摘要:  在野生动物保护治理中，应秉承“保护优先”的原则，以“限制利用”取代“规范利用”原则，引入“风险预防”原则，防范公共卫生风险。应建构野生动物保护治理网络，加强行政部门协调，引入社会主体对野生动物保护的参与，完善对违法行为的举报奖励与保护。应合理设定野生动物领域违法行为的法律责任，完善行政处罚与刑罚的衔接机制。应通过《野生动物保护法》及相关法律、行政法规的修改，地方性法规和地方政府规章的制定，部门规章和规范性文件的“立、改、废”，来推动野生动物保护治理法律规范的体系化。

关键词:  野生动物保护；治理原则；治理网络；法律责任；行政法

非法野生动物交易、滥食野生动物不仅危害野生动物种群安全和国家生态安全，也对公共卫生安全和公众身体健康构成重大隐患。[①]但目前我国野生动物立法和治理体系中，还未能较好地处理严格监管与产业发展的关系，未能系统引入风险预防理念和风险治理制度；野生动物保护还亟待不同行政部门之间的协作，亟待形成多元主体参与的合作治理网络；现行法律责任规定也未能给违法行为足够的震慑。本文试图探讨野生动物保护中治理原则的革新、治理网络的建构、法律责任的嬗变，并针对未来《野生动物保护法》的修改，提出若干或可资参考的制度建言。

一、野生动物保护治理原则的引入

野生动物保护治理会带来生态、环境、审美等层面的收益。野生动物保护治理应当是调适性的，能满足公众需求，保护公共福祉，维护公共利益，还要考虑未来世代的利益，适应社会与生态变迁的需要。[②]野生动物保护治理中，应秉承“保护优先”的原则，以“限制利用”取代“规范利用”原则，引入“风险预防”原则。

（一）践行“保护优先”原则

《野生动物保护法》第4条规定了“保护优先”的原则。或可从宪法规范中探寻“保护优先”原则的宪法根据。《宪法》序言中规定推进“生态文明”与物质文明等协调发展；《宪法》第26条规定，“国家保护和改善生活环境和生态环境”。而野生动物构成生态体系的一部分，保护野生动物有助于推进生态文明建设，，维护生物多样性和生态平衡，促进人与自然和谐发展。[③]

《宪法》第9条规定，“国家保障自然资源的合理利用，保护珍贵的动物和植物”，发挥着重要宪法规范功能，引导、督促国家通过制度建构、制度实施等方面的努力，来保障自然资源、保护珍贵动物。野生动物资源作为自然资源的一部分，属于国家所有。[④]《野生动物保护法》规定了国家对野生动物及其栖息地的保护，规定了非法猎捕、出售、购买、运输、食用野生动物行为的禁止，这些都体现了“保护优先”原则。

“保护优先”原则体现了在不同价值、不同利益之间的衡量，对野生动物保护的考量应优于对野生动物资源的利用。以“保护优先”原则审视，我国现行法律对“野生动物”保护范围过窄。“野生动物”的概念界定，关系法律调整范围，关系野生动物立法调整边界，关系违法行为的界定，这并非科学事实问题，而是法律问题、政策问题。我国现行《野生动物保护法》第2条将“野生动物”界定为“珍贵、濒危的陆生、水生野生动物和有重要生态、科学、社会价值的陆生野生动物”。这某种意义上是“重点野生动物保护法”，法律保护范围过窄，不利于对大量“非重点”的“一般”野生动物进行保护。

从比较法的角度看，“野生动物”的要义有二：其一，野生动物系“自然生长”，具有“野生性质”；其二，野生动物有野外种群生息繁衍的“野生动物栖息地”。[⑤]例如，《美国野生动植物保护法》（Lacey Act）规定，“野生”一词是指通常在野生状态下发现的，无论是否人工饲养的任何生物。《新加坡野生动物与鸟类法》第2条将“野生动物与鸟类”（wild animals and birds）界定为“所有具有野生性质的动物和鸟类物种，但不包括家犬、猫、马、牛、绵羊、山羊、家猪、家禽和鸭”。[⑥]建议未来修法时，可借鉴相关域外立法例，明确规定“野生动物”包括所有陆生、水生野生动物，并将其分为“重点保护类”和“一般保护类”野生动物，进而实行分级分类保护。[⑦]

