译者：王贵松
摘要: 行政行为既有作为措施的形式面向，更有作为规律的内容面向。行政行为的效力是针对行政行为的规律内容而言的，德国的分解性构成更有助于说明效力的界限。日本通说认为，撤销诉讼的诉讼标的是行政行为的违法性，这可分解为作为措施的行政行为的程序违法性与作为规律的行政行为内容的实体违法性，法院审查的是行政厅是否存在根据某程序作出某内容的行政处分的权限、原告有无获得正当程序的法地位与实体法上的权利义务。如此，撤销诉讼也可以被理解为关于行政行为规律的法律关系的诉讼。通过判决确认行政活动的违法性、或者私人的实体法和程序法地位，这可谓整个行政诉讼的最小公约数。可以将这种理解一般化为行政诉讼的双层构造，即实体法关系和程序法关系与保障其实现的法律制度和请求权。诉讼类型具有一定的开放性，法院负有确定诉讼类型的责任，而不能轻易以诉讼类型错误驳回诉讼。与行政行为的两个面向相对应，行政的首次判断权也有行为和判断过程两个层面。过去的首次判断权理论是以行为为基准，抑制法院在行政行为之前作出判断。但重要的应是对行政行为要件的判断，判断过程层面的首次判断权应在行政程序和诉讼程序的联动中思考，以促进纠纷的迅速解决。
关键词: 公定力 首次判断权 撤销诉讼 禁止诉讼 课予义务诉讼
一、行政诉讼的类型
行政案件诉讼法列举了抗告诉讼和当事人诉讼等诉讼类型，进而列举了撤销诉讼、无效等确认诉讼、不作为违法确认诉讼等抗告诉讼的诉讼类型，虽然准用规定很多，但对各诉讼类型采取了设置大致完整规定的条文构造。2004年修法增加了抗告诉讼的两种类型，即课予义务诉讼和禁止诉讼（第3条第6款、第7款、第37-2条～第37-4条[1]），但仍然维持着这种条文构造。整个行政诉讼与民事诉讼的关系更为微妙。虽然行诉法不同于行政案件诉讼特例法，它有志于对行政诉讼设置完整的规定，但行诉法第7条[2]表达了没有完全实现的意思。据起草者称，行诉法“是作为整个行政案件诉讼的统一基本法而制定的，而非民事诉讼的特别法或特例”，“未以‘行政诉讼法’而以‘行政案件诉讼法’作为标题……是因为本法尚未充分实现统一基本法的构想”。[3]
（一）诉的一般容许性与诉讼类型的选择
以前的判例和学说都倾向于以对应于行诉法条文构造的方式，按照诉讼类型来探讨诉的容许要件。这时，大致能容许原告在该时点就行政机关的判断和行为的合法性请求法院审理判决吗？如果容许，应该选择哪一种诉讼类型？大家在讨论这两个问题时常常不喜欢作明确区分。其典型是撤销诉讼的“处分性”要件。在诉的容许要件上纠纷的成熟性、即时确定的利益问题，与在成熟性得到承认后，是选择抗告诉讼程序还是公法上当事人诉讼、民事诉讼程序的问题，均作为有无“处分性”来讨论。[4]将垃圾焚烧厂设置行为的确认无效诉讼认定为不合法的判决是后者的问题，将指定用途地区的撤销诉讼认定为不合法的判决是前者的问题。[5]此外，在确认无效诉讼的补充性上，是否将对相同行政主体提起的公法上当事人诉讼或者民事诉讼作为“现在的法律关系之诉”（行诉法第36条）而认为确认无效诉讼不合法，是诉讼类型的选择问题（例如，以身份处分无效为由请求确认公务员地位和薪金之诉）。是否将其他争点诉讼作为“现在的法律关系之诉”而认为确认无效诉讼不合法，是诉的一般容许性问题，即能否请求法院对于行政机关执行有效的行政处分、处分无效时恢复原状的责任作出判断（例如，以征收裁决无效为由请求确认土地所有权、撤销登记之诉）。
（二）请求的特定与诉讼类型的特定
在仅以诉讼类型错误为由驳回诉讼的情形中，就出现了不注意这种区别而按诉讼类型思考诉的合法要件问题。在区分行政法院和普通法院管辖的德国和法国，如果裁判管辖有争议，就通过一定程序来决定管辖，必要时移送案件。[6]但是，在日本，尽管行政案件也是由普通法院审理判断，但大阪国际机场案大法庭判决对于诉原本是否可能、可能时应该采用何种诉讼类型的问题未作说明，就驳回了民事禁止诉讼。[7]在提起新法上所说抗告诉讼中的禁止之诉时，也有裁判例认为，应当提起公法上当事人诉讼，以被告不同为由驳回诉讼。[8]
但是，即使请求的范围（例如，请求征收某年度的所得税不得超过某一金额）应该根据原告的意思来确定（处分权主义），诉讼类型与判决形式的确定也纯粹是应由法院作出法解释的问题（例如，更正处分（部分）撤销诉讼、撤销判决）。反过来，法院负有确定诉讼类型的责任，应当通过释明，辅助原告确定请求范围（例如，已经在纳税时，能否将请求返还不当得利或国家赔偿作为请求撤销更正处分的关联请求予以合并的决定）。[9]对此，在德国，行政法院法第88条明确规定，“法院不得超出请求的内容，但不受申请表达的拘束”。“确定特定诉讼类型的法的性质，首先是法院的任务”；进而“在这种原告的处分权主义和法官的非拘束性之间的紧张领域，规范规定着原告和法院之间的协作[释明等]”。[10]
当然，因为过去抗告诉讼的被告原则上不是行政主体而是行政厅（行诉法旧第11条），因为在形式上被告不同，法院无法将原告作为抗告诉讼提起的诉解释为公法上当事人诉讼或民事诉讼而作出判决，反之亦然。[11]但是，行诉法第11条修改之后，行政主体成为抗告诉讼的被告，与当事人诉讼、民事诉讼一致，过去的障碍就被清除了。对于带有起诉期限限制的行政诉讼，法律规定了行政厅的教示义务（新第46条）。因为怠于教示或错误教示而耽误起诉期限的，原则上承认其具有容许诉的“正当理由”（新第14条、第40条第1款）。如此，对于带有起诉期限限制的行政诉讼，新法也在防止原告因诉讼类型错误而遭受不利。
（三）诉的合法性要件的一般条款[12]与开放的诉讼类型
按照诉讼类型分别确定诉的合法性要件也是不合适的。对此，这次修法中受到关注的是一般条款，即判断申请权未法定时的课予义务诉讼及禁止诉讼的容许要件、撤销诉讼等的原告资格，要综合考虑原告私人利益或损害的性质及程度、处分及其法令根据的宗旨和内容等要素（第9条、第37-2条第1款第2款、第37-4条第1款第2款。另外，第25条2款、第3款）。这些规定的宗旨并不是将这些类型的诉讼作为特别或例外承认而限定其要件，反而是将过去作含有这种宗旨解读的最高法院判例定式[13]变更为综合判断和一般条款的定式。而规定各类型行政诉讼容许要件的一般条款也不同于民事法在公司法和身份关系等领域将形成之诉个别法定化的情形，它并不是适应特定的利害状况而完整地规定诉的利益等。毋宁是因为在对象上行政作用和行政过程具有多样性，要在很大程度上委诸判例和学说去建立、发展解释准则和标准类型。
一般而言，行政诉讼类型的意义在于，考虑行政作用、行政过程相对于民事法关系的特性（利害关系的集团性和复杂性、行政机关的调查和说明责任等）、特别是行政作用中“行使公权力”的特性（后述规律力和存续力等，行诉法第3条），规定诉讼程序的特别规则，同时促进判例和学说考虑这种特性去发展解释准则和标准类型。[14]但是，其意义不外乎如此。也就是说，一方面，行政实体法在整体上不同于民事实体法，没有采取直接规定权利主体相互之间请求权的体裁（局部有私人申请权等规定），而是采用规定行政机关应当如何维持、形成社会秩序的体裁。因而，要让行政实体法与法院保护原告权益、控制行政机关行为的情形相结合，就有必要在不同于民事实体法、民事诉讼法的法律规定和法理上下功夫。但是，另一方面，对于行政作用设置独立于民事诉讼、对于“行使公权力”设置独立于其他行政作用的诉讼规定并形成其法理，既不符合现在的日本学说——在实体法上不严格区分公法与私法，重视与“行使公权力”具有等价功能、丰富多彩的行政的行为形式，也不适合于由普通法院审理行政案件的日本法制。
（四）公定力·行政厅的首次判断权·法律关系
但是，过去倾向于将行政诉讼类型理解为应当自己完整地规定并判断容许性等、而不是这么开放的诉讼类型。其理论背景在于“行使公权力”的“公定力”和“行政厅的首次判断权”观念。也就是说，因为行使公权力有“公定力”，要主张不服公权力的行使，或者排除公定力，就必须采取撤销诉讼这种特别的诉讼程序。而在行使公权力上，行政厅具有“首次判断权”，因而，像课予义务诉讼和禁止诉讼那样，法院在公权力行使之前就对其内容进行审理判断，非有特别情形不得允许。如此，就强调了在行使公权力上抗告诉讼各种类型的特殊性，而反过来，处于民事诉讼和抗告诉讼媒介位置的公法上当事人诉讼（行诉法第4条后段的所谓实质的当事人诉讼[15]），其法的性质却很难说是明确的。对于作为当事人诉讼对象的“公法上的法律关系”，“公法”概念曝于激烈的论争之中，但“法律关系”是什么却没有得到明确的说明。[16]
