制度转型时期日益复杂的生活态势，必然导致不断有新的犯罪进入刑法的规制范围，但中国97刑法立法上犯罪的增设却未能收到预期效果。犯罪的多样化似应带来刑罚的多样化，但这种“以罪定刑”的思路并未从根源上揭示罪刑关系，故无法解决中国现实问题。深层次分析：犯罪的应受刑罚处罚性的本质特征内含着“以刑定罪”规律，该规律的客观存在使得无论立法层面还是司法层面，刑罚的具体形态都决定着犯罪的内涵和外延。对该规律的认识和自觉运用，必将引起对罪刑关系的重新调整———在当前国情下刑罚应该限制于以自由刑为主的刑罚体系而不应扩大到罚金刑；凡以财产方式能够有效承担的法律责任，则应统统划归行政或民事责任范畴。
关键词：犯罪；刑罚；以刑定罪；罚金刑
一、存在的问题
实定的法律从来都是近距离服务于生活现实的，按近代法治国的理念，其制定与适用无非是为促进族群共同体的稳定与发展、维护秩序和安全，并切实保障个人的自由与权利。于此，法律总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联；脱离国情民意所形成的法律注定仅具静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用。这一现象在中国97刑法（指1997年3月14日全国人大修订颁布的刑法）所制定的大量经济犯罪及单位犯罪的规定中，得以突出表现。
97刑法在经济领域中设定了近100个罪名（与之大体相对应又有若干单位犯罪），基本上涵盖了社会经济生活的所有领域。而“法在制定之初就注定不会起作用，因为立法者对法律作用寄予过高的希望，而保证有效法律的必要条件，如适当的初步调查、宣传、接受及执行机构的不足，则注定了法律的命运。”[1]8年的司法实际验证了这一点：一方面大多数罪名基本上处于虚设状态而没有得到运用，另一方面现实生活中又大量存在符合刑法规定的“犯罪”行为，未能“依法”得到处置并有效抑制。如生产销售伪劣商品罪（近年来生产销售伪劣食品、假药劣药的“犯罪”，其数量、规模及危害都触目惊心）、虚报注册资本罪、虚假出资罪、抽逃出资罪、提供虚假财会报告罪、妨害清算罪、非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪、高利转贷罪、假冒注册商标罪、侵犯著作权罪（制造销售盗版光碟图书可谓泛滥成灾）、损害商业信誉（商品声誉）罪、虚假广告罪，以及大量存在的由各种形式的“单位”所实施的犯罪，等等。
针对立法与司法严重脱节的尖锐矛盾，我们亟须反思：（1）就刑法实施的现状来看，是否存在“立法超前”的问题？如果存在，是基于未来秩序考虑的适度必要还是脱离生活现实的虚拟想象？（2）在制度转型时期，刑事立法的基本指导思想应是什么———在经济领域内是大规模出击还是尽可能保持谦抑？在刑法的视野中是否允许设定较为宽泛的“灰色区域”（不作犯罪处理），其边际范围应如何划定？（3）在中国现阶段的国情下———治安秩序较差、司法机关“严打”任务繁重而行政机关相对庞大且资源充足，刑法同行政法规、司法机关同行政机关究竟该如何分工？在国家控制社会应当简单、及时、节约、高效的功利目标下，如何分流处置经济领域内大量的越轨违规行为？（4）是否凡属“情节严重”的危害行为均应当划归刑法的调控范畴？
对一些只能采用罚金刑处罚的行为（如单位犯罪），能否采用非刑法的方法简化处理？由此再引申出一些问题———“犯罪”（主要指制定犯）的成立机理是什么，有无必要对传统的犯罪观（行为危害严重即等于犯罪）作一种根本的反思？（5）目前形势下司法实务部门是否存在对经济犯罪和单位犯罪反应迟钝、打击不力的问题？如果存在，则主要是认识上理解上的问题，还是国家刑事司法资源配置上的问题，抑或其它？
二、有必要确认“以刑定罪”刑事规律
欲回答上述问题，须从刑法学理论的基本范畴———犯罪与刑罚各自的基本意域及其关系着手讨论。然犯罪的本质究竟为何，刑罚又具体应包括什么？这些最基础的问题长期以来似乎并未得到透彻的解释；就两者之间的对应关系看，若仅仅停留于刑罚是犯罪发生后必然引起的法律后果这一认识上———除了对简单表象能作直观描述外（有罪应罚、有罪必罚），并不能在基础理论构造方面获得任何有价值的信息。在现象发生学意义上，犯罪与刑罚二者相互依存、相互制约，一方消散则另一方必然失去存在依据———没有犯罪当然不会有刑罚，没有刑罚也不会有犯罪；没有能够区别于其它制裁手段的专门的刑罚手段，当然也不需要专门的“犯罪”名称及其性质判定———存在的只是普遍意义的危害或不法行为及其普适性的制裁手段。