（二）以“限制利用”取代“规范利用”原则

现行《野生动物保护法》第4条规定了对野生动物实行“规范利用”的原则，第29条规定了利用野生动物及其制品的原则，包括“应当以人工繁育种群为主，有利于野生种群养护，符合社会公德，遵守法律法规和国家有关规定”。野生动物保护利用的范围，包括法律允许的食用、科学研究、科学试验、[⑧]人工繁育、药用、公众展示展演、文物保护等用途。[⑨]

野生动物利用具有一定合理性，不能“一刀切”式地禁止野生动物利用。例如《渔业法》已对水生野生动物的养殖、捕捞等渔业生产活动加以规范，且食用水产品已构成公众饮食习惯；《野生动物保护法》等法律、行政法规规定，基于科学考察、资源调查、为驯养繁殖国家重点保护野生动物而获取种源的需要，以及宣传普及野生动物知识、教学展览的需要，必要时可以猎捕野生动物；[⑩]《野生动物保护法》第25条规定，国家支持有关科学研究机构因物种保护目的，人工繁育国家重点野生保护动物；根据《中医药法》第25条的规定，国家鼓励发展人工种植养殖药用野生动物，支持依法开展珍贵、濒危药用野生动物的保护、繁育及其相关研究。野生动物利用已渐成产业，2016年我国野生动物养殖产业从业人数近1409万，产值5206亿人民币。[11]

虽认识到野生动物产业的经济属性，但更应从环境和自然资源保护、人与自然和谐发展的角度出发，来理性审视野生动物产业和野生动物利用。野生动物利用绝非“韩信点兵，多多益善”，建议在《野生动物保护法》的未来修改中，将“规范利用”改为“限制利用”原则，将其限定在必不可少的范围内，更要防止从业者假借科学研究、人工繁育之名，行非法猎捕、杀害、生产、经营野生动物之实。

在未来的法律修改中，“限制利用”原则可见诸于如下四方面的实践：第一，修改《野生动物保护法》，以专门条款明确禁止利用野生动物、野生动物制品的范围，野生动物利用应以禁止为原则，以允许为例外；第二，修改后的《野生动物保护法》中，应吸收全国人大常委会《决定》的相关规定，明确规定全面禁止使用陆生野生动物制度；第三，对科研、药用、展示等允许野生动物利用的特殊情况，应完善相应行政许可制度，且将此类许可视为涉及“有限自然资源开发利用”的特别许可，[12]而非一般许可，在法律中可为此类许可设定数量限制，明确许可条件；第四，对违法利用野生动物、野生动物制品的行为，设定更为严格的法律责任。

（三）引入“风险预防”原则

风险概念是在某事务进展过程中，某一状态或行为将会导致受保护法益遭受损害的情形。风险伴随着不确定性，包括无法确定或无法知悉是否存在损害的情况。当无法完全明了某事务的作用机理和发展进程时，可认为该事务具有风险性。[13]以野生动物可能带来的公共卫生风险为例，此风险具有不可感知性，即使凭借技术手段，也很难了解野生动物究竟带来怎样的公共卫生风险；此风险具有时间性，很难确定野生动物所带来公共卫生风险发生的时间或阶段；此风险具有不可逆转性，会造成不可逆的损失；此风险具有全球性，有可能带来全球公共卫生风险。[14]

食用野生动物风险对公共卫生安全构成了重大隐患，要从源头上控制重大公共卫生风险。这要求秉承“预防胜于治疗”的理念，建议在修改后的《野生动物保护法》中明确规定“风险预防”原则。“风险预防”原则是在危害发生之前就采取保护措施的思维。“风险预防”原则是在满足有发生危害可能的法定构成要件下，不必等到科学上有明确证明何种危害，国家就可以采取一定的预防性措施，运用各种可能的行政手段避免造成损害，或使负面影响尽可能地降至最低，其目的是令风险最小化，尽量避免风险。[15]