本文将在第二、三、四部分顺次就公定力、法律关系、首次判断权等基本概念进行简要整理，同时描述这次行诉法修改后法定化的课予义务之诉（第3条第6款、第37-2条、第37-3条）的构造（三（六）、四（四）），但这也仅为具体探讨之前的序章。[17]
二、公定力与规律[18]
（一）公定力——行政行为效力的“一体性构成”
所谓行政行为的公定力，是指强行要求承认行政行为具有拘束力的力，“对所有官厅和人民产生”，[19]是通过行政行为“让规律通用于相关者的力”，“行政厅作出一定规律的判断优先于其他相关者的判断”。[20]不过，公定力是附保留条件的，即只要有撤销权限的机关没有撤销就予以承认。与职权撤销、不服申诉撤销一样，撤销诉讼被定位于一种撤销程序。
二战后的行政法学就是以批判这种公定力观念为出发点。批判的要点可归纳如下：第一，在旧宪法之下，列举主义并不必然保障私人可以向行政法院主张对行政行为的不服。但是，新宪法当然保障法院对行政机关行为的合法（律）性具有审查判断的权限和责任，保障私人对行政机关违法侵害权利具有向法院起诉的权利。因而，行政厅对规律的判断优先且通用于私人，以此为原则已经不符合宪法的理念，但作为例外承认还不能说违反宪法。[21]第二，行政行为对其他行政法关系、民事法关系、或者刑事案件有多大程度的拘束力，因情况而异，而不能一概而论。既然公定力有界限和范围，就不能用公定力的概念对此作出确切的说明。[22]
如此，维持公定力概念的学说也转移了立论重心，不是排除针对行政行为的裁判权，而是排除民事诉讼程序，亦即针对行政行为的裁判采取抗告诉讼程序这种特别程序形态。[23]但是，抗告诉讼程序相对于民事诉讼、特别是公法上当事人诉讼的特殊性正在缩小。首先，行诉法第44条排除了根据民事保全法对公权力的行使进行临时处分。但是，这次修改法律，除了放宽停止执行的要件之外，还将临时课予义务和临时禁止法定化（行诉法第25条、第37-5条），临时权利保护在行使公权力上的障碍已大幅减少。当然，在行使公权力上还没有引入强制执行制度，但这可能不是决定性的问题。在德国，一方面是间接强制制度，另一方面，不论是否为涉及行政行为的情形，只要法院作出判决，都可以期待行政机关遵守（因而，在行政诉讼上，一般否定确认诉讼相对于给付诉讼的补充性）。[24]诚然，起诉期限限制以及私人一方的起诉责任，虽说在日本的这次修法中得到进一步放宽（行诉法第14条），但在理论和实际上依然有很大意义。但是，像强行要求承认拘束力、规律的通用力那样，将此抬高到拘束力或规律的元层次来说明却是不必要的、过剩的。公定力代表性的比较法研究，将对一般行政行为有效的公定力“本质”与附临时执行宣告的第一审判决做对比，也只是比喻性且抽象地予以认可，即“在给公证书执行力背书的同等程度上让系争法律关系实在化”，[25]这不是一个佐证吗？
其中，现在的代表性学说将公定力还原为“撤销诉讼的排他性管辖”制度，即“能直接攻击处分的仅为[撤销]诉讼”，“即使不服行政行为所形成的法关系或权利义务，也不能直接以民事诉讼或当事人诉讼就该法关系或权利义务进行争议，而必须以撤销诉讼请求撤销行政行为”。也就是说，公定力不是撤销诉讼排他性管辖的理论根据，而是其实际上的效果和结果。在公定力的目的上，列举的是撤销诉讼的各种功能。[26]如此看来，公定力概念的必要性原本就是可疑的。[27]但是，仅仅是排他性管辖论，还不是从正面直接说明行政行为对私人有怎样法的效力。[28]
（二）规律·拘束力、存续力、构成要件效力——行政行为效力的分解构成
日本的行政行为公定力理论系参照战前德国奥托·迈耶的行政机关“自我确认”等理论而形成的。[29]但是，现在的德国学说在奥托·迈耶的讨论之后仅仅关心如何对行政行为作符合法治国家原理的说明，[30]对行政行为效力的理解比公定力理论更具分析性。对于怎样的行政活动属于行使公权力这种行政行为的要件，存在“一体性构成”和“分解性构成”的对比讨论。[31]如果加以模仿，对于行政行为的效力，可以说日本的公定力概念是采取了“一体性构成”，而现在的德国学说则采取了“分解性构成”。当然，德国的学说在细节上也见解不一、错综复杂。但是，对其梗概作如下易于理解的整理，对日本也是有参考价值的。[32]
1. 规律·拘束力
首先，行政行为有“拘束力”（Verbindlichkeit; Bindungswirkung）。与法律、法规命令一样，这是作为法规范拘束相关行政厅及利害关系私人的效力。但是，与法律等不同，拘束力发挥作用的情形仅限于行政厅对私人执行和实现行政行为的关系中（例如，在私人请求国家赔偿时就基本不发挥作用）。将行政行为定义为“规律”，[33]在某行政活动属于行政行为时，就当然有拘束力。[34]奥托·迈耶对行政行为的定义是，“在个别案件中对臣民决定什么是对臣民而言的法、并作出归属于行政的官方宣告”。规律和拘束力与这一定义相对应，具有法的明确化功能。但是，拘束力不同于奥托·迈耶所说的“自我确认”，它并不意味着行政厅对行政行为符合上位法规范（宪法、法律等）的判断具有通用力、优先地位。如果不加上下面列举的各种效力等，私人就可以行政行为违反上位法规范为由主张否定拘束力。
2. 存续力
将法明确化的拘束力因将法安定化的存续力（Bestandskraft）[35]而得到强化。也就是说，私人在一定期限内不采取给定的程序主张否定行政行为的拘束力，在法上就不再承认这种私人的主张，这被称为行政行为的不可争力或形式存续力。而在行政厅不能通过职权撤销等方式否定行政行为的拘束力时，行政行为就有不可变更力或实质存续力。对于行政行为是否原本就有不可变更力或实质存续力的问题，存在争议，这里不再探讨。实定法通过将有起诉期限的处分撤销诉讼法定化等规定，是承认不可争力的。
3. 构成要件效力
在行政行为规律、拘束的法关系之外其他行政上的法关系、私人之间的民事法关系、刑事诉讼的场合，有利害关系的私人、管辖的行政厅和法院都必须尊重行政行为的规律和拘束力，这被称为行政行为的构成要件效力（Tatbestandswirkung）。举最简单的例子来说，如果有归化许可，任用国家公务员的行政厅、审理民刑事案件的法院原则上就不得否定该人的日本国籍。[36]
（1）被征收土地者针对企业请求确认该土地的所有权等，因征收裁决的构成要件效力而遭到排斥，[37]在日本也因“公定力”而原则上得不到承认。如此，民事法上的请求与行政行为的规律、拘束全面矛盾对立，就因行政行为的构成要件效力而原则上得不到承认。有判决认为，抚恤裁定的“公定力”并不排斥抚恤裁定中同一顺位的一方受益权人对另一方主张全部抚恤的受益权。[38]该判决因并不轻易承认“公定力”而受到关注，但不得不说这已然抵触了抚恤裁定的构成要件效力。
（2）因为核反应堆设置许可只是在核反应堆等规制法上容许设置核反应堆的规律和拘束，附近居民根据民事法请求禁止企业设置、运营核反应堆，与行政行为（许可）的规律和拘束并无矛盾对立，不为构成要件效力所排斥（在德国，情况并不相同，其《核能法》第7条第6款特别规定了许可处分排除民事禁止请求的构成要件效力）。
（3）需要考虑的是，成为问题的行政法、民刑事法上的请求和主张与行政行为的规律和拘束部分矛盾对立的情形。常常讨论的是所谓违法抗辩的问题，即以违反下令、禁止、拒绝许可认可等行政行为为由提起刑事追诉，被追诉者能主张行政行为违法而免除处罚吗？如果免除刑罚，并不是全面否定行政行为的规律和拘束力，而是否定在法上保障规律和拘束力的（一种）制裁。这时，必须考虑行政行为规律、拘束的内容及程序与其他行政法、民刑事法上请求的内容及对请求进行判断的程序两者之间的关系，调和两者，解释构成要件效力的有无及其范围。[39]例如，有判决认为，专利权设定登记、专利无效审判等让专利权合一确定的要求在一定限度上后退，法院可以在私人间的专利权侵害诉讼中对专利中“明显”有无效理由作出审理判断；[40]有判决认为，在权利归属上不必始终尊重专利厅的判断，承认在民事诉讼中请求专利权持份转移登记。[41]这是在分别解释专利权设定登记的构成要件效力的范围。