中国刑法学通说认为：犯罪是具有社会危害性、刑事违法性和应受刑罚处罚性的行为；而“三性”中社会危害性又是具有本质意义的属性，刑事违法性只是一种必要的“形式”（罪和刑皆由法律规定），而应受刑罚处罚性只是一种必然相随的“后果”。但问题在于：对立法来说，是否仅靠宏观抽象而并无明确界识标准的社会危害性就可以完成对犯罪本质的认识及条文规制呢（对任何个罪的设定都只能建立在符合普适性“犯罪”本质的基础之上）？笔者对此甚为怀疑。
在法理上已有的共识是：法治国家凡是危害社会、威胁共同体基本利益的行为都应该受到法律的规制和处罚；受不同部门法所规制的一般违法行为及犯罪都同样具有社会危害性；刑法仅是诸法之一，既非唯一亦非最优。虽然以社会危害性为标尺可以区分犯罪与合法行为，但“把社会危害性作为犯罪的本质特征，就带来一个极大困惑：本质特征应该是某一事物所特有的性质，但社会危害性并非犯罪所专有，其它违法行为也都具有社会危害性。”[2]于是，中国学者试图在“社会危害性”前加注限制词以完善通说———“严重的”社会危害性为犯罪本质的说法于此出现。
可以肯定的是，严重的社会危害性的确是犯罪成立的前提和基本条件（在与合法行为比较时也具有本质意义）。但是，该条件只是行为成立犯罪的必要条件而非充分条件———在具备严重的社会危害性基础上，一类行为是否应当规制为犯罪还受诸多因素的制约。在影响立法设罪的多方面因素中，最具本质意义（所有犯罪均必须考虑）的是“应受刑罚处罚性”———凡是应当受到“刑罚”处罚的危害行为均应视为“犯罪”追究刑事责任，反之不应受“刑罚”处罚的危害行为则应通通划入一般违法行为追究行政或民事责任。于是，对立法设罪来说，考虑危害行为是否应受刑罚的处罚，便成为犯罪与一般违法行为的本质区别和根本界限———“以刑定罪”的刑事规律由此初显端倪。[3]正如张明楷先生所述：“没有刑罚就没有犯罪的古老格言，显然是就立法而言：即使某种行为是法律所禁止的，但如果刑法没有对该行为规定刑罚后果，该行为就是无罪的；反之，如果刑法对某种行为规定了刑罚后果，该行为便是犯罪，而不是其它违法行为。没有刑罚就没有犯罪的格言告诉我们，法律对某种行为是否规定了刑罚后果，是从法律上区分某种行为是否犯罪的根据。”[4]
刑罚是人类千百年来通过对犯罪行为危害性的感受、认识和把握，进而形成的试图制裁、预防或控制犯罪发生的专门手段。犯罪本身是一种恶，乃人性中善与恶永恒同构而其中“恶”的一面的极端表现；而刑罚“通过法益破坏达到法益保护”[5]———刑罚是社会成员较一致体认的另一种形式的“恶”，一种依靠多数人所集合的“强权”而加之于犯罪人个人身心的折磨与痛苦———通过“以恶止恶”作用于人心来抑制犯罪的再发生。刑罚与犯罪在“恶”的意义上明显具有某种同质性———从这一角度亦能折射“以刑定罪”的规律。
一般认为：行为性质的确立应该是依其本身内在的要素而定，但何以在刑法中（可以扩展到所有法律）对行为性质的判定却须借助行为完成之后的其它因素呢？简单归纳，是由于人类在法律领域对自身行为的认识和界定总是沿着两条思维路径进行：一是首先对行为自身物理属性的认识———这更多依赖于对行为内在物理要素及其同行为当时物质环境的联系而确定———由此我们可以区分杀人、放火、盗窃、偷税、乱穿马路、撒谎等行为样态；二是在此基础上对行为的社会（法律）属性的界定———这更多服从于行为之外而为我们控制行为所确定的既定目标和可供操作的有效手段———由此可以将不同领域、不同样态、不同程度、不同主体的行为分门别类归入民事、行政或刑事三大部门法进行调控。
在立法层面，犯罪（主要指经济领域内的“制定犯”）并非是由不法行为危害量的简单递增即可成立，即行为“犯罪”的性质并不完全取决于行为自身的危害性及其程度（而这显然正是97刑法大规模制造“犯罪”的生活事实基础及理论依据），而是还应考虑规制为“犯罪”后能够运用何种方式处罚、处罚的效果如何等因素；即除考虑行为本身具有严重的社会危害性外，还应权衡行为之主体是否“应受”（必要性）和“能受”（可行性）刑罚的处罚问题———凡不应当或不可能受到有效刑罚手段处罚的行为（或行为人），便不能入罪（这也是无刑事责任能力人实施严重危害行为不成立犯罪的根本理由）。依靠国家政权最严厉、最复杂的刑事法律手段解决问题，首先须考虑有无必要以及有多大必要，其次还应权衡是否可行以及可行的程度与效果；凡无必要或有必要但不可行（或行之效果太差），刑法只能是退避三舍、爱莫能助。在国家立法者面前，各种危害行为本身并没有一般违法和犯罪的分野———它们在总体上汇成一股恶流，危及国家和社会的生存。立法者在对“犯罪规范”进行创制假设时，其“假设”的根据为何，“犯罪”根本区别于一般违法行为的控制着眼点又在哪里？顺此思路考虑，既定的刑罚制裁体系便自然成为是否“入罪”的具体参照系。
