摘要:  《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》将行政机关单方解约行为引发的诉讼设定为“行为之诉”，并遵循传统的合法性审查路径处理，此种制度设计存在可议空间。比较法德两国制度经验可以认为，两国虽对行政机关单方解约行为的性质认定存在差异，但相关争议处理却遵循“关系之诉”逻辑，以当事人的权利义务争议为审理中心。作为参照对象的法国模式有必要重新认识，行政机关单方解约行为的性质以及由此引发的案件处理方式有待进一步检讨。

关键词:  行政协议 单方解约权 行为之诉 关系之诉

《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）出台后，人民法院审理行政协议案件规范依据不足的问题得到了极大缓解。不过，对照国外经验，笔者认为，该司法解释有关行政机关单方解约行为的性质确定及其救济制度设计存在可议空间。考虑到审判经验积累对未来行政协议实体法律制度构建所产生的重要影响，在承认现有制度试错性的当前，对司法解释相关规定内容展开充分理论检讨，无疑具有积极意义。

一、行政机关单方解约权行使与救济的现状和问题

（一）行政机关单方解约权行使与救济现状

1.单方解约权的行使情形及其关系

当前，我国行政机关行使单方解约权的规范依据有三：（1）行政单行法。如依照《市政公用事业特许经营管理办法》第18条规定，获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：擅自转让、出租特许经营权的；擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；因管理不善，发生重大质量、生产安全事故的；擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；法律、法规禁止的其他行为。（2）行政程序的地方立法。如依照《山东省行政程序规定》第105条第2款规定，行政协议在履行过程中，出现严重损害国家利益或者公共利益的重大情形，行政机关有权变更或者解除合同；由此给对方当事人造成损失的，应当予以补偿。（3）行政协议约定。行政机关基于双方在协议中的约定行使单方解约权。此外，当没有明确依据的情况下，行政机关也可能直接基于公共利益需要行使解约权。

综上，在目前的行政执法实践中，行政机关单方解约权行使发生于以下情形：（1）立法规定（法定解除）；（2）双方事先约定（约定解除）；（3）公益需要（行政优益权解除）。实践中，上述三种解约情形之间并非单一的并列关系，而是存在一定交叉。如公益需要可被行政立法直接规定为法定解除情形，也可经由双方协商作为约定解除情形，当事人约定解除的情形同样可以涵盖公益需要和实体法规定两种情形。鉴于《行政协议司法解释》并未明确区分上述不同情况，本文统一用“行政机关单方解约权”称之。

2.行政机关单方解约权行使行为的性质

按照《行政协议司法解释》的规定，行政机关单方解约权的行使构成“行政行为”，其内涵类似于法国的“行政处理”，德国、日本的“行政行为”，以及我国台湾地区的“行政处分”，特征是：行政机关行使公权力对相对人权益作出直接处置。用德国学者的说法，即行政机关在向相对人发布一个“具有法律约束力的命令”。[1]以下规定可支持上述判断：第一，诉讼请求。针对行政机关的解约行为，相对人可请求判决撤销，或者请求判决确认违法（第9条第1项）。第二，起诉期限。对行政机关的解约行为适用起诉期限制度（第25条），而起诉期限恰恰是对行政处理行为起诉时专门设置的“除斥期间”。[2]第三，举证责任。行政机关对其解除协议行为的合法性承担举证责任（第10条），预设了单方解约行为的公权力属性。第四，审查对象和审理内容。人民法院应当对行政机关解约行为是否具有法定职权、是否滥用职权、适用法律法规是否正确、是否遵守法定程序、是否明显不当进行合法性审查（第11条）。第五，裁判方式。行政机关的解约行为存在《行政诉讼法》第70条规定情形的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以责令被告重新作出行政行为（第16条第2款）。

3.行政机关单方解约争议的诉讼救济类型

行政机关行使单方解约权引发的争议适用何种诉讼救济类型，从《行政协议司法解释》的现有规定并不能作出清晰判断。不过，结合该司法解释的相关规定，基本可将之归类于“行为之诉”范畴。[3]此点依然可以从前述有关起诉期限、举证责任、审理对象和审理内容以及法院的裁判方式等规定看出来。进一步讲，针对行政机关单方解除协议的“行政行为”，当事人可以提起撤销之诉和违法确认之诉。

