作者简介：李红海，北京大学法学院研究员。
内容提要：信息传播技术的飞速发展，使法院的判决越来越容易为公众所知晓，其结果之一是有些判决引发了社会争议，从而在一定程度上影响了司法的公信力。争议判决的出现，从技术上看是源于法官对案件事实的不当剪辑，实质上却是因为法官对法外因素的考虑及对社会常理的忽视。只有要求法官必须对当事方提出的法律意见进行有效回应，允许并要求法官为疑难案件形成更为具体的规则，将常理引入司法，才能克服上述弊病，恢复司法的公信力。
关 键 词：争议判决/事实/常理/司法技术
近年来，随着信息传播技术的飞速发展，包括司法判决在内的各种信息可以在短时间内为社会公众所知晓，由此带来的一个结果是，一些判决在社会上引发了极大争议，我们称这些判决为争议判决，典型者如南京的“彭宇案”、广州的“许霆案”、沈阳的“夏俊峰案”、河北的“贾敬龙案”、山东的“于欢案”，等等。争议判决的高频出现极大地影响了并将继续影响我们的司法公信力，从而削弱国家的司法治理能力，因此必须引起高度重视。不过，我们不可能为了避免争议判决的出现和传播而抑制科技的发展，正确的思路只能是尽可能地减少争议判决的出现。在笔者看来，争议判决产生的原因可以分为两个层面：在实质层面上，法官与民众的立场和价值观不同，这种立场和价值观上的不同又表现为，法官在解释事实和法律时疏于考虑为民众所看重的社会常理，而重点考虑了其他因素(后文会有列举)；在技术层面上，为了使其解释站得住脚，为了证成其结论，法官在判决书中对案件事实进行了有倾向性的剪辑，使被剪辑后的案件事实能够支持其结论。从逻辑上讲，剪辑后的事实可能的确能够证明其结论；但从实质上说，则可能导致判决偏离实质正义，而民众看重的正是案件的实质正义，由此导致争议判决的产生。可以看出，导致争议判决产生的这两个层面的原因是目的与手段的关系：技术层面对案件事实的不当剪辑是服务于实质层面上法官的立场和价值观以及他由此得出的结论的。因此，本文将从这两个层面的原因开始，分析其具体内容，并力图寻求减少争议判决的应对之道。
一、争议判决产生的技术原因：对案件事实的不当剪辑
事实问题是司法过程中最为基本的问题，因为是事实决定了应该适用什么规则而不是相反，所以恰当处理事实是法官判案的首要问题。而对事实的处理，或曰对司法过程中最后的三段论演绎推理小前提的确定，必须做到客观、中立以及准确、全面。如果不能保证客观中立，就会引发民众对司法公正的质疑；如果不能准确全面地归纳事实，那么结果也必然是不公平的。①
在有些案件中，法官可能不是基于被认定的全部事实(或对各个事实、情节给予其应得之权重的考虑)去寻找所应适用之规则，或在没有相关规则时形成规则，从而得出结论；而是在了解了事实，重点考虑了他认为重要的因素，选定判案的立场，并明确要适用何种规则后，再返回来对案件事实进行剪辑以使之符合已认定的规则。②简言之，他不是从事实出发、按照事实的原貌和全貌寻找规则，而是从规则出发、按照规则的要求剪辑事实。可以说，从技术上看，很多争议判决的产生都与此相关。借用电影制作领域的术语，笔者把这种对案件事实的处理称为“对案件事实的不当剪辑”，其在实践中至少包括如下三种情况：
1.不当表述
对案件事实的不当表述，包括不客观、不中立，戴着有色眼镜、有偏见地描述甚至是加工事实，导致事实显示出强烈的倾向性。一个典型的例子是，当我们把监控录像中甲欺负乙的行为(原因行为)剪掉，而把乙事后的还手(结果行为)连接起来单独呈现的话，就会发现是乙在欺负甲——整个事件的真相就被颠倒了。可以说，这是所有剪辑行为中用心最为“险恶”的一种。以“许霆案”原审和重审两审判决书对案件事实的表述为例。
在原审判决书中，案件事实被表述为：“2006年4月21日22时许，被告人许霆伙同同案人郭安山(已判刑)到本市天河区黄埔大道西平云路的广州市商业银行离行式单台柜员机提款，当被告人许霆用自己的广州市商业银行银行卡(该卡内余额170多元)提取工资时，发现银行系统出现错误，即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175，000元。得手后携款潜逃，赃款被花用光”。③
在重审判决书中，案件事实则被表述为：“2006年4月21日晚21时许，被告人许霆到广州市天河区黄埔大道西平云路163号的广州市商业银行自动柜员机(ATM)取款，同行的郭安山(已判刑)在附近等候。许霆持自己不具备透支功能、余额为176.97元的银行卡准备取款100元。当晚21时56分，许霆在自动柜员机上无意中输入取款1，000元的指令，柜员机随即出钞1，000元。许霆经查询，发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账。许霆于是在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174，000元。许霆告知郭安山该台自动柜员机出现异常后，郭安山亦采用同样手段取款19，000元。同月24日下午，许霆携款逃匿”。④
从原审判决书对事实的认定可以看到，判决书使用了“伙同”“得手后携款潜逃”这样带有强烈贬义和入罪色彩的表述。前者给人的印象是许霆一开始就是有预谋的——因此才会伙同；“得手后携款潜逃”，虽未在“得手后”使用“立即”字样，但结合上面的入罪性表述(指“伙同”一词)，仍会给人留下许霆是得手后立即出逃之印象，从而更能表明其目的就是盗窃——因此盗窃后才要立即逃离。但这两处表述与客观事实不符：实际情况是，许霆并非一开始就要去银行偷钱，而只是周末下班后出门需要钱才去取钱的，这其中不存在任何的主观恶性，“伙同”从何谈起呢？还有，这个事情发生在21号晚上，而许霆真正离开的时间是24号下午，这期间有将近三天的间隔，又如何是“得手后携款潜逃”呢？尽管他的确离开了自动柜员机现场，但他所处的单位宿舍仍很容易被追及，因此此时视之为潜逃并不合适。可以想象，如果是一个并不了解案情、完全依靠法官陈述进行判断的人或机构(如审判委员会)负责裁断，它们在听到“伙同”“得手后携款潜逃”这样的表述后会怎样评价许霆的行为呢？