在司法层面，对大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件，“以刑定罪”的规律至少无意识地真实影响着司法者对行为性质的定夺；考虑到对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚（财产刑还是自由刑），刑罚的实际效果可能怎样，将直接影响对具体行为入罪或出罪的抉择。
任何违反法律的行为都应当承担法律责任，但是具体案件中究竟应追究哪种责任———是民事责任、行政责任还是刑事责任？一旦行为性质模棱两可甚至多可时，司法者往往只能务实性地采取逆向的思维方式———即考虑行为人方方面面的具体情况来确定行为本身的性质；毕竟法律责任最终是由“人”来领受而非“行为”即可承担———行为只是行为人承担责任的依据之一（尚有之二之三）。我们谁也无法断言暴力抗税、暴力阻碍交警执法达到何种程度就构成犯罪———是击一拳、两拳、还是三拳？但我们一旦将目光转向具体的行为人，一种围绕实在生活场景针对“鲜活的人”而有效可行的处置方案便大致形成———因为对任何一种已然行为法律性质的判定，其现实意义全在于对具体当事人可担责任的落实。
中国刑法第13条但书规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这种规定，本身只是一种抽象概括的、并无具体操作价值的标签式条文；一旦认为无罪即可引用张贴，反之入罪便视为并不符合。那么，司法活动中对“两可”案件究竟应如何判断行为罪与非罪的性质呢？
对这一世界性的刑法难题，国外刑法界的一些思路可以借鉴。在英国，由于对危害行为属于何种性质单从危害性方面难以界定，于是形成一种由行为所可能引起何种诉讼程序从而推导行为性质的做法；而需要适用何种程序的标准是———“诉讼可能的结果是否是对于犯罪者的惩罚”。
换言之，英国刑法考虑对临界点行为是否入罪的思路，是看行为是否值得动用具有惩罚性的刑罚———凡不值得惩罚的行为便以民事诉讼程序进行处置。[6]
中国的司法实践同样如此。面对错综复杂、环环相扣的各种不法行为，实在难以在危害量上判断是否构成犯罪；正向的思维无法应对生活现实，逆向的思维及处置方式自然形成。危害行为总是要给予处理的，考虑到具体案件中行为人承担哪种责任更能获取良好效果，倒过来便能决定该进入哪种程序并由此圈定行为的基本性质；如果以其它法律责任方式即可简单有效处置，则大可不必动以复杂昂贵冷酷的刑事诉讼程序。如此处断，既彰显当代法律宽容谦抑的人文精神，又大大节约社会成本与司法资源。虽然看似考虑了行为之外或之后的责任因素以决断行为性质，然而这种逆向的“以刑定罪”的思维方法，恰恰同立法者以不同调控手段划分部门法（刑事、行政与民事）及行为归属的基本思路不谋而合，蕴涵了人类社群生活中事实与规范、行为与制裁、目的与手段关系中，一种双向互动、相互修正、互为定义的规律性现象。
在本体论上就表象层面观察，犯罪与刑罚各为独立存在的现象；但深层次考量，二者却相互归属、紧密缠绕，无法彼此截然分立。在认识论上，二者各自的含义相互指涉，都只能在以对方为参照系、为前置语境的条件下才可被精确定义———犯罪是应受“刑罚”处罚的行为（无刑无罪———没有刑罚便无从界定犯罪），而刑罚是对“犯罪”人所适用的强制方法（无罪无刑———没有犯罪也无从产生刑罚）。在方法论上，循上述“关联”的思路方可完整、深刻揭示罪刑关系以及罪与刑各自之事实及价值底蕴。
三、刑罚多样化对犯罪种类及外延的影响
由于刑罚对“犯罪”的本质具有一种参照和指涉作用，且在罪与刑相互制约的关系中就刑法规范的生成而言刑罚更为根本———即犯罪其实是由刑罚而具体衡定———无刑无罪（反过来认识的“无罪无刑”，更多是就生活现象的动态联系而言，而并非能够全指规范生成过程），故刑罚的形态较之于犯罪形态来说在生活世界中便更为稳定可辨。
人类刑罚史由远古时代骇人听闻的各种生命刑（车裂、腰斩、炮烙等），进化到较为温和的摧残身体的肉刑（墨、劓、剕、宫、笞、杖），再发展到更文明更轻缓的自由刑（徒刑及其它），其递进演变过程同革命或政权更替似乎并无太多的必然联系，而是同一个群体或民族的生存方式及文化观念相依共进的。而犯罪则不然，除了杀人、放火、抢劫等古老的严重罪行外，大多数的所谓“犯罪”都随时代变迁而变异多端。社会的文明和进步相应带来的是犯罪现象的复杂多样和千变万化（于此立法总是滞后于生活），但同时文明和进步带给刑罚的却是单一化和稳定化（立法相对衡定且有效）———从古代刑罚千奇百怪的制裁方式逐步过渡到简单一致的自由刑，形成一种“以不变的刑罚应万变的犯罪”之基本应对格局。犯罪与刑罚两极分化的大趋势十分生动地展现了人性疯狂扩张的卑劣一面和人性自我意识及自觉控制的另一面。