野生动物带来的公共卫生风险，体现为与人畜共患传染病有关的野生动物，极有可能携带传染病病原体，如不采取措施，有可能传播人畜共患传染病。[16]至今仍未排除通过野生动物传播新冠肺炎病毒的可能性。现行《野生动物保护法》第16条规定了对野生动物疫源疾病的监测，组织开展预测、预报，制定应急预案；《动物防疫法》第23条规定了人畜共患传染病名录制度，《动物防疫法》第28条规定了兽医主管部门、卫生行政部门应就人畜共患传染病及时相互通报；《传染病防护法》第25条规定，与人畜共患传染病有关的野生动物、家畜家禽，经检疫合格后，方可出售、运输。

目前还未能建立以风险预防原则为基础，建构起对人畜共患疾病的全过程监管制度。当下无论是野生动物保护主管部门、兽医主管部门、卫生行政部门之间的部门协调机制，还是动物传染病、人畜共享传染病的日常监测和预防工作，抑或相关的行政管理、技术支撑、专家咨询网络，都相对较为薄弱。建议未来在修改《野生动物保护法》、《动物防疫法》、《传染病防治法》时，对人畜共患传染病防治予以通盘考虑。在修改《野生动物保护法》时，建议明确规定野生动物保护主管部门、兽医主管部门、卫生行政部门之间就人畜共患传染病的政府信息共享，明确相关行政部门在野生动物疫情监测、防控、预警、报告、通报和公布事项中的权限，明确野生动物疫源疫病监测信息管理系统的法律地位。[17]

二、野生动物保护治理网络的建构

现行《野生动物保护法》是一部具有较浓郁行政管理色彩的法律，其中“野生动物保护主管部门”出现了42次。但野生动物保护不能靠行政部门包打天下，更需强调野生动物保护治理网络的构建，强调行政主体与社会主体之间的合作与互动，通过强化行政部门协调，发挥社会共治、公众参与的作用，来共享、动员和聚合分散的资源，协调利益和行动，实现保护野生动物的行政任务。[18]

（一）强化行政部门协调

目前林业草原部门主管陆生野生动物保护工作，渔业主管部门主管水生野生动物保护工作，市场监管部门负责野生动物市场监管和执法工作，海关实施进出口检疫、打击走私。[19]有必要依法设定部门协调的制度结构，特别是引入部门协调机制及监管联席会议制度，使得能以综合化、系统化、整体化的方式，开展野生动物保护。建议在修法中明确野生动物保护的部门协调机制，规定“国务院和省、自治区、直辖市人民政府建立部门协调机制，统筹协调野生动物保护管理有关工作。”建议还规定，“野生动物保护主管部门和其他有关部门应当加强沟通、密切配合，按照各自职责分工，依法行使职权，承担责任。”

就任何一个行政部门而言，其关于野生动物保护管理的信息、数据和知识，可能都是碎片化的，难免有“见木不见林”之虞。应着力通过强化行政部门之间的政府信息共享，促进组织间的合作，来应对具有复杂性、综合性、专业技术性的问题。[20]建议在修改后的《野生动物保护法》中规定，“应当建立健全野生动物保护主管部门与其他行政部门之间的野生动物保护信息共享机制。”

行政协助是指行政主体在作出具体决定过程中，遇到自身无法克服的障碍，向与其无隶属关系的其他行政主体提出协助请求，被请求机关依法提供职务上的帮助，以支持请求机关实现其行政职能的制度。当行政主体执法需以获得其他行政主体所拥有调查能力、专业知识、背景信息、事实证据为前提时，则需要其他行政部门的协助。[21]建议在修改后的《野生动物保护法》中规定，“当商请有关部门提供检验结论、认定意见以及其他协助时，有关部门应当及时提供，予以协助。”

（二）引入野生动物保护的社会共治

根据现行《野生动物保护法》第8条的规定，各级人民政府应当鼓励和支持基层群众性自治组织、社会组织、企业事业单位、志愿者开展野生动物保护法律法规和保护知识的宣传活动，新闻媒体还应对违法行为进行舆论监督。这实际上体现了野生动物保护的“社会共治”，野生动物保护不仅是行政之事，更是众人之事。通过社会各方面对野生动物保护法律及相关知识的宣传引导，有助于全社会成员增强生态保护和公共卫生安全意识，革除滥食野生动物陋习，养成科学健康文明的生活方式。

