的效果并非并列关系，而是存在优先顺位的差别，即存续保障要优先于价值保障。
从各国宪法对于财产权条款的结构安排和设置来看，财产权的存续保障的优先性是财产权得以真正存在而不至于被公权力掏空的前提。从世界各国财产权条款的规范结构来看，财产权的不可侵犯性往往被置于财产权规范结构的第一层，[19]其原因就在于，财产权所具有的一系列价值和功能，都是以该项权利的存续为前提。从严格意义上讲，存续保障才是确保财产权内容完整性的唯一方式，即它保障财产权自身所具有的能够为公民自身所占有、使用、处分等一系列具有自决意义的权利。只有通过存续保障的方式，公民的财产权利才可能得以真正实现，否则，财产权所具有的一系列占有、使用、转让等权能都将化为泡影，公民更无法基于其已经享有的财产权而对生活作出进一步的安排。与财产权的不可侵犯条款相比，财产权的征收补偿条款往往被置于财产权规范结构的最后一层，其原因就在于，财产权本身的相对性要求财产权在特殊情况下应当允许国家公权力的侵入，当这种公权力在特殊情况下对财产权造成了较重的负担（其典型就是征收），那么对财产权的保障就应该从存续保障转为价值保障，从而实现财产权保障与国家公权力行使的平衡。可以看出，价值保障则仅仅是在存续保障事实上难以实现时不得已而为之的一种救济方式。具体到我国《宪法》第13条的规范结构上，该条第1款和第2款事实上都蕴含着财产权存续保障的基本要求，而第3款则是对特殊情形下，由于征收的出现导致存续保障必须转向价值保障的要求。
对于宪法语境中财产权的保障而言，存续保障之所以具有优先性，还与宪法中财产权本身所蕴含的促进人的发展和自我实现的目的价值密切关联。宪法语境中的财产权关注的是财产背后所蕴含的与个人主体密切关联的道德性的价值，即财产权对个人尊严、个人发展实现的基础性意义，而并非是财产背后所蕴含的财富、经济相关的利益。宪法财产权背后所蕴含的这一与个人密切关联的道德性价值，是绝无可能通过金钱补偿的方式实现的，只有财产权本身持续存在，方能保障这一价值的完整性。正如德国联邦宪法法院在1968年“汉堡防洪案”中所指出的那样：“财产权是一项基本的权利，它与个人自由的保障具有内在的关联性。在整个基本权利体系中，它的任务是确保财产权人在经济领域的自由，从而能够自主地实现其生活。”[20]在美国财产权保障的传统中，遵循洛克的财产权理论，财产权在美国具有深厚的前政治性（prepolitical）传统，它被界定为是先于政治权利的权利，政府的目的当然是去保障财产权的存续，而并非是消灭它。[21]具体到我国宪法中，从体系解释的角度来看，宪法中的财产权同样蕴含着这样一种人格价值。我国《宪法》第33条第3款确认了国家对人权的尊重和保障，作为基本权利章节的统领条款，该款所确定的“尊重和保障人权”的价值自然也应当被辐射到整个宪法的各项基本权利之中。作为一项重要的基本权利，财产权的保障以及据此而展开的财产制度也应当要将对人权的尊重和保障的基本价值贯彻始终。
财产权保障的“存续—价值”二元框架将成为本文一以贯之的分析框架。如果说下文对“规制性征收”所引致“征收泛化”现象的描述是对美国经验的客观复盘，那么对“征收泛化”的评价便必然涉及财产权保障的价值位序争论。通过下文的论述很容易能够清楚，两种保障逻辑优先性排序的差异，会为“征收泛化”的定性带来相反的答案。类似的境况还将出现在“性质隐忧”部分的论述中。相互区隔的两种保障价值取向背后，植基的正是分化的征收概念观；作为“知识”的征收概念间并无高下可言，但若财产权保障逻辑的价值优位性确实存在，便意味着，并非所有的征收概念均符合理性，或者说，只有同优位逻辑相匹配的征收概念才能满足当代财产权保障的真实需求。由此可见，财产权保障的“存续—价值”二元框架，并不仅仅是评价“征收泛化”现象的价值理据，更是探寻理性征收概念的学理根基。
（二）美国法上规制性征收引发的“征收泛化”现象
“规制性征收”诞生于1922年的“马洪案”，然而，该案仅仅确立了政府规制可以被纳入“征收”规范予以调整的可能性，却并没有为“规制性征收”奠定一个坚实的法理基础。在本案中，法院对《科勒法案》（Kohler Act）提出了双重批判：一方面，它并不足以构成一个普遍的公共利益，[22]另一方面，它对那些采矿权主体造成了过重的非公平的负担。[23]法院最后认定政府基于《科勒法案》进行的规制是无效的，但却没有对这里无效的宪法基础进行分析：这里的无效，既有可能是由于这一规制本身对财产权人施加了不公平的负担而违反了实质正当程序（substantive due process）所导致，也有可能是由于这一规制在实质上造成了征收的后果但却没有给予公正补偿所导致。[24]也就是说，“马洪案”确立了“规制性征收”概念，但是它却并未对这样的问题进行回答：如果某一对公民财产权施加了过重负担的规制本身违背了实质正当程序，那么这一规制本身是否应当无效？还是说这一规制仍然可以构成“征收”，通过给予补偿的方式，其就可以暂时或者是永久得以存续？[25]上述问题的实质在于，在“规制性征收”之中，法院应当如何来恰当处理征收与实质正当程序之间的关系。但遗憾的是，在“马洪案”之后，法院在审查“规制性征收”的过程中几乎是抛弃了实质正当程序的要求。[26]由此也导致了“征收”规范的无限扩张：通过非常宽松的公共使用的审查，大多数政府规制行为都可以借由“规制性征收”而被纳入“征收”的思考框架内，从而顺理成章地进入是否应当给予补偿的讨论环节。因此，不少学者指出，法院长期的“规制性征收”审判实践，并没有促进“规制性征收”理论的完善，而仅仅是在不断地扩大“征收”的范畴而已。[27] “规制性征收”可以将联邦、州以及地方政府所颁布的规章、条例以及命令或者办法都纳入其中，相关的领域可以包括土地管理、区域划分、环境保护、城市道路规划等等，在这个过程中，那些禁止某一类型的企业在特定地点经营的条例或者是要求租户搬离不符合标准的住房的城市住房法规都可以被纳入“规制性征收”的范畴。[28]上述情形一般都被视为行使“警察权”的情形，如果相关财产权利所有人提起诉讼，认为这些规制对其造成了过重的负担，法院一般只会在宪法第五修正案所确定的征收规范内对规制的有效性进行审查，其判断的标准就是是否给予了公平的补偿。[29]