相比之下，重审对于案件事实的表述则要客观得多。例如，它使用了“同行的郭安山在附近等候”而非“伙同”；“无意中输入取款1，000元的指令，柜员机随即出钞1，000元”，而非“即利用银行系统升级出错之机，分171次恶意从该柜员机取款共175，000元”；“携款逃匿”而非“得手后携款潜逃”……由此我们感受到了语词的力量，使用褒贬色彩不同的语词完全可能起到出入人罪的效果。
2.有意、无意地遗漏、忽略案件事实
对案件事实有意、无意地遗漏、忽略，甚至是基于某些考虑故意隐藏案件的相关事实和情节，没有将这些事实和情节当作最后三段论演绎推理的小前提予以考虑。这可能是比较常见的剪辑行为，如法官只考虑了对被告人不利的情节，而忽略了有利于被告人且为民众所重视的情节。这种剪辑的后果是断章取义，使得判决书所讲述的是一个不完整“故事”；它讲出来的部分可能的确是真的，但被裁剪掉的部分可能足以抵消掉前者所产生的效果。因此，在判决书中完整地“讲述故事”是很重要的。
仍以“许霆案”为例，从上面的引用可以看出，原审和重审判决书对“许霆案”事实表述的全面性并不相同。首先，从篇幅上看，重审对这部分事实的认定所用的字数(306字)几乎是原审描述字数(161字)的两倍，因此更为细致、全面。其次，从重审判决书中的这段文字以及其后认定的证据可以看出，原审对事实的描述剪裁掉了很多关键情节——主要是有关许霆取款过程的描述。例如，许霆最开始输入取款1，000元的指令是无意的，后经查询发现其银行卡中仍有170余元，意识到银行自动柜员机出现异常，能够超出账户余额取款且不能如实扣账，于是他在21时57分至22时19分、23时13分至19分、次日零时26分至1时06分三个时间段内，持银行卡在该自动柜员机指令取款170次，共计取款174，000元。这些描述能够在一定程度上反映出许霆取钱过程中的心理活动及心理变化，从一开始的无意，到后来的恶意，笔者认为这对许霆行为的定性和量刑有重要影响。
尽管如此，在笔者看来，重审对事实的描述仍然不能全面反映许霆当时的心理变化。我们从自己的人生体验可以得知，在发现自动柜员机出问题后，一般还会有一次或几次验证的尝试，而这些尝试验证的取款不能完全被视为恶意。如果这种推断成立的话，那么许霆当时的心理活动应该是：一开始是无意，在发现吐出了1，000元后是奇怪和诧异，然后有可能是一次或若干次的验证，再之后才转变为利用自动柜员机系统出错恶意提取不属于自己的钱款。这样的主观心理状态与一开始就是有预谋去偷钱的心态显然不一样：前者更多体现的是人性在金钱诱惑面前的脆弱，而后者则完全是一种邪恶。还有，重审并没有强调许霆取到钱后又停留了将近三天才携款离开，而笔者认为该情节同样非常重要。因为这表明许霆在取款后心里是非常复杂和矛盾的，绝非单一的就是为了盗窃而盗窃那样简单：一方面是普通人在巨额现金诱惑面前抵抗力都很脆弱的现实常情；另一方面是许霆自己的认识，实际上是一种侥幸心理——如他自己所供述的那样，如果银行查不到便据为己有，如果查到退还即可；此外必定还有某种罪恶感。可能正是在这三种复杂心理的共同作用下，许霆才停留了近三天而不是直接离开——如他所描述的那样，是为了等银行的消息；而很显然，如果是单纯的盗窃的话，许霆在得手后必定会立即潜逃。因此，整个过程中许霆这种复杂且不断变化的心理状态与单纯的恶意偷盗并不相同，不应该像原审那样简单论处。⑤
再以“于欢案”的一审判决⑥为例。陈永生教授在一次讨论会上指出，“于欢案”一审判决对有利于于欢的三项重大事实并没有表述：一是受害人等追讨的是高利贷债务，判决书只说是索债，而高利贷是不受法律保护的，因此其追讨此种债务时所采取的各种措施没有合法依据；如果这些措施对于欢及其母亲构成侵害，则属于不法侵害，可以适用正当防卫。二是有大量证据证明被害人在讨债过程中对于欢和他的母亲进行了侮辱。例如，抽打于欢的脸，要求于欢叫他叔叔，把于欢的鞋子脱下来要求他妈妈闻，死者在于欢妈妈面前脱掉裤子露出下体，这都是有证据证实的。三是有充分证据表明于欢是在被摁到沙发上遭受殴打不断退后时拿刀反击的，并且在反击前进行了必要的警告。⑦如果考虑到这些情节，不知于欢的行为能否构成正当防卫呢？⑧
无须再举更多的例子，遗漏或忽略案件事实必然导致司法不公。在笔者看来，法官对案件事实的描述必须是一个完整的“故事”，不仅应该包括事件的过程和结果，也应该包括事件的起因；不仅包括被告方的行为，也应该包括原告方的行为。抛开原因行为单纯评价结果行为，抛开原告单纯评价被告，很多时候都是不公平的。当然，究竟应该包括哪些事实，应该将“故事”追溯到过去的哪个环节，这是一个可以也需要讨论的问题；但如果当事方提出了这样的观点，法官则必须予以回应，并在拒绝考虑这些情节时给予合理的解释。
3.过分突出某些事实
法官对某些事实和情节过分突出和强调，而这些事实所反映的问题本来不应该被强调，或应该在别的场合通过其他方式予以解决。在判决书中突出强调某些情节，会使正义的天平倾斜。以有“云南许霆案”之称的“何鹏案”⑨为例。2001年3月2日晚9时43分，何鹏拿着自己的农业银行储蓄卡在建设银行自动取款机上查询余额时，发现原本只有10元的数字后面多了好几个“0”，使用自己的农业银行储蓄卡先后在不同的自动取款机上取款224次，一共取出42.97万元。2002年7月12日，云南省曲靖市中级人民法院以盗窃罪判处何鹏无期徒刑，何鹏不服，提出上诉；同年10月17日，云南省高级人民法院二审驳回上诉，维持原判。2008年3月31日，广东省广州市中级人民法院对“许霆案”重审宣判，何鹏父母特意赶到广州旁听庭审，诸多媒体开始关注“何鹏案”。2009年11月24日，云南省高级人民法院对“何鹏案”进行了改判，何鹏犯盗窃罪，判处有期徒刑8年6个月，并处罚金3万元。2009年12月7日，最高人民法院下发刑事裁定书，对云南省高级人民法院的这一判决予以核准。2010年1月16日，何鹏出狱。
