摘要: 民法典草案需要补充规定知识产权、人格权经济利益保护衔接条款，明确规定物权编的财产归属一般法地位。从私法公法划分、法律体系现状、实践发展需要等角度来看，民法典规定公法内容，是实用主义立法观、整体主义治理观的体现。对照世界银行营商环境评价“获得信贷”等指标，担保物权制度适用物权法定原则过于严苛，在担保的设定、担保物的范围、担保的方式、担保的公示、担保的实现等等方面没有贯彻意思自治原则，宜缓和物权法定原则，丰富担保物权设定方式，降低担保物权实施成本，释放物的交换价值，促进经济流转，使市场在资源配置中起决定性作用。
关键词: 财产归属法 公私法 担保物权 司法中心主义
《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“加强市场法律制度建设，编纂民法典，制定和完善发展规划、投资管理、土地管理、能源和矿产资源、农业、财政税收、金融等方面法律法规，促进商品和要素自由流动、公平交易、平等使用。”从体系解释角度来看，“编纂民法典”是为了加强市场法律制度建设，必须跳出民法典看民法典，物权编包括民法典的编纂要回应实践、时代的发展，回应国际呼声，要兼顾民法体系内外，充分发挥民法典尤其是物权编的资源配置、治理工具作用，处理好政府与市场的关系，发挥好物权制度的治理工具的作用，树立实用主义、现实主义、科学主义的立法观。
一、如何认识物权编的财产归属一般法地位
从理论上来看，物权法是财产归属的一般法。物权法包含着人类对财物进行支配的根本规则，而私人所有权自由，又与人格自由、契约自由、择业与职业培训自由以及营业自由等紧密联系在一起。[i] 民法典草案面临的一个问题是，如何实现物权编与知识产权、人格权制度的衔接，从二审稿草案来看，尚没有比较明确的衔接条款，物权编作为财产归属一般法的功能并没有充分发挥出来。
就知识产权规定而言，《民法总则》第五章民事权利部分第123条规定：“民事主体依法享有知识产权。”“知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：（一）作品；（二）发明、实用新型、外观设计；（三）商标；（四）地理标志；（五）商业秘密；（六）集成电路布图设计；（七）植物新品种；（八）法律规定的其他客体。”但从条文关系来看，《民法总则》并没有明确物权编的兜底法律适用顺位。从物权编二审稿的规定来看，除了第131条、135条关于知识产权权利质权的规定外，也没有类似规定，物权编作为财产归属一般法的地位并没有体现出来。
从人格权的规定来看，人格权编二审稿肯定了肖像权等人格权的经济价值，但也没有设置与物权编的衔接条款，反之亦然。[ii]《民法总则》和《物权法》都实行严格的物权法定原则。[iii]物权编二审稿具体规定了土地承包经营权等五类典型用益物权，也援引规定了探矿权等几类用益物权，担保物权也没有为人格权中的财产利益预留空间。在此背景下，人格权经济利益适用物权编尤其是用益物权、担保物权的空间极为有限。
在信息社会条件下，人格权的经济利益能够具有用益物权和担保物权的色彩。一是基于人格标识的用益物权。人格要素具有稀缺性和有用性，建立排他性的人格要素财产化规则有助于人格要素财产资源最大化，负向外部性可以作为是否允许人格要素财产化的判断标准。美国对人格标识的财产利益保护采取公开权模式。美国知识产权法权威尼莫教授认为，公开权可以完全自由的移转。[iv]换句话说，人格权编也具有财产资源配置的作用，人格标识的所有人概括性地将自己的姓名、肖像、声音等人格标识财产利益转让给被许可人，被许可人相当于取得了许可人姓名、肖像、声音等人格标识的“用益财产权”，这个财产权可以对抗任何第三方，而二者之间的合同是设定用益财产权的依据。从促进商业流转的角度来看，承认此类用益财产权具有积极意义。如果承认此类用益财产权，则需要就登记、是否允许再次转让等问题进一步规范。概言之，物权编要回答自然人可否设定基于人格标识财产利益的用益财产权？二是基于人格标识的担保物权。既然人格标识具有了财产价值，是否可以在对自己人格标识的客观价值进行评估之后设定“担保物权”？在债务人不履行合同的情况下，担保人可以通过商业利用等途径变现人格标识的财产价值保障主债权，也可以直接将人格标识的财产价值转让。如果担保人恶意破坏自身形象价值造成价值贬损，则可以通过法律认定担保转化为保证，适用保证的相关规定。[v]
综上，民法典草案需要补充规定相关条款，明确规定物权编的财产归属一般法地位，具体来讲可以在物权编规定：“知识产权、人格权相关财产归属规则，可以参照适用物权编的有关规定。”
二、如何认识物权编的公法化
民法典能不能规定公法内容？不少民法学者坚持纯粹主义民法观，认为民法典不应该规定公法条款。从国家治理的角度来看，民法、行政法、刑法是学理上的划分，物权制度乃至民法典都是国家治理的工具，真正的法律事务或者社会纠纷往往不是单纯的民法、行政法、刑法能够解决的，国家治理之要义在于及时妥善解决现实问题。民法典中同时规定公私法条款，是时代发展的内在需求，也是我国立法现状的必然要求。