由此可知，“规制性征收”概念本身可能并不如我国学者所设想的那么完美，尽管其能够为福利国家背景下政府权力扩张所引发的非典型征收的财产权限制的保障问题提供有益的思考路径，但是也必须看到，这一概念本身薄弱的法理基础确实引发了理论和实践的混乱与模糊，它在一定程度上导致了美国司法实践中“征收”的泛化。
（三）“征收泛化”是一种危险吗？
“征收”的泛化是伴随着实践中大量的非典型征收行为而出现的，其目的是为了保障财产权在遭受政府过度规制的情况下能够援引征收规范寻求救济。从表面上看，这种尽可能扩张“征收”的做法似乎确实能够达到保障公民财产权的目的。如果不对“征收”进行扩张，那么现实中由于政府的过度规制而承担了不利后果的财产权若要获得补偿救济，似乎就缺乏了规范依据；如果公民的财产权遭受了政府的过度规制却无法获得补偿，这是有失公允的。但恰恰也就是在这里，出现了财产权保障问题上的一个逻辑断裂，即略过了财产权的存续保障步骤而径直进入财产权的价值保障层面，将补偿与否作为了财产权限制正当化判断的唯一标准，由此降低了财产权保障的水平。也就是说，那些原本应当通过存续保障而得以完整存续的财产权，可能会由于对公权力限制本身是否应当作出的关注的不足而略过了存续保障的可能性从而直接滑向价值保障层面，使财产权的限制通过补偿的方式而得以正当化。
“征收”的泛化为何导致“补偿”作为财产权限制正当化的方式和手段？一方面，这与“征收”概念本身所蕴含的“公共利益”内涵有关。“公共利益”是“征收”概念的重要组成部分，当我们使用“征收”这一概念，往往就意味着相关行为已经符合公共利益的要求。从理论上讲，“‘违法征收、征用财产’蕴含了逻辑上的悖论：如果将征收和征用理解为合法的政府行为，违法征收、征用就不再是征收、征用。”[30]当把所有对财产权进行限制的行为都纳入“征收”的范畴，会误导我们产生这样一种预设，即这些限制的前提是正当的、合宪的；也正是基于这种预设，我们会忽视这些限制是否应当作出的问题，转而关注这些已经作出的限制是否应当予以补偿的问题。另一方面，也与福利国家背景下，政府权力的不断扩张从而导致“公共利益”标准的松动有关。当政府权力需要越来越多地介入公民的财产权领域从而更好地实现财产的分配、助力于人民福祉的共同提升，“公共利益”的标准就很难再采用那种严格的界定方式了，否则就会导致法律僵化无法实施的后果。[31] “公共利益”的标准越宽松，对“征收”的“公共利益”的审查就越容易通过，由此，对“公共利益”的关注程度则会持续下降，从而聚焦到对“征收”的法律后果——“补偿”的问题上。
无论是从理论层面抑或是实践层面来看，这种以“补偿”作为财产权限制正当化的重要依据的观念在我国并不鲜见。以机动车限行的常态化为例，在全国人大常委会审议《大气污染防治法（修订草案）》的过程中，有委员就明确提出，如果一定要授权地方政府以限制机动车通行的权力，那么就必须要明确政府的补偿措施。[32]其言外之意就是，只要给予了补偿，那么限行就可以正当化了。在全国首例质疑“禁摩令”案中，原告提出，“禁摩令”以设禁区的方式，擅自改变了原告已经通过上牌获得的允许在城区道路上行驶的行政许可，使摩托车驾驶人的行政许可被部分“勾销”，却没有相应补偿，因而“禁摩令”是违法的。[33]学者在对网约车合法化是否构成对出租车的规制性征收进行探讨时，其着重论证了网约车合法化对出租车营业牌照持有者财产权造成的损失进而提出了如何给予合理补偿的问题，而并未对网约车本身是否应当合法化进行探讨。[34]在这个过程中，财产权的存续保障几乎就被掏空了，而仅仅只剩下价值保障而已。这当然不利于财产权保障目的的实现，有可能导致大量原本具有存续价值的财产权仅仅只能通过价值保障的方式享有其部分利益价值，而难以保障其财产权的完整性。
事实上，在美国“规制性征收”长期的实践中，早有学者敏锐地洞察到，“征收”的泛化所导致的对财产权的保障不足问题：法院在审查“规制性征收”的过程中几乎是抛弃了实质正当程序的要求，这意味着，法院事实上将财产权和其他的自由权利进行了区分，对于后者，法院仍然通过实质性正当程序的要求不遗余力地保护其免受立法的侵害，但对于财产权，法院则表现得较为失职，它几乎为立法任意进入财产权领域敞开了大门。[35]这就正如亚历山大教授所指出的那样，美国法院更倾向于通过“征收”条款而对财产权给予保护，与其他自由权利相比，财产权与实质性正当程序之间的联系仍然较为薄弱，只要通过“合理性”的宽松的审查标准，政府的权力便可以进入私人财产权领域，因此，财产权似乎并不具有实质正当程序所要求的那样的“基础性”地位。[36]
三、理性的征收概念