也许有人会从《行政协议司法解释》第16条第3款规定对上述诉讼救济类型的判断提出质疑，[4]认为从该款规定中不能得出单方解约行为引发的诉讼属于“行为之诉”的结论。理由是，人民法院在对解约行为进行合法性审查后，还是需要回归协议争议本身，对行政机关是否继续履行协议、是否承担违约赔偿责任等问题做出裁判。此种质疑或许具有一定道理，但基于以下两点理由，也可以认为，现有司法解释之下，行政机关单方解约诉讼可能落入“行为之诉”:

第一，现行司法解释设定的具体诉讼请求看不出有将单方解约权行使争议作为普通合同争议处理的意图。如果《行政协议司法解释》设定的诉讼救济是针对协议法律关系是否继续存在的争议而非单方解约行为的合法性争议，则在诉讼请求的设定上，就不宜对撤销或者确认单方解约行为违法的诉讼请求单独作出规定，而应将上述诉讼请求与要求行政机关继续履约或者承担赔偿责任一并列出，或者直接将诉讼请求规定为“请求确认行政协议关系存在，并要求被告继续履行”。

第二，现行司法解释的规定未必符合《行政诉讼法》的立法本意。从法律解释角度讲，《行政诉讼法》第78条并未就行政机关单方解约行为引发的争议是否适用撤销、确认违法判决作出规定，而是直接针对解约争议规定如何裁判。从该条规定来看，立法机关是将包含解约争议在内的整体行政协议纠纷作为裁判对象，并未指向协议履行过程中行政机关单方解约行为是否合法有效，“继续履行、采取补救措施或者赔偿损失责任”等都被规定为法院的裁判内容。《行政协议司法解释》第16条似乎将人民法院应当无选择地对单方解约争议做出整体判决的立法意图做了柔性处理（“可以”依法作出相应判决）。由此，本应体现法院对协议纠纷整体处理意见的“继续履行”等判决成为了与撤销、变更解约行为判决相并列的一个选项，由人民法院自行裁量。可以认为，《行政协议司法解释》并未将行政机关单方解约争议作为一种行政法律关系争议来处理，而偏向于按照“行政行为合法性审查原则”，适用“行为之诉”的逻辑处理。

（二）行政机关单方解约行为定性与救济制度设计存在的问题

第一，不分情况地将所有单方解约行为均界定为行使公权力的“行政行为”，与行政协议的双方合意性质存在冲突。理论上讲，行政协议不同于单方处理。后者实施的逻辑是“依法行政”，行政机关依法行使职权，将行政立法的抽象规定转化为个案中的权利义务配置，其意思表示如与立法规定不符，即构成违法行政，可被有权机关撤销。行政协议的达成则默认了双方当事人的平等地位，在履行协议过程中，如果出现了需要解除协议的情况，或者经由双方协商一致合意解除，或者依照事先约定或法定条件单方解除，这应是协议解除的常态情况。[5]进一步分析，如果行政机关基于约定行使单方解约权，则因消灭协议法律关系的效果已事先得到了相对人认可，此时的单方解约权行使并不能构成“公权力行使行为”。如果行政机关基于法定原因单方解除协议，其仍是在协议所创设的平等关系之中提出解约主张；解除协议法律关系的效果并非来自行政机关的权力意志，而是来自立法机关对解约效果的认可。对方如不认同，可提交司法机关确认协议关系是否存续。将上述两种情况下的行政机关单方解约权行使一概认定为“行政行为”，与行政协议的合意性存在冲突。至于行政机关仅仅基于公益需要直接解约的行为究竟是一种公权力行使行为，还是一种契约权利行使行为，具有可探讨空间。[6]

第二，将行政机关基于法定或者双方约定行使单方解约权的行为确定为行使公权力的“行政行为”，将产生与司法解释相关规则的不协调。比如，行政机关基于双方事先约定而解约时，一旦相对人提请法院撤销该行为，按照行为之诉的审理逻辑，人民法院将对解约行为进行合法性审查。在此情况下，会出现以下问题：一是行政机关解约的“法定职权”来源是行政职权，还是双方约定？如果是后者，则会出现“合意产生公权力”的荒谬逻辑；二是行政机关单方解约的依据本来是双方约定，则解约权行使的“法律法规依据”从何谈起？三是参照《民法典》的规定，在约定解约情形成立的情况下，行政机关只要将解约的意思通知相对人即发生解约效果，所谓的履行“法定程序”又从何谈起？[7]