（一）私法和公法相互依存，互为表里，不少私法制度依靠公法才得以落实。
近代所有权之保障，不是由所有人各依实力为之，而是依权力与设机关以保护之。盖所有权乃是市民社会存续之必然前提，社会全体均应尊重及给予保障，是以市民社会必须以其权力所支持之各种制度来保障所有权。[vi]比如，不动产、动产物权登记制度，不仅是物权变动的基础，也与行政管理密切相关。物权编二审稿第18条[vii]规定虚假登记的赔偿顺位是虚假申请人、登记机构，分别对应的是民事责任、行政责任，归责原则分别是过错原则、无过错原则，总体来看是补充责任的法律构造。在法律适用上，行政机关已经尽到了勤勉、忠实审查的义务，也不能免除其赔偿责任；如果行政机关工作人员为故意或者重大过失，可以解释为“造成登记错误的人”，根据其与虚假申请人是否存在意思联络及过错程度，再细化共同侵权的责任形态以及相应的责任份额。综合来看，虚假登记错误的赔偿责任涉及民法典、不动产登记特别法（包括法规规章）、国家赔偿法等，片面强调民法或者行政法都不能解决实际问题。进一步从权利救济的角度来看，法院系统分别设置行政审判庭、民事审判庭细化了专业分工，提高了工作效率，但民事行政交叉的案件审理周期长，维权成本高，权利人不易在此类机构设置框架下得到救济。[viii]综上，从权利保护全周期来看，立法机关的立法行为，行政机关、司法机关的组织建构运行模式，都从较深层次介入民事权利的设定和保护，科学制定民法典，必须树立整体主义国家治理观，以公平、公正、效率等基本法律价值统帅民事立法、行政立法以及国家机关设置。
（二）民法典承担着为公权和私权划分界限的功能。
习近平总书记强调，在市场作用和政府作用的问题上，要讲辩证法、两点论，“看不见的手”和“看得见的手”都要用好，努力形成市场作用和政府作用有机统一、相互补充、相互协调、相互促进的格局，推动经济社会持续健康发展。[ix]民法的根本精神是私法自治，正是在这种意义上，民法典是市场经济的基本准则，民法典应该主要规定意思自治这只“看不见的手”应遵循的基本规则。但比较法经验也告诉我们，英美法系的普通法并不是中立或者无涉政治的，侵权、合同和财产权事实上囊括了一系列权利义务的社会选择。[x]作为一种规制手段和资源配置方式，物权乃至民法典可以为市场失灵的某些情形提供一些解决办法，有助于使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用。
当前，行政法治并不能完全承担起控制和规范“看不见的手”的任务。众所周知，我国并没有一部统一的行政法通则或者行政程序法，《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》《控制对企业进行经济检查的规定》等提供了行政行为的基本规范，但是行政组织法、其他行政行为法等等并没有出台。鉴于立法是稀缺资源，在实用主义立法观的指引下，有的行政行为制度也可能在物权编乃至民法典中出现。比如物权编草案二审稿第39条规定的征收条款是纯粹的公法条款[xi]，如果民法典不规定，则行政征收行为就缺少了一般规则。类似的还有第19条关于不动产登记收费的规定。究竟政府这只“看得见的手”能伸多远，“法无授权不可为”依靠哪些法律条文来落实，在行政法立法尚不完善[xii]的背景下，民法典责无旁贷，否则私权利也得不到保障。
（三）行政管理需要适用物权制度乃至民法典。
一是行政许可、裁决、行政调解等需要直接适用物权制度乃至民法典。比如，建设工程选址等相关行政许可的颁发，既需要考虑规划法等相关规定[xiii]，也需要考虑民法相邻关系规范。再如，行政裁决作为化解民事纠纷的手段，本身就需要适用民事规范。[xiv]皮尔斯介绍，美国联邦行政机关所裁决的关系个人权利的案件要远远多于比联邦法院裁决的同类型案件。数十家行政机关行使着大量的裁决职能。仅社会保障局每年裁决超过280000起案件，这一数字要超过所有联邦法院裁决案件数量的10倍。[xv]
二是物权编乃至民法典能够补充行政管理法源漏洞。由于立法条件和立法者理性所限，行政管理必然存在法源漏洞。王贵松认为，在行政法规范出现漏洞时，出于平等和正义的要求，适用民法规范既有可能，也有必要。民法中的一般法律原则、一般法律制度以及法律技术性规定等通常可以直接适用于行政法领域。其他民法规范虽然未必直接适用，但仍可能根据平等原则的要求，进行类推适用。[xvi]比如，《银行业监督管理法》及其配套立法没有在设定罚款的同时设定违法所得，而违法获利远远高出罚款最高数额，因为无法没收违法所得，违法行为人可能从违法行为获利。在此情况下，行政机关可以以民法为基础，责令违法行为人返还不当得利、赔偿损失，停止侵害。