从比较法的角度来看，前文之所以将“规制性征收”可能引发的“征收泛化”称为隐忧，是因为“规制性征收”尚未被我国宪法和法律实证化，“征收泛化”仅仅是基于美国经验的合理担忧，谁也无法断言“规制性征收”被引入中国现行规范体系后，“征收泛化”的现象是否一定会再次出现。不过，从实证化决策逻辑的周密性角度考虑，将“征收泛化”视作一种“可能的风险”或者说“隐忧”，并将其纳入（实证化）战略决策要素集中，颇为必要。但这同时意味着，若要确定地给出能或不能将“规制性征收”实证化这一问题的答案，仅依靠泛化论证还远远不够。只有回到“规制性征收”概念本身，借由性质符合论证，澄清“规制性征收”的本体样貌，方是治本之策。那么，如前所述，既然要进行概念与性质符合论证，首要任务便是发现一个好的“征收”概念，即符合当代财产权保障核心价值要义的“理性征收概念”，财产权保障的“存续—价值”二元框架亦当其用。
（一）边界模糊的广义“征收”概念
在德国联邦最高法院所主导的征收判决时期，形成了一个广义的“征收”概念，这一广义的“征收”是法官对宪法中的“征收”进行扩张解释的结果。从功能上看，这一广义的“征收”与“规制性征收”事实上是异曲同工的，它们都致力于解决将那些由于政府规制造成过度负担的财产权的补偿问题。
早在帝国法院时期，“征收”的概念就呈现出扩张趋势：只要法律对财产权作出了过当的限制就应当构成征收。在《基本法》实施之初，联邦最高法院延续了帝国法院的思路：通过扩张“征收”来对财产权予以保障的思路。1952年联邦最高法院发展出了“特别牺牲理论”（Sonderopfertheorie）。根据这一理论，征收并不是一种针对财产权的一般的和同等有效的限制，而是一种被法律所允许的来自国家的对财产权的强制性干预，只要这种干预对于财产权利相关的个人以及群体所造成的后果相比于其他主体而言是不公正的、不平等的就应当构成征收。1957年，联邦行政法院提出了“严重性理论”（Schweretheorie）。根据这一理论，判断征收与财产权的内容边界的核心在于“侵害的严重性和影响范围”。在广义的“征收”之下，征收与非征收之间的边界是以限制的程度不同作为区分标准的，其限制的程度到底是轻抑或是重，事实上掌握在法官的手中。正如卡尔·施密特对魏玛宪法时期法院无限制地扩张的征收概念的批判一样：在扩大化的“征收”概念趋势下，法院总是能找到一个理由将任何一项给予人民财产不利的公权力行为纳入“征收”的范畴，而无须去论证到底何为“征收”；而这种做法是借助法官之力对立法者所形成的约束，并非法治国家理念的表现。[37]
广义“征收”概念下对“征收”定性问题的忽视事实上也存在于“规制性征收”之中。自“规制性征收”诞生以来，美国联邦和州层面的法院对其进行了大量的论证和实践，在这期间，产生了诸如“物理侵入标准”[38] “剥夺全部经济价值标准”[39] “多因素平衡测试”[40]。这些标准引发了大量的讨论，从而衍生出了更多标准，但法官们在实践审判中仍继续进行自由裁量，最终并没有形成一个具有原则性的决议，征收相关的争议仍然是混乱的，其重要的原因就在于，在这个过程中，美国法律中到底什么是“征收”，这一问题并没有得到充分回答。[41]
（二）符合存续保障优先性的狭义“征收”概念
1981年，德国联邦宪法法院在“湿采砂案”（Nassuaskiesungsbeschluss）判决中抛弃了联邦最高法院和联邦行政法院的广义“征收”，确定了区分理论（Trennungtheorie）。根据这一理论，财产权的内容和边界的规定与征收之间是严格区分开的，二者不存在任何转换的可能性，[42]所谓征收，仅仅指向的是对《基本法》第14条第1款中的“财产权”的剥夺的行为。[43]这一狭义“征收”的思路被联邦宪法法院延续至今，近年来甚至有朝向更为狭义的古典“征收”概念方向发展的趋势。2001年5月22日，联邦宪法法院在一个关于重新分配建筑地的判决中将财产创设（Güterbeschaffung）[44]这一要素作为了征收的识别性因素。[45]到今天，联邦宪法法院对于征收的界定已经形成了一个较为统一的结论：征收指的是那些为完成具体的公共任务，通过法律（立法行为）或依据法律（行政行为）有针对性地完全或部分剥夺具体的财产权利的行为，并且这一行为必须要表现为为了促进公共利益或其他受益人的利益而创设财产权的形式。
从财产权保障的角度来看，从广义征收到狭义征收的转变，也实现了财产权保障从补偿优先向存续优先回归的目的。在联邦最高法院广义的征收概念下，补偿事实上成为了财产权救济和保障的主要的方式，只要公权力机关对财产权的干预和限制造成了财产权损害的后果，就应当给予补偿；至于这种侵害行为本身是否应当被撤销，并不在联邦最高法院的关注之列。[46]联邦宪法法院并不满意这种不加区分而一味以补偿来保障公民财产权的方式。联邦宪法法院认为，补偿必须要具有法律依据，只有在具备有关征收的法律并且该法律同时规定了补偿的方式和范围的情况下，公民才可以提起补偿的诉讼；如果该法律并没有就补偿作出相应的规定，那么这一关于征收的法律规定就是违宪的，据此而进行的征收行为也是违宪的；在这种情况下，由于缺乏补偿的法律基础，公民不能提起补偿的诉讼，而只能向行政法院提起撤销征收行为的诉讼；在撤销和补偿之间，公民没有选择的权利。[47]通过这种做法，联邦宪法法院重新确立了财产权存续保障的优先性地位。
（三）“规制性征收”符合“理性征收概念”吗？
