摘 要： 医疗机构及其医务人员过错医疗行为产生的“错误出生”纠纷在司法实践中已愈加典型，而立法规范的不足导致司法裁判疲软，使得该类案件的结论认定存在诸多差异与矛盾。通过分析“错误出生”侵权之诉的司法实践样态，探讨其侵权构成要件，从违法性、损害后果、因果关系和过错四个维度，归结“错误出生”案件裁判的问题指向。在综合分析不同完善路径现实应用的基础上，建议以司法解释形式有效规制“错误出生”，明定概念内涵及违法行为类型、明断侵犯的权利基础、明辨牵涉的纠纷主体、明晰损害赔偿范围、明彻因果关系链条、明确责任归责原则及免责情形，以补救司法裁决不足、完善司法救济措施，从而整肃裁判乱象，维护当事人合法权益，实现司法统一。
关键词： “错误出生”；侵权样态；生育选择权；法律规制
作者简介：王歌雅（1963—），女，山东莱州人，教授，博士生导师，从事亲属法、性别与法律等研究；张小余（1992—），女，黑龙江宝清人，博士研究生，从事民事权利等研究。
基金项目：国家社会科学基金项目“《民法典·婚姻家庭编》的价值定位与制度建设研究”（18BFX185）；黑龙江大学研究生创新科研项目（YJSCX2019-003HLJU）
中图分类号: D923.8 文献标志码： A 文章编号： 1009-1971(2020)02-0041-07
“错误出生”是指医疗机构及其医务人员（以下简称“医方”）在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在违法的医疗行为，导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。“错误出生”之诉，最初源于美国的Gleirman v. Cosgrove案，①而后在其他国家如德国、英国、法国等也多有出现。在中国司法实践中，“错误出生”同样存在。为研究“错误出生”的侵权样态，本文从实证主义视角对中国已公开的“错误出生”案的司法裁判展开综合分析，以全面把握“错误出生”的侵权样态，进而为侵权救济提供思考基础。
一、“错误出生”的裁判数据
为确保案件搜集的全面性和准确性，截至2019年12月31日，以“中国裁判文书网”、“Alpha法律智能操作系统”及“北大法宝”三大案例数据库已收录的裁判文书为基础，以“生育权”、“生育利益”为检索关键词，在去除重复收录、撤诉案件、管辖权争议案件以及与“错误出生”无关的案件后，共筛选148份与“错误出生”有关的案件。从148份案件分布的年份及数量来看，2007年至2019年此类纠纷总体呈上升趋势，这既说明“错误出生”案在中国司法实践中愈加典型，也说明此类案件引发的社会问题日益严峻。法院对“错误出生”案主要以两种案由予以立案。其中，以承担医疗损害责任提起的侵权责任纠纷案件136件，以违背医疗服务合同提起的合同纠纷案件12件。分析立案理由可知，权益受损主体多倾向于以侵权之诉保障自身的合法权益。为明确司法裁判的症结所在，提出法律规制的完善建议，本文拟对136件侵权纠纷案所指向的“错误出生”侵权样态进行分析，进而维护民众的生育利益，促进社会的和谐与稳定。
二、“错误出生”的侵权样态
侵权责任法的核心即侵权责任的构成要件。侵权责任“四要件说”——违法性、损害后果、因果关系、过错，是侵权责任构成要件的通说。本文将通过“四要件说”来综合分析“错误出生”案侵权样态的呈现。
（一）检审“错误出生”的违法性
“错误出生”是基于医方存在过错的违法诊疗行为而产生。对违法性的认定，必须明确客观违法诊疗行为的实施主体及行为种类。