再如，《行政强制法》第44条[xvii]规定的拆除违法建设问题，据实务界测算，严格按照法律规定，180天以上才能走完所有程序，拆除违法建设。在《行政强制法》没有修改的前提下，如何更好提高行政管理效能？其实，政府可以依据物权编二审稿第32条关于停止侵害、排除妨碍或者消除危险的规定，请求停止侵害、排除妨碍或者消除影响，并通过诉前禁令的方式申请人民法院强制执行。在此情形下，行政法规范并不存在漏洞，但立法不能满足实践需求，行政机关通过适用物权保护的规定完成行政管理任务。[xviii]
综上，从私法公法划分、法律体系现状、实践发展需要等角度来看，民法典规定公法内容，是实用主义治理观和立法观的体现，实属必然之举。
三、如何认识物权编的经济化、国际化
物权编承担着促进经济社会发展的使命。长期以来，我国中小企业获得信贷难、成本高，担保制度供给不足、制度性交易成本高是一个原因。企业能否便利获得信贷，直接影响着一国经济能否快速健康发展，也是衡量营商环境的重要指标。物权编起草，需要特别关注经济社会发展中获得信贷的强烈需求，尤其要以担保制度释放经济活力。
对照世界银行营商环境评价“获得信贷”等指标，物权尤其是担保物权制度的主要问题是，过于严苛实施物权法定原则，担保的设定、担保物的范围、担保的方式、担保的公示、担保的实现等都在不同程度体现国家干预色彩，意思自治原则没有得到根本贯彻。修改的总方向是缓和物权法定原则，丰富担保物权设定方式，降低担保物权实施成本，释放物的交换价值，促进经济流转。
一是丰富担保物权的设定方式。物之交换价值，则以担保权（价值权）型态，归属于担保权人，所有人则对之取得信用，获得金融融资，是以物权人从对标的物之现实支配，演变为收取代价或获取金钱融资之价值利益。[xix]我国立法上并未规定让与担保制度，让与担保在《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十四条有所规定。正面承认让与担保制度，明确可以通过意定方式设定担保物权，充分释放物的交换价值。同时，为所有权保留、融资租赁等具有担保功能的法律条款设置衔接条款。
二是降低担保物权实施成本。世界银行营商环境指标的启示之一在于其担保物权的实现成本较低。以禁止流押、流质条款为例，物权编二审稿第192条规定：“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”第219条规定：“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”[xx]从担保法、物权法再到物权编二审稿，我国一直禁止流押、流质。立法的主要目的在于保护债权人的利益，避免使债务人因一时的急迫而蒙受重大的不利。一般而言借债躲在急迫困窘之时，债权人往往利用这一机会，迫使债务人订立流质契约，以价值非常大的抵押物担保小额债权，在债务人不能履行债务时获得抵押物所有权。[xxi]但该规定普遍提高了市场主体的交易成本。世界银行在总结各国实践后明确将是否存在禁止流质、流押条款作为评价指标之一，我国之前因此而失去1分。按照物权编二审稿第201条，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形后，抵押权人才可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果双方无法达成协议，则只能请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。而请求人民法院救济，需要支付诉讼费、评估费、拍卖费、强制执行费等各类费用，但当事人最头疼的恐怕还是时间成本，毕竟商机瞬息万变。
这是一个立法选择问题。司法追求的是公正，司法是最后一道屏障，因此其制度设计会牺牲效率。而担保物权是经济制度的重要组成部分，应更加注重效率。据统计，物权编二审稿有8条、9处提到了人民法院，其中有5条、6处涉及抵押权、质权和留置权的实现。[xxii]担保物权本来扮演的角色是油门，但在通过法院实现担保物权的前提下，担保物权就变成了刹车。早在物权法制定之前，曹士兵就曾提出，我国担保法规定以诉讼程序实行抵押权是担保法尚处于初级阶段的表现，为抵押权人实行抵押权增加了无穷的负累。[xxiii] 需要反省的是，司法中心主义的惯性思维。不能什么事情都到法院去，能通过当事人直接解决的，不寻求社会组织，能通过社会组织解决的，不寻求行政机关，能通过行政机关解决的，不寻求法院。这些要体现在民法典的条文中。在强调立法保留、司法保留的同时，除了强调私法自治，也有必要强调行政保留，比如，关于如何确定注意义务的一般标准，可以发挥行政管理的专业性优势。行政官员比法官掌握更多特定产业安全性的专业知识，可以设定更好的安全规则与标准。这间接说明了通过行政立法，为民事侵权责任确立注意义务标准的必要性和普遍性。[xxiv]
退一步讲，在立法技术上，担保物权部分也可以借鉴合同法立法经验，分别规定民事条款和商事条款。比如，商事流质契约可以解除禁止限制，民事流质契约仍然禁止。