无论是在美国的司法实践中，抑或是我国学者在对“规制性征收”的运用和采纳过程中，“规制性征收”的性质一直都处于模糊的状态，没有人承认它就是传统意义上的“征收”，但是如果它不是“征收”，那又是什么？没有人对这一问题进行探讨和回答。正是在这种模棱两可之中，导致了对“规制性征收”本身定性的忽视。从美国法上“规制性征收”的实践来看，“规制性征收”总是游走于“警察权”和“征收”两个概念之间，同样的财产权限制行为，可能在某一情形下被界定为“警察权”，而在另外的情形下则被界定为“征收”。相比到底应当如何对“规制性征收”进行定性，“规制性征收”的定量问题受到的关注更多。所谓“规制性征收”的判断标准，其实并不是对“规制性征收”的定性，而是通过不同的标准对政府“规制”的程度进行的区分判断而已，以为“警察权”和“征收”的区分服务，而并非是立足于对“规制性征收”本身的范畴的界定。对“规制性征收”定性的忽视，与广义“征收”下“征收”定性的问题是一致的。在广义的“征收”之下，“征收”的判断往往会聚焦到个案情形中，依据不同的情形得以确定，这在事实上导致了“征收”的名存实亡。
如果从财产权“存续—价值”保障的视角来看，“征收”必须要包含尊重财产权的存续优先的价值内涵，一个僭越了财产权存续保障优先性的“征收”是不能被界定为“征收”的，因为，这样的“征收”已经违背了“征收”制度创设之初的价值，即公权力对财产权的干预只能是特殊情形下而为之，财产权的完整性必须得到尊重。为了实现这一价值，“征收”就应当被限定在狭义的范畴内，扩张的“征收”只是在不断地模糊征收与非征收之间的边界和范畴，从而导致财产权价值保障的无限扩张，财产权存续保障的无限限缩。无论是从法律秩序的安定性的角度，抑或是“征收”范畴本身明确化的需求，以及财产权保障最终目的的实现，“征收”的条件和范围都应当被依据各国宪法实情而得以明确界定。“规制性征收”本身的模糊性以及其包含的对财产权“存续—价值”保障框架的消解后果，都注定其无法成为一个理性的征收概念。
四、财产权保障的应有体系
在财产权保障“存续—价值”的二元框架下，“规制性征收”的实证化不仅可能引发“征收泛化”的实践风险，更无法满足我国现行宪法对公民财产权存续保障优先的实质需求，或者说，其在本质上并不是一种“理性的征收”。甚至可以说，若将“理性征收概念”作为“征收”的唯一规范性指称，则从本体上讲，“规制性征收”根本就不构成一种“征收”，这或许正是有学者将其称为“准征收”的根由所在。但从前文的论述可见，“规制性征收”的实践效力为其实证化提供了充分的动能，基于上述理由，至少在无最终定论的现阶段，应当对这一趋势保持最为审慎和警惕的态度。具体的做法便是坚守我国现行宪法所确立的狭义“征收”概念，并以此为基准构建宪法财产权保障体系。
（一）坚守我国宪法上的狭义“征收”概念
如果对我国《宪法》第13条第3款中的“征收”概念进行历史解释和文义解释，就可以赋予我国宪法中“征收”的概念以狭义的内涵。
第一，征收仅限于剥夺财产权的行为，尤其以公民财产所有权从私有转移至公有为主要特征。早在2000年，梁慧星教授在《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》中就对“征收”的概念作出过明确解释，他认为，“征收”仅仅是指政府通过强制手段单方面取得所有权或者其他物权的行为。[48]在2004年修宪之前，我国宪法中是不存在“征收”这一概念的，而仅存在“征用”的概念。对于“征收”的入宪，修宪者作出的解释是为了顺应市场经济条件下所出现的“征收”“征用”的不同情形的需要。延续梁慧星教授对于“征收”的解释，立宪者也强调“征收”是以所有权的转变为特征的。[49]
第二，仅存在“行政征收”，而无“法律征收”。德国《基本法》第14条规定了征收的两种形式，行政征收以及法律征收。在《基本法》所规定的征收体系之下，征收可以经由行政机关的行政处分而为之，也可以经由法律直接予以执行。但是，如果对我国《宪法》第13条第3款进行严格意义的文义解释，则不难发现，该款仅仅强调了征收可以“依照法律规定”进行这一种情形，而无“通过法律规定”直接就可以实现这一可能性。有不少学者因此主张，我国宪法也应当认可“法律征收”，以更好实现对公民私有财产的保障。[50]但事实上，从德国魏玛时代起“法律征收”就已经是一个备受争议的概念，[51]尽管德国《基本法》正式确立了“法律征收”的地位，但联邦宪法法院一直对其持有谨慎的态度。这是因为，公民对于“行政征收”的合法性问题，可以通过行政诉讼程序以及宪法诉愿得到充分救济；一旦公民对“法律征收”的合宪性与否提出质疑，那么就只能通过违宪审查程序来进行审查。由于公民对“法律征收”的正当性挑战具有困难，如果“法律征收”被广泛适用，无异于为立法者打开了以补偿为条件而肆意剥夺公民财产权的大门。因此，“法律征收”在德国也仅仅是作为一种例外情形而存在，从本质上讲，“征收”仍然应当是一项行政机关基于其行政职能而行使的剥夺公民财产权的行为。[52]
基于上文的论述，我们可以对我国宪法上“征收”的内涵进行如下界定：所谓征收，是国家通过行政行为剥夺公民所享有的一切具有财产价值的权利，并且给予补偿的行为。“征收”必须要以“权利的剥夺”作为首要特征，并且仅仅局限于行政行为，而不包含立法行为。
（二）以狭义“征收”为基准建构宪法财产权保障体系
从形式法治的角度来看，狭义的征收概念无疑有助于确定一个明确的法律概念体系。在这个体系中，哪些情形属于征收，哪些不属于征收，是由立法者来明确界定的。反之，如果任由征收概念扩大乃至泛化，那么对于任何一个侵犯公民财产权的公权力行为（无论是立法行为，抑或是行政行为），法院都可以找到一个恰当的理由将这一行为认定为征收。通过狭义的“征收”概念，将法官在实践中的裁量空间限制在合理的范围内，能够从形式上保证，财产权的征收与非征收之间的区分和界定的稳定性和可预期性，从而避免同样的财产权限制行为在一种情形中被界定为征收而在另一种情形中又被界定为财产权内容限制的情形的出现。