“错误出生”的违法行为是指医方所实施的侵权行为，其具体实施侵权行为的主体一般为医疗机构的医务人员。因医疗机构与其医务人员之间存在劳动关系，所以，医疗机构作为用人单位，应依法承担医务人员职务行为造成他人损害的责任。
通过对136件“错误出生”侵权责任纠纷案的分析，总结归纳出其违法行为主要包括三种：一是医方因医疗技术局限并未发现胎儿缺陷，不存在过错，但对孕检筛查的局限性、风险性告知不充分；②二是医方应当发现胎儿缺陷，但因未尽注意义务，以致没有发现胎儿缺陷；③三是医方已经发现胎儿存在缺陷，但未尽谨慎义务，以致缺陷儿出生。④虽然现有法律规范并未明确规定“错误出生”的违法行为，但通过司法实践归纳分析其侵权类型将更具科学性、现实性与可信性。
（二）厘清“错误出生”的损害后果
分析“错误出生”的损害后果，需明确违法行为指向的受损主体、侵犯的受损权利及引发的损害赔偿。
1.确定“错误出生”的受损主体
“错误出生”的受损主体是与案件有直接利害关系的公民，即“错误出生”的提起主体，其在司法实践中可分为五类：一是父母为共同起诉主体的有74件；二是母亲单独为起诉主体的有14件；三是母子为共同起诉主体的有7件；四是孩子单独为起诉主体的有5件；五是父母和孩子共同作为起诉主体的有36件。但父亲、母亲与孩子并非均有权提起侵权之诉。
缺陷儿的父亲和母亲单独或共同（包括与子女共同）作为“错误出生”侵权之诉的诉请主体的案件共有131件，法院在这些案件的裁判中均明确承认了孩子父母的诉讼主体地位。孕妇进行产检的目的是通过先进的医疗设备、专业的医护人员建议来决定后续的保健措施或终止妊娠。当医方存在过错诊疗行为时，便会影响胎儿父母的决定，从而阻碍胎儿父母权利的实现。因此，缺陷儿父母是“错误出生”侵权之诉的适格主体。
存在缺陷的孩子作为“错误出生”侵权之诉的单独或共同诉请主体的案件共有48件。缺陷儿作为原告的诉请为“错误生命”之诉，其与“错误出生”之诉基于相同的案件事实，仅为诉请主体不同[1]。关于缺陷儿诉请主体地位，司法实践中有肯定与否定两种截然相反的认定结论，但综合分析“错误出生”的产生实质可知，缺陷儿并非“错误出生”侵权之诉的适格主体。首先，“错误出生”并非医疗事故。医疗事故是指医方在医疗活动中，因过失违反相应法律规范造成患者人身损害的事故。在“错误出生”案中，孩子残疾是因遗传等因素先天存在，医方并未侵犯胎儿的生命权、健康权等权利。其次，缺陷儿作为起诉主体存在逻辑障碍。自然人只有在出生后才能成为独立的民事主体，在母亲体内的胎儿，并不具有民事权利能力，也就无法决定自己出生与否。最后，缺陷儿主张的损害不为法律所承认。缺陷儿的缺陷与生俱来，故缺陷儿作为起诉主体所主张的并不是自己出生时应是健康状态，而是自己本不应出生。以生命伦理的视角观之，不能因缺陷的存在而低估生命的价值，因此缺陷儿无权要求自己不被出生。
2.界定“错误出生”的受损权利
在受损主体已获得法院支持的104件案件中，法官在裁判“错误出生”案时，一般采用如下逻辑链条明确法律适用依据：首先认定医方违背了《母婴保健法》第14条、第17条、第18条规定的医疗保健机构提供孕产期保健服务的义务，剥夺了公民依据《母婴保健法实施办法》第4条所规定的获得适宜母婴保健服务的权利及公民对母婴保健的知情选择权或《妇女权益保障法》第51条、《人口与计划生育法》第17条规定的公民生育的权利。但上述法律规范仅规定了权利的享有，并未涉及权利被侵犯后的救济途径，由此便需通过《侵权责任法》进行救济。但当事人所主张的“生育知情权”“生育选择权”在《侵权责任法》第2条第1款中并未明文列举，仅能用兜底性“等人身、财产权益”予以保障救济。