综上所述，不加区别地将行政机关的单方解约行为认定为公权力行使性质的“行政行为”，适用行为之诉的合法性审查规则，存在诸多法理上的疑问。

二、行政机关单方解约权行使的两种域外模式

目前最高人民法院司法解释对行政机关单方解约行为的性质确定及其救济制度设计明显受到了法国经验的影响，但在参照该国经验时是否存在理解偏差，值得深入讨论。与之相比，同样是大陆法系的德国，在行政机关单方解约制度设计方面却遵循着另一种逻辑。对照分析法德两国的经验，可以为反思我国目前的制度设计提供新的思路。

（一）法国模式

就与本文讨论主题有关的内容而言，法国的经验可以总结如下：

第一，行政合同的适用领域特定。法国行政合同理论之所以认可行政机关享有单方解约之类的行政特权，主要是由其行政合同适用领域的特殊性决定的。对此问题，国内学理并未给予充分的注意。根据我国台湾学者的考察，法国行政合同发挥作用的领域主要在于公共服务。举凡涉及主权行使的事项（如行政警察、税务等），以及涉及法定地位的事项（如公务员地位法上的事项、公共服务组织等事项），原则上禁止行政主体缔结行政合同。而行政主体提供公共服务的事项，诸如教育、公共健康、电力提供、废水处理等，则是行政合同的主要适用领域。[8]政府采购、公共服务委托经营、公用公产占用以及公法上的雇佣等与私法合同较为接近的行政合同成为行政合同的基本类型。[9]法国行政机关的合同特权理论即生成于上述非公权力行使领域。

第二，行政机关单方解约和提起诉讼解约同时存在。在法国，行政合同关系的解除实际上存在两种情况：第一，行政机关基于行政合同特权单方解除合同；第二，双方当事人诉请解除合同。行政机关单方解约又分为两种情况：（1）在合同履行不能满足公共利益需要的情况下，行政机关根据公共利益的变化解除合同；（2）在对方当事人违反合同时（不给付、给付迟延等），行政机关行使其制裁权而解除合同。相对而言，作为一方当事人的行政机关，也存在诉请解除合同的情况，如在公务特许合同履行期间，出现对方当事人违约的情况时，行政机关只能请求行政法院判决解约；又如，合同履行期间出现了不可预料的情况，在双方当事人协商分担损失不能奏效，造成合同履行极端困难的原因变成永久性，即转变为不可抗力时，如就新情况下的合同关系不能达成协议，行政机关与对方当事人一样，可以诉请行政法院解除合同关系。[10]

第三，行政机关基于公益需要单方解约被认为具有公权力行使性质。法国行政合同理论认为，行政机关行使特权单方解约属于公共秩序范畴，行政主体不能事先放弃。此外，对于作为制裁对方当事人违约的单方解约行为，法国学者认为，该行为具有“在执行契约的过程中又出现了有执行力的决定和先决性特权等公权力的特征。”[11]

第四，行政机关单方解约引发的案件适用特殊诉讼救济类型。在法国，行政合同引发的争议不适用越权之诉（客观诉讼）的审理逻辑，而是被归入完全管辖权诉讼（主观诉讼），适用特定诉讼规则审理。行政机关单方解约引起的案件，法官具有完整意义的审判权，而非像越权之诉那样，法官只能基于法定理由对被诉的可执行决定行使审查权，要就行政机关的解约行为是否产生消灭行政合同关系的效果进行审理。法官虽可撤销被诉解约决定，但合同权利义务关系的确认、合同义务的履行乃至合同责任的明确，同样构成裁判的内容。

第五，行政机关单方解约案件的审理最终要回归合同争议的解决。行政法院在审理行政机关解约引发的案件时，虽然要判断解约行为的效力，但案件的实质并非解约行为的客观合法性审查，而是当事人之间的合同关系是否存续，行政机关是否需要继续履行合同义务以及如何承担合同责任。此种特点反映了行政合同诉讼的诉讼性质，即典型的“关系之诉”。[12]基于此类案件所具有的虽涉及公权力行为，却以当事人之间的权利义务纠纷作为审理中心的特征，日本学者将其类比于该国的形式当事人诉讼。[13]即诉讼中虽然牵涉公权力行为，但案件的审理中心却集中于当事人公法上的权利义务关系，法官最终要就当事人享有何种权利、履行何种义务作出判决。就此而言，在法国，行政机关单方解约案件中，法官并非是在审理“行为”，而是在审理“合同法律关系”。诉讼本身仍属于“关系之诉”，而非纯粹的“行为之诉”。