现实中，我国野生动物保护领域的个别社会组织，未能履行法律要求和社会责任，乃至还发出了鼓吹野生动物养殖、抵制野生动物保护的不和谐声音。例如中国野生动物保护协会保护繁育与利用委员会下属的蛙类养殖专业委员会，2020年2月在微信公众号发表题为《野生动物养殖是人类祖先的伟大创举》的文章，鼓吹人类对野生动物产品的需求是“刚性需求”，目前该专业委员会已被中国野生动物保护协会撤销。[22]建议在修改后的《野生动物保护法》中，明确规定各类野生动物保护协会的作用，规定协会应当加强行业自律，提供野生动物保护信息、技术等服务。

还应依法规定消费者协会和其他消费者组织的社会监督，规定“对违反野生动物保护法规定，损害消费者合法权益的行为，依法进行社会监督”。此外，新闻媒体记者往往是“一英里宽，一英寸深”的通才而非专才，[23]因此更应秉承科学精神，尽量理性、客观地而非猎奇式地展开相关野生动物报道，建议在法律中规定，“有关野生动物保护的宣传报道应当真实、公正。”

（三）完善对违法行为举报的奖励与保护

现代政府监管日益有赖于社会执法（social enforcement），有赖于社会普通公众举报其发现存在于市场和社会中的违法线索。[24]美国《野生动植物保护法》中，规定对举报野生动物领域违法行为的人给予奖励，美国2014-2015年财政年度的举报奖励金额合计213,000美元。[25]《新加坡野生动物和鸟类法》第13条规定，“法院可以指示，将根据本法施加或征收的任何罚款或罚款的任何部分支付给举报人”。

我国现行《野生动物保护法》第6条第2款规定了对违法行为的举报制度，即“任何组织和个人都有权向有关部门和机关举报或者控告违反本法的行为。野生动物保护主管部门和其他有关部门、机关对举报或者控告，应当及时依法处理。”但法律中未明确规定对野生动物领域违法行为举报的奖励。建议在修改后的《野生动物保护法》中，明确引入举报奖励制度，为举报奖励设定激励与保护机制。建议明文规定：“对查证属实的举报，按照规定给予举报人奖励；举报人举报所在单位严重违法行为，查证属实的，给予重奖。”“有关部门应当对举报人的信息予以保密，保护举报人的合法权益。”[26]

三、合理设定野生动物领域违法行为的法律责任

法律责任是法学的基本范畴，法律责任是对责任者的某种否定性法律后果，这体现于法律规范的逻辑之中。当责任者发生违反法律规范的行为时，根据事先规定的性质、范围、程度、期限、方式，来追究违法者的责任。[27]在未来的法律制度改革中，应通过体系化的制度设计和完善的法律责任机制，完善行政处罚与刑罚的衔接机制，提高违法者违法成本，以更为全面地禁止和惩治非法野生动物交易行为。

（一）行政法律责任的合理设定

现行《野生动物保护法》第四章题为“法律责任”，其中设定了没收、吊销许可证、罚款等行政处罚类型。这是“威慑式”规制进路的体现，行政处罚的设定和实施具有对抗性、非难性，其假定在执法中能及时发现违法行为，并对违法行为进行足够严厉的惩戒，以对未来可能的违法者产生威慑。[28]根据《行政处罚法》第4条第2款的规定，设定和实施行政处罚应当以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。在设定和实施野生动物保护行政处罚时，应考虑违法者是企业还是个人，违法行为存续时间的长短，违法者给野生动物资源造成了怎样的损害，违法者是否在法定期限内改正了自己的行为等因素。[29]

建议在修改后的《野生动物保护法》中，对违法者设定更为严格的法律责任，这或许可以体现为如下方略：

第一，现行《野生动物保护法》规定的罚款幅度多以野生动物、野生动物制品、猎获物价值为基数，规定了其价值“一倍以上五倍以下”、“二倍以上十倍以下”罚款，建议修法时适度提高罚款幅度范围，以更好地实现行政处罚的威慑效应。