在这个案件中，如果不考虑先前因银行系统故障导致何鹏账户增加49万余元的事实，那么何鹏用自己的银行卡取自己账户中的钱没有任何问题；而正是因为不恰当地考虑了前面的事实，一审法院才判定其犯了盗窃罪。而之所以说法院的考虑是“不恰当”的，是因为在该事实(何鹏账户中增加了49万余元是银行系统故障所致)最终被证实之前，不能排除这些增加额并非不法所得的可能性(如有可能是某富豪的随机捐赠，此时何鹏对其账户增加额是拥有合法权利的)，此时法院简单草率地直接认定上述事实并认为何鹏知晓(即使知晓，在上述假设的情况下，也属于认识错误)上述事实，就是不妥当的。因此，在何鹏有权使用自己的银行卡提取自己账户中款项的情况下，就不能过分强调该款项的性质，而应该在形式上承认何鹏取款行为的合法性；在证实这些款项为银行系统故障引发错误转账所致后，请求何鹏返还不当得利即可。因为，要求何鹏证实自己账户中多余款项的合法性，必定会增加储户的交易成本，毕竟取款是一个常见的社会行为；而要求银行证明是自己的错误导致何鹏账户余额增加，则因这种情况属于小概率事件而不会有太多成本。更何况银行是因为自己的过错导致的他人账户余额增加，而不是储户积极主动地通过恶意的作为为之：因自己的过错导致他人的合法取款行为受责，这是公平的吗？⑩
又如，在著名的“泸州继承案”(11)中，案件的争点是死者黄某的遗赠协议是否有效的问题，而两级法院法官重点考虑并突出的却是黄某生前与原告张学英之间的特殊关系；考虑到这更多的是两个相对独立的问题，后者的非法性依照法律自然有针对它的处理办法(如通过重婚罪予以追诉)，那为什么法官会基于后者的非法性而认定前者也是非法的呢？如果不考虑这一在先的特殊关系，黄某的遗赠协议(除去无权处分的部分外)是不是应该与其他普通的遗赠协议一样有效呢？而通过认定遗赠协议无效来对两人之前的行为进行“惩罚”是公平和有法律依据的吗？如果这种“惩罚”是必要和恰当的，那法律规定的对已婚者与他人同居的惩罚措施又有何用呢？
以上是三种较为常见的事实剪辑类型，共同特征是都带有某种“故意”，但本文的讨论也涵盖“无意”的情况，也即基于某种先见，法官可能的确没有意识到某个事实或情节的重要性，因而将之无意识地遗漏或突出了，或做出了不当表述。但无论是对案件事实进行了不客观、不中立、有倾向性的表述，还是有意无意地遗漏或忽略事实，抑或是刻意地突出先前作为原因的事实和情节，从功效上说，这些做法均可从逻辑上帮助法官证成其结论；但从实质上讲，却可能导致判决偏离案件本身的是非曲直，因此也经常是引发争议的直接原因。
二、争议判决产生的实质原因：法官对其他因素的重点关注及对常理的忽视
当我们返回来再次审视上述那些争议判决时会发现，当值法官其实并非不了解那些最终为他所剪辑了的事实，也并非不了解这些事实对于最终判决的意义——尽职的律师应该向法官进行了披露和阐释，但他仍然对事实进行了剪辑并作出了有争议的判决，这很多时候是因为法官考虑了法律和技术层面之外的因素，从而对事实进行了刻意的剪辑，使案件形成一个有一定倾向性的“故事”，最终达到证成其所欲之判决结果的目的。这些法律之外的因素可能包括但绝不限于：
1.落实某种政策。例如，对于维护社会稳定的强烈时代需求，导致法官必然要对诉诸非体制性暴力者严惩不贷，哪怕你诉诸暴力是因为先前存在让人无法忍受的恶劣行径，这大概部分能够解释夏俊峰、贾敬龙为什么会被处死。政策在我国当代的政治体制中具有特殊地位，其虽然不是正式的法律渊源，但有着实实在在的拘束力。因此，对我们的法官来说，政策是悬在他们头顶的“达摩克利斯之剑”，在这把剑之前，他们和常理只能让步。
2.对某种信念或价值观的执着。例如，所谓善良风俗——哪怕是对于违反这些善良风俗已有相应的法律惩罚措施或规制手段，这可能是“泸州继承案”原告会败诉的原因之所在。需要指出的是，单就“泸州继承案”这类案件而言，实际上法官与普通民众的看法几乎是一致的，表达不同意见的多是专业的法律家，因此严格说来它与本文的主题并不一致。但问题是，法官的做法违背了司法的基本常理：规则应该优先于原则而适用。从这个意义上说，此类案件也可以纳入本文讨论的范围。
3.对体制性压力的逃避。例如，初审法官自己可能也清楚，对许霆、何鹏处以无期徒刑并不合理，但如果处以轻刑甚至是无罪释放，则需要他向上级法院和社会大众交代，而这是有风险的(如可能因为判决被推翻而失去年终奖、影响仕途等)。(12)在这种情况下，向上级请示或在请示无果的情况下通过剪辑事实使之符合法条要求并严格依照法条文义作出判决，对当值法官来说就不失为一种安全的选择——尽管许霆和何鹏可能因此会在一定意义上成为牺牲品，而他们成为牺牲品也并非完全不是罪有应得。
类似的因素或原因可能还有很多，此处恕难一一列举和归纳。这些因素都有一个共同的特征，就是都构成法官的不可承受之重，从而很难为法官所不考虑。例如，在现实的政治框架下，要求法官借口与法律不一致而拒绝落实政策是不可能的；让法官不考虑自身的职业风险和利益(即牺牲自己)而站在并无真正体制性力量的常理一边，也几乎不可能。更不用说有时这些因素可能还会相互叠加起作用，如落实政策之考虑和逃避自身风险两者可能就会叠加，从而使法官更倾向于牺牲并非完全清白的那一方。(13)这就是法官为什么会重点考虑上述这些几乎跟法律本身没有任何关系之因素而忽视常理的基本原因。