（二）德国模式

就与本文讨论主题有关的内容而言，德国的经验可做以下概括：

第一，行政合同适用于公权力行使领域。在德国，行政合同实务的发展与“公权力”紧密相关。凡是行政机关基于统治主体之地位，涉及“公权力行政”的事项需要以行政合同方式实现的，即属于行政合同；凡不涉及公权力的事项，则为私法合同。基于此，《联邦行政程序法》规定的重点是从属关系之下的和解契约和双务契约。政府采购合同以及不具有公权力性质的行政委托合同，在德国被视为私法合同。[14]

第二，行政合同适用与行政行为完全不同的法律制度。在德国，行政合同与行政行为是各自独立的行为类型。行政行为被认定为行使公权力的行为，本质上是国家的“高权决定”，[15]行为的作出意味着在行政主体与相对人之间建立起一种命令与服从关系。为防止行政行为侵害相对人权利，《联邦行政程序法》对其成立和效力作出了详细规定。与之相对，德国学理认为，行政合同的本质在于意思自由和双方合意。在隶属关系之下，行政主体对行政合同手段的选择，意味着其默认与相对人处于平等法律地位，合同的成立意味着行政主体与相对人之间潜在的平等关系转化为具体的对等关系。[16]由此，《联邦行政程序法》对行政合同设置了另一套法律规则。

第三，行政合同履行期间否定行政行为的存在。德国学理和实务认为，行政合同与行政行为之间存在竞争与替代关系。行政机关一旦选择以行政合同作为实现行政任务的手段，即排除行政行为适用的可能。合同规范所及的法律关系领域对行政行为产生“全面的阻挡效果”，禁止行政机关再使用非共识性的行为方式进行规制，不仅是契约请求权的贯彻，包括形成权（如单方解约权）和因给付不能而产生权利的行使，均不能再采用行政行为的方式。[17]“行政机关既然选择以行政契约之方式，来构筑当事人间之法律关系，即同时宣示着其专以契约方式来解决彼此间之法律问题，亦‘默示’放弃以处分单方之法律形式来发生、变更或消灭彼此间之权利义务关系”。[18]据此，无论是合同义务的履行，还是合同关系的解除，行政机关实施的相关行为均被否认具有行政行为的属性，此即所谓“两种行为并行禁止原则”。

第四，行政机关单方解约行为具有区别于行政行为的独立法律性质。在“两种行为并行禁止原则”之下，行政机关的单方解约行为被定义为“法律行为性质的声明”。该种行为虽属于行政主体的单方意思表示，且发生消灭合同关系的法律效果，但并不属于行政行为，不适用行政行为的相关制度，不具有行政行为的法律约束力，也不具有即使违法也具有的（临时性）法律效力——与撤销诉讼对应。[19]由此，在德国，能够产生行政法律效果的单方法律行为之中，不仅包括体现命令服从特性的行政行为，还包括在对等关系之下行政机关解除合同的单方意思表示，只不过后者并不适用行政行为的相关法律制度。

第五，行政机关单方解约权的双重性质。在德国，行政机关的单方解约权既可以与对方当事人共享（类似于民事合同解除权），也可单独行使。依照《联邦行政程序法》第60条第1款规定，行政机关的解约权分为两种：（1）基于情势变更的解除权（从属适用）。行政合同履行期间，因订立合同所依据的关系发生重大变更，不能期待自己继续履行原合同义务时，行政机关有权要求变更合同内容。如果不能变更合同，或者变更合同对双方当事人都是不可预期时，可以解除合同；（2）基于公益的非常解除权（直接适用）。行政机关为避免或者消除公共福利遭受严重不利，可以直接解除合同。就第一种情况而言，其与民事合同制度中的法定解除类似，且解除权由合同双方共享，行政机关的解约权并非“特殊权利”。第二种情况下的解约权则为行政合同制度所独有，是行政机关的“特殊权利”。不过，该解约权的行使行为也只是行政机关的单纯意思表示，并不具有行政行为的规制特征。