第二，建议在野生动物保护领域引入行政处罚的“双罚制”。“双罚制”是指对于单位或组织违法的，不仅应依法对单位实施行政处罚，而且还应当（或可以）对单位负责的主管人员和其他直接责任人依法给予行政处罚的法律责任制度。[30]“双罚制”将违法行为的责任精确到单位内部的具体人员，有助于更为精准地设定责任主体。建议在修改后的《野生动物保护法》中，明确引入“双罚制”，不仅明确规定对违法的单位和组织进行处罚，还要针对严重违法行为的责任人，包括单位的法定代表人、主要负责人、直接负责的主管人员和其他责任人员，根据违法情节的轻重，设定没收收入、罚款等相应行政处罚，并为其设定行业禁入，在一定期限内禁止其从事野生动物领域的活动。

（二）完善行政处罚与刑罚的衔接机制

针对同一不法行为，需要同时予以行政处罚和刑事处罚时，应当优先追究刑事责任，这有助于更好地实现刑法的防卫机能，更好地维护相应公共利益和社会秩序。[31]根据现行《刑法》第341条的规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的；或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的；违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源的，构成“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，[32]伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明书、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等公文、证件构成犯罪的，依照刑法第280条第1款的规定，以伪造、变造、买卖国家机关公文、证件罪定罪处罚。

《行政处罚法》第7条第2款规定“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。” 现行《野生动物保护法》第四章“法律责任”一章中，针对野生动物保护领域的11种违法情形，如出一辙式地规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”。但法律中并未对行政处罚与刑罚的衔接机制做出任何具体规定。针对野生动物领域的违法犯罪行为，应从制度层面健全行政执法与刑事司法衔接机制，完善案件移送标准、移送程序，建立行政执法机关与公安机关之间的信息共享、案情通报、案件移送制度。建议在修改后的《野生动物保护法》中，明确规定“野生动物保护主管部门或市场监督管理部门发现违法行为涉嫌犯罪的，应当及时将案件移送公安机关。”“对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚，但应当追究行政责任的，公安机关、人民检察院、人民法院应当及时将案件移送野生动物保护主管部门或者市场监督管理部门。”

四、代结语：推动野生动物治理法律规范的体系化

以上勾勒了我国野生动物治理改革的法律要点。但以上讨论更多聚焦于《野生动物保护法》的修改，还应通过法律和行政法规的修改，地方性法规和地方政府规章的制定，部门规章和规范性文件的“立、改、废”，以促使野生动物保护治理法律规范趋于体系化。

未来应履行我国已签署《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）的要求，结合严格监管、全过程监管的需要，对《渔业法》、《畜牧法》、《动物防疫法》、《传染病防治法》等法律中与野生动物保护相关的条款进行修改完善，适时启动对《濒危野生动植物进出口管理条例》、《陆生野生动物保护实施条例》、《水生野生动物保护实施条例》等行政法规的修订。

还应重视地方立法在野生动物保护中的作用。野生动物保护涉及生态、物种、环境的多样性，涉及诸多“地方性知识”，地方性法规、地方政府规章的制定，有助于结合地方实践，对野生动物保护进行制度建设，结合地方实际设定行政处罚，实施更为“量体裁衣”式、更具回应性的监管。

国家林业和草原局、农业农村部、国家市场监管总局等中央行政部门，则应致力于相关部门规章、规范性文件的“立、改、废”工作。建议结合我国全面禁止非法野生动物交易、革除野生动物陋习的制度进展，以科学评估为基础，对现行《野生动物保护法》规定的各类野生动物名录予以更新、修订和整合。野生动物保护主管部门和相关监管部门应制定并公布行政处罚裁量基准，以约束野生动物保护行政处罚中的行政裁量权；野生动物保护主管部门还应努力制定并公布行政许可裁量基准，以明确特许猎捕证、人工繁育许可证等行政许可所需遵循的条件，以给行政相对人以正当期待，实现对行政权的自我拘束。

注释:

[①] 参见《国家林业和草原局关于贯彻落实<全国人民代表大会常务委员会关于全面禁止非法野生动物交易、革除滥食野生动物陋习、切实保障人民群众生命健康安全的决定>的通知》，林护发[2020]22号，2020年2月27日。

[②] Daniel Decker et al., Governance Principles for Wildlife Conservation in the 21th Century, 9 Conservation Letters 292(2016).