从实质法治的角度来看，狭义的征收概念能够在最大限度上达到公民财产权保障的目的。从财产权保障的效果而言，存续保障和价值保障是财产权保障的两大方式，只有充分考虑个案情形，才能对存续保障抑或是价值保障的选择作出公正合理的判断，从而实现公民财产权利与公共利益之间的价值平衡。在广义“征收”概念之下，价值保障事实上成为了财产权保障的首要的甚至是唯一的方式。公权力机关对公民财产权的干预只存在两种可能性：第一，这一干预财产权的行为构成“征收”，从而适用价值保障的方式，给予公平合理的补偿即可；第二，这一干预财产权的行为不构成“征收”，而属于财产权的内容的边界，在这种情况下，既不适用价值保障也无法适用存续保障，财产权的限制具有足够的正当性。但是，这种单一的价值保障模式事实上是一种财产权保障的陷阱，它本质上是与公民的财产权保障目的相背离的。德国联邦宪法法院以狭义的“征收”概念为基准，将“征收”与“财产权的内容和限制”分置于两个层面，二者之间不存在转换的可能性。据此，就公权力对财产权的干预、征收以及补偿之间的关系，联邦宪法法院根据不同的情形进行了区分：第一，对于财产权的具有正当性的征收，应当给予公平补偿；第二，对于财产权的非具有正当性的征收，无法给予补偿，而应当予以撤销；[53]第三，对于具有正当性且未超过一定限度的财产权的限制，属于财产权应当承担的社会义务范畴，无须给予补偿；第四，对于具有正当性但超过了一定限度的财产权的限制，尽管仍然属于财产权应当承担的社会义务范畴，但是应当给予补偿。由此可以发现，在狭义“征收”概念之下，财产权的存续保障和价值保障是综合使用的，并且存续保障更加具有优先性。这一综合的财产权保障体系，避免了单一价值保障模式下以“补偿”为名而对公民财产权所行使的“侵害”之实，更加符合公民财产权保障的需求。以德国联邦宪法法院的财产权保障的教义学体系为原型，并且充分考虑形式和实质法治的要求，我们应当以《宪法》第13条的狭义“征收”为基准，构建一个财产权保障的基本框架体系：
首先，从限制行为的特征出发，对实践中具体的财产权限制的类型作出判断。如果这一限制行为表现为对财产权利的“剥夺”，[54]那么这一限制行为就应当被划到征收的范畴；如果这一限制行为并不表现为对权利的“剥夺”的形式，那么它就应当属于对财产权内容的限制而并非征收。
其次，如果这一限制行为具有征收的特征，那么就应当按照征收的合宪性标准对这一具体的财产权限制行为的合宪性作出判断。其可能出现的情况有三种：其一，如果征收行为的作出本身就是不正当的或者说没有必要的（例如，这一行为不满足公共利益的需求或者这一行为本身没有法律依据等），此时应当适用存续保障，保存公民财产权的完整性而撤销这一限制财产权的行为，公民不得提请基于征收的补偿；其二，如果限制行为的作出是具有必要性的（需要综合征收的形式和实质合宪性条件来进行判断），此时财产权的存续保障就只能滑向价值保障，公民财产权的完整性无法得以存续，而只能接受基于征收的补偿，但是对于征收的补偿存在不合宪之处（例如不符合公平、合理的补偿原则），那么就应当通过对征收补偿的公平化和合理化而实现这一限制行为的正当化；其三，如果限制行为的作出本身是有必要的，且对于该限制所作出的补偿也是正当的，那么这一限制就能以合宪性的征收之名而得以存续。
最后，对于那些不属于征收的限制行为，应当将其自动划分到非征收的财产权内容限制的范畴，其合宪性的审查同样可能出现三种情况：其一，如果这一财产权限制的设定本身就是非必要的（例如，这一限制的作出没有法律依据，或者并不符合比例原则，或者不符合信赖保护原则等），那么这一限制就应当被撤销，公民的财产权的完整状态应当得以存续；其二，如果这一财产权限制的设定是必要的（即这一内容边界是符合比例原则以及信赖保护原则的等），但是公民在具体的情形中所承担的限制负担过重，那么就应当给予公民以补偿，以平衡其所承受的过重的负担使其达到原本其应当承担的合比例的负担的程度；其三，如果这一针对财产权限制的设定是必要的，且公民在具体的情形中所承担的限制负担并没有超出由于其财产权的社会性而本应当承担的负担的程度，那么这一关于财产权限制的规定就是合宪的，而应当得以存续。
结 语
立足于财产权存续保障和价值保障的优先顺位，“规制性征收”的广泛运用可能很难规避“征收”泛化的后果，从而颠倒存续保障和价值保障的位阶，降低财产权保障的水平。在存续保障和价值保障的二元框架下，一个理性的征收概念应当是一个能够从“征收”本身的行为特征出发对“征收”予以明确界定的狭义的征收概念。“规制性征收”并不关注于征收的定性问题，它对征收的定量化的考量导致了征收与非征收之间边界的模糊，因而难以构成一个理性的征收概念。抛弃“规制性征收”下的财产权保障思路，对于现实中大量存在的非征收的财产权限制情形，其限制能否获得宪法上的正当性，其首先应当考虑的是这一限制行为本身是否应当作出的问题。如果限制的理由本身就不具有宪法上的正当性，那么就应当采取财产权存续保障的路径，撤销这一限制行为，使财产权的完整性得以保护。只有当这一限制行为本身的作出是具有正当性的，进而才应该考虑其限制限度的问题，只有在这一层面才涉及财产权的价值保障问题。
【参考文献】
{1}[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版。
