内容提要：出于节约司法成本、解决证明困难、提高诉讼效率的目的，我国刑事司法实践中存在着较多犯罪数额概括化认定的情形，并普遍形成对行为人不利的犯罪数额认定倾向。此种犯罪数额概括化处理的实践做法所存在的主要问题表现为：与刑事认定的准确性相抵牾、体现出刑事政策在事实认定中的不当应用、概括化认定数额与确证数额在量刑上未予合理区分。犯罪数额概括化认定具有存在的合理性基础，但对其在实践中的运用应确立一定的限制性规则，即计量对象海量化原则、允许反证原则、从轻处罚原则等，以切实兼顾刑法的秩序维护和人权保障价值，实现效率与公正的相对平衡。

关 键 词：犯罪数额  概括化认定  司法成本  公正  效率  Amount of Crime  Generalized Determination  Judicial Cost  Justice  Efficiency

一、问题的提出

在刑事司法中，犯罪数额的认定过程对于司法成本因素的吸纳已越来越多地体现于诸多类型案件，①从而发挥着影响定罪量刑的功能。伴随经济发展和社会信息化、网络化的不断深入，犯罪事实所涉的犯罪对象、手段、后果等已越来越呈现出堆积化、难以计量化、不可逐一核实化等特征，从而给犯罪事实的正确认定和司法有效处理带来难题。如网络制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利犯罪中淫秽电子信息的实际被点击数，属于司法机关认定罪与非罪、“情节严重”和“情节特别严重”的重要依据，该点击数并不应包括无效点击、重复点击、自我点击的数量，因而在认定实际点击数时需将此类点击数排除，然而在数量庞大的点击数中如何将无效点击、重复点击等与实际点击予以有效区分，在操作上往往很难进行，亦需要极大的技术、人力等投入。又如侵犯公民个人信息罪的成立系以个人信息的真实有效性为前提，而实践中行为人所出售、提供、非法获取的公民个人信息动辄达数十万、数百万条，显然对如此庞大数量的个人信息逐一核实真伪所需耗费的巨额成本将让司法机关难以承受其重。再如网络售假型犯罪，支付平台所记载的大量交易记录金额通常成为认定销售金额的关键依据，然而网络销售中却不乏大量虚假交易存在，如淘宝网店出于“刷信誉”“刷钻”目的，故意通过朋友或中介进行虚假交易，并且存在真假混售情形而致交易记录并非全部反映的是售假金额。由于网络交易对象、交易记录数量的庞大性和交易发生的跨区域性，将虚假交易从海量化的交易记录中予以排除通常较为困难，若无相关当事人主动提供线索，司法机关一般难以发现，即使主动通过线索排摸取证，亦须消耗巨额的物质和时间成本。虽然建立于案件证据基础之上的犯罪事实通常仅以法律真实样态呈现，然而让法律真实无限靠近乃至重合于客观真实无疑是司法者在裁判案件时所应秉持的追求所在，亦是司法寻求客观真实、达至公正报应、实现有效预防之路径所依。对于海量化的犯罪对象和后果等，当其数额具有定罪量刑的意义时，对所有对象或后果的逐个查明显然有利于最大限度地实现客观真实并有助于量刑公正，但其过于沉重的成本代价却与诉讼的及时性、司法资源的有限性等相矛盾。在犯罪事实要素海量化或其查证需以巨额司法成本耗费为代价的情形下，考虑司法成本因素而建立于事实要素未逐一核实基础上的犯罪数额认定，如何寻求其有效路径以最终实现公正的定罪量刑，无疑是两难之下立法者、司法者不得不思考并应作出妥当选择的问题。