透过这些法外因素笔者看到，法官基于这些因素(当然也基于案件事实)而事先有了自己的立场，对案件产生了一个初步的结论，对所拟适用之规则有了明确的目标，然后返回来对案件事实进行刻意的剪裁、忽略、隐藏或突出强调，使之与拟适用规则之文义相契合，以此来论证自己预判的正当性。(14)因此，如本文一开始所述，争议判决的出现实质上并不是因为法官在判决之前对事实进行了剪辑，而是他们在有了结论之后为了证成其结论而作出的有意识的技术性选择。(15)而这种技术性选择的后果却给民众和法律职业阶层带来了极大的困惑，使人觉得法官的专业判断与民众的常理之间存在鸿沟，觉得法官好像不通常理，从而给司法的公信力造成极大的损害。要避免或减少这种情况，最好的办法当然是釜底抽薪，根除前述提到的各种法外因素对司法的“干扰”，或者将其影响限制在最小的范围内，但这些话题更多属于政治体制层面，非本文所能及，故不就此展开讨论，下文仍限于法律和司法的技术领域来寻求解决之道。
三、如何从技术层面减少争议判决：对当事人的意见必须进行有效回应
在讨论如何避免案件事实被不当剪辑之前，需要先解决一个问题，那就是事实之间的因果关系链问题。即法官所需处理的当事人的行为(结果行为)，可能是由在先的另一个行为(原因行为)引发的，那在定罪尤其是量刑时是否应该考虑此在先的原因行为并给予其一定的权重呢？我们已经看到，有的案件判决(如“夏俊峰案”“贾敬龙案”“于欢案”一审判决)虽然也提到了在先的原因行为，但未必给予适当的考虑权重；而有的案件(如“何鹏案”“泸州继承案”)，则过于突出在先的原因行为。这两种截然相反的做法所导致的判决都引发了极大的争议，那究竟是否应该考虑案件在先的原因行为呢？该考虑的话又当如何考虑呢？该如何保证案件“故事”的完整性呢？
笔者认为，这其中至少包含两个问题：一是应该在何处斩断因果关系链条；二是是否有必要对作为原因之事实单独进行法律评价。对于第一个问题，由结果溯及原因并基于原因行为对结果行为进行法律上的评价，既符合情理，也是逻辑的必然要求。但有的案件中因果链条并非总是只有一环，而是很多环，那我们在考虑事实情节时应该追溯到因果链条中的哪一环才是合适的？是不是要无限制地追溯下去？很显然，无限制地追溯回去既不可能，也不必要。但究竟在哪里斩断这个因果关系之链并无一定之规，而只能根据个案的具体情况来定，这也为法官行使自由裁量权留下了空间，为法律之外其他因素的介入提供了机会。(16)对于第二个问题，则要看在先的原因行为是否具备独立的法律意义以及该行为受害者能否得到及时有效的法律救济。如果原因行为能够为法律所及时评价并给予公正处理，那么后面的结果行为很可能就不会发生。类似的教训在传统中国比比皆是。(17)因此，如果原因行为中的受害人非因自身原因(如官方推诿)不能得到及时的法律救济，则有可能成为后来结果行为的加害人，在此情况下，法官基于结果行为对他进行处罚时，就应该考虑在先的原因行为，适当降低惩罚力度，这样才可能与民意常理契合；而如果原因行为中的受害人没有及时得到法律救济系自身原因(如怠于行使权利)所致，那么在后来对结果行为进行评价时就不应着重考虑原因行为。
因此，面对事实被不当剪辑的问题，单从司法技术上讲，如果能将法官处理事实的裁量权限定在合理范围内，使法官不能对案件事实进行有倾向性的剪辑，那么争议判决必定会大幅度减少。在这个问题上，笔者认为普通法的做法值得借鉴，因为它要求法官必须对当事人的法律意见进行回应，这就在法官与当事人之间形成了某种体制上的平衡，制约了法官的裁量权。
普通法对抗制的诉讼体制，要求法官必须对当事人提出的观点或质疑予以回应。如果法官考虑或没有考虑案件的某个事实或情节，或者对事实进行了剪辑，那么当事方就可以对此提出质疑，而法官必须予以解释和回应。以英国最高法院关于脱欧问题的判决(18)为例来说明。例如，在谈到1972年的《欧洲共同体法》是否禁止国王(或国王领导的行政机关)行使退出权时，判决书在第74、75段总结了脱欧事务大臣之律师提出的法律意见(认为该法并未禁止国王行使退出权)后，在第76段这样回应道：“我们接受这样的法律意见，即，通过1972年《欧洲共同体法》第2节被整合进英国法的权利和救济措施等，会随着英国依据‘欧盟条约’之义务的变化而变化……然而，这个提法本质上也是有限度的。因此，新‘欧盟条约’的规定不会通过第2节自动成为英国国内法，而只有在这些规定通过议会立法被加入第1(2)条的‘条约’和‘欧盟条约’列表之后，第2节才能实施这些新的‘欧盟条约’。而第2条只适用于在英国‘已被赋予法律效力或已被使用’或‘享受’的权利和救济措施”。第77段继续回应：“我们也接受下述观点：在英国已不再受‘欧盟条约’约束后，议会不可能再意图通过第2条继续将欧盟法律不断变化的内容导入国内法，或者继续适用上述第62—64段所述之1972年《欧洲共同体法》的其他后果。然而，鉴于里德勋爵判决的强大说服力，我们不接受这样的观点：由上可以推出，1972年《欧洲共同体法》意在或可以包容下述情况：在没有议会事先授权的情况下，通过国王特权即可废除适用于英国的欧盟法。恰恰相反，我们认为，根据1972年的《欧洲共同体法》，议会批准和落实英国基于‘欧盟条约’而获得的如今欧盟成员资格的方式，与未来内阁大臣通过行使国王特权退出这些条约的行动，并不一致。”
这两段实际上是法官对脱欧事务大臣方观点(1972年《欧洲共同体法》并未禁止国王行使退出权)的回应。其中前一段是从正面论证，后来任何新的欧盟法(指1972年英国加入后欧洲经济共同体、欧共体、欧盟出台的新的法律，不包括当时已经存在并已进入英国的欧共体条约等)进入英国，都必须经过议会的认可，将之加入第1(2)条中所述的“条约”和“欧盟条约”列表之后，才能被该法第2节实施。这表明，任何对民众权利义务有影响的法律变动，都必须经过议会的同意，而不能仅由政府来完成。第二段则是这样论证的：尽管签署条约是政府的权力，但入欧时议会也参与了此项工作；因此，脱欧也不能仅由政府来决定。因此，尽管1972年《欧洲共同体法》没有明文禁止政府通过行使国王特权脱欧，尽管政府可以通过行使国王特权处理对外事务，但从对法律的改变与入欧时议会的深度参与这两方面来看，脱欧由议会表决是恰当的。