当代世界范围内刑罚的发展潮流仍然延续着轻缓的历史大趋势———“由自由刑进一步向财产刑（主要指罚金刑）转变”。这种所谓“大趋势”强烈而广泛地影响着中国的刑法学科理论、刑事立法及刑事司法。但如果冷静考量，中国今天的现实国情却似乎完全不具备承载这种趋势的社会条件，即从现实态势中并不能合理推导出“存在向罚金刑转向”的趋势。在刑法理论界，学者们多年来为顺应世界潮流而理想化地鼓与呼———从多方面论证对犯罪单处罚金刑的必要性和可行性；并辅以国外的统计数据为证———在西方各国，罚金适用率达宣告刑的60%以上，个别国家高达96%，而在中国却只占百分之几。[7]须注意的是：这种比较分析穿凿附会极不准确———所比较的不同国别的“犯罪”其内涵外延并非一致（或大体一致）。在西方各国，列入统计数据的犯罪一般都包括“微罪”或“违警罪”———类似于中国的治安处罚行为；若将违法行为（包括犯罪）作同样外延的比较，则中国的罚金（罚款）适用率也会奇高。以盗窃为例，西方各国原则上不计所盗数额均以犯罪论（多处以罚金），而在中国凡未达一定数额的盗窃均不为罪（处以治安罚款或其它）；在美国大多数州，各种交通违章行为均属犯罪（处以罚金），而在中国除引发严重后果的肇事行为外，统统作为行政违法处理（主要处罚款）。而仅考虑此两项，即可将中国的“罚金”适用率提高几十个百分点———远远超过所有自由刑的适用率。
在立法上，明显受上述思潮影响而在1997年修订的刑法中大规模设置“可以单处罚金”的法定刑（多达80余种犯罪），并主要基于能够处以罚金的考虑而大量规定“单位犯罪”（单位本身只可能受到罚金的处罚）。而在司法方面，却呈现同理论和立法背离而行的局面。由于现阶段按照刑法条文及相关司法解释的规定，可以构成“犯罪”的危害行为数量太多，而司法部门在社会转型时期又显然未能做好应对如此庞大数量群“犯罪”的思想和物质准备———被动招架之下又不得不以主要精力应对也呈上升趋势的治安犯罪，故最终只能被迫放弃职守而对大量“经济犯罪”特别是“单位犯罪”视而不见、任其发生。
由上述分析可见，无论是在立法层面考虑对危害行为制定何种“相适应”的刑罚（法定刑），还是在司法层面考虑对行为人动用何种具体刑罚（宣告刑），都会直接影响对具体犯罪的种类及外延的框定；对“刑罚”手段的不同认识会直接影响到对犯罪的不同认识，刑罚手段的内容及范围的变化相应会造成犯罪内容及范围的变化。中国社会发展到今天，刑罚历经近代一百多年“传统与西制”交互作用的演变，已形成以自由刑为中心的制裁体系———其具体的种类、幅度及适用方法都相对固定下来。在中国国民心目中“犯罪即等于坐牢而不是赔钱”———较为恶劣的治安环境和普遍低下的个人财产状况决定了并不具备规模化运行罚金刑的观念与实际条件。故此，在刑法规范的创制上，哪些行为值得入罪便主要应受恒定的自由刑手段制约；立法者在全局上制定刑法对所有的犯罪进行“假设”时，对犯罪模式的量的下限（一般违法行为的量的上限）的界定上，就主要应考虑行为（人）是否“应受自由刑的处罚”。这里存在着一种不同程度的制裁手段对不同程度危害行为大致相适应的参照制约关系：危害行为在点滴增进的危害量上本身是无关节点的，而恒定的制裁手段在配置量上却是有明确关节点的（自由刑的最低限为拘役一个月；而管制并不属典型意义的自由刑，另当别论）。于是，从立法有效控制、合理配刑的角度，为了求得罪与刑在量上的对等（以贯彻“罪刑相适应”的基本原则），行为的关节点就只能是参照手段的关节点而确定；凡是适合给以最低限以上自由刑处罚的危害行为，则规定为犯罪，反之则应规定为一般违法行为，以罚款或其它方式处置。
对处于一般违法行为与犯罪临界区域的大量危害行为，如果我们能够确立“以刑定罪”的新观念，并将这里的“刑”简单理解为自由刑———以是否需要剥夺行为人一定期间自由的刑罚去衡量审视“犯罪”，那么在社会危害性的量上界定出的犯罪关节点就会大大升高———只有达到需要被剥夺自由的程度才构成犯罪；而关节点的升高则犯罪的外延就缩小（相应的一般违法行为的外延则扩大），犯罪外延的缩小势必形成刑法制裁锋芒的集中，锋芒的集中则相应带来刑法适用的及时和高效，从而在整个法律控制体系中产生出刑法所独有的制裁和威慑犯罪的最佳社会效应，以真正展示刑罚作为社会“最后”、“最严厉”的控制手段之意义。反之，如果仅仅以是否需要“单处”财产刑（罚金和没收财产）或资格刑（剥夺政治权利）的刑罚去界定犯罪，则犯罪的关节点就会降得很低，其外延势必扩大，从而导致刑法及犯罪的泛化、处理的不及时甚至刑罚的无效，以致大大削弱刑法（犯罪和刑罚）强烈的威慑效应。