第六，行政机关单方解约争议适用特殊的公法诉讼程序。在德国，行政机关单方解约行为基于其合同主体地位（非主权者地位）实施，属于公法上普通的单方法律行为，不适用行政行为的相关制度，也不会引发后续的撤销诉讼。相对人如果不认同合同法律关系消灭的后果，仍坚持合同关系存续，并要求行政机关继续履行合同义务，其可以提起撤销诉讼之外的其他诉讼。德国学者平特纳认为：“因为属于合同范畴，故终止权的行使不构成行政行为，仅可对其提起确认其无效性之诉作为攻击。”[20]就此而言，在德国，行政机关单方解约行为引起的争议并不适用“行为之诉”处理，而是适用其他公法诉讼种类。如果考虑到该种案件争议的是合同主体的权利义务关系的话，则无论是确认解约行为无效诉讼，还是要求继续履行合同义务的一般给付之诉，均可归入公法上的“关系之诉”。

（三）两种模式的共性之处

法德两国的行政机关单方解除制度虽然存在一定差异，但两者之间仍存在以下共通之处：

1.行政机关单方解约实质是处置一种主观法律关系

法德两国都承认行政合同的成立在行政主体与相对人之间建立起一种主观权利义务关系，行政合同的内容构成“当事人的法”。理论上讲，行政合同确立的权利义务关系不同于行政处理形成的法律关系。后者完全是依据客观法律规定生成，实质上并非基于行政主体主观意志的创造。[21]基于此种认识，行政合同履行期间，行政机关行使单方解约权，即意味着其在单方面改变双方当事人事先确定的权利义务安排，是在消灭一种主观权利义务关系。

2.行政机关单方解约权受到严格限定

法德两国的行政合同制度都承认行政主体一方基于公益需要，有权单方解除行政合同关系，但在限制该权利行使方面，两国具有共通性。德国《联邦行政程序法》将基于公益需要的单方解约权严格限制在防止和避免公共福祉遭受严重不利的情况下。法国判例法在承认行政机关基于公益考虑行使单方解约特权的同时创立了经济利益平衡原则，对合同相对人的财产损失予以补偿。近年来，该权利的行使更是受到越来越严格的监督。首先，在PPP领域，2011年以来，行政法院开始改变以往“行政特权+财产补偿”的裁判方式，更多地否定行政机关单方解约效力而判决“恢复协议关系”。[22]其次，学理在转变观念，从突出公私合同截然有别到逐渐承认合同观念的统一性，认可合意瑕疵理论、标的、原因的适用、当事人共同意图、合意主义、契约关系的诚信、契约拘束力、相对效力或契约责任的遵守等构成公私契约的共同法则。第三，随着协商、咨询和契约化理念和程序的发展，行政机关的单方解约权已经很少被使用。第四，当事人一般都会直接在合同中明定解约权，由此使单方解约权一方面保有单方行使特质，另一方面也获得合同上的基础，避免与契约不可变原则抵触。[23]

3.行政机关单方解约争议适用关系之诉处理

在德国，行政机关单方解约争议不适用“行为之诉”（撤销诉讼）的审理逻辑。当行政机关发出单方解约通知后，相对人一方如果不认可该解除效果，即有权向法院提请确认该行为的效力，并要求继续履约。行政法院经审查确认行政机关单方解约权行使没有事实根据并不存在，即应当否定行政机关解约行为的效果，宣告当事人之间的合同关系存续，进而判令行政机关继续履行合同，并可判令赔偿损失。在法国，行政合同争议案件适用完全管辖权诉讼规则，审理的重点并非单方解约行为，而是合同相对人一方的权利主张。经审理，法院最终要对双方当事人之间的合同关系是否继续存续，行政机关是否继续履行合同义务等问题作出判决，而非单纯撤销单方解约行为。

三、对我国行政协议单方解除权行使与救济制度的反思

（一）作为参照模板的法国经验需要加深认识

《行政协议司法解释》关于行政机关单方解约行为的性质确定和诉讼规则设计虽然受到了法国经验的重要影响，但是，对于法国经验是否理解深刻还有待进一步讨论。

现在我们获得的一般认识是，在法国，行政机关单方解约诉讼适用完全管辖权诉讼程序规则。虽然遵照判例法传统，该类诉讼需要遵循“行政决定前置原则”，将行政机关单方解约行为确定为起诉的对象，但此种确定只起到开启诉讼程序的作用。在案件审理过程中，法官未必将单方解约行为作为审理的重点，按照越权之诉的审理逻辑审查解约行为的合法性，而是需要针对单方解约行为能否引起合同关系消灭作出判断，并就行政机关是否承担合同履行义务或者承担赔偿责任作出判决。就此而言，法国行政机关的单方解约诉讼属于公法上的关系之诉（主观诉讼），以当事人之间的权利义务关系为审理和裁判的对象。