可能不太典型的是，这是一个上诉判决，因此只涉及法律问题。但实际上，如果被忽略掉的是关键事实，或这些事实、情节会影响到案件的定性或处理结果，那么必然会围绕该事实、情节形成相关的法律意见；这意味着，很多时候对被剪辑事实的质疑，是通过凝结为相关的法律意见表现出来的，而并非单纯提出说某事实被忽略或过于突出。当该法律意见被提出时，法官应当予以回应。如前述所引陈永生教授的观点，判决书对第一个重要事实(所讨之债为高利贷债务)的忽略，实际上直接影响到对受害人行为合法与否的认定，如此被告人的律师就可以提出如下法律意见：因高利贷债务不受法律保护，被害人为“讨债”所采取的一系列不当行为就是非法的，因此构成被告人进行正当防卫的基本前提。笔者不清楚辩护人是否提出了这样的法律意见，但可以想见，如果提出且法官必须回应的话，那么受害人行为非法性这个事实就不会被忽略、漠视或剪裁。由此可见，我们从判决书中看到的是某些事实被忽略了，但在司法过程中更多的可能则是当事方的法律意见为法官所回避，而这些法律意见往往是为了揭示被忽略之事实的法律意义；相反，如果基于被忽略之事实提不出什么有价值的法律意见，那么说明被忽略的事实本身没有太多实质意义，被忽略也无关痛痒。
必须承认，普通法要求法官必须对当事人的质疑进行回应，这一点很难找到任何明文的规定，但这也正是普通法的特点所在：很多做法都是在漫长的司法实践中慢慢形成并得到遵守的。这一做法的意义有二：一是由此就可以将对案件事实的认定(即最终三段论演绎推理小前提的确定)以一种公开争辩、理性化的方式展开；而公开、理性地处理事实问题，则必定会降低很多无谓的猜疑，进而提高司法的公信力。二是在法官与当事人之间形成一种力量上的制约和平衡，法官的任何不当或疏忽都可能被以法律意见的形式被提出并可能被上诉，从而在体制上保证了法官不可能对案件事实有明显的剪辑——这在今天的普通法中已经从体制上升为职业伦理，无须规则的强行约束。而本文所建议的也正是这一点：法官必须在判决书中对当事人的所有有实质意义的法律意见进行有效回应，这样才会尽可能地避免案件事实被剪辑。
当然，笔者承认，我们的判决书也对当事人的法律意见进行回应，但这些回应至少存在以下三个值得关注的问题。(1)法官的回应有时过于粗糙和武断。最典型者如，发回重审之裁定经常使用的理由是“事实不清，证据不足”，很少进行具体解释，如“许霆案”的刑事裁定书。(19)但问题是根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第189条第3项之规定做出的裁定怎么就事实不清、证据不足了呢？实际上，“许霆案”的事实相当清楚，除了表述和对材料组织方式上的差别外，笔者看不出初审与重审在事实问题上有多大出入。因此，这种回应基本上属于无效回应。(2)对律师的法律意见根本不予回应或不予理睬。例如，在“许霆案”一审过程中，“辩护人认为被告人许霆的行为应当构成侵占罪而非盗窃罪”——这在判决书中有明确提及；但整个判决书并未对构成侵占罪的法律意见有任何回应和评价。重审判决提及，“辩护人提出许霆的行为是民法上的不当得利，因该不当得利行为所取得财产的返还问题，应通过民事诉讼程序解决”；而判决书对为什么不构成不当得利也未做出任何解释。或者说法官虽然进行了回应，但其回应只是再次重复对于事实的认定，最多是再次论证盗窃罪的成立，对于不当得利为什么不成立(20)的回应并不具有实质意义。当然，法官可能认为自己已经对许霆的行为进行了正面的立论，因此无须反驳辩护人的意见；但在笔者看来，对被告人构成某种犯罪的认定不仅要从正面进行论证，而且也要对辩护人的辩护意见进行回应和反驳——如此处应该从构成要件或其他方面对许霆的行为为什么不构成侵占罪和不当得利进行解释——以排除合理怀疑，这样才能令当事方和公众信服。(3)法官可能在庭审过程中对当事人提出的某些意见进行了回应，但没有写入判决书。这与没有回应在结果上一样：因为民众无法从判决书中看到法官对相关法律意见的评价，所以也就削弱了最终判决的说服力。更为重要的是，由于在判决书中没有留下痕迹，因此公众或者会质疑判决的正当性，从而怀疑法官的水平和人品；或者会怀疑律师的水平，认为律师应该提出这些相关的意见却没有提出，从而对律师产生误解，这对律师是不公平的。
因此，如果我们的法官被要求在判决书中对当事人的意见、质疑进行明确、必要且有效的回应和解释，就可以在法官与当事人之间建立起相应的制约和平衡机制，并将对事实的认定和法律的适用放在一个开放、理性的平台上。一旦法官忽略了(可能并非故意)某个事实，当事人的律师就会及时提出异议，从而将这个可能被忽略的情节重新归入最终三段论演绎推理的小前提。这是一个公开、理性化的过程，也是一个对公众进行说服和教育的过程，它可以使判决更加透明、公开、公平，并提高司法的公信力。
四、如何从实质层面减少争议判决：将常理引入司法