{2}梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版。
{3}李建良：“损失补偿”，载翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社2009年版。
{4}陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版。
{5}刘连泰：“确定‘管制性征收’的坐标系”，《法治研究》2014年第3期。
{6} Carol M. Rose,“Mahon Reconstructed: Why the Takings Issue is Still a Muddle”, Southern California Law Review, Vol.57, No.4 (1984).
{7} Gregory S. Alexander,“Property as a Fundamental Constitutional Right-The German Example”, Cornell Law Review, Vol.88, No.3 (2003).
注释:
[1] 2004年，时任全国人大常委会副委员长的王兆国在关于《中华人民共和国宪法修正案（草案）》的说明中明确指出，“征收主要是所有权的转变”。参见《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》（2018·特刊），第71页。
[2] 例如，《防沙治沙法》第6条规定：“使用土地的单位和个人，有防止该土地沙化的义务。使用已经沙化的土地的单位和个人，有治理该沙化土地的义务。”《自然保护区条例》第32条第2款规定：“在自然保护区的外围保护地带建设的项目，不得损害自然保护区内的环境质量；已造成损害的，应当限期治理。”《历史文化名城名镇名村保护条例》第35条规定：“对历史建筑进行外部修缮装饰、添加设施以及改变历史建筑的结构或者使用性质的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门会同同级文物主管部门批准，并依照有关法律、法规的规定办理相关手续。”
[3] 例如，2001年大连市政府下发的《关于关闭部分桑拿洗浴场所的通告》，以缓解供水紧张局面为由，要求全市6个区及开发区区域内的桑拿洗浴场所，除星级酒店、涉外宾馆、大众浴池外，从通告发布之日起全部关闭，逾期不关的，市政府将采取查封洗浴场所等措施强行关闭；2002年南宁市政府发布的《关于调减南宁市摩托车总量、停止摩托车注册登记和营运的意见》，以保障交通和城市环境为由，停止摩托车注册登记和营运；2005年珠海市发布的《珠海经济特区道路交通安全管理条例》（2011年修订），同样以保障道路交通安全为由，对人力三轮车、电动自行车、助力自行车等其他有动力驱动装置的非机动车不予注册登记并且禁止其上路行驶；2008年北京市政府发布的《关于2008年北京奥运会残奥会期间对本市机动车采取临时交通管理措施的通告》，规定机动车的行驶将受到单双号的限制；2014年北京市APEC会议期间，单双号限行政策再次被作为临时交通管制措施，而后，单双号限行逐步被常态化，济南、兰州、重庆、郑州都先后以环境保护为由开始了单双号限行政策；2017年《大理市人民政府关于开展洱海流域水生态保护区核心区餐饮客栈服务业专项整治的通告》，要求洱海流域水生态保护区核心区域内的餐饮、客栈经营户一律停业整顿。
[4] 例如，周杏梅提出：“公益征收的范围不应仅限于财产所有权的剥夺，土地及其他自然资源的使用权等用益物权和其他具有财产价值的权利的永久性剥夺，以及财产权的过度限制和行政行为附随效果给公民带来的损失也应纳入征收的范围并给予补偿。”周杏梅：“试论我国公益征收概念之界定”，《河南社会科学》2009年第2期，第80页；房绍坤在其论文中也对征收的对象范围进行了扩大化，其主张应当“进一步扩大征收标的的范围，将土地承包经营权、宅基地使用权等纳入征收标的范围，一并补偿集体土地和村民住宅上的其他物权与债权负担”，房绍坤：“土地征收制度的立法完善——以《土地管理法修正案草案》为分析对象”，《法学杂志》2019年第4期，第1页。
[5] 学界普遍将“regulatory taking”译为“管制性征收”，本文认为译为“规制性征收”更宜。根据“regulatory taking”诞生的马洪案判决，只有当一个“regulation”走得过远，才能被视为“regulatory taking”，See Pennsylvania Coal Co.v. Mahon，260U.393（1922），415.在规制理论的研究背景之下，“regulation”作为“规制”早已为我国学界广泛接受。而在行政法领域，在行政规制、规制治理逐渐兴起的背景下，将“regulation”译为“规制”，也更契合现代行政法的发展方向：一方面，它更能突显现代行政法的法治性内涵，相比于管制所具有的强烈的管控性和强制性意涵，规制显然更为中立和温和，它突出强调的是一种调整的功能，且以法律规范的存在作为调整的前提，参见[美]巴拉克·奥巴赫：“何谓规制”，李芹译，载《行政法论丛》（第25卷），法律出版社2020年版，第120—130页；另一方面，它更能表达当前行政管理的积极和消极的双重性，相比于管制所蕴含的限制、控制等消极性内涵，规制则同时兼具消极性和积极性，它具有制约和引导之意，能够将现代行政管理中积极的行政规制和消极的行政规制都囊入其中。参见江必新：“论行政规制基本理论问题”，《法学》2012年第12期，第17页，脚注[1]。基于此，如果以“regulation”为核心对“regulatory taking”的译名予以择取，显然“规制性征收”更能表达出规制治理背景之下由于行政规制对财产权的过度干预而引发的征收这一内涵。