刑罚是对于犯罪的惩罚和对犯罪人的改造与教育———就一种理想状态而言，为了能够对犯罪进行有效遏制和预防，不同的犯罪的确需要适用不同的刑罚；即犯罪人所受到的刑罚应当与其犯罪的性质及危害程度相适应———“刑罚应尽量符合犯罪的本性”。[8]但这种“以罪定刑”人性化的思路，只能是将行为准确认定为犯罪之后才可能想方设法予以实现；如果尚不清楚什么行为应该规定为犯罪，那么“以罪定刑”终究也无从落实或落而不实（没有落在真实的犯罪上）。刑罚的种类一旦多样化（由自由刑扩展到各种方式的财产刑），相应带来的必然是犯罪种类的多样化和数量的扩大化。刑罚多样化的初衷本来在于同现代社会犯罪的多元化及犯罪人的多样化主动相适应，以满足人道主义发展及所谓“教育刑”的需要（不同的犯罪及犯罪人需要不同的有针对性的惩罚教育方法），殊不料在适用过程中（立法及司法）受“以刑定罪”的刑事规律潜意识的影响和扭曲，反过来倒会造成以“犯罪”的多样化和扩大化对刑罚多样化的被动相适应。这一点在97刑法关于经济犯罪和单位犯罪的规定中表现得尤为突出——一大批本来以民事或行政的制裁手段就足以有效处置的危害行为也都人为升格为犯罪，导致对所谓的犯罪“防不胜防、处不胜处”的尴尬局面。而日常工作中仅是杀人、伤害、抢劫、盗窃、贩毒几类案件便使司法不堪重负疲于应对，哪有精力哪有能力全面出击对付经济领域内异常复杂的大量行为。
四、财产刑在长时期内均不应成为中国刑罚的独立责任方式
现阶段不管是立法还是司法，在对制定犯是否入罪的取舍上，其理论标准事实上在于是否能够“单处罚金”———只要危害行为应受罚金的处罚便可确定为犯罪。但问题在于：对“犯罪”单处罚金刑，是否真正具有同自由刑相同或相似的惩罚与教育相结合之功效，是否真能达致刑罚适用所独特追求的特殊预防与一般预防相结合之目的？对此问题的否定性回答，中国学者们在论证罚金刑的弊端时已予充分注意，本文不再赘述。
应当特别看到：罚金刑属于财产刑，是一种向国家支付金钱的责任承担方式———法律要求行为人为自己所实施的犯罪行为所实际承担的责任只是单纯的财产责任。而这种责任承担方式，同对行政违法行为处以“罚款”并无任何实质性区别。虽然我们可以说两种处罚的法律意义完全不同———一为“犯罪”一为“违法”，但这毕竟只是一种形式上的符号性差别；不同的符号如果并不记载不同的实质内容，那么久而久之这种差别自会在人们心目的符号系统中淡化和消失，最终势必出现一种“不同的语词（罚金和罚款）表达同一的概念（缴纳金钱）”的思维逻辑现象。
日本刑法学者大塚仁指出：“刑法具有所谓第二次的性质，其它法律能够解决的问题就不能在刑法中加以处罚，这应该说是原则。民事法规等能够处理的问题，就无需作为犯罪”。[9]刑罚作为对付犯罪的专门手段，应当具有国家法律体系所有制裁手段中最后的、最严厉的意义，是国家在退无可退再无其它措施能够调控社会时不得已而采取的极端措施———在现阶段以至今后相当长的时期内，只有自由刑才可能与此相配（生命刑只是一种补充且应当逐步消退）。凡不具“最后、最严厉”之意义的处罚手段，均不应规定为独立适用的刑罚（附加刑另当别论）；凡与“最后、最严厉”之手段不相匹配的行为，均不应规定为犯罪。正因为罚金刑在功效上不可能成为惩罚犯罪的最严厉手段，以及罚金刑规模化适用必然导致“犯罪”外延扩大的负面作用，致司法对许多处于临界点区域的“犯罪”难以用“单处罚金”的方式处断。
罪责自负原则是中国刑法公认的基本原则之一，其核心内容在于“谁犯罪谁承担刑事责任”———刑罚仅处罚有罪的个人而绝不允许株连他人（包括亲属友人）。但是，任何以支付财产方式所实现的责任，在理论上和实践中都属于一种可转移、可代偿的责任。这种责任，既可以由共同行为人中的任何一人全额支付（民事共同侵权行为中的连带责任即属此列），也可以由与行为无关的任何第三人代为偿付；只要是合法财产，国家或相对人没有任何理由不予接受———何况对于作为种类物的金钱，其所有权究竟属于何人在技术上也是难以识别的。于此，耗费国家大量刑事诉讼资源而实现的所谓“罚金”，其实既无必要也无实效，且显然会大量发生违背“罪责自负”基本原则的情况。[10]