[③] 参见《野生动物保护法》第1条、第4条。

[④] 参见《野生动物保护法》第3条。

[⑤] Dean Lueck, The Comparative Institutions Approach to Wildlife Governance, 6 Tex. A&M L.Rev.151 (2018).

[⑥] 参见南开大学法学院研究团队：《野生动物立法国别研究资料汇编》，2020年2月3日。

[⑦] 《中国环境资源法学会关于修订<野生动物保护法>的建议 (附建议稿)》，https://mp.weixin.qq.com/s/eXMkRgXs7eQip4_I-pXotQ ,2020年2月28日。

[⑧] 参见《实验动物管理条例》第2、16条。

[⑨] 参见《野生动物保护法》第25、27、29、30条。

[⑩] 参见《野生动物保护法》第21条、《陆生野生动物保护实施条例》第11条、《水生野生动物保护实施条例》第12条。

[11] 参见张丽荣、王金南、常纪文等：《实施最严格的野生动物保护：中国现状与改革方向》，《中国环境管理》2020年第2期。

[12] 参见《行政许可法》第12条第2项。

[13] 陈信安：《基因科技风险之立法与基本权利之保障－以德国联邦宪法法院判决为中心》，《东吴法律学报》2014年第1期。

[14] 刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社，2012年，第20页。

[15] 李介民：《从危害防止法理探讨预防性措施的合法性》，《静宜法学》2015年第4期。

[16] 国务院法制办公室、卫生部《传染病防治法》修订小组：《中华人民共和国传染病防治法释义》，中国法制出版社，2004年，第67页。

[17] 参见《陆生野生动物疫源疫病监测防控管理办法》，国家林业局令第31号，2013年1月22日公布。

[18] 参见宋华琳：《政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期。

[19] 参见《野生动物保护法》第7、35、48、49、51、52条对相关部门权限的规定。

[20] 参见宋华琳：《建构部门协调的行政法理》，《中国法律评论》2015年第2期。

[21] 参见王麟：《比较行政协助制度研究》，《法律科学》2005年第5期。

[22] 《野味是刚需？野生动物保护协会致歉》，澎湃新闻网，2020年2月19日，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6047079。

[23] [英]约翰·克莱尔：《媒体操纵：媒体宣传操作指南》，河北教育出版社，2005年，第59页。

[24] 参见宋华琳：《政府规制中的合作治理》，《政治与法律》2016年第8期。

[25] Stephen M. Kohn, Monetary Rewards for Wildlife Whistleblowers: A Game-Changer in Wildlife Trafficking Detection and Deterrence, 46 Envtl. L. Rep. News & Analysis 10069 (2016).

[26] 参见《疫苗管理法》第77条、《食品安全法》第115条的立法例。

[27] 参见张文显：《法哲学范畴研究》（修订版），中国政法大学出版社，2001年，第137页。

[28] 参见[英]罗伯特•鲍德温、马丁•凯夫、马丁•洛奇主编：《牛津规制手册》，宋华琳、李鸻、安永康、卢超译，上海三联书店，2017年，第134页。

[29] 参见刘炫、宋华琳：《药品管理法律责任的制度创新》，《中国药事》2019年第11期。

[30] 孙娟娟：《“双罚制”是“处罚到人”题中应有之义》，《中国医药报》2018年4月9日第3版。

[31] 参见练育强：《完善行政执法与刑事司法衔接机制之反思》，法律出版社，2017年，第24-25页。

[32] 2000年11月17日由最高人民法院审制委员会第1141次会议通过，自2000年12月11日起施行。

作者简介：宋华琳，法学博士，南开大学法学院教授。

文章来源：《浙江学刊》2020年第3期。