《母婴保健法实施办法》中规定的知情选择权在法律规范中并未明确其上位权利基础，《妇女权益保障法》《人口与计划生育法》对生育的规定均为公法对国家与公民之间的生育关系的调控，不应在私法纠纷中直接适用。生育是维系夫妻关系、维护家庭稳定、繁衍家族后嗣、促进社会发展、保证国家昌盛的重要途径，对公民生育利益的保护就是对未来时代发展的维护。司法实践中展现的生育利益纠纷不仅体现在“错误出生”医患关系中，也存在于婚姻家庭、日常工作等领域。生育利益维护的重要性及纠纷解决的现实性亟须将其上升到权利层面予以维护。对生育利益的保护应以权利保护的基本法理为依据，在立足本土司法实践的基础上，确立生育权的私法地位、人格权属性、具体内涵、救济途径，从而明确生育知情选择权归属于生育权，理顺生育侵权救济路径。
3.核定“错误出生”的损害赔偿
在“错误出生”案中，缺陷儿即便天生存在缺陷，但出于对生命价值的尊重，其出生不能被认为是一种损失。缺陷儿的出生是受损主体权利被侵害的具体体现，正是缺陷儿出生才导致其父母遭受财产及非财产损失，而父母遭受的损失才是“错误出生”案的损害后果。在司法实践中，缺陷儿的父母因其出生提起的赔偿诉请纷繁复杂，这是源于法律并未对“错误出生”予以专门规制。《侵权责任法》第16条及《人身损害赔偿解释》第17条规定了给他人造成人身损害应当承担的责任范围。如有精神损害情形，还可依照《精神损害赔偿解释》的相关规定诉请精神损害赔偿。法官在司法审判过程中，一般参照使用上述法律规范确定损失的范围。
在已获得法院裁判赔偿的104件案件中，法院对当事人诉请赔偿的支持主要分为三个层次：一是法院支持的赔偿范围较广，认为“错误出生”的赔偿范围应是与缺陷儿出生有关的、可以合理预见的全部损失，包括医疗费、住院伙食补助费、交通费、抚养费、护理费、误工费、鉴定费、残疾赔偿金、特殊教育费、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费等。二是法院支持的赔偿范围有一定限制，将抚育缺陷儿与正常孩子的经济和精力差额予以确认，认为“错误出生”的赔偿应是缺陷儿为其父母带来的额外物质和精神上的支出。相较于第一层次，开始出现对孕妇医疗费、对缺陷孩子一般抚养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、死亡赔偿金、丧葬费等费用的否定。三是法院仅支持精神损害抚慰金。由于立法及相关的司法解释并未对“错误出生”的赔偿范围予以特殊规定，而法官审判水平的差异也使得赔偿范围呈现乱象。针对“错误出生”侵权之诉赔偿范围的差异化判决，应予以逐一明确是否进行赔偿，主要表现为如下四个方面的裁判分歧。
其一，对孕母医疗费（主要是怀孕及分娩的费用）支持与否的裁判分歧。孕妇在医疗机构进行产检的目的是为了防止生育缺陷儿而增加自己的经济负担和精神压力，如果及时发现胎儿存在缺陷并终止妊娠，后期怀孕的费用便均可避免。因此，法院对于孕母医疗费应作出合理限定支持，因被告医院的过失导致孕母未堕胎而继续妊娠，生育的费用应由被告医院承担。
其二，对抚养费支持范围的裁判分歧。对缺陷儿支付的抚养费分为一般抚养费（一般的生活费用）和特殊抚养费（缺陷儿父母为治疗缺陷儿已经花费的医疗费及今后可能会发生的医疗费，如在医院的门诊费、住院伙食补助费、护理费、营养费、医药费以及其他必要支出的费用，还包括缺陷儿的特殊护理费、特殊教育费、残疾辅助器具费等）[2]。如果将缺陷儿的出生本身视为损害，那么因出生所产生的一般抚养费都应当获得赔偿，但缺陷儿的出生并非损害，一般抚养费的赔偿明显超出了医方可预见的责任范围，同时也不利于医患关系的建立。父母依法对未成年子女负有抚养教育的义务，相较于抚养身体健康的子女，抚养缺陷儿肯定要承担更多额外的抚育费用、耗费更多的精力，因此，对于一般抚养费的赔偿诉请不予支持，而特殊抚养费应予支持[3]。