（4）另外，所讨论的所谓违法性继承，即在后续处分的阶段能主张先行处分的违法性，这被解释为后续处分执行和实现先行处分的制度。因而，在后续处分的撤销诉讼中，并不涉及先行处分的构成要件效力，而是涉及拘束力和形式存续力。违法性继承的法理在于，法律并未充分完善与先行处分性质相适应的行政程序和争讼程序，在私人在先行处分的阶段未能就处分的违法性进行有实效性的争议时，限制先行处分的（形式性）存续力。[42]也就是说，法律准备了分阶段整理私人提起争讼的制度，课予私人在先行处分撤销诉讼中争议先行处分违法性的责任是否妥当，完全是基于争讼法上的考虑。[43]例如，违法性继承与后续处分行政厅（在多大范围内）是否对先行处分的违法性具有判断权限大致是没有关系的（通说认为，在征收裁决的撤销诉讼中也可以主张项目认定的违法性，因而承认违法性继承。[44]不过，也有相反者[45]）。[46]成为问题的行政行为制度和其他行政法或民刑事法上制度的关系，与包括有管辖权的国家机关权限范围在内在整体上考虑判断的构成要件效力的情形存在不同之处。这种构成要件效力范围问题与存续力界限问题的区别，早就在区分行政行为的公定力和遮断效果的讨论中得到启发。[47]
4. 确认效果
超出上述拘束力、构成要件效力的范围，行政行为中的要件认定，亦即对行政行为根据的事实和法所作的判断，拘束私人、行政厅和法院，这被称作行政行为的确认效果（Feststellungswirkung）。但是，确认效果只是在个别法律有特别规定的范围内存在。[48]例如，在国家赔偿请求（诉讼）中，并不承认行政行为具有排斥对行政厅认定的违法性提出主张（和判断）这样的确认效果。当然，在日本，对于涉及征收金钱和给付的行政行为，在起诉期限内不提起撤销诉讼就请求国家赔偿，存在可能规避（形式性）存续力这种行政行为存续力的相关问题（在德国，一般采取的制度是不允许请求国家赔偿因能提起却不提起撤销诉讼而产生的损害（民法典第839条第3款），因而基本不与（形式性）存续力相抵触）。[49]
三、行政行为与法律关系
如此，采取较“公定力”更具分解性、分析性的理论构成，可以更为明确地说明行政行为的效力范围。将撤销诉讼基本理解为针对作为规律之行政行为或行政行为拘束力的诉讼，可以更为准确地说明撤销诉讼的性质。[50]
（一）公定力排除诉讼？
在日本，有观点认为，撤销诉讼是“排除公定力的诉讼”。[51]具体而言，在起草旧行诉法之际，有讨论认为，也能对不具有规律性质（二（二）1）的即时强制等事实行为，构想排除公定力意义上的“撤销”，因而成为撤销诉讼的对象。[52]但是，包括维持传统公定力概念的学说在内，现在的学说并不将“公定力”理解为程序制度本身（二（一）），因而也并不认为是“排除”公定力。[53]在旧法起草时，有讨论认为，公权力性事实行为被“排除”公定力，就变得与私人行为性质相同，就可能通过民事诉讼请求排除妨碍、恢复原状等。但是，行政机关以执行并实现法为任务和目的，其行为与私人行为在法上并不是变得具有相同的性质，变得性质相同只不过是不正确的比喻而已。而考虑到行政行为的情形，争讼撤销也是排除妨碍、恢复原状的一种手段（后述（四）），因而，排除妨碍、恢复原状、也包括请求返还不当得利等其他手段，其根据和前提在于通过抗告诉讼认定行政行为的违法性，而不是撤销，更不是“公定力的排除”。结果，说“公定力的排除”只是在说对于经抗告诉讼认定了违法性的行政行为，也可能通过强制执行排除妨碍、恢复原状。因而，即使将公权力性事实行为和行政行为一样作为抗告诉讼的对象，也没必要采取以恢复原状为前提的“排除公定力”观念。如此，对于公权力性事实行为，因为其没有规律的性质，如果也不能在其他意义上理解撤销，明显就应当通过抗告诉讼请求认定其违法性和加以禁止。这次的行诉法修改让禁止诉讼与撤销诉讼并列成为抗告诉讼而予以法定化，因而，对于公权力性事实行为，应当提起禁止诉讼而非撤销诉讼，这种解释论就变得容易了。[54]
（二）撤销诉讼诉讼标的的“深度”——作为规律的行政行为与作为措施的行政行为
如此，抗告诉讼、特别是撤销诉讼的核心在于行政行为违法性的认定，这在以行政行为违法性为撤销诉讼诉讼标的的通说中得到体现。[55]不过，问题在于这里所说的“行政行为”是什么。
在日本，一般认为，撤销诉讼的诉讼标的只是在特定时点所作的特定行为或者作为措施的行政行为。其典型例子是一则最高法院的判决：“第一次更正处分被第二次更正处分撤销，第三次更正处分是与第一次更正处分不同的另一个新的行政处分……如此，本件诉讼只是在请求撤销第一次更正处分，在第二次更正处分作出之后，其已失去利益。”[56]通说认为，以与判决撤销的行政行为同一的理由和内容重复作出的行政行为，也不与撤销判决的既判力相抵触。[57]这一观点也是建立在按照行为或措施区分行政行为的基础上。
但是，在德国，一般认为，[58]行政行为既是措施，也是规律，但重要的是作为规律的性质。如此，即使能在措施的程序上区分开（例如，第一次、第二次、第三次更正处分、撤销判决后重复作出的行政行为与当初的行政行为），规律的内容（例如，X欠缴A元以上的税款）也不失去其同一性。作为撤销诉讼的诉讼标的，行政行为的违法性应该从连续的两个方面来理解，即规律内容的实体违法性与作为措施的程序违法性。如此，更正处分以A元以上的税款为规律内容，X对此提起撤销诉讼进行争议，就没有必要将每一个新的更正处分合并到撤销诉讼中或者变更撤销诉讼（前揭最高法院判决的田中二郎反对意见）。而判决因行政行为的内容违法予以撤销，其既判力及于重复的行政行为。
最后来阐述一下既判力的问题。通说认为，行政厅在撤销诉讼中可以主张所有能将行政行为正当化的根据，但在撤销判决后重复作出行政行为时，既判力并不发挥作用，不过，只要行政行为的正当化根据在导出判决主文的必要判决理由的判断中遭到否定，就可以根据拘束力（行诉法第33条）遮断其援用。反过来说，行政厅为了确保行政行为的权限，在撤销诉讼中没有必要主张行政行为的所有根据（当然，通说也并不承认撤销判决后根据新证据作出与判决理由中的认定相抵触的事实认定、重复作出行政行为[59]）。[60]但是，在这种撤销诉讼中，如果行政厅能通过主张的方法在某种程度上决定纠纷解决的范围，而原告私人却有必要主张行政行为的所有违法事由，两者之间就失去了均衡，即使考虑到行政厅的事案调查负担，在解决纠纷的制度上也是欠缺合理性的。[61]也有观点认为，可在各个别事案中根据信义原则、权利滥用等一般法理禁止行政厅援用新证据重复作出行政行为。[62]但这毋宁应该是根据既判力在制度上予以禁止的事情。[63]德国的主流观点也认为，禁止反复的根据在于既判力。[64]
当然，像上文这样，将撤销诉讼诉讼标的上的行政行为是作为行为、措施还是作为规律来理解，是与形式层面（深度）问题有关但可以区分的问题；对于不同于行政行为事前程序中得到判断的事由和（多大程度）理由、根据的行政行为，能否在同一撤销诉讼程序中予以审理判断的问题，是实质层面的诉讼标的或审理判断对象的范围（幅度）问题。这将在第四部分触及。
（三）作为撤销诉讼对象的法关系
如果像第（二）部分那样，将撤销诉讼的诉讼标的理解为作为规律的行政行为内容的实体违法性和作为措施的行政行为的程序违法性，从行政厅的角度来说，这就可以表现为是否存在根据某程序作出某内容行政处分的权限；[65]从原告私人的角度来说，这就可以表现为受行政行为规律的私人（不限于原告）有无实体法上的权利义务或法的地位，或者原告私人在行政行为作出之际获得正当程序对待的法的地位。[66]也就是说，也可能将撤销诉讼视为一种关于“公法上法律关系”的诉讼。