相对而言，我国《行政协议司法解释》将行政机关单方解约行为确定为“行政行为”却并非基于开启诉讼程序的目的，而更具有实质意义。在该类行为引发的行政诉讼案件中，法官也确实将其作为了审理对象，适用体现行为之诉特征的合法性审查原则，对该种行为是否具备行政法律效力作出评价。同时，《行政协议司法解释》并未将“继续履行协议”“赔偿损失”等实质针对合同纠纷的裁判方式规定为法院判决的构成部分，而只是将其确定为选择裁判内容。两相对照可以认为，针对行政机关单方解约行为的诉讼救济，虽然我国在形式上引入了法国的完全管辖权诉讼制度，但在审理对象、审理规则、裁判方式等方面却未必与法国制度相吻合，是否真正理解了其制度精髓值得怀疑。

（二）行政机关单方解约情形与解约行为的法律属性需要检讨

如前所述，行政机关单方解约权的行使包括三种情形：约定解约；法定解约；基于公益解约。不过，上述三种情形之间是什么关系？在行政协议制度建构过程中，如何处理三者之间的关系？尤其是，基于公益需要解约能否作为一种独立的解约情形，是否需要转化为法律明定的情形？[24]这些问题都值得进一步讨论。理想状态是，当事人直接在行政协议中约定解约情形；当事人未约定的，以立法规定作为补充。在法定解约情形为当事人约定的情况下，适用约定解约制度。为了消除基于公益需要解约产生的弊端，或者将该情形直接规定在相关实体法中，或者在将来的《行政程序法》或者《行政协议法》作出一般性规定。总之，基于公益需要的单方解约权必须尽快纳入到成文法律规定之下。

就行政机关单方解约行为的性质而言，《行政协议司法解释》是在未区分单方解约情形的情况下，笼统地将单方解约行为界定为“行政行为”。但此种定性存在以下疑问：首先，在行政协议建立的法律关系中，行政机关还能否基于其权力主体的地位做出带有效力先定性质的处理行为？从前述法德经验介绍来看，不能得出肯定结论。理论上讲，如果认可行政协议的成立基于当事人的平等协商，即应当承认当事人地位平等、意思表示对等作为该种法律关系的本质特征。在协议履行过程中，于立法未做特殊规定的情况下，行政机关不应再将本方的意志强加给相对人，其基于约定或者法定原因行使解约权并不带有权力行使特征，以命令服从为本质特征的“行政行为”原则上应无存在空间。其次，在约定解除和法定解除情形之外，即使承认行政机关基于公益需要可以行使单方解约权，其解约行为也不宜认定为一种“（单方）行政行为”。研究认为，单方行政行为是指“不以自身为规范对象，且无须相对人同意，即能赋予相对人权利或义务的行政行为”。[25]据此，行政机关基于公益解约的行为虽然违背了相对人的意志，也未经过其同意，但该行为所处分的并非相对人的权利义务，而是已经成立的行政协议法律关系。也就是说，单方解约行为是将行政机关自己和相对人都作为了处分的对象。就此而言，行政机关的单方解约行为并非纯粹的单方行政行为。

目前，国内学界和实务界均将行政机关单方意思表示认定为公权力行为，就此而言，要想确立不具有公权力行使特征的“单方法律行为”（单方解约行为）概念，必须就以下问题展开深入讨论：如何理解行政协议的本质特征，行政协议当事人的平等地位如何体现；如何理解公法上法律行为的分类，单方法律行为是否还需要区分产生法律效力的行为（行政行为）和产生法律效果的行为（单方解约）；行政机关的单方解约权与民事主体的单方解约权是否具有类似制度，等等。

（三）行政机关单方解约案件的诉讼属性需要重新审视

行政机关单方解约诉讼属于何种性质，目前尚未进行深入分析。按照《行政协议司法解释》的规定，行政机关单方解约引发的诉讼被设定为“行为之诉”。其原因，除法国法经验的影响外，还可概括为以下几点：