中国97刑法中大量规定“单处罚金刑”及“单位犯罪”，明显受西方刑法的所谓“潮流”影响，但我们对西方的国情有所误读。西方国家之所以在刑法中能够规模化地推行罚金刑，其主要原因在于：
1.民众温和的犯罪观。犯罪观是人们对犯罪现象的感受、认识和评价，而“人类社会对犯罪所做出的反映无论从观念形态上看还是在社会生活方式的外在形态上分析，都是一种文化现象。”[11]不同群体不同文化下的犯罪观自不相同。在西方，虽然世俗社会和宗教生活两相分离（呈世俗之城和上帝之城的“双城”格局），但其法律思想却深植于源远流长的基督教文化。基督教强调“原罪”观念———人生来有罪而尘世不过是其短暂的赎罪过程，于此西方主流社会对同“原罪”紧密关联的凡人“犯罪”，抱有一种相对宽容理解的态度；且现代工商业社会产生出大量的“制定犯”，人人皆难脱其网（如交通违章、偷税漏税一类犯罪），行为被称为“犯罪”并不觉多难过，以财产方式抵罪亦自然合理。在西方法治传统下，法律重在保护个人的权利或法益，而对权利法益的救济当然应该是包括金钱等多种方面。在英美国家，刑法被称为“犯罪法”（Criminal Law）———刑法发端之初看重的就是对纷繁复杂侵犯各种法益的危害行为的归类和界定；而在中国，自古以来则称为“刑法”，看重的是对行为人动刑———凡须动刑的行为均邪恶至极。在中国传统文化中，对犯罪的认识和评价是以“礼”为核心的———犯罪是对国家整体礼法的破坏，被视为具有极大危害性、需要严惩的行为。“犯罪的应受惩罚性不是产生于重视‘法’权利的犯罪形式定义，而是直接来源于重视‘刑’的工具性判断。”[12]赔钱与动刑，在中国国民根深蒂固的观念中两者相去甚远。
2.小政府、大社会的国家管理模式。启蒙以降，西方社会盛行“社会契约说”，将国家权力拟制为公民们的约定和让渡；在美国，所谓的社会契约更是革命的果实，所有公共权力均视为人民所转授，形成行政权力深受约束、“有限行政”的传统。[13]受此制约，美国行政机构大为简化，运作方式相对宏观，大量的经济、行政违法行为并无与之对应的行政机关予以具体处置，各种纠纷、冲突、越轨行为只得涌入司法程序“依法”裁决；而法院既无必要也无可能对之逐一作出“违法”或“犯罪”的区分———对侵犯不同法益之行为大致梳理笼统称其为“犯罪”，再视不同危害量区分罪级以科处不同额的罚金或自由刑，自为简单可行的最佳社会控制方案。[14]与行政粗疏简约相呼应，西方刑法的立法模式多属对犯罪单纯的定性分析模式———只规定能够决定行为具体样态的基本条件而不作危害量的界定，因此不太可能也无必要区分危害行为是“一般违法”还是“犯罪”；甚至对许多“制定犯”也不需要考虑有无罪过、何种罪过———实行严格责任原则（简单照搬民法中的无过错责任原则）。对案件当事人来说，似乎也不存在太大的不公平或非理性的问题———不管最终被确定为应负民事、行政还是刑事责任，都往往不过是同样的“赔钱”。
3.简易的刑事诉讼程序设置。在上述国家管理模式下，“犯罪”数量群自然庞大，对司法处置来说便相应要求“简单、方便、迅速”———根本不可能统统进入昂贵、复杂、漫长的侦查、起诉、一审、逐级上诉程序。在美国，只有重罪且在当事人的要求下才会适用陪审团程序，绝大多数的“犯罪”案件都是通过法官审理轻微犯罪程序和辩诉交易程序两种简易程序分流处置的；在德国和意大利，针对不同类别、不同程度的犯罪简易程序各有5种之多。[15]西方刑法中宽泛的犯罪设定和以罚金为主要处罚方式的实体规定，决定了在程序上主要依靠简易方式裁决案件；相应地，各种不同形式的简易程序当然也能够大规模地负载和应对自由刑以外巨量的罚金等五花八门的处罚方式。于是，法律控制社会所必须追求的大体公正和为实现公正尽可能减少成本的功利路径考虑，便相互兼顾而相得益彰。在彰显个人权利的文化氛围下，美国的刑事诉讼程序与民事诉讼程序并无根本不同，两者很大程度上都可由当事人自由处分，充分体现了当事人主义。经过如此尊重个人意愿的正当程序，当事人对自己行为被确定为“犯罪”便很少再有异议，何况最终不利的结局往往只是“赔钱”。既然从实体到程序都能以简单方式化解社区冲突，何乐而不为！
上述规模化运行罚金刑的民众观念、国家管理模式、程序性制度设计及其承载制度的社会生活条件，在中国现阶段基本不具备。
五、以严格的身体刑划定犯罪圈
立足于现实条件一步步解决中国的具体问题，我们在当下中国语境中更多只能“说中国话”———在中国历史文化的背景和现阶段国情下，考虑中国刑法的立法和司法实际。