当然，通说以处分时为撤销诉讼违法判断的基准时间。[67]据此，撤销诉讼的对象是过去的法律关系，而公法上的当事人诉讼和民事诉讼原则上是以现在的法律关系为对象，两者是异质的。但是，在撤销诉讼中，也针对在行政行为的时点上判断过的法律关系现在还是否存续、或者成为其他现在的法律关系或请求权的要件（例如，根据过去公务员地位的支付薪酬请求权等）作出判断，如果不是这种情形，就根据行诉法第9条第1款括号所写内容[68]否定其诉的利益。因而，在广义上，也可以将撤销诉讼看作现在的法律关系之诉（比日本更严格否定诉的利益的国家是稀有的。即使是在与日本观点比较接近的德国，也以现在的结果消除请求权等为根据，更为广泛地承认诉的利益[69]）。有学说将以行政行为（惩戒处分、课税处分等）无效为根据、请求确认作为该行政行为对象的法律关系（公务员的地位、不存在租税债务）的诉讼看作“实质上”行政行为的确认无效诉讼。[70]该学说表达的观点也可以说是，抗告诉讼也是关于行政行为规律的法律关系的诉讼，与公法上的当事人诉讼具有共通性。这次作为抗告诉讼被法定化的禁止之诉，或者诸如对于自己所有的土地请求确认所谓视为道路指定处分不存在的诉讼，[71]均无法与公法上的当事人诉讼严格区分。[72]
另一方面，即使是在采取民事诉讼、公法上当事人诉讼形式的诉讼中，对于过去的行政行为，也并不是全部审理从处分时到现在变化了的情况（最高法院认为：“如果坏账的发生及其数额是客观明显的，无需特别的认定判断，在没有将认定判断权保留给课税厅的合理必要性时……即使不由课税厅采取纠正措施，课税厅或国家也不能在坏账的金额限度内再向纳税人主张该课税处分的效力。”[73]假设请求更正的制度仍不存在、并适用新行诉法，就将根据第37-2条课予撤回更正处分义务与返还不当得利的关联请求一并提起诉讼）。反过来，即使是撤销诉讼，法院在判断诉的利益消灭、瑕疵治愈上，有时也对从处分时到现在变化了的行政行为要件事实作出认定判断。[74]也就是说，重要的不是诉讼形式是抗告诉讼还是公法上当事人诉讼等，而是在（行政）诉讼程序中在多大范围内对行政行为程序之后发生的该行政行为事由根据作出审理判断。因与第（二）部分提及的撤销诉讼中审理判断对象的实质范围（幅度）问题具有共通之处，这将在第四部分中触及。
（四）为了恢复原状的撤销与消除结果请求权
在像前文那样理解撤销诉讼的诉讼标的时，该如何说明判决撤销行政行为呢？已如第（一）部分所示，以诉讼标的的判断为前提，可将撤销行政行为定位于排除妨碍、恢复原状的一种手段。也就是说，判决撤销行政行为，是以认定行政行为的违法性、或认定受行政行为规律的私人的法地位为前提，将行政厅违法行为形成了的（或正在形成的）状态恢复到没有违法行为就一定存在的状态的一种手段。在恢复原状的手段中，“撤销”是宣告作为规律或法规范的行政行为自始不存在，[75]而法院对诉讼标的之行政行为的违法性或私人的法地位作出判决、确定法规范，两者互为表里，因而，在制度上当然要将撤销法定化。
然而，恢复原状制度并不限于观念性的撤销。在德国，在撤销判决的同时，“在行政行为已经在执行时，法院也可以根据申请宣告行政机关必须恢复执行至原状及其方法”（行政法院法第113条第1款）。这是现在正扩张适用范围的消除结果请求权的原本形态。[76]在日本，可以作为撤销诉讼的关联请求（行诉法第13条第1项）提起民事诉讼恢复原状。当然，对于无效行政行为，恢复原状的争点诉讼（行诉法第45条[77]）被制度化，并被解释运用为几乎不含行政行为特别规则的民事诉讼，排除确认无效诉讼的可能性。其理由被认为是，对于无效行政行为，没有必要通过抗告诉讼排除公定力。但行政厅有责任执行合法有效的行政行为、将违法无效的行政行为恢复原状，在这一点上没有区分违法行政行为与无效行政行为的理由。毋宁应当是与撤销诉讼相平行，朝着将确认无效诉讼并入争点诉讼的方向构筑起制度和解释论。[78]
（五）实体法关系·程序法关系与赏罚性法制·请求权（救济法）的双层构造
如果将上述关于撤销诉讼的考察一般化，就可以这样理解：它是为应当或不应当通过行政行为进行规律（例如应作出给付决定、不应作出命令）提供保障的法律制度（撤销判决等），换言之，是实现受行政行为规律的私人法地位（例如获得某种社会保障给付的地位、实施事业规制法上某项事业的自由）的请求权（恢复原状、课予义务、禁止等）。在行政法上，可以将实现这种赏罚（sanction）的法律制度和请求权称作“救济法”。[79]有学说将排除违法状态视作抗告诉讼的目的，[80]它以公定力概念为媒介，表现为一种双层构造，即实体法·程序法关系与对其实施赏罚的法制·请求权。超出抗告诉讼、而是一般性的“纠正诉讼”的提案[81]也是这种双层构造的体现。
在行政诉讼中，通过判决确认行政活动的违法性、或者私人的实体法和程序法地位，可谓最小限度的赏罚和救济基本形式。[82]在法治国家中，行政机关应当以分阶段地执行、具体化法（律）、使私人法地位明确化的样态采取行动，而在权力分立制度之下，法院是以行政机关遵守判决为前提而运作的。确认判决（仅为）宣告法或法的地位，它是与这种行政法关系特质相对应的判决形式。在行政法领域，将确认判决视为原型的观点[83]是有一定理由的。在这次的行诉法修改中，将确认诉讼特别作为公法上的当事人诉讼予以例示，也是这种观点的体现吧。
（六）无申请程序的课予义务诉讼的双层构造
这里分析行诉法新设的无申请程序的课予义务诉讼（行诉法第3条第6款第1项）的双层构造，进一步阐明双层构造的意义。
1. 原告资格
无申请程序的课予义务诉讼使用与撤销诉讼同样的基准判定原告资格（第37-2条第3款、第4款）。该原告资格的基础在于双层构造的基层，即受行政行为规律的私人的法地位。在相对人要求撤回行政行为时，是相对人的权利和自由；在行政行为第三人要求行政厅启动权限时，是第三人要求剥夺相对人权利、课予其义务的法地位。这种法地位的根据不在于诉讼法，而是在于实体法（宪法抑或法令），因而，对于撤销诉讼、课予义务诉讼作同样判断。
2. 调查解明事案裁量与申请替代性调查
在无申请程序的课予义务诉讼中，诉的容许要件是“不作出一定处分就可能产生重大损害”（第37-2条第1款、第2款[84]）。这一要件是行政厅决定是否开始、继续调查和解明事案裁量的限制要素。一般而言，行政厅具有一定程度的裁量，可以决定将有限的执法资源分配多少给哪个案件。但是，如果强烈怀疑有放任违法状态，这种裁量就会缩减，就会产生行政厅调查、解明事案的义务。也就是说，对于存在违法状态有合理怀疑时，就承认“可能产生重大损害”。对于原告而言，只要违法状态不是周知的，就要提出相当于提出申请时的调查和资料。“可能产生重大损害”的要件与这种行政行为（或不作出行政行为）的合法性相关，同时也与诉讼法问题相关，即在诉讼程序中如何在原告私人和行政厅之间就调查和解明事案作功能上的分担。
3. 与其他程序的功能分担
最后是“没有避免损害的其他适当方法”（第37-2条第1款）诉的容许要件。“其他适当方法”首先想到的是请求更正等（参见（三））特别法定的行政（诉讼）程序。不过，在禁止诉讼中，存在“其他适当方法”是诉的消极要件（第37-4条第1款但书[85]），与此不同，第37-2条第1款是将不存在“其他适当方法”与“重大损害”要件并列作为诉的积极要件，因而，设想的“其他适当方法”是比特别法定的行政（诉讼）程序更大范围的程序。
其中，如果考虑到处分的第三人提起课予义务诉讼的情形，就能设想提起民事诉讼，要求禁止处分相对人的项目等。但如（一）所述，如果承认第三人以处分的法规根据为基础要求加以执行和实现的法地位，与处分的法规根据无关、或者仅仅考虑处分的法规根据的民事诉讼，就不能说是“适当方法”。原告能有效地提起和进行以处分法规根据规定的要件为本案胜诉要件的民事诉讼，才承认为“适当方法”。例如，反垄断法第24条认可企业之间要求禁止不公平交易方法的民事诉讼。一般而言，只有行政厅在认定处分法规根据的要件上没有裁量或判断余地，确定原告可以通过民事诉讼来执行和实现处分的法规根据，而且，比较性利害关系人的范围狭窄，原告能充分收集和理解必要的知识和信息，才是原告能有效地进行这种民事诉讼的情形。在这种极为限定的情形下，行政厅对委诸私人之间的诉讼等调查解明事案具有裁量权。