其三，对残疾赔偿金、死亡赔偿金、丧葬费支持与否的裁判分歧。残疾赔偿金是指受害人遭受人身伤害致残的情形下，由赔偿义务人给予受害人的赔偿费用[4]。“错误出生”案中胎儿畸形系其自身因素造成的，与被告医院的诊疗行为并无因果关系，因此被告医院的过错诊疗行为并未侵犯缺陷儿的权利，所以对于残疾赔偿金的诉请不应支持。死亡赔偿金是公民因致害死亡后，由侵害人给其近亲属所造成的一种物质性损失的补偿[5]。丧葬费是指侵害公民的生命权致其死亡的，受害人的亲属进行安葬所产生的丧葬费用支出[6]。死亡赔偿金和丧葬费的性质均为侵害他人生命权而给予的赔偿，“错误出生”案中被告医院的过错诊疗行为与缺陷儿的死亡结果之间并无直接因果关系，所以对于死亡赔偿金和丧葬费的诉请也不应予以支持。
其四，对精神损害抚慰金支持力度的裁判分歧。在已获得赔偿的104件“错误出生”案中，支持精神损害抚慰金的司法样态表现为三个方面：首先，有16件仅赔偿了原告精神损害抚慰金，并未支持其他医疗费、护理费等诉请；其次，大部分案件仅将精神损害抚慰金作为赔偿范围中的一部分；最后，有的案件并未支持精神损害抚慰金诉请。究其法律依据，对于精神损害抚慰金的赔偿一般需满足两个条件：一是受侵害的客体为人身权益；二是精神受到严重损害。就前者而言，“错误出生”侵权之诉侵犯的客体为生育知情选择权，该权利应归属为人格权范畴，故其人身权益受到了损害；就后者而言，缺陷儿的出生违背了父母对健康子女出生的期待，缺陷儿父母对于今后将要面临的抚养压力和孩子日后可能会因其缺陷而受到歧视无不感到心灵的痛苦，其精神将受到严重损害。虽然精神损害不可量化为有形的损害，即便是财产赔偿也无法真正弥补，但却能在一定程度上予以精神慰藉。因此，对于精神损害抚慰金的主张应予以支持。司法实践中法院对“错误出生”案的精神损害抚慰金的支持范围在5千元到10万元之间，具体支持的数额也需由法院视案件情节、地区差异、生活水平等因素确定。
（三）辨析“错误出生”的因果关系
因“错误出生”产生的医患关系中，患者由于医疗知识的欠缺，将对医方的专业技术水平抱有极高的信赖和期望，医方的检查报告、诊断结论往往会影响甚至左右夫妻的生育选择。所以，医方应准确、全面介绍风险预防知识，告知检查及诊断结论，便于夫妻及时了解胎儿健康状况，以做出继续还是终止妊娠的抉择。如因医方过错的医疗行为导致夫妻无法得知胎儿健康状况，使得缺陷儿出生，虽然缺陷儿的缺陷为先天形成，即缺陷儿的缺陷与医方的过错行为无因果关系，但如果医方尽到诊断义务，那么胎儿的缺陷便可及时被发现，孕妇也会恰当选择终止妊娠以阻止缺陷胎儿的出生。所以，虽然缺陷儿的缺陷与医方的过错行为无因果关系，但医方的过错行为与缺陷儿的出生具有因果关系。部分“错误出生”案在承认缺陷儿的缺陷与医方过错行为无因果关系的基础上，忽视医方过错行为与损害之间的因果关系，进而直接驳回原告诉请的做法应予否定。⑤因此，法官在案件的审理中应明确因果关系的认定。
（四）明定“错误出生”的过错
“错误出生”的过错是医方违法行为故意或过失的主观状态，对过错的认定需结合责任归责原则明晰举证责任的划分。司法实践中，医疗损害责任纠纷按照民事举证责任的“谁主张，谁举证”原则，一般应由受损主体提供证据证明其主张，但医疗活动的专业性和技术性要求较高，当受损主体无法提交相应证据时，可依法向人民法院提出医疗损害鉴定申请，由具有专业资质的鉴定机构及鉴定人员提出专门的鉴定意见。法官在审理医患纠纷案件时由于不具备专业医护知识，也往往以鉴定机构的鉴定意见为审理裁判的依据。所以，如果受损主体无法提供证据证明其主张，也未向人民法院申请鉴定机构进行鉴定，便要承担证据不足的败诉风险。