二、我国司法实践中的犯罪数额概括化认定

在社会经济和信息技术不断发展进步的同时，现代犯罪无论在手段、内容还是形式等方面都呈现出与传统犯罪明显不同的诸多新特性。犯罪类型由自然犯为主转向自然犯与法定犯并重。作案地域已由现实空间拓展至虚拟空间，尤其利用信息网络实施犯罪的数量迅猛增长，利用互联网及QQ、微信等即时通讯工具实施的诈骗、盗窃、开设赌场、贩毒、组织卖淫、非法侵犯公民个人信息、诽谤、组织传销、非法集资、销售假冒伪劣产品等犯罪已成为刑事案发重点领域。外来人员犯罪高位徘徊，涉众型经济犯罪凸显，等等。上述特点，不仅使得我国刑事案件发案数逐年上升，②更造成司法机关打击犯罪的成本日益增长，尤其对于销售伪劣商品、侵犯知识产权、破坏环境资源等法定犯和利用信息网络跨区域乃至跨国境实施的诈骗、开设赌场、非法侵犯公民个人信息等犯罪，往往因为涉案物品数量庞大、资金流向复杂、被害人数众多、作案范围广泛等导致司法机关对于犯罪事实的查证变得愈加困难，甚至查证不能。如电信诈骗犯罪涉及的被害人通常成百上千且分布于全国各地，要求侦查人员对每个被害人逐一询问以核实被骗过程无疑将耗费巨额人力物力；又如侵犯公民个人信息犯罪所涉及的公民信息常常达数十万或上百万条，要求侦查人员对其中每条公民信息予以核实以确定其真实性，必将导致司法投入的不堪重负而脱离现实。如若一意行之，虽有利于实体客观真实发现的最大化，但亦会造成诉讼进程的过分拖延，有碍于刑罚及时性和必要性原则的实现，形成对被告人和被害人权益保护的双重妨害。

有鉴于此，基于兼顾实体公正与诉讼效率的要求，我国刑事司法实践在犯罪数额事实认定中较多存在这样的情形，即在犯罪行为明显存在，犯罪数额涉及海量化对象查证或特定数额查证，其所消耗的巨额司法成本与欲达到的公正目标明显不成比例时，数额认定并不以海量化对象的逐一查证或特定数额的具体查证为基础，而是将其全部纳入犯罪数额并据以定罪量刑，笔者在文中称之为犯罪数额的概括化认定，即数额认定是以概括化、笼统化的面貌呈现的，并非每一具体数额均存在着与已有证据的充分对应关系。如2010年最高人民法院、最高人民检察院(以下简称：“两高”)、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出的银行账户数量可以认定为参赌人数。”又如，2017年“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”上述司法解释中，在开设赌场、非法侵犯公民个人信息的犯罪行为均客观存在的前提下，对于银行账户内的资金是否全部属于赌资、向银行账户转入或转出的每个银行账户是否均由不同人员使用、公民个人信息是否均为真实，其实都不能根据在案证据予以充分证实，而实践中出于司法成本和诉讼效率的考虑，此类案件的调查取证亦不太可能达到这一程度。从可能性角度分析，完全存在银行账户资金并非赌资、账户数额与参赌人数并不对等、某些公民个人信息属于虚假信息的可能，然而基于打击犯罪和诉讼效率的需要，此类资金数额、账户数量、公民信息数量一概被司法解释规定为影响定罪量刑的赌资数额、赌博人员数额、公民个人信息数量等犯罪数额。再如2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)规定：“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。”此种贩毒数量以购买数量进行认定的情形亦属一种犯罪数额的概括化认定。实践中，司法机关追根溯源而将有吸毒情节的贩毒人所购买毒品的数量查证清楚通常已属不易，要求其在此基础上再将所购毒品的详细去向、具体贩卖数量和吸食数量等予以查清，这必将因人力、物力、时间等大量投入而消耗巨额司法成本。因此，此种情形下忽略所购毒品确实用于吸食的可能而不再具体查证，直接将购买数量概括化认定为贩毒数量便成为实务部门的当然之选。此外，2016年“两高”《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)中有关电信诈骗犯罪所涉及诈骗信息数、拨打电话次数、网页浏览量的数额认定，亦存在犯罪数额的概括化认定情形。③司法实践中对于网络销售型犯罪交易金额的计算、生产销售伪劣产品犯罪中伪劣产品数量的计算等亦广泛存在着数额概括化认定的情况。