如果考虑到争议判决产生背后的实质原因，如前所述，法官之所以作出与民众不同的判断，不是因为他不懂得常理，不懂得被他不当剪辑之事实的意义，而是很多时候因为他不得不考虑一些因体制施加给他的法律和常理之外的因素，剪辑案件事实恰恰是他在重压之下不得已的选择。从这个意义上讲，如果没有体制上的变革和保障，如果法官不能独立对案件作出判断，如果司法不能真正以实质正义和实质合理性为中心展开，对如何减少争议判决的讨论就几乎没有出路。但体制问题对我们来说无法讨论，在体制允许的情况下，如果法官在解释案件事实和法律条文时能更多地站在民众常理的立场上，那就有可能降低争议判决出现的概率。原因有二：(1)实质上的原因。常理是一个社会基本价值取向的体现，为民众所广泛接受并长期践行，因此具有实质合理性。它可能并不像法律那样有国家强制力作为后盾，但也有自己的落实机制，如社区的舆论压力等。我们知道，无论是法律，还是包括常理在内的其他社会规范，都是为了在社会中形成秩序，因此这些规范都应该来源于社会实践自身而非任何先验的东西。作为对社会重要事项进行规范的立法，也就不能不顾及这些形成于社会并为社会所接受和践行的常理。于是我们看到，某些常理(如杀人偿命、欠债还钱)实际上已经被吸纳入法律，成为法律的基本原则、实在法背后的“立法者原意”或法学的基础性原理。不过，还有很多常理并未进入法律(因为并不是所有的法律都体现的是常理，有的体现的则是统治者的意志；也不是所有的常理都需要体现为法律)，但它们同样是这个社会最基本的规范。因此，当常理并未进入实在法，而它又适合于个案判断时，在司法过程中考虑甚至是吸纳常理就变得必要起来。(2)技术上的原因。司法判案当然应该以实在法为基础，但实在法本身存在缺陷。作为最常见之实在法的制定法，其在以文字表述出来时必须使用一定的语词，而任何语词都具有一定的适用范围，因此在具体个案中可能产生不同理解。例如，贪污罪条文中的“公共财物”一词，字面上理解就是看得见摸得着的有体物，但当涉及土地使用权这样的“无体物”、权益性的东西时，“公共财物”能否将之涵盖入内就会发生争议。此时法官就需要对该词进行解释，如何解释呢？当然需要回溯立法者的原意，而立法者的原意很可能就是这样的常理：“公职人员不得利用职务之便为自己非法牟利”；如果诉诸该常理，则上述问题就会迎刃而解。因此，规则背后所追求的目标(即立法者原意)，与规则表述过程中所无法克服的表达技术上的局限性之间的矛盾，是司法需要吸纳常理的技术方面的原因。
当然，并不是所有的案件都需要诉诸常理。如果制定法的条文足够用，就自然不必求助于常理。因此，诉诸常理必定是在实质正义很难实现的案件中。但鉴于常理经常是格言之类的概括性表述，如果直接引用就如同动辄诉诸民法中的“帝王条款”，故必定会有损于法律的专业性和稳定性。对此，普通法为我们提供了一条思路：使司法的过程保持开放，在必要时将常理作为“规范资源”引入司法，使常理成为法官为手头案件形成所应适用之规则时的参考资料，不是盲目接受常理，而是对常理的理性吸纳。
在具体讨论这个问题之前，我们先来澄清一个前提：鉴于制定法规则的概括性和抽象性以及个案的具体性，并非全部制定法规则都适合做判案的直接依据，有些案件需要较之于制定法更为具体的规则，而制定法可能更适合做形成这些更具体规则的指引或参考资料。下面详述之。
从分析法学的角度看，一个典型规则的基本结构是“‘事实’+‘法律后果’”；如，“盗窃公私财物，数额较大的[事实]，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金[法律后果]”。作为法律条文，为了其所必需的概括性和一般性，它对“事实”的描述必然是进行了一定程度的抽象：通常使用内涵少而外延广的专业术语来表述，如盗窃、公共财物、故意等。内涵少，意味着法条中的这个术语只能概括某类社会情形(如盗窃)最一般、最普遍或最本质、最核心的特征，而无法顾及个案中经常出现的细枝末节或特殊情况。但在个案中，这些特殊情况有时(如果不是经常的话)却与前述一般特征一样，对案件的最终决定有同等重要(如果不是更重要)的影响。例如，“于欢案”中在对于欢的行为进行定性时，相对于于欢持刀攻击受害人的“杀人”行为而言，受害人此前的“侮辱”行为至少也应该作同等权重的考虑；但《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第232条故意杀人罪的规定不可能细到列举此类情形。换言之，对于纷繁复杂的个案而言，制定法的条文多数显得过于抽象，直接将之作为司法判决的大前提很多时候会显得针对性不强、说服力不够，适用起来犹如扣大帽子一般，难以服众。美国法学家霍姆斯曾说过：“一般原则并不能决定具体的案件。”(21)因此，在有些时候，司法判决还需要较之于法条更为具体的规则，而法条最好是作为寻找或形成这种更具体规则的“指引”或“参考资料”，而不是最终演绎推理的大前提。
实际上，这类更具体的规则在我们的司法实践中早已存在：最高人民法院的司法解释和指导性案例中的裁判要点；它们的存在本身就能证明我们的司法需要更具体的规则。从理论上看，司法解释因更具体、更有针对性，故在个案中比法律条文更适合做最终演绎推理的大前提；而在司法实践中，司法解释的实际作用也有目共睹，对于司法解释与法律条文对个案判决的直接重要性人们也是心照不宣。例如，在一个就犯罪主体发生争议的贪污案中，究竟是《刑法》第382条更适合做最终三段论推理的大前提，还是相关司法解释所形成的规则(22)更适合呢？很显然是后者。因此，尽管司法解释可能的确来源于某个法律条文，但这并不意味着适用司法解释和适用法律条文对于公众的说服力就是一样的。显而易见的是，规则越具体，对个案越有针对性，其说服力也越强。
本文不准备讨论司法解释或更具体规则的形成机制和程序，(23)单从内容上说，有一类司法解释就是基于个案更为具体的事实而形成的。(24)即下级法院在遇到拿不准的案件时会逐级请示至最高人民法院，后者基于被请示之案件的事实，对该事实加以一定程度的抽象，结合相关法律条文，形成司法解释；这样，一条基于相关法条但较之于该法条更为具体、更有针对性的新规则(即司法解释)就形成了。