总结来说，“适当方法”要件的意义在于，不是指定行诉法第37-2条的课予义务诉讼，而是指定其他（诉讼）程序，作为实现原告实体法上法地位的赏罚手段。一般对于赏罚的法制和请求权，在某种程度上可以通过诉讼法来法定化。但是，为了能充分实现原告在实体法上的法地位，必须将制度法定化并予以解释。只有不介入能作为行政厅在调查解明事案上行使裁量权的一种方式得到正当化，才承认“适当方法”要件。
（七）“公法上的法律关系”
上文强调了行政行为在规律上的性质，并将行政行为撤销诉讼及抗告诉讼的制度或对象解释为法（律）关系的复合。这种行政行为和抗告诉讼的法关系模式成为将其他行政作用及其相关的公法上当事人诉讼设想为法关系的模型。这也佐证了行政行为即使在量上只不过是行政作用的一部分，在质上也有“汇聚公法全部要求的聚焦镜”[86]的意义。
也就是说，与行政行为一样，对于规律私人法地位的法令（例如，药事法——开设药局时获取许可的义务[87]）、也在私人间使用、作为法行为的契约（例如，虽是民事诉讼的对象，但供水契约——获得供水的权利[88]）、对私人法地位作出判断并有法效果的行为（例如，公共设施管理者的同意——考虑公共设施的状况而控制开发行为的义务[89]）、没有法效果的事实行为（属于进口禁制品的通知（当时）、[90]违反食品卫生法的通知[91]有可能被解释为属于这一类事实行为）、行政组织内部的行为（例如，解释通知——接纳其他宗教团体信众埋葬等的义务[92]），像例示那样，可以将其理解为私人成为行政机关判断对象的法地位以及在判断之际私人要求正当程序对待的法地位。如此，可以将这种关于法地位的确认诉讼理解为最小的诉，有时可以将依据法地位提起的给付诉讼（要求缔结契约意思表示的诉等）理解为赏罚的手段。与之前将以行政行为为对象的抗告诉讼解释为关于法关系的诉一样，可以将要求确认判断行为违法或无效之诉替换解读为关于私人法的地位的确认诉讼。
对于以上所列之外的行政机关的事实行为（例如，公共设施的设置和运营、公布违反行政指导的事实等），与民事法的情形一样，可以考虑以行为自身为对象提起禁止之诉等。在德国，与前述为了赏罚（恢复原状）的消除结果请求权一样，这时请求权的根据在于一般的基本权利（（四））。对行政指导自身的诉讼是令人费解的，但可以将其作为禁止要求作出某行为或不作为的行政指导、以不服从为由作出不利处理的诉讼来构成。即使允许在一定程度上概括性地对行政主体确定禁止的对象，[93]也难以否定禁止对象的不特定感。而目前在判例[94]和法律（行政程序法第32条第2款）上都对这种行政指导和不利处理予以警惕，采取力求这种抑制效果的诉讼也并非不可想象。
如此，公法上法律关系之诉与抗告诉讼不仅在对象上（客观要件），在诉的容许性上也具有基本共通之处。大体而言，它要求诉的对象与原告的权益有关（主观要件），原告就系争诉的对象具有现实的利益（时间要件）。但是，在下结论之前，对于公权力的行使，还必须探讨是否需要特别考虑行政厅的首次判断权、限制诉的可能性。
四、行政厅的首次判断权与行政程序和诉讼程序的联动构造
（一）作用和行为层面的首次判断权与判断和决定过程中的首次判断权
对于行政厅的首次判断权，已在其他论文中略有论述，[95]摘要如下：过去的首次判断权理论是以行政处分的作用和行为为基准，抑制法院在行政处分之前作出判断的理论。然而，行政厅的首次判断权更应该在作为判断和决定过程的行政诉讼程序、以及诉讼程序和行政程序的关联中来考虑，在作为作用和行为的行政处分事前的诉讼中考虑也是可能的。重要的是构筑行政程序与诉讼程序适当联动的构造。行诉法对于处分事前诉讼新设的第37-2条和第37-4条也是关于诉的利益的一般条款，并不含有通过作用和行为层面的首次判断权观念特别限定诉的要件的宗旨。如三（六）所示，第37-2条可以被解释为通常的诉讼要件。
（二）撤销诉讼诉讼标的的幅度与审理判断对象的限定
近来在首次判断权上出现了一种观点，即以“行政厅的首次判断权”为基准划定撤销诉讼的诉讼标的：以相互独立的事实A、B、C、D之一为理由就可以作出某行政处分时，以A为理由的处分与以B为理由的处分欠缺同一性。因为行政厅在A上行使了首次判断权，在B上却还没有行使。因而，就不允许行政厅在以A为理由的处分撤销诉讼中将理由A替换为理由B或追加理由B，相反，在撤销判决之后允许以B为理由再行处分。[96]
其中值得关注的是，首次判断权并不像过去那样是针对行政厅所作的“结论”、作为结果的处分，而是针对为处分提供理由的判断和推论来说的。另一方面，该见解仅以行政厅实际作出的判断和推论为基准，并不细分处分的同一性和撤销诉讼的诉讼标的。“重要的是参照处分理由、处分要件的确立方法及处分的性质来判断。”在整体上，可以思考行政程序和诉讼程序的联动构造，即考虑行政实体法的内容，在行政程序、行政诉讼程序、诉讼后可能的行政程序过程中，应该如何对事案作出判断和决定。当然，处分或诉讼标的同一性的具体判断基准并不那么明确。[97]这一点可大致作如下归纳。
第一，对于相对人私人过去的特定行为所作的处分，如果对象行为没有同一性，就不能说是同一的处分。例如，以特定不当行为为对象作出的剥夺地位等不利处分等（公务员的惩戒处分，纳税青色申报承认处分的撤销处分[98]等）。
第二，对于衡量现在多种利益而作的不利处分，如果被衡量和考虑的不是同种利益，就不能说是同一处分（以公务员不适格为由的身份处分与以废除职位、超员为理由的身份处分等）。到目前为止，对上述见解几乎没有异议。
第三，正如上述见解所承认的那样，以不同理由拒绝申请处分的情形是问题所在。这时，根据申请的法律制度，申请人基本上要提交处分要件的全部资料提出一个申请，而即使拒绝理由是A、B的复数，也是一个对申请的答复。因而，根据拒绝理由区分处分和诉讼标的的同一性已经是没有道理的。不过，行政厅在拒绝处分撤销诉讼中援用不同于处分时理由的其他利益作为理由（以有可能发生灾害为由的不予开发许可处分与以公共设施不足为由的不予开发许可处分等）、处分时本只是审查相对人的资格却审查相对人的行为（从事业务期间在劳动者灾害保险法施行之前为由决定不支付在劳动者灾害保险，之后又主张疾病并非起因于业务[99]等），如果是不利处分，的确也被认为是相当于作出了不同的处分。如此，“未必不产生行政运营上的简便性，姑且附具个理由就作出处分，但这可能抹煞了要求附具理由的法律目的”。[100]
因而，像上面那样拒绝理由有质的差别时，行政厅因在处分理由A上发生实体法上的判断错误，可以处分当时未对其他处分理由作充分调查、判断和说明为理由撤销处分。这种处分的违法事由被定位于处分时调查、判断和附具理由的瑕疵[101]与实体法上裁量权逾越滥用的中间形态。无论是哪种情形，因为与行政程序的关系，都是将撤销诉讼程序中审理判断的对象限定为部分诉讼标的（程序瑕疵的处分违法性，以行使裁量权时考虑事由为理由的处分违法性，处分以A为理由的违法性与处分未调查判断B等事由的程序瑕疵的违法性）。
（三）禁止之诉中行政程序和诉讼程序的联动构造
接下来考察的是，在这次被法定化的抗告诉讼类型中，行政程序与诉讼程序应当如何联动？行诉法第37-4条的禁止之诉几乎只是通常的即时确定利益问题。也就是说，行政主体没有以某种形式（不必是行政处分）表示了判断和决定，就不承认原告要求禁止的现实利益。另一方面，是否因禁止之诉省略了处分的事前程序、不服审查程序，不太成为问题。因为在很多情况下禁止诉讼中的主要争点不同于个别处分的事前程序、不服审查程序中的主要审理判断对象。[102]
（四）课予义务之诉中行政程序和诉讼程序的联动构造
然而，在课予义务之诉中，行政程序与诉讼程序的联动却成为一个大问题。
1. 强制合并
对于这一问题首先应指出的一点是，申请权法定的课予义务诉讼的原告必须合并提起确认不作为违法诉讼或拒绝申请处分撤销诉讼、确认无效等诉讼（行诉法第37-3条第3款）。在德国，提出课予义务请求和作出课予（再决定）义务判决，并不需要明确提出拒绝申请处分撤销请求和撤销判决。通说认为，课予义务请求和课予（再决定）义务判决当然包含着拒绝申请处分撤销请求和撤销判决的前提。当然，在实务上，为明确起见，有时也一并作出撤销请求和撤销判决（例如，判决主文写道，“撤销拒绝处分和复议决定。课予行政机关作出原告申请的建筑许可义务”）。[103]这样，德国也不否定在课予义务的前提中存在撤销。