第一，“单方行政行为=行政处理”的一般认知。按照我国通行理论，广义行政行为被定义为行政机关行使“行政职权”的行为，该行为进一步分为单方、双方和多方行为。单方行政行为属于权力行使行为——行政机关基于单方意思表示即可处分相对人的权利义务，后者则负有尊重和服从义务（公定力等效力）。基于此种认知，单方行政行为当然属于“行政处理”（即《行政协议司法解释》的“行政行为”），行政机关单方解约行为也就被认为具有了公权力行使的属性，而如德国的虽能够消灭合同法律关系却不具有“行政行为”性质的单方法律行为自然没有存在空间。

第二，“单方行政行为效力+民告官的制度属性”的认识逻辑。我国通行学理认为，单方行政行为属于职权行使行为，具有法律约束力，相对人质疑该行为，需要向人民法院提出抗告。由此，行政诉讼制度是体现权利对权力“对峙”的制度，“民告官”是其制度标签。基于此种认识，公法关系中当事人地位平等、权利义务对等的观念必然难于存活，即使是本质上体现权利义务对等性质的行政赔偿、补偿、行政协议等法律关系争议，最终也要与“单方行政行为”挂钩，转化为形式上的“民告官”纠纷。由此，如德国的单方解约行为适用不同于行为之诉的关系之诉逻辑审理在我国难以得到承认。

第三，“行政诉讼=行政行为合法性审查”的固有观念。我国行政诉讼制度建立之初，获得身份认同成为首要任务，如何区分行政诉讼与民事诉讼，如何突出行政案件和民事案件在审理方法的差异，是每个行政法官必修的功课。基于1990年《行政诉讼法》确立的合法性审查原则以及早期学理对“具体行政行为”单方法律行为的界定，行政法官逐渐形成以下观念：行政案件以行政职权行为为审查对象，案件受理阶段的首要任务是寻找和确定“具体行政行为”；进入审理阶段后，人民法院按照合法性审查原则，依职权从权限、程序、事实认定等方面对被诉行为展开司法审查。经过多年的行政审判实践，行政诉讼即行政行为合法性审查的观念已经深深植入行政法官的头脑。受此观念影响，修订后的《行政诉讼法》虽然引入了行政协议争议案件，但该类案件的审理方式一时也难以脱离合法性审查的基本逻辑，《行政协议司法解释》有关行政机关单方解约案件的制度设计在某种程度上即带有上述观念的影子。

行政协议争议是否仍遵循上述“行为之诉”的审理逻辑？这个问题值得深思。如前所述，无论是坚持行政行为和行政合同截然有别的德国，还是承认行政合同履行中行政机关享有行政特权的法国，在看待行政合同诉讼的法律性质上具有共通性。两国都没有将包含行政机关单方解约案件在内行政合同争议作为“行为之诉”看待，并适用单一的“行为之诉”逻辑审理，而是将其作为公法上法律关系争议，按照“关系之诉”的逻辑来处理。基于此种认识，我们有必要重新审视《行政协议司法解释》对行政机关单方解约诉讼作出的整体制度设计。

结语

本文结合比较法经验的深入分析，对我国现行司法解释有关行政机关单方解约权行使纠纷的制度设计进行了检讨。基本倾向是，对行政协议与传统的行政处理作出区分，参照民事合同原理来看待行政机关在协议订立、变更与解除过程中所实施行为的性质及其效果，并借鉴民事合同纠纷的处理方式，按照关系之诉的逻辑来处理行政机关单方解约行为引起的争议，修正乃至摒弃行政行为合法性审查的传统思路与审理模式。

注释:

*基金项目：天津市哲学社会科学项目“新行诉法下的行政合同诉讼研究”（项目编号：TJFX15-013）；司法部国家法治与法学理论研究项目“行政协议理论与审判实务问题研究”（项目编号：17SFB2014）。本文写作期间，西北政法大学行政法学院的李龙贤教授和台湾龙华科技大学的博士生钟涓涓女士帮助搜集了部分资料，特此致谢。

[1][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第183页。

[2]林俊盛：《行政诉讼起诉期限制度研究》，法律出版社2014年版，第28页。

[3]日本学者认为，“行为之诉”是与“关系之诉”相对应的一种诉讼种类划分方式。前者以行政机关的行为为争议对象，诉讼请求表现为对行政机关行为的违法确认，撤销、纠正或者课予行政机关作出行为的义务。后者则是以行政法律关系（权利义务）的存在与否为争议对象的诉讼。参见[日]芝池义一：《抗告诉讼与法律关系诉讼》，载[日]磯部力、[日]小早川光郎、[日]芝池义一编：《行政法的新构想III·行政救济法》，有斐阁2008年版，第31页。