指导性案例裁判要点的产生与此类似：最高人民法院基于上报之个案的某个争点形成一个具有规范性的法律意见即为裁判要点。(25)例如，在指导案例11号杨延虎等贪污案中，基于集体土地使用权可否成为贪污对象这个争点就形成了如下裁判要点：土地使用权具有财产性利益，属于《刑法》第382条第1款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。如果这个裁判要点的规则性特征不是很明显的话，将其“代回”到原来的刑法条文，再加上关于“国家工作人员”的司法解释，即可得到如下更为具体的规则：在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，或者利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有土地使用权的，构成贪污罪。
由此可以看出，形成更具体规则的秘诀就在于将个案的关键事实进行适度抽象，并代回到原来的法律条文。同样的道理，回到本节所讨论的主题，要将常理引入司法，实际上也就是将常理(作为规范它必定也包含事实因素)中的事实因素进行适度处理，并加入原来的相关法律条文中，再对原来的法律后果进行适度调整，使之形成一个内涵更丰富、外延更狭窄却更有针对性因而对本案而言也更为公平的规则。对此，笔者可以举一个普通法的判例来说明如何形成这种更具体的规则。在著名的“多诺霍诉斯蒂文森案”(26)中，阿特金勋爵就将案件的相关事实进行了必要的抽象，形成了下面的规则：意在使其商品到达最终消费者的生产商，如果其包装使得消费者在最终消费之前无合理之可能对该商品进行中途检视；且该生产商知晓，如果在准备或包装商品时不尽合理注意就会给最终消费者的人身或财产造成损害，那么它就对此负有合理注意的义务。(27)这就是基督教著名的“邻人原则”在法律中的体现，阿特金勋爵将宗教训诫(在逻辑地位上相当于我们的常理)引入了普通法。一方面他将“邻人”的范围予以扩大，从我们习惯的“邻居”扩及所有可能受你行为或产品影响的人；另一方面，他还基于案件事实为自己形成的规则限定了条件。在上面的规则中，“其包装使得消费者在最终消费之前无合理之可能对该商品进行中途检视”一句，是对本案中“木头啤酒罐导致原告在喝完啤酒之前不可能看到里边有死蜗牛”这一情节的提炼和抽象。这就将宗教训诫与具体的个案场景予以很好的结合，既非简单粗暴地直接引用宗教信条、扣帽子，也非完全决疑式地仅注重个案的场景，而是基于这两者形成了一条可以普遍适用于此类案件的规则。
相应的，我们可否基于“许霆案”的事实和相关的常理(如各得其所、非己勿取)而形成如下规则呢？即非出于自身原因导致本人账户可以支取不属于自己的大额款项，当事人恶意支取并肆意挥霍的，判处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并责令返还所提取之款项。如此，是不是就可以将常理所看重的情节(如自动柜员机故障导致可以大额提款)，以适当的形式(“非出于自身原因导致本人账户可以支取不属于自己的大额款项”)，融入实质上是盗窃罪的刑法条文中；并对盗窃罪条文相应的法律后果予以适当调整(降低惩罚力度)，以形成一个新的、更具体也更具有针对性的规则呢？如此，常理是不是也就融入了法律中呢？如果以这样的规则来审判许霆案，是不是就不会引起那么大的争议呢？
以上是将常理吸纳入司法的两个例子。当然，笔者理解，我们的法官在司法过程中形成更具体的规则目前可能存在两个体制性的障碍。一是就刑法而言，罪刑法定原则不允许在刑法之外创立新的罪名；二是现行体制不允许法官造法，而形成新的规则又几乎等同于法官造法。但我们也有更多的理由来减缓或要求清除这些障碍。
首先，形成新的规则并不意味着是在创设新的罪名，而毋宁是在具体落实刑法中既有的罪名。例如，就“许霆案”而言，我们上文中形成的规则并不是为许霆的行为创立了一个新的罪名(如非法提款罪)；(28)而只是在落实盗窃罪这个条文(即对许霆的行为进行认定和量刑)时形成的规则，就好比围绕一个罪名我们当下已经形成的司法解释或指导性案例中的裁判要点一样。换言之，这不是法律的创制，而是法律的适用；不是立法、造法，而是司法，是对判决书说理成果的高度凝练。
其次，形成新的、更具体的规则有助于实现司法公正。法律条文因其所必需的一般性而无法容纳过多的事实因素，因此它可以作为判案的指引却不一定适合做案件的直接法律依据；而形成更具体规则的目的就在于容纳更多的事实，实现司法公正。
最后，现行体制虽然无法容忍法官造法，但这个任务却可以交由最高人民法院完成。例如，在日后遇到此类较难处理的案件时，可先由下级法院法官进行充分说理，并从判决书说理中围绕案件争点凝练出相关的规范性命题(即规则)，再提交最高人民法院审核确认，然后依此规范性命题作出判决。经最高人民法院确认后，该规范性命题即上升为司法解释或指导性案例的裁判要点，并对未来的类似案件产生参照力。这样，可以通过司法实践使法条细化，丰富法律规范的内容，促进法律发展。
因此，既然要求法官在疑难案件中形成更具体的规则有上述那么多的好处，又有最高人民法院予以把关，通过此途径将常理引入司法和法律应该就不是不可以考虑的。实际上，就目前而言，无论是司法解释还是指导性案例的出台，就其结果而言都是形成了更具体更有针对性的规则；而就其出台的机制而言，也都是最高人民法院在负责。笔者的建议无非在此基础上进一步激活下级法院法官的创造力，让他们与最高人民法院一起加入提高司法公信力、推进法律发展的事业中来，为实现司法公正、提高司法治理能力、促进法律发展贡献力量！如果常理能够通过这个途径进入司法，并通过司法融入实在法规则(如司法解释、裁判要点)，那么法官司法时就可以正视常理，从而在保证实质合理性的前提下尽可能与民众保持一致的立场，减少争议判决的产生。
五、结语：双管齐下的应对之道