中国传统法律文化主要呈一种工具性理念，法律更多是作为维护统治秩序的镇压工具而存在。“在中国传统社会中不存在通过法律保护的公民权利之类的东西。法律是与权力联结在一起。这样的法，源自君主的独断意志，隶属于专横权力之下，也不可能成为权利的基础，更不要说用以限制最高权力包括国家刑罚权的发动”。[16]在这种文化定势及政制下，用以维护统治的刑罚权注定不会是平缓的手段，“法即刑”且“刑起于甲兵”———中国的刑罚体系随着社会基本形态的长期不变而始终保持着重刑的格局。皇权刑威与世俗社会同构之下民众亦长期对“犯罪”
抱有强烈的憎恶心理，对重刑迷恋有加（死刑在中国难以废除与此直接相关），重刑主义思想弥漫于整个民族思维之中。几千年中国国民积淀成一种难以动摇的看法———触犯刑律者应“坐牢”
而非“赔钱”，即刑罚应当是一种具有专属性的身体责任而非可转移的财产责任。然而，这种思维定势及制度惯性并非都是消极的，它为我们提供一种再创造的平台和便利；与其枉自嗟叹，不如因势利导。循此思路推导：凡以金钱能够解决的问题均不应当视为犯罪进入刑法处罚。这不仅仅只是现实刑法制度的务实期求，更是当下民众心理的附和使然。
中国当今处于一种制度转型时期，由于“社会转型实质上也就是这一过程中新旧模式之间的根本性转变，在这种转变的过程中必然存在新旧模式之间的激烈冲突，代价的付出难以避免。”[17]这种代价反映到刑法领域就是犯罪的急遽增加、治安状况较为恶劣。在中国，管理和控制社会的政治体制并非西方式的“三权分立”———立法、行政、司法之间的制衡关系完全不同于西方；我们所面对的是由历史原因所形成的司法资源严重不足、行政机关繁杂庞大的既定格局。而“中国社会当前的呼唤恰恰是要求政府发挥更大的作用，扶危济困，遏止寻租和行业垄断。”[18]如此态势决定了刑法的制裁重点只能放在急需处理而又危害极大的“自然犯”一方，而对经济领域内大量涌现的不法行为则更多只能依靠行政机关予以分流———凡只需处以罚金的行为（包括所谓的“单位犯罪”），则可通通划归行政领域作为行政违法行为处以罚款或其它（对单位犯罪中的自然人仍可按传统做法追究刑事责任）。一则在知识经济时代“知识行政”的要求下，行政机关作为专业管理部门更具备专业条件和专门知识，对高度专业化、技术性强的行为性质判定更准确（如证券、商标、专利、商业秘密等领域的各种违规行为）；二则行政处罚程序简单方便，基本能够符合国家及时有效控制社会的功利目标（考虑由行政处罚可能产生的部分不公正问题，现行法律体系中有相应的行政诉讼程序予以救济）；三则中国行政机关类别繁多、资源丰富、队伍庞大而又显事务不足，[19]不如更多赋予职责，更大程度参与社会具体管理。
刑罚是一种最严厉的惩罚措施，其威慑效力也是客观存在的，但刑罚并非万能药方。一个主权在民而富有人性的社会中刑罚资源是极其昂贵和有限的———对其配置和调整应当是瞻前顾后、异常谨慎的；不着边际的适用所谓刑罚导致的不仅仅是对社会资源的浪费，更糟糕的是将刑罚流于形式，使其本来具有的威慑作用耗散殆尽而致对行为的控制无效。现阶段从始终保持刑法作为最后手段的强大威慑力和最大限度节约司法资源的角度考虑，刑法应对社会生活的趋势应当是逐步缩小犯罪外延而非再扩大；假设生活中危害行为的总量不变，相应的行政违法行为的外延扩大，将分流出去的各种危害行为分门别类归进不同领域的行政法规中加以处置（包括所谓的“保安处分”措施）。在刑法领域，对于严重危害社会的“犯罪”行为只能保持一种较为单一的身体刑（自由刑及少量死刑）的格局，财产刑只应作为附加刑使用（刑要科，钱照罚，双管齐下）。只有自由刑这种不可转移、无法代偿的身体责任，才真正能够让行为人以自己的“身体”亲身感受和参与到一种非常痛苦的责任实践过程，从而遏制其犯罪欲望并向社会展示一般预防之警示意义。在这里，自由刑始终具有一种“以不变应万变”的功能———任何值得称其为“犯罪”的行为，可预测的法律后果至少都是“坐牢”（免除处罚和适用缓刑则主要是基于犯罪后新的悔罪表现而决定，与此提法并不冲突）。
必须强调的是：现阶段以是否应受自由刑的处罚而作入罪标准，但该标准显然并非唯一而是还受多种制约———本文并未就此展开全面深入论证（需另文阐述）。在本体论认识论上，犯罪与刑罚的关系的确纠缠不清———处于一种“相互指涉”状态；通常的“以罪定刑”思路是一种片面，而转换视角“以刑定罪”却也属另一种片面———但在新的“片面”中至少能够领悟些许另类的真谛。中国刑法界多年来一直专于注释层面未有大的进展———即使有“新意”也大多转手外域，而在基本理念和基础理论方面也应深入拓展。当今中国学界急需澄清的若干问题，置于“自生自发”的西方社会中却早已遮蔽为一种背景性知识而失去讨论价值。