2. 与争点整理和行政程序的联动
德日法制的差异在于行政程序与课予义务诉讼程序的关联方式。在德国，法院有权限和责任尽可能自行深入审理和判决（表现为法院有义务让事案成熟到适宜判决的状态（spruchreif））。[104]相反，在采取特别行政程序等情形中，让法院考虑和利用行政程序的制度和解释论却未必得到精细的发展。而在日本的课予义务诉讼法制中，法院可以“考虑审理状况及其他情况”，仅对确认不作为违法诉讼或拒绝申请处分撤销诉讼、确认无效诉讼作出终局判决，在诉讼程序完整结束前中止课予义务诉讼程序（行诉法37-3条第6款[105]）。这一制度是在争点拥塞时先加以整理，同时在拒绝申请处分撤销判决等之后的（再度）行政程序中留有事案调查审理的余地。设想的情形诸如，（1）不作为的违法性和拒绝申请处分的程序瑕疵成为当事人之间的重大争点，剥离该争点有助于迅速确定的情形；（2）以复数拒绝事由中的部分为理由作出拒绝申请处分，而有无该拒绝事由成为当事人之间重大争点的情形（参见（二）第三）；（3）在就裁量权的逾越滥用发生争议时，行政厅在行使裁量权时还存在没有考虑的重要考虑事项。
不过，也有必要注意行诉法第37-3条第6款规定的要件——“在有助于迅速解决争讼时”。例如，即使是以部分拒绝事由为理由作出拒绝申请处分时，如果其他拒绝事由可以比较容易审理判断，也不应剥离出撤销诉讼对其作出判决。进而，在第（2）（3）种情形的过程中，在拒绝申请处分撤销判决确定后，行政厅在再度拒绝时，也必须照顾到“争讼的迅速解决”。也就是说，行政厅当初为了迅速作出处分，基本上就能以部分法定要件和考虑事项为根据作出拒绝申请处分。但是，在被提起课予义务诉讼、在拒绝处分撤销判决确定后再度拒绝时，为了迅速解决争讼，应当对全部法定要件和考虑事项尽数展开调查判断。如此，原则上不承认法院再度剥离出撤销诉讼对其作出判决。否则，课予义务诉讼有可能无限期地悬而不决，课予义务诉讼法定化的意义就有丧失的危险性。
3. 判决
法院如此尽数审理，就可以认定处分要件及处分时的考虑事项，但在无法将处分的内容及时机充分特定化时，应当判决行政厅应根据判决宗旨作出处分，将其作为命令作出“一定”处分的判决（第3条第6款）来认可。这时，行政厅必须考虑判决的宗旨，选择处分的内容（行诉法第38条、第33条）。因为多数情况下选择这种处分或多或少地还存在行政裁量，如果不认可这种判决，就明显抹煞了课予义务之诉的意义。在旧法之下，行政厅本应纠正在建建筑物超出20米高度的部分，但并未根据《建筑基准法》第9条第1款行使责令改正权限，被判决确认违法。[106]在新法之下，这种判决也并不是不可能的。
反过来说，在课予义务判决的内容上，原告在可能的程度内将请求的处分内容特定化即可。原告将请求的处分内容非常特定化了，如果课予义务判决是部分认可，在处分内容上没那么特定化，原告可以提起上诉。
4. 基准时间
课予义务诉讼的违法判断基准时间是事实审口头辩论终结时（所谓判决时），[107]而拒绝申请处分撤销诉讼的违法判断基准时间是处分时（三（三）），该如何理解两者的关系呢？
在拒绝申请处分之后，事实或法的状态发生了有利于原告的变化，基本上是对于课予义务请求作出本案判决，对于合并提起的拒绝处分撤销诉讼，以没有请求判决的利益为由予以驳回。在采取特别形态的申请程序等情况下，剥离出拒绝申请处分撤销诉讼予以驳回，促使原告再度提出申请。即便如此，如果原告仍不再度申请，也就只能驳回课予义务诉讼。
反过来，拒绝申请处分是违法的，因之后事实或法的状态发生变化，变成了应当拒绝原告申请的状态，这时原则上应当以拒绝处分的时点视为批准申请，同时认可课予义务请求、撤销拒绝处分请求。这不是诉讼法的问题，而是行政厅消除自身违法行为的结果、恢复合法状态的实体法上义务的归结。[108]不过，如果视为批准申请明显违反公益、不符合处分根据的实体法宗旨，[109]驳回课予义务请求，认可合并提起的撤销拒绝处分请求，与情势判决的情形一样，应当承认损失补偿的可能性。[110]另外，如果修法是让从前的申请认可处分失效，那也只能驳回课予义务请求、驳回撤销拒绝处分诉讼。[111]
5. 课题
如此，日本法的制度是强制诉的合并，虽然具有整理争点、让行政程序和课予义务诉讼程序适度联动的意义，但有部分难以理解之处。从形式上说，课予义务诉讼中的审理判断对象是包含在拒绝申请处分撤销诉讼、确认不作为违法诉讼等审理判断对象之中的关系（对于拒绝申请处分撤销诉讼中审理判断对象的限定参见（二）），课予义务请求当然包含拒绝申请撤销请求和确认不作为违法请求等。例如，原告在能提起拒绝申请处分撤销诉讼的状况下却只提起了课予义务诉讼，应该解释为在这一时点上也合并提起了撤销诉讼，或者应当由法院释明，要求合并提起。法院的这一责任应该是与将诉讼类型特定化的责任一样的（一（二））。而在课予义务诉讼进行之中，如果因只有撤销拒绝申请处分的终局判决得到确定等情况，行政厅重新作出拒绝处分，这时，既然课予义务诉讼尚在系属之中，就应当解释为也重新提起了拒绝处分撤销诉讼。即使有法定的不服审查前置，因为是在同一程序内重复同一处分，只要没有采取行政型审判等特别不服审查程序，就没有必要再行经过不服审查（参照行诉法第8条第2款第3项[112]）。
而对于无申请程序的课予义务诉讼，因为没有诉的合并提起的制度，有可能带来与争点整理、行政程序联动上的困难。特别是在是否存在诉的容许要件（三（六））上当事人之间有重大争议，审理没有进展时，可以作出中间判决，认定诉是合法的，促使行政厅采取调查事案等其他行政程序（行诉法第7条、民诉法第245条）。
以上的考察只考虑了课予义务诉讼过程的基本形态。对于涉及特殊行政程序的情形，则要更为详细地探讨。对于不与课予义务诉讼合并而是单独提起的拒绝申请处分撤销诉讼，还没有充分探讨。进一步来说，对于有诸多讨论的撤销诉讼诉讼标的和审理判断对象的幅度问题，[113]只做了简略的分析（（二）），而课予义务诉讼和禁止诉讼的法定化反过来也成为促进撤销诉讼诉讼标的再思考的契机。本文只不过是法律施行前初步的粗略勾勒而已。
注释:
原文「訴訟類型・行政行為・法関係」民商法雑誌130巻4＝5号（2004年）640-675頁。摘要和关键词为译者所加。
[1] 这里的“第37-2条”在中文里通常是写作“第37条之2”或“第三十七条之二”，表示在第37条之后新增的一条。为简洁美观起见，试改作这一译法。下同。——译者注
[2] 第7条规定，“本法对行政案件诉讼没有规定的事项，依据民事诉讼之例”。——译者注
[3] 杉本良吉｢行政事件訴訟法の解説(一)｣法曹時報15巻3号(1963年)54頁。
[4] 室井力編『基本法コンメンタール・行政救済法』(日本評論社、1986年)205頁以下[小早川光郎]。
[5] 最判1964年10月29日最高裁判所民事判例集18巻8号1809頁；最判1982年4月22日最高裁判所民事判例集36巻4号705頁。
[6] 阿部泰隆『行政救済の実効性』(弘文堂、1985年)22頁以下。
[7] 最大判1981年12月16日最高裁判所民事判例集35巻10号1369頁。
[8] 高松高判1988年3月23日行政事件裁判例集39巻3·4号181頁；長野地判1993年5月20日判例地方自治128号103頁。
[9] 详见阿部泰隆・同書35頁以下。另外，列举了发生问题的事例，阿部泰隆『行政訴訟改革論』同『行政訴訟要件論』(弘文堂、2003年)4頁以下、18頁以下（初出1993年）。
[10] 山本隆司｢行政訴訟に関する外国法制調査－ドイツ(上)｣ジュリスト1238号(2003年)90頁、Karsten-Michael Ortloff, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §88 Rn.2 (Stand: 1998).