争议判决的高曝光率在不断动摇和侵蚀着民众对司法的信心，这与提高司法治理能力的大趋势严重不符。但其产生的原因，无论从直觉上还是实质上，都是因为法官对其他因素的考虑压过了常理；而为了证成其结论，从技术上，法官便在判决书中对案件事实进行了程度不同的剪辑。要求法官必须在判决书中对当事方提出的法律意见或异议进行有效回应，是避免案件事实被不当剪辑的有效途径，也是减少争议判决的间接方法。而要求法官在司法过程中以实质合理性为指针来考虑社会常理，则是减少争议判决的直接思路。但要做到这一点，就必须允许甚至要求法官在疑难案件中形成与案件争点相关的、更为具体的规则，通过司法吸纳常理。尽管做到这一点目前还存在很多困难，如体制的局限、法官素质的局限等，但有最高人民法院的把关，相信被赋予权力、责任和委以信任的下级法院法官一定会越做越好，争议判决也会随之减少，我们的司法公信力也会因此而不断提高，司法治理能力也会随之提升。
①参见张明楷：《案件事实的认定方法》，《法学杂志》2006年第2期。
②参见王利明：《民法案例分析的基本方法探讨》，《政法论坛》2004年第2期。
③参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法刑二初字第196号刑事判决书。
④参见广东省广州市中级人民法院(2008)穗中法刑二重字第2号刑事判决书。
⑤类似分析，参见周安平：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，《中外法学》2009年第1期。
⑥参见山东省聊城市中级人民法院(2016)鲁15刑初33号刑事附带民事判决书。
⑦参见陈永生：《见微知著——从细节处考察于欢是否构成正当防卫》，http://blog.sina.com.cn/s/blog_6f34c4e20102ww41.html，2018-07-02。
⑧对“于欢案”的分析，参见梁治平：《“辱母”难题：中国社会转型时期的情—法关系》，《中国法律评论》2017年第4期。
⑨参见云南省曲靖市中级人民法院(2002)曲刑初字第66号刑事判决书；云南省高级人民法院(2002)云高刑终字第1397号刑事裁定书。
⑩“许霆案”同样可以说是因银行过错而导致储户取款受责，但与何鹏不同的是，许霆是明知自己的账户中只有175块多钱而利用机器故障提取不属于自己(因为所提之款项不在自己账户内)的钱款，而何鹏提取的则是已经存在于自己账户中的款项。
(11)具体参见四川省泸州市纳溪区人民法院(2001)纳溪民初字第561号民事判决书；四川省泸州市中级人民法院(2001)泸民一终字第621号民事判决书。关于“泸州继承案”的讨论，参见郑永流：《道德立场与法律技术——中德情妇遗嘱案的比较和评析》，《中国法学》2008年第4期；何海波：《何以合法？对“二奶继承案”的追问》，《中外法学》2009年第3期。
(12)参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第144～169页。
(13)类似的分析，参见陈爱蓓：《刑事错案成因的法外考察——兼谈影响刑事司法的若干诉讼文化因素》，《社会科学论坛》2009年第2期；陈坤：《疑难案件、司法判决与实质权衡》，《法律科学》2012年第1期；王彬：《司法裁决中的实质权衡及其标准》，《法商研究》2013年第6期。实际上，传统及近代中国司法过程中对法外因素的考虑更多，参见刘文艳：《诉讼中的法外因素——以五十个民国新繁档案为例》，载里赞主编：《近代法评论》(总第3卷)，法律出版社2011年版，第81～120页。
(14)这也符合司法过程的一般特点：法官在初阅事实后即觉得应该适用某个法条，然后运用这个法条得出一个初步的结论，再返回来验证这个结论的可靠性，经过反复试错，直至形成内心的确信。
(15)参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，北京大学出版社2011年版，第144～169、193～215页。
(16)参见储槐植、汪永乐：《刑法因果关系研究》，《中国法学》2001年第2期。
(17)参见邓建鹏：《清代州县讼案的裁判方式研究——以黄岩诉讼档案为考查对象》，《江苏社会科学》2007年第3期。
(18)See R v Secretary of State for Exiting the European Union,[2017]UKSC 5.
(19)参见广东省高级人民法院(2008)粤高法刑一终字第5号刑事裁定书。
(20)例如可以解释说，不当得利仅限于消极被动地接受因他人之过错而为本人所控制的财物，可以涵盖放任的心态；但不包括所谓的“直接故意”，即通过积极作为利用自己的某种便利获得本不属于自己的财物。
(21)Lochner v.New York,198 U.S.76(1905).
(22)将《最高人民法院关于印发〈全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》[法发(2003)167号]代回到《中华人民共和国刑法》第382条形成以下规则：在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，构成贪污罪。
(23)关于如何形成司法解释，参见周道鸾：《论司法解释及其规范化》，《中国法学》1994年第1期；曹士兵：《最高人民法院裁判、司法解释的法律地位》，《中国法学》2006年第3期；胡岩：《司法解释的前生后世》，《政法论坛》2015年第3期。
(24)参见陈甦：《司法解释的建构理念分析——以商事司法解释为例》，《法学研究》2012年第2期。
(25)参见黄泽敏、张继成：《指导性案例援引方式之规范研究——以将裁判要点作为排他性判决理由为核心》，《法商研究》2014年第4期。
(26)See Donoghue v Stevenson,(1932)AC 52.
(27)参见[英]鲁伯特·克罗斯、J.W.哈里斯：《英国法中的先例》，苗文龙译，北京大学出版社2011年版，第60页。
(28)实际上，就恶意提取不属于自己的大额钱款这一点而言，笔者认为许霆的行为仍然构成盗窃罪。