“以刑定罪”———这是一个长期被忽略的“真问题”，这是一个在“西方”似乎并不存在而为我们所独有的“中国问题”；对问题的必要思考和试图解答是有现实意义的。在思考和解答中，我们所追求的并非一味通过“严刑峻法”来获得创造动力，而是尽力去考量如何通过吸收本土的法律文化、借鉴外国的成功经验并结合现实国情以充实并真正改善新时期的刑法。“刑罚的规模应该同本国的状况相适应”。[20]只有充分认识并合理配置同具体国情相适应的刑罚制裁体系，才真正有可能在立法上合理限定现阶段犯罪之模式，才能够在司法运作中对法定之犯罪实行有效遏制，从而切实并富有成效地推动经济发展乃至整个社会的全面发展。
[1]罗杰。科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社，1989年，第58页。
[2]陈兴良：《社会危害性理论》，《法学研究》2001年第1期。
[3]关于犯罪本质和“以刑定罪”刑事规律的哲理基础，参见拙著《理性主义与刑法模式》，中国政法大学出版社，1999年，第115页以下。
[4]张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社，2003年，第112页。
[5]转引自徐久生《德语国家的犯罪学研究》，中国法制出版社，1999年，第40页。
[6]参见J .C.史密斯、B.霍根《英国刑法》（李贵方等译，法律出版社，2000年）第20—28页。由于英国“民事诉讼中超过实际损害赔偿的判决同样也是惩罚性的”，故仅依“是否受惩罚”的标准在英国是仍然难以完全厘清民事侵权同犯罪的界限（该书中已注意到这一点）。但英国司法的上述思路却对中国有重大参考价值———在中国，民事责任的承担采取的是等量赔偿方式；至少在是否“超量”惩罚这一点上，能够将民事责任同行政责任、刑事责任区分开来（如对人身伤害案件的处理，就涉及对民事侵权、治安违法和刑事犯罪三种责任方式的选择）。
[7]参见李希慧主编《中国刑事立法研究》（人民日报出版社，2005年）第402页以下。
[8]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社，1993年，第57页。
[9]大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社，1993年，第14页。
[10]现实生活中曾出现这类真实的案件。甲乙二人共同构成盗窃罪，甲系主犯乙为从犯。法院以二人系初犯且数额不大为由（另有其它考虑），对二人分别单处10000元和6000元罚金。一审宣判后甲当庭声称罚金过高无力缴纳，欲提起上诉。乙的亲属得知后恐二审有变（担心通过发回重审程序改判自由刑），向甲做工作表示愿意代其全额缴纳。甲随之放弃上诉，乙的亲属代甲乙二人向法院缴清全部款项。
[11]李汉军：《论犯罪观》，中国方正出版社，2001年，第62页。
[12]同上书，第90—91页。
[13]参见尼古拉斯。亨利《公共行政学》（项龙译，华夏出版社，2002年）第6页。
[14]在西方国家这种“泛化的犯罪”模式下，大多将犯罪按所配置的不同种类及幅度的法定刑区分为重罪、轻罪和违警罪三个罪级；罪级划分的主要意义在于对不同程度的“犯罪”须在实体和程序上区别对待。
而这种“罪级”的观念及做法，在中国基本不具备。参见周光权《法定刑研究———罪刑均衡的建构与实现》（中国方正出版社，2000年）第90—96页。
[15]参见王国枢、项振华《中外刑事诉讼简易程序及比较》，载《中国法学》1999年第3期。
[16]许发民：《刑法文化与刑法现代化研究》，中国方正出版社，2001年，第145页。
[17]陈晏清主编《当代中国社会转型论》，山西教育出版社，1998年，第296页。
[18]王越生：《经济转轨与经济学家》，《读书》2006年第2期，第95页。
[19]据2006年“两会”期间报载：从1978年至2003年的25年间，中国行政管理费用增长了87倍，由占财政总支出比重的4.71%上升到19.03%；而近年来行政管理费用还在大幅度上升，平均每年增长23%.中国的行政成本不但远高于欧美发达国家，而且高出世界平均水平25%.这种状况短时期内根本不可能迅速改变而只能是作适度调整。
[20]贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，第44页。
冯亚东，1953年生，西南财经大学法学院教授（成都400031）。
来源：《中国社会科学》2006年第5期