[11] 前掲高松高判・長野地判。
[12] 详见山本隆司｢差止めの訴えの法定｣小早川光郎＝高橋滋編『詳解改正行政事件訴訟法』(第一法規、2004年)72-74頁。另参见山本和彦提出的问题，山本和彦｢民事訴訟法理論から見た行政訴訟改革論議｣法律時報76巻1号(2004年)108頁以下。
[13] 关于预防诉讼的容许要件，最判1972年11月30日最高裁判所民事判例集26巻9号1746頁[長野勤評事件]；关于原告资格，最判1992年9月22日最高裁判所民事判例集46巻6号571頁[もんじゅ訴訟]等。
[14] 对于这里“特性”的描述，山本隆司『行政上の主観法と法関係』(有斐閣、2000年)469頁以下。
[15] 第4条规定，“本法律中的‘当事人诉讼’是指在关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决的诉讼中根据法令规定以该法律关系的一方当事人为被告的诉讼，以及关于公法上法律关系的确认之诉及其他关于公法上法律关系的诉讼。”——译者注
[16] 安念潤司｢取消訴訟における原告適格の構造(一)｣國家學會雜誌97巻11＝12号(1984年)7頁以下。
[17] 对于新第3条第7款、第37-4条的禁止之诉，山本隆司・前掲差止めの訴えの法定74頁以下；对于课予义务之诉，山本隆司｢新たな訴訟類型の活用のために——ドイツ法の視点から｣法律のひろば57巻10号（2004年）40-49頁。
[18] 这里的“规律”对应的德语是Regelung，属于行政行为的核心要素，是指行政机关对特定事实单方面作出的旨在实现某种法律效果的意思表示。Regelung在中文里有时被翻译为“处理”（高家伟）“规制”（赵宏）“调整”（王锴），不过，这些词义都稍显宽泛。日文的“規律力”有时被翻译为“规范力”（杨建顺）。这里且从日文原文汉字，只是需要在这两个汉字的动词意义上而非作为一个名词来理解，即“以规律人”。——译者注
[19] 美濃部達吉『日本行政法上巻』(有斐閣、1936年)257頁；田中二郎『新版行政法上巻』(弘文堂、全訂第2版、1974年)133頁。
[20] 小早川光郎『行政法・上』(弘文堂、1999年)268頁以下。
[21] 高柳信一『行政法理論の再構成』(岩波書店、1985年)144頁以下、184頁以下（初出1969年、1966年）；阿部泰隆・前掲行政訴訟改革論50頁以下。
[22] 遠藤博也『行政行為の無効と取消』(東京大学出版会、1968年)215頁以下；宮崎良夫『行政争訟と行政法学』(弘文堂、1991年)197頁以下。
[23] 继承白石健三的公定力理解(参照、山本隆司｢外国法制からみた日本行政訴訟制度・理論の検討－ドイツとの比較｣自治研究79巻6号(2003年)37頁以下)。小早川光郎｢行政訴訟の課題と展望｣司法研修所論集111号(2003年)40頁以下；小早川｢先決問題と行政行為｣田中二郎先生古稀記念『公法の理論(上)』(有斐閣、1976年)376頁以下。
[24] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定74-75頁。
[25] 兼子仁『行政行為の公定力の理論』(東京大学出版会、第3版、1975年)41頁以下、243頁以下、324頁以下。另参见注(46)。
[26] 塩野宏『行政法Ⅰ』(有斐閣、第3版、2003年)126頁以下；藤田宙靖『行政法Ⅰ(総論)』(青林書院、第4版、2003年)208頁以下；芝池義一『行政法総論講義』(有斐閣、第4版、2001年)147頁以下。
[27] 阿部泰隆・前掲行政訴訟改革論60頁以下；芝池義一・同書153頁。
[28] 小早川光郎・前掲行政訴訟の課題と展望。
[29] 兼子仁・前掲公定力の理論17頁以下、57頁以下；宮崎良夫・前掲行政争訟と行政法学209頁以下。公定力对应的德语，美浓部达吉（前掲日本行政法上巻）标注的是Rechtskraft，田中二郎（『行政法総論』(有斐閣、1957年)275頁以下）与奥托·迈耶一样标注着Selbstbezeugung(“公定性”“自我确认”)。
[30] “形式性法治国家、企业性国家两个价值概念在行政行为这一概念中巧妙地结合起来，这是行政行为被置于迈耶行政法学构造中心的根本原因。”塩野宏『オットー・マイヤー行政法学の構造』(有斐閣、1962年)129頁。
[31] 高木光『事実行為と行政訴訟』(有斐閣、1988年)18頁以下、48頁以下、82頁以下、124頁以下、230頁以下。
[32] 详见人見剛｢行政行為の公定力の範囲｣高柳信一先生古稀記念『行政法学の現状分析』(勁草書房、1991年)219頁以下を参照。也参见山本隆司・前掲ジュリスト1238号97頁以下。
[33] 受到关注的是盐野宏（塩野宏・前掲行政法Ⅰ122頁以下）强调行政行为的“规律力”的意义。
[34] Wolff/ Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht, Bd.2, 6.Aufl. (2000), §48 Rn.7.当然，该书对拘束力作广义理解，包含后述的构成要件效力。
[35] 日本通常是说“确定力”，但直译为“存续力”的做法可以恰当表达效力所及的范围仅为拘束力的范围，能与后述的构成要件效力和确认效果明确区别，故而像人见刚（人見剛・前掲公定力の範囲）那样采用后一种译法。
[36] 转用了毛雷尔的例子，Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14.Aufl. (2002), §11 Rn.8。
[37] Wolff/ Bachof/ Stober, a.a.O., §48 Rn.8.
[38] 東京地判1964年6月23日判例時報380号22頁。
[39] 作为违法抗辩问题的解释论，参见阿部泰隆『行政の法システム(下)』(有斐閣、新版、1997年)447頁以下；宮崎良夫・前掲行政争訟と行政法学308頁以下。
[40] 最判2000年4月11日最高裁判所民事判例集54巻4号1368頁。
[41] 最判2001年6月12日最高裁判所民事判例集55巻4号793頁。
[42] Max-Jürgen Seibert, Die Bindungswirkung von Verwaltungsakten (1989)作为拘束力的界限问题进行考察。
[43] 在整体上将讨论的重点放在了（后续）处分违法事由的划定上，但值得参考的是，遠藤博也・前掲行政行為の無効と取消346頁以下。过去使用违法性继承论较多的是，对于在列举主义之下未能成为行政诉讼对象的处分和程序中的行为等，承认有可能在后续处分的撤销诉讼中争议并非其自身诉讼对象的先行行为违法性(参照、美濃部達吉・前掲日本行政法上940頁以下；遠藤博也・同書338頁註(2))。现在讨论的重点正转为正文所述的方向 (参照、田中二郎・前掲行政法上巻330頁註(4))。
[44] 最近的例子是，東京地判2004年4月22日判例時報1856号32頁。
[45] 東京高決2003年12月25日判例時報1842号19頁。
[46] 不同于居民诉讼和法定受托事务的代执行诉讼中所说的违法性继承情形。南博方＝高橋滋編『条解行政事件訴訟法』(弘文堂、第2版、2003)124頁以下、574頁以下[山本隆司]。
[47] 小早川光郎・前掲先決問題と行政行為。未使用遮断效果用词者，小早川光郎・前掲行政法上297頁以下、藤田宙靖・前掲行政法Ⅰ210頁以下。不过，小早川论文使用了兼子仁前揭《行政行为的公定力理论》的图式，以行政行为效果的通用力作为公定力，将超出这种公定力、排斥与行政行为要件的认定判断相反的主张和判断称作遮断效果，但这两者的对比未必是明快的。一方面，在这一区别中，行政行为的效果一旦有后续处分或者得到执行、实现就终了，被限定在过于短期和狭窄的范围来理解。例如，课税处分的“效果因自愿缴纳或强制征收而终了”（前掲先決問題と行政行為391頁），滞纳处分能否继承违法性、以不存在课税要件为由请求返还不当得利，都不是公定力而是遮断效果的问题。但是，一般并不认为课税处分撤销诉讼的诉的利益因任意缴纳、强制征收而消灭，因为课税处分的效果仍在存续。另一方面，如果像这样更广泛地理解行政行为的效果，能承认行政行为中的认定判断具有遮断效果的，通常就仅限于与行政行为效果相抵触的情形。例如，排斥在一般的国家赔偿请求中主张行政行为的违法，在通常的遮断效果理论中大致是无法得到正当化的。结果在小早川论文中，抚恤裁定案件、违法性继承、国家赔偿请求问题全部作为有无遮断效果来讨论，但其理论框架仍有重整的余地。
[48] Michael Sachs, in: Stelkens/ Bonk/ Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz. Kommentar, 6.Aufl. (2001), §43 Rn.151ff.; Seibert, a.a.O., S.130ff.