[6] 例如，许迎春提出：“我国管制性征收制度的缺乏，导致实践中出现的大量管制性征收问题并未受到足够的关注，只能任由矛盾出现并激化，因此我国亟待建立相应的管制性征收制度”，许迎春：“论美国管制性征收制度及其对我国的启示”，《法治研究》2019年第4期，第138—139页；郭晖提出：“中国宪法应引入‘管制性征收’或‘准征收’的概念，对狭义的征收概念予以扩充，即该款的征收应当包括私有财产权的强制取得和逾越社会义务的财产权限制”，郭晖：“财产权的社会义务与管制性征收”，《河北学刊》2019年第2期，第218页；王玎也提出了构建我国准征收制度的主张，正如作者所言，他所提出的准征收制度与美国法上的管制性征收（regulatory taking）大致同义，参见王玎：“论准征收制度的构建路径”，《行政法学研究》2021年第2期，第67、68、69页。
[7] 参见张鹏、高波：“土地准征收与补偿：土地发展权视角”，《南京农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期，第64—71页。该文作者使用的是“准征收”事实上就是“规制性征收”。
[8] 参见魏建：“城市房屋产权的保护：责任规则、财产规则与管制性征收”，《法学杂志》2012年第3期，第36—42页。
[9] 参见潘佳：“管制性征收还是保护地役权：国家公园立法的制度选择”，《行政法学研究》2021年第2期，第76—84页。
[10] 参见张瑞萍、曾雨：“国家公园生态补偿机制的实现——以利益相关者均衡为视角”，《广西社会科学》2021年第9期，第118—123页。
[11] 参见刘连泰：“网约车合法化构成对出租车牌照的管制性征收”，《法商研究》2017年第6期，第70页。
[12] 例如，有学者指出，通过对我国《宪法》第13条第3款中的“征收”和“征用”进行扩张解释，可以将“管制性征收”概念纳入我国宪法征收补偿的体系内。参见刘连泰：“确定‘管制性征收’的坐标系”，《法治研究》2014年第3期，第43页。
[13] 事实上，这种以“征收”和“征用”概念为基础对“规制性征收”概念进行扩张解释的做法，也是“征收”概念被扩张的表现之一。根据立宪者对2004年修宪作出的说明以及梁慧星教授等学者对“征收”“征用”概念的区分可知，“征收”主要指向的是“所有权的转移”，“征用”指向的是“紧急状态”下“使用权的转移”，参见注[1]；梁慧星：《中国物权法草案建议稿：条文、说明、理由与参考立法例》，社会科学文献出版社2000年版，第194页。但近年来，以刘连泰教授、房绍坤教授等为代表，大有将“征收”和“征用”合二为一的趋势，参见刘连泰：《宪法文本中的征收规范解释——以中国宪法第13条第3款为中心》，中国政法大学出版社2014年版，第123—124页；房绍坤、王洪平：《公益征收法研究》，中国人民大学出版社2011年版，第119页。正是在这样的背景下，才需要以“征收”和“征用”为基础进行扩张解释，从而将“规制性征收”所指向的无论是所有权的限制还是使用权的限制的所有情形容纳入《宪法》第13条第3款的范围内。
[14] 参见肖泽晟：“财产权的社会义务与征收的界限”，《公法研究》（第9辑），浙江大学出版社2011年版，第345页。
[15] 同注[12]，第43页。类似的论述还可以参见金俭、张先贵：“财产权准征收的判定基准”，《比较法研究》2014年第2期，第26—45页；彭涛：“美国管制性征收法律制度简史及启示”，《西北大学学报（哲学社会科学版）》2015年第3期，第100—107页；许迎春：“论美国管制性征收制度及其对我国的启示”，《法治研究》2019年第4期，第138—139页；张先贵：“中国语境下土地开发权内容之法理澄清——兼论土地资源上权利群与权力群配置基点的转型”，《法律科学》2020年第5期，第73—87页；等等。
[16] 参见张卉林：“论我国的所有权过度限制及立法改进”，《法学论坛》2013年第3期，第120页。
[17] 参见注[16]，第123—124页。
[18] Vgl. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz Kommentar, 7. Aufl., München: C. H. Beck, 2018, Rn.457-460.
[19] 参见林来梵：“论私人财产权的宪法保障”，《法学》1999年第3期，第14页。
[20] BVerfGE 24,367(389).
[21] See Carol M. Rose,“Mahon Reconstructed: Why the Takings Issue is Still a Muddle”, Southern California Law Review, Vol.57, No.4 (1984), p.594.
[22] See Pennsylvania Coal Co.v. Mahon, 260U.393 (1922), 413-415.