在136件“错误出生”侵权之诉中，未得到法院支持的有32件，其中8件是因原告证据不足驳回其诉请。在“错误出生”所反映的医患关系中，医方往往具有资料、资金的优势地位，患者的检查报告、诊断结论在医院往往都有存档。而患者对于医学上的专业问题一般均处于劣势地位，在无法提交证据时，便只能通过法院申请鉴定机构出具鉴定意见，而鉴定申请费用一般较为高昂。由于缺陷儿的出生，许多家庭为治疗其病症已不堪重负，鉴定费的支付更是增添其负担，而即便进行鉴定也可能会面临不予支持的法律后果。责任分配的公平、公正，不仅有利于保护受损主体的权益，也会对医疗行为产生威慑。因此，法院在审理“错误出生”案中应注意平衡双方利益关系，厘清归责原则，确定合理恰当的举证责任分配方式。由此，对于举证责任的分配，建议在立法上针对“错误出生”案的特殊性适用举证责任转移，即先由缺陷儿父母提供证据证明医疗机构应当承担赔偿责任，但当缺陷儿父母举证不能时，法院便可依法确定由医疗机构就其不存在过错进行举证，从而减轻缺陷儿家庭的举证负担。
法院在进行司法审判的过程中还需结合《侵权责任法》第12条和《人身损害赔偿解释》第2条等相关规定认定双方应承担的责任比例。对于医方无须承担责任的情形，《侵权责任法》第60条规定的是医疗损害责任的共性情形，而结合“错误出生”司法实践呈现的免责及减轻责任的特殊情形，也应予以特殊明确，主要归结为四点：其一，科学技术及医疗水平的局限性。医方在对孕妇进行产前孕检时，应明确告知超声波检查虽在临床医学中得到广泛应用，但其具有一定的局限性，在目前的医疗技术水平下不可能检查出所有的胎儿畸形。其二，残疾儿母亲存在特殊体质。由于个人存在体质差异，对于体质特殊的这类人群，有些医疗行为无法正常实施，即便医方已尽到合理注意义务也无法检测出胎儿缺陷。如果因这一原因导致缺陷儿出生，医方也应予以免责。其三，缺陷儿父母知情并同意。对于诊断异常的胎儿，其父母在了解异常情形后如仍决定继续妊娠，此时缺陷儿的出生便是当事人自主决定的结果。其四，缺陷儿父母存在过错。如果胎儿父母并未遵医嘱，存在过错隐瞒与胎儿健康有关的信息或不配合医方的诊疗行为，导致贻误诊断胎儿缺陷的最佳时间，此时缺陷儿的父母存有过错，应依法免除或减轻医方的责任。
三、“错误出生”的法律规制
中国现有的法律对“错误出生”并未予以明确规范，使得司法实务中对这类案件的裁判无统一标准，也就造成了司法裁判的多样化。这一局面也使得权益受损者难以维权，并面临司法裁判的不确定性，降低了司法公信力。针对司法实践呈现的问题，也需立足现实予以反思，权衡救济利弊，综合价值本质，以全面整合、明确标准、统一司法适用。
（一）“错误出生”规制方式的理性选择
针对司法实践呈现的“错误出生”侵权样态，应采取的法律规制路径主要有两种：一是立法上的完善。首先，应当在《民法典·人格权编》中明确生育权的私权地位、内涵，从而为“生育知情选择权”提供上位权利基础；其次，在《侵权责任法》第七章“医疗损害责任”部分增加关于“错误出生”的特殊规定，以解决侵权纠纷。二是司法上的完善。对于侵权之诉，需由最高人民法院制定专门的司法解释加以合理规范。