[49] 详见人見剛｢金銭徴収・給付を目的とする行政処分の公定力と国家賠償訴訟｣東京都立大学法学会雑誌38巻1号(1997年)157頁以下。
[50] 以下与山本隆司・前掲法関係484頁以下的叙述重复。
[51] 司法研修所編『改訂・行政事件訴訟の一般的問題に関する実務的研究』(法曹会、2000年)14頁、85頁、110頁以下。
[52] 杉本良吉・前掲法曹時報15巻3号38頁；田中二郎・前掲行政法上305頁、309頁。当然，要注意的是田中二郎在起草时的讨论中强烈反对事实行为的撤销诉讼构想。山本隆司・前掲差止めの訴えの法定61頁。
[53] 作为批判，塩野宏『行政法Ⅱ』(有斐閣、第三版、2004年)74頁以下、115頁註(2)。特别是对公定力和原告资格判定基准的结合所作的批判，阿部泰隆・前掲行政訴訟要件論95頁以下。
[54] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定75-76頁。
[55] 雄川一郎『行政争訟法』(有斐閣、1957年)58頁以下。
[56] 最判1967年9月19日最高裁判所民事判例集21巻7号1828頁[まからず屋事件]。
[57] 不过，包括之前有力的反对说在内，参见南＝高橋編・前掲条解行訴468頁以下、472頁以下[東亜由美]。近来有力的反对说，塩野宏・前掲行政法Ⅱ156頁以下；興津征雄｢行政処分反復禁止効の法的構成｣法学協会雑誌121巻2号(2004年)213頁以下。
[58] 山本隆司・前掲法関係178頁。
[59] 最判1992年4月28日最高裁判所民事判例集46巻4号245頁。
[60] 南＝高橋編・前掲条解行訴476頁[東]。
[61] 塩野宏・前掲行政法Ⅱ。司法研修所編・前掲実務的研究160頁也提出了如下问题：“如果采用结论同一说的立场[将‘该申请属于a、b、c或d中的某一个’这种判断的违法性作为诉讼标的的见解]，在拒绝申请处分的撤销诉讼中，行政厅为了让‘该申请属于a、b、c或d中的某一个’的判断有理由，只主张事实中的一部分（上述例子中的a），之后根据让该判断有理由的别的事实（上述例子中的b、c或d），重新作出同样的判断，如果允许这么做，就不首尾一贯。”另参见该书第309页。因该书的见解与诉讼标的的“幅度”相关，将在第四部分触及。
[62] 鶴岡稔彦｢抗告訴訟の訴訟物と取消判決の効力｣藤山雅行編『新・裁判実務大系25・行政争訟』(青林書院、2004年) 218頁。
[63] 对此，参见興津征雄・前掲法学協会雑誌121巻2号265頁註(77)。
[64] 興津征雄・同論文228頁以下参照。
[65] 白石健三所说（参见注14）。并不赞同白石氏确认诉讼说的雄川一郎也评论认为，这一点是“正确的”。雄川一郎・前掲行政争訟法60頁。
[66] 对于撤销诉讼诉讼标的的各种见解，南＝高橋編・前掲条解行訴166頁以下[人見剛]。
[67] 小早川光郎｢判決時説か処分時説か｣法学教室160号(1994年)120頁以下。
[68] 第9条第1款规定，“只有对请求撤销处分或裁决具有法律上的利益者（含处分或裁决效果因超过期限及其他理由而消失后对撤销处分或裁决仍有应予恢复的法律上利益者），才能提起对该处分的撤销之诉及裁决的撤销之诉（以下称‘撤销诉讼’）。”——译者注
[69] 山本隆司・前掲｢法制調査(下)｣ジュリスト1239号(2003年)113頁以下。
[70] 雄川一郎｢行政行為の無効確認訴訟に関する若干の問題｣同『行政争訟の理論』(有斐閣、1986年)222頁以下（初出1967年）。
[71] 最判2002年1月17日最高裁判所民事判例集56巻1号1頁。
[72] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定77-79頁。
[73] 最判1974年3月8日最高裁判所民事判例集28巻2号186頁。
[74] 对于诉的利益的消灭，例如，最判1982年9月9日最高裁判所民事判例集36巻9号1679頁[長沼ナイキ訴訟]；对于实体法上瑕疵的治愈，例如，最判1982年7月25日最高裁判所民事判例集26巻6号1236頁。
[75] 作为基础性研究，小早川光郎『行政訴訟の構造分析』(東京大学出版会、1983年)3頁以下、同｢抗告訴訟の本質と体系｣雄川＝塩野＝園部編『現代行政法大系4・行政争訟Ⅰ』(有斐閣、1983年)135頁以下。
[76] 山本隆司・前掲ジュリスト1239号113頁。对于行政行为的撤销（请求权）与消除结果请求权具有共通的根据，暂且可参见山本隆司《行政的主观法与法关系》第198页的图示。
[77] 第45条第1款规定，“在关于私法上法律关系的诉讼中，就是否存在处分或裁决或者其有无效力发生争议时，准用第23条第1款、第2款以及第39条的规定”。亦即法院可以依职权或申请通知行政厅参加诉讼。——译者注。
[78] 详见山本隆司・前掲法関係397頁以下。
[79] 对于民事诉讼法学上救济法的概念，山本和彦・前掲法律時報76巻1号109頁。新堂幸司（『新民事訴訟法』(弘文堂、1998年)224頁以下）举出了行诉法第31条情势判决的例子。对于美国的救济法（Remedy），中川丈久｢行政訴訟に関する外国法制調査－アメリカ(上)｣ジュリスト1240号(2003年)95頁以下。
[80] 田中二郎｢抗告訴訟の本質｣同『司法権の限界』(有斐閣、1976年)81頁以下(初出1967年)。
[81] 日本弁護士連合会編『使える行政訴訟へ』(日本評論社、2003年)。
[82] Eberhard Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig (Hrsg.), Grundgesetz. Komm. (Stand: 2003), Art.19 Abs.4 Rn.280ff.
[83] 对于民事诉讼法学上确认诉讼原型观，参见高橋宏志『重点講義民事訴訟法』(有斐閣、新版、2000年)69頁以下。
[84] 第37-2条第1款、第2款规定：“在第3条第6款第1项所列的情形下，只有在不作出一定处分就可能产生重大损害、而且没有避免该损害的适当方法时，才能提起课予义务之诉。”“法院在判断是否产生前款规定的重大损害时，要考虑恢复损害的困难程度，也要考量损害的性质及程度以及处分的内容及性质。”——译者注
[85] 第37-4条第1款规定，“只有在作出一定的处分或裁决就有可能造成重大损害时，才能提起禁止之诉。但是，有其他避免这种损害的适当方法时，不在此限”。——译者注
[86] Rainer Wahl/ Georg Hermes/ Karsten Sach, Genehmigung zwischen Bestandsschutz und Flexibilität, in: Wahl (Hrsg.), Prävention und Vorsorge (1995), S.217ff. (225)——关于许可法制的表达。
[87] 最大判1966年7月20日最高裁判所民事判例集20巻6号1217頁参照。
[88] 最判1999年1月21日最高裁判所民事判例集53巻1号13頁参照。
[89] 最判1995年3月23日最高裁判所民事判例集49巻3号1006頁参照。
[90] 最判1979年12月25日最高裁判所民事判例集33巻7号753頁。
[91] 最判2004年4月26日，判例集未登载。
[92] 最判1978年12月24日最高裁判所民事判例集22巻13号3147頁参照。
[93] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定84-86頁参照。
[94] 例如，最判1993年2月18日最高裁判所民事判例集47巻2号574頁。
[95] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定64-66頁。
[96] 司法研修所編・前掲実務的研究142頁以下。
[97] 鶴岡稔彦・前掲抗告訴訟の訴訟物209頁。
[98] 最判1967年4月2日訟務月報13巻8号985頁。（纳税青色申报（日文为“青色申告”），是日本税法上鼓励纳税申报的一项制度，是指根据复式记账法等手段记载账簿，通过记账来计算并申报正确的所得、所得税及法人税，因其申报的用纸为青色而得名（2001年所得税申报书不再使用青色）。在青色申报获得承认后，在纳税上会有优惠。但在未遵守记账保存义务、虚假记账、未在期限内提出申报书时，可撤销对青色申报的承认。——译者注）
[99] 最判1993年2月16日最高裁判所民事判例集47巻2号743頁参照。
[100] 司法研修所編・前掲実務的研究163頁。
[101] 附具理由的瑕疵是无法治愈的处分撤销事由，最判1972年12月5日最高裁判所民事判例集26巻10号1795頁。鹤冈稔彦提倡以违反谨慎判断义务等作为处分的撤销事由。鶴岡稔彦・前掲抗告訴訟の訴訟物206頁。
[102] 山本隆司・前掲差止めの訴えの法定86頁。
[103] Jost Pietzcker, in: Schoch/ Schmidt-Aßmann/ Pietzner (Hrsg.), VwGO Komm. §42 Abs.1 Rn.96.
[104] Vgl. a.a.O., Rn.110.
[105] 第37-3条第6款规定，尽管第4款规定合并审理，但“法院考虑审理的状况及其他情况，认为仅对第3款各项中规定的诉讼作出终局判决更有助于迅速解决争讼时，可以仅就该诉讼作出终局判决。在这种情况下，法院在仅就该诉讼作出了终局判决时，可以听取当事人的意见，在有关该诉讼的诉讼程序终结之前，中止课予义务之诉的相关诉讼程序”。——译者注
[106] 東京地判2001年12月4日判例時報1791号3頁。
[107] 对于德国法，興津征雄・前掲法学協会雑誌121巻2号238頁。
[108] 在德国是作为消除结果请求权的问题来论述的。山本隆司・前掲法関係399頁以下。
[109] 盐野宏认为，违法判断的基准时间问题“应当按照法律的结构来考察”。塩野宏・前掲行政法Ⅱ166頁参照。
[110] 阿部泰隆・前掲行政救済の実効性309頁、同・前掲行政訴訟改革論303頁。
[111] 这里的译文虽然都是使用“驳回”一词，但实际上对应着两个日文单词（却下、棄却）。正文中凡使用“驳回”一词的，如果驳回的对象是诉，对应的是“却下”，即不符合诉讼要件，诉不合法，未进入本案审理即被拒之门外；如果驳回的对象是请求，对应的就是“棄却”，即诉讼请求不能成立，故而无法获得胜诉判决。如果用中文术语来说，前者是裁定驳回，后者是判决驳回。但在日本法上，两者都是采取判决的形式，故而，为避免不必要的误解，没有采取意译的方式。——译者注
[112] 第8条第2款第3项规定，对于法定的行政不服审查程序前置的情形，“有其他不经裁决的正当理由的”，“也可以不经裁决就提起撤销处分之诉”。——译者注。
[113] 这里仅列举出交告尚史『処分理由と取消訴訟』(勁草書房、2000年)、大渕哲也『特許審決取消訴訟基本構造論』(有斐閣、2003年)。
作者简介：山本隆司，东京大学法学部教授。
译者简介：王贵松，法学博士，中国人民大学法学院教授。
文章来源：《法治现代化研究》2020年第6期。发表时有改动，引用请以正式发表版本为准。