[4]该款规定，被告变更、解除行政协议的行政行为违法，人民法院可以依据《行政诉讼法》第78条的规定判决被告继续履行协议、采取补救措施，给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。

[5]基于行政合同的公益指向，相对人只能通过提起形成诉讼的方式行使解约权利，行政机关则可基于立法规定单方解约。

[6]行政机关基于公益需要直接通知相对人解约的行为更接近公权力行使，但其权力根据值得进一步追问。在不存在类似法国那样的通过判例法事后追认行政机关基于公益需要行使单方解约权的我国，经由立法规定明确设定该项情形，即显得极为必要和迫切。一旦立法原则上肯定了行政机关基于公益的单方解约权，则在法律意义上，行政机关的单方解约权将只有约定和法定两种情况。本文在此处所讨论的单方解约作为公权力行使行为与协议合意性质相冲突的观点仍能够成立。

[7]“遵守法定程序”的要求仅适用于公权力行使行为。在依约定解除协议的情况下，行政机关只是在行使其作为协议一方当事人的合同“权利”，无需遵循规范公权力行使行为的正当程序原则。

[8]王必芳：《论法国行政契约的特点——从我国行政程序法行政契约章的立法设计谈起》，载《台北大学法学论丛》2017年第6卷。

[9]陈淳文：《论法国行政契约法上之单方变更权——以德、法法制之比较为中心》，载《台大法学论丛》2005年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第196、198、203页。

[11][法]让·里韦罗、[法]让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008年版，第571页。

[12]张莉：《谈法国行政协议纠纷解决》，载《人民司法》（应用）2017年第31期。

[13][日]阿部泰隆：《法国行政诉讼论》，有斐阁1971年版，第5页。

[14]陈淳文：《论法国行政契约法上之单方变更权——以德、法法制之比较为中心》，载《台大法学论丛》2005年第2期。

[15]赵宏：《法治国下的目的性创设——德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第123页。

[16]江嘉琪：《行政契约关系与行政处分之容许性》，载《律师杂志》2004年第303期。

[17]江嘉琪：《行政契约关系与行政处分之容许性》，载《律师杂志》2004年第303期。

[18]林明锵：《行政契约法研究》，翰芦图书出版有限公司2006年版，第167页。

[19][德]汉斯·J.沃尔夫、[德]奥托·巴霍夫、[德]罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第142页。

[20][德]平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第152页。需要说明的是，该学者所说的确认解约行为无效的诉讼，与我国《民法典》第565条规定的情况具有同质性。依照我国《民法典》第565条第1款规定，对方当事人对解约行为有异议时，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。对照该条规定，可以认为，在合同履行期间，即使行政机关单方解约有消灭合同关系的效果，但其只是形成权行使行为。对方没有异议，合同关系解除；对方如有异议，合同关系即处于不确定状态，需要通过第三方法院作出权威性确认。在此意义上，解约权行使争议并非纯粹的行为效力争议，而是当事人权利义务关系争议；诉讼也非行为之诉，而宜归入关系诉讼范畴。

[21]即使认可行政裁量权的存在，也因行政机关负有合义务裁量的法定义务，其裁量决定不能越出客观法律规范的射程。

[22]陈天昊：《法国PPP纠纷解决机制——在协议合法性与协议安定性之间》，载《中国法律评论》2018年第4期。

[23]王必芳：《论法国行政契约的特点——从我国行政程序法行政契约章的立法设计谈起》，载《台北大学法学论丛》2017年第6卷。

[24]行政机关基于公益需要即可以随意解约将直接威胁相对人的预期利益，进而损害政府诚信形象，影响行政合同作为一种完成行政任务的地位，最终导致行政合同在行政实务应用中的萎缩。当然，这也是民法学者质疑行政合同制度的一个重要原因。

[25]陈淳文：《论公法上之单方行政行为与行政契约》，载翁岳生教授祝寿论文编辑委员会编：《当代公法新论》（中），元照出版有限公司2002年版，第94页。

作者简介：闫尔宝，法学博士，南开大学法学院教授。

文章来源：《行政法学研究》2020年第5期。