完善途径不能盲目选取，必须结合中国的立法、司法发展现状，构建有效解决“错误出生”侵权纠纷的法律措施。以长远视角观之，立法的完善肯定是最完美的路径，但立足于中国国情，这一立法思考却存在浪漫主义色彩。任何一部法律的制定、认可、修改、废止均需要诸多因素的权衡，如现实社会的需求、法律制定的成本、理论研究的层次、司法实践的表现、不同法律规范之间的协调等，在未达到这些因素的前提下贸然立法，易导致法律适用性的欠缺。现已公布的《中华人民共和国民法典（草案）》（2019年12月16日版）中人格权编以及婚姻家庭编中均未提及“生育权”，而在人格权编第990条仍以“其他人格利益”的形式保护生育利益。中国作为典型的成文法国家，稳定性和权威性应是立法追求的目标，在立法条件尚不具备的前提下，可以选择司法解释的方式予以及时规制，待立法时机成熟后再以制定法形式予以统一调整。
采用司法解释进行规制具有适用的合理性和有效性，具体表现在以下三个方面：其一，司法解释调整范围较为广泛。司法解释具有普遍性、灵活性、及时性等特点，能有效填补法律漏洞，既解决了立法空白、缺位的局限性，同时也为法官审理案件提供了明确的适用依据。其二，司法解释能为立法完善提供实践指引。司法解释立足于解决审判实务的具体法律问题。通过大量典型案件的积累，为理论研究奠定了基础。其三，采取制定司法解释的方式规制“错误出生”，有可供借鉴的先例，例如，2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，专门为维护建筑市场秩序、正确审理建设工程施工合同纠纷案件提供了司法规范。以此推之，围绕“错误出生”，最高人民法院也可以进行相应的司法解释，以解决相应纠纷，维护民众的生育利益。
（二）“错误出生”规制内容的具体建议
规制“错误出生”的司法解释，其内容必须体现该类案件裁判的价值追求和特殊考量，应在充分尊重生育主体人格尊严的前提下，实现“错误出生”纠纷的有效、妥善审结，以达到实体正义与程序正义的兼顾，从而充分保障当事人的生育权利。规制“错误出生”的司法解释应明确规定六方面内容，具体阐释如下：
其一，明定“错误出生”的概念内涵及违法行为类型。“错误出生”是指医方在对怀孕女性产检及诊断等医疗过程中存在违法的医疗行为，导致缺陷儿不受期待出生而引起的纠纷。根据司法实践呈现的违法行为表现，确定具体违法行为样态，主要包括四种违法行为类型：一是医方因医疗技术局限未发现胎儿缺陷不存在过错，但对孕检筛查的局限性、风险性告知不充分；二是医方应当发现胎儿缺陷，但未尽注意义务，以致没有发现胎儿缺陷；三是医方已经发现胎儿存在缺陷，但未尽谨慎义务，导致缺陷儿出生；四是其他违法行为。由此，对违法行为类型实现了列举加概括的综合归纳，以适应司法实践“错误出生”现有及未来违法行为的涵盖。
其二，明断“错误出生”侵犯的权利基础。“错误出生”侵犯生育主体的生育知情选择权，这一权利的上位权利为生育权。生育知情选择权为生育权的内容之一，其内涵需在司法解释中呈现，是指生育主体有对与自身生育相关的信息知晓的权利，以决定是否生育、生育时间、生育方式等。
其三，明辨“错误出生”牵涉的纠纷主体。“错误出生”所牵涉的主体不仅包括缺陷儿及其父母，还包括医疗机构及其医务人员，虽然涉及主体较多，但也需明确侵权主体、担责主体与受损主体。“错误出生”侵权诉讼中医方侵犯了缺陷儿父母的生育知情选择权，缺陷儿父母有权以自己的名义向人民法院提起诉讼，人民法院应当受理；缺陷儿自身并不具有起诉主体资格，如果其以自己名义提起诉讼，人民法院应驳回其诉请。医务人员因履行工作职责实施过错医疗行为，应由医疗机构作为用人单位承担职务侵权责任。