[23] 参见注[22]｡
[24] See Richard L. Settle,“Regulatory Taking Doctrine in Washington: Now You See It, Now You Don’t”, University of Puget Sound Law Review, Vol.12, No.3 (1989), p.348.
[25] 参见注[24]，p.351.
[26] See Norman Karlin,“Substantive Due Process: A Doctrine for Regulatory Control”, Southwestern University Law Review, Vol.13, No.3 (1983), p.479.
[27] See John A. Humbach,“A Unifying Theory for the Just-Compensation Cases: Takings, Regulation and Public Use”, Rutgers Law Review, vol.34, no.2 (1982), p.244.作者指出，以警察权为基础的规制性征收，本身就是一个大杂烩，由于长期缺乏理论基础，其教义学体系推进缓慢；注[21]，p.562.作者指出，法院所做的仅仅是不断进行任意的征收判断而已，而并不是去探索和形塑一个原则性的方法论基础；Susan Rose-Ackerman,“Against Ad Hocery: A Comment on Michelman”, Columbia Law Review, 88 (1988), p.1711.作者指出，法院只是在不断地扩张征收概念以使其更具包容性而已，而并没有尝试去探寻一个原则性的方法。
[28] See C. Kevin Kelso,“Substantive Due Process as a Limit on Police Power Regulatory Takings”, Willamette Law Review, Vol.20, No.1 (1983), pp.1-2.
[29] 参见注[28]，p.2.
[30] 同注[13]，刘连泰文，第122页。
[31] 参见黄忠：“成片开发与土地征收”，《法学研究》2020年第5期，第83页。
[32] 参见全国人民代表大会：“不能随便给单双号限行常态化开口子”，载中国人大网http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/cwhhy/12jcwh/2014-12/28/content_1891786.htm，2022年3月30日访问。
[33] 参见洪克非：“全国首例质疑‘禁摩令’案长沙开庭”，载中国青年报http：//zqb.cyol.com/content/2004-10/28/content_975320.htm，2022年7月22日访问。
[34] 参见注[11]，第70—78页。
[35] 参见注[26]，pp.479—480.
[36] See Gregory S. Alexander,“Property as a Fundamental Constitutional Right-The German Example”, Cornell Law Review, Vol.88, No.3 (2003), pp.734-736.
[37] Vgl. Carl Schmitt,“Die Auflösung des Enteignungsbegriffs”, in Carl Schmitt: Verfassungsrechtliche Aufsätze aus den Jahren 1924—1954, Berlin: Dunker & Humblot, 1973, S.112.
[38] 这一标准诞生于1982年洛雷托诉曼哈顿有线电视公司案，Loretto v. Teleprompter Manhattan CATV Corp., 458 U. S.419 (1982)｡
[39] 这一标准诞生于1992年卢卡斯诉南卡罗来纳州沿海理事会案，Lucas v. South Carolina Coastal Council., 505 U. S.1003 (1992)｡
[40] 这一标准诞生于1978年佩恩中央铁路运输公司诉纽约案，Penn Central Transportation Co.v. New York City., 438 U. S.104 (1978)｡
[41] 参见注[21]，pp.561—562.
[42] Vgl. BVerfGE 58, 300.
[43] 参见注[42]，332.
[44] 对德国法上古典意义的征收同样也存在“Güterbeschaffung”这一要素，陈新民教授将其翻译为“财产创设”，在他看来，古典征收要求必须要存在一个公共事业方可满足公共利益的要求，在这个过程中，通过国家主权的行使将公民财产权从公民处转移到国家具体的公共事业中，其实就是类似于为国家创设了一个新的财产权，参见陈新民：《德国公法学基础理论（增订新版·上卷）》，法律出版社2010年版，第468页。但是，根据“Güterbeschaffung”的德文原意，其强调的应是采购或购置财产之意。笔者采取陈新民教授的翻译，主要的考量在于，“征收”本身就已经包含有强制获取财产并给予补偿的这一含义，这个过程其实可以说就是一个类似于政府强制采购的过程，但联邦法院借由这一概念所要强调的重点其实是，政府通过强制力获取公民财产并给予补偿后，将财产权转移到具体的公共事业中的行为。
[45] Vgl. BVerfGE 104, 1(10).
[46] 参见李建良：“损失补偿”，载翁岳生编：《行政法（下册）》，中国法制出版社2009年版，第1732—1733页；[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第671—672页。
[47] 参见注[42]，323.
[48] 参见注[13]，梁慧星文，第194页。
[49] 参见注[1]，第71—72页。
[50] 参见房绍坤、王洪平：“从美、德法上的征收类型看我国的征收立法选择——以‘公益征收’概念的界定为核心”，《清华法学》2010年第1期，第93页。
[51] 参见注[44]，第473页。
[52] 参见注[46]，毛雷尔文，第689页。
[53] 具体而言，如果是法院在审理征收案件时认为所应适用的法律违反《基本法》第14条的规定时，不得给予当事人补偿，而应当就该法律的合宪性问题提请联邦宪法法院审查；如果是财产权利所有人认为公权力对其财产权作出的限制行为是违法的，应当提起行政诉讼以请求撤销这一限制行为，而非请求予以补偿。参见注[46]，李建良文，第1737页。
[54] 为了将“征收”限制在狭义的范畴内，应当通过形式特征来对“征收”与否进行判断，根据修宪的说明以及相关学者对于“征收”概念的论述，在我国宪法语境内，是否构成对财产权利的“剥夺”确属“征收”的显著的形式特征。
作者简介：李艺，法学博士，北京大学国际法学院博士后研究人员。
文章来源：《法学家》2022年第5期。