注释:
[i] ［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第3页。
[ii] 关于人格权的经济利益，人格权编二审稿只规定了本编内部衔接性规定，人格权编二审稿第804条规定：“其他人格权的许可使用和自然人声音的保护，参照适用本章的有关规定。”
[iii] 《民法总则》第116条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”
[iv] Melville B. Nimmer, The Right of Publicity, 19 Law＆Contemp. Prob. 203, 212(1954).
[v] 相关论述参加袁雪石：《论人格权的二元性》，中国人民大学法学院2007年博士论文。
[vi] ［日］川岛武宜：《所有权法》，第102-122页，转引自谢在全：《民法物权论》，第10-11页。
[vii] 该条规定： “当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
[viii] 围绕焦作三间房屋的所有权，当事人分别提起民事诉讼和行政诉讼，三级法院、二十余份裁判文书，时间持续十多年。相关讨论参见王贵松主编：《行政与民事争议交织的难题》，法律出版社2005年版。
[ix] 田闻之：《让无形之手与有形之手相得益彰》，《北京日报》2014年05月30日，中国共产党新闻网，http://theory.people.com.cn/n/2014/0530/c49150-25083984.html，2019年6月1日最后访问。
[x] 李洪雷：《规制法理学的初步建构》，载［美］凯斯.桑斯坦：《权利革命之后：重塑规制国》，中国人民大学出版社2008年版，序言第4页。
[xi] 该条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。” 该条文来源于物权法第42条。从德国法来看，本条的规定为立法者也设置了“控制阀”，以阻却立法者制定一些有欠考虑的征收立法。［德］鲍尔、施蒂尔纳：《德国物权法（上）》，张双根译，法律出版社2004年版，第254页。从征收行为来看，民法典规定征收与补偿，本身就是用补偿来控制和约束行政行为。
[xii] 这也是当前我国法治的薄弱之处，在民法学界已经进入法典评注阶段后，民法与行政法的差距日益凸显。《法学家》杂志社专门开辟了法典评注栏目，刊登的基本都是民法典有关条文评注。
[xiii] 土地规划的制定如果没有考虑相邻关系，规划本身的合法性可能受到影响。
[xiv] 2019年，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于健全行政裁决制度加强行政裁决工作的意见》，中国法院网https://www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2019/06/id/3988917.shtml，2019年6月5日最后访问。
[xv] ［美］理查德.J.皮尔斯《行政法（第五版）》第一卷，中国人民大学出版社2016年版，第108页。
[xvi] 王贵松：《民法规范在行政法中的适用》，《法学家》2012年第4期。
[xvii] 行政强制法第44条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
[xviii] 这不同于王贵松主张的在行政管理中民法适用“无论是直接适用还是类推适用，均应以行政法规范存在漏洞为前提。”王贵松：《民法规范在行政法中的适用》，《法学家》2012年第4期。
[xix] ［日］川岛武宜：《所有权法》，第102-122页，转引自谢在全：《民法物权论》，中国政法大学1999年版，第10页。
[xx] 《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《物权法》第211条规定：“质权人在债务履行期届满前，不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”
[xxi] 王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第357-358页。
[xxii] 《民法总则》有24个条文、36处提到了人民法院。
[xxiii] 曹士兵：《中国担保诸问题的解决和展望》，中国法制出版社2001年版，第251页。
[xxiv] 张越：《法律责任设计原理》，中国法制出版社2010年版，第178页。
作者简介：袁雪石，法学博士，司法部行政执法协调监督局协调处处长，本文不代表所在单位观点。
文章来源：缩减版原载于《中州学刊》2019年第7期。