其四，明晰“错误出生”的损害赔偿范围。对“错误出生”造成损失的赔偿，应根据当事人双方的过错程度予以确认，既包括财产损害赔偿，也包括非财产损害赔偿。缺陷儿父母有权要求医疗机构承担以下赔偿责任：一是因医方过错导致缺陷儿母亲未能及时终止妊娠，继续妊娠所支付的生育等费用；二是因抚养“错误出生”缺陷儿而支付的额外医疗费、护理费、教育费、残疾辅助器具费等；三是因“错误出生”遭受严重精神损害，有权要求医疗机构承担精神损害抚慰金；四是因“错误出生”造成的其他损害。
其五，明彻“错误出生”的因果关系链条。“错误出生”侵权诉讼中胎儿的缺陷是自然发育产生，与医方的过错行为并无因果关系，但缺陷儿的出生却与医方的过错行为存在因果关系。由此便可确认医方侵权行为与缺陷儿出生导致的损害后果之间引起与被引起的逻辑关系。
其六，明确“错误出生”的责任归责原则及免责情形。一般过错责任原则将使“错误出生”的受损主体承担较重的举证责任，需予以适当调整。“错误出生”侵权诉讼首先应由缺陷儿父母提供证据证明医疗机构需承担赔偿责任，当缺陷儿父母举证不能，便应实行举证责任倒置，由医疗机构就其不存在过错进行举证，从而平衡双方的证明责任。鉴于“错误出生”司法纠纷免责情形的特殊性，也应予以单独明确，从而视案件情形减轻或免除医疗机构的责任承担：一是因科学技术及医疗水平的局限性未能发现胎儿缺陷；二是缺陷儿母亲存在特殊体质未能发现胎儿缺陷；三是缺陷儿父母已经知道胎儿存在缺陷而继续妊娠；四是缺陷儿父母存在过错，不配合医疗机构进行符合医疗规范的诊疗等。
结 语
“在法典时代开始后，静止的法律和进步的社会之间的区分已暴露出来。”[7]时代的发展诱发新的社会关系需要法律予以规制，司法领域中“错误出生”引发的紧张医患关系，具有法律特殊规制的必要性。现今，立法未有针对性的规制使得法院在“错误出生”案件司法审判中阻碍重重，而立法的完善并非一蹴而就，仍需通过司法适用经验的积累以弥补缺漏。专门制定“错误出生”侵权案件规制的司法解释具有灵活性、及时性等优势，适合于目前中国的法律发展现状，有益于“错误出生”案的有效审判，维护当事人的合法权益，并能在一定程度上缓解医患矛盾，提高医疗谨慎度，增强社会秩序的稳定。这一司法解释是适应于过渡阶段的有效方式，具有法律规制的积极意义。
注释：
① Gleitman V. Cosgrove, 227 A. 2d 689, 692 （N. J. 1967）.
②如程某某、白某某诉北京市回民医院医疗损害责任纠纷案中，因胎儿先天畸形并不属于产前检查规定中严重致命的畸形情形，被告医院未能发现并不违背法律规范的规定，但被告医院存在对认识水平、技术水平告知不充分的医疗行为。参见北京市西城区人民法院（2016）京0102民初11820号)
③如李某、潘某诉长沙市妇幼保健院医疗损害责任纠纷案中，法院在裁判中认为被告医院在为产妇进行孕检中，未尽充分注意义务，未能对胎儿进行全面细致筛查，导致胎儿畸形没有及时发现。参见中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法民再263号案。
④如何旑玮、樊力军诉上海市第一妇婴保健院医疗损害责任纠纷案中，孕妇的产前超声检查中已经呈现胎儿异样情形，但被告医院未予以足够重视，以致未能及时发现胎儿畸形。参见上海市高级人民法院（2017）沪民申1130号案。
⑤如郎某某、王某某诉首都医科大学宣武医院医疗损害责任纠纷案中，法官虽然已经认定被告医院对孕妇的诊疗行为存在产前筛查告知的不足，但认为这一过失与缺陷儿的缺陷和死亡之间无因果关系，故对原告夫妻的赔偿诉请并未给予支持。参见北京市西城区人民法院（2016）京0102民初4263号案。
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