犯罪数额的概括化认定基于司法成本与诉讼效率的考虑，在证据并未完全确实充分基础上对行为人作出了事实认定上的不利结果，从证明责任分配来看，因控方证明责任的降低而实际导致了部分举证责任向行为人的转移，即行为人如要否定犯罪事实上的不利认定，则负有提出证据以反驳该不利事实的责任。由此，犯罪数额概括化认定与刑事推定存在相似之处，但两者并非等同。刑事推定是根据所证明的基础事实来认定推定事实成立的方法，基础事实成立是认定推定事实成立的前提。根据经验法则或逻辑法则，在绝大多数情况下，只要确认了基础事实的存在，则推定事实即告成立，但二者之间没有建立必然的因果关系。在推定规范作用下，检察机关被免除了证明推定事实成立的义务，而证明推定事实不成立的责任则转移给被告人。④笔者以为，犯罪数额概括化认定与刑事推定具有本质区分，前者难以涵括于后者范围之内。首先，刑事推定属于替代司法证明的事实认定方法，由基础事实推导出另一事实存在，而犯罪数额概括化认定并不以某种基础事实存在为前提，而是属于司法对某种事实的直接认定。如2007年“两高”和公安部等《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2007]84号)对相关毒品犯罪行为人主观上“明知”实施毒品犯罪的认定，规定了八种认定“明知”的情形，以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法[2001]8号)对金融诈骗犯罪“非法占有目的”的认定规定了七种情形，均属于刑事推定，即分别以该八种和七种基础事实推定出行为人主观上对毒品犯罪的“明知”和实施诈骗的“非法占有目的”之事实。而犯罪数额概括化认定的相关司法解释，如将网络开设赌场犯罪用于赌资流转的银行账户内的资金均认定为赌资、将具有吸毒情节的贩毒人员购买毒品的数量认定为贩毒数量、将反复向同一人拨打诈骗电话数、发送诈骗信息数均计入拨打电话次数、发送信息条数，均未要求以某种特定基础事实存在为前提。其次，刑事推定要求基础事实与推定事实之间具有高度的盖然性，而犯罪数额概括化认定的事实则既可能具有发生的高度盖然性，也可能不具有。对于前者，“基础事实与推定事实通常会相生相伴，但也有例外，这些例外的可能性较低，因而对那些难于证明的事项设置推定，忽略例外情况的概率”，⑤故刑事推定中基础事实与推定事实并无前因后果之关联的情形极少发生。然而犯罪数额概括化认定的事实通常并不受发生的高度概然性的限制，例如将有吸毒情节的贩毒人员购买毒品的数量作为贩毒数量认定，但其购毒后既可能用于吸食也可能用于贩卖，且二者可能性大小并不存在高低之分。在侵犯公民个人信息犯罪中，根据查获的数量直接认定批量个人信息的条数，但此类公民信息中信息虚假或重复而被告人又难以举证的可能性往往较大。再次，刑事推定属于事实认定方法，通常并不具有从严打击犯罪的目标导向，而我国司法实践中的犯罪数额概括化认定往往具有从严从重打击特定犯罪的倾向。如最高人民法院发布的《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]36号)对“非法收购明知盗伐、滥伐的林木”中的“明知”的推定、“两高”发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)对销售假冒注册商标的商品罪中“明知”的推定、“两高”《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]19号)对持卡人主观上“非法占有目的”的推定等等，均仅是对司法认定路径的阐述，从中难以反映出解释者对某种犯罪处理持何种立场。然而犯罪数额概括化认定却时常体现出对特定犯罪从严从重打击的司法倾向，网络赌博、贩卖毒品、电信诈骗、侵犯公民个人信息等犯罪全部属于近年来刑事实务部门重点打击和防范的对象，有关犯罪数额概括化认定的司法解释性文件也主要围绕这些犯罪而规定。如有司法解释明确：“电信网络诈骗犯罪活动持续高发，社会危害性大，人民群众反映强烈，要坚持全链条全方位打击，坚持依法从严从快惩处。”⑥又有文件宣称：“我国仍将处于毒品问题加速蔓延期、毒品犯罪高发多发期、毒品治理集中攻坚期，禁毒斗争形势严峻复杂，要毫不动摇地坚持依法从严惩处毒品犯罪。”⑦

综上所述，我国犯罪数额概括化认定尽管与刑事推定在节约司法成本、解决证明困难、提高诉讼效率以及证明责任分配等方面存在共通之处，但其在犯罪事实认定中明显具有独立的价值功能与运行特点，且对定罪量刑具有直接影响而有研究的必要。

三、犯罪数额概括化认定的反思

我国刑事司法解释性文件对相关犯罪数额的认定采取概括化处理的做法，无疑是刑事公正与效率价值相融合的直接体现，反映了在传统犯罪持续高发、新型犯罪不断涌现的高压态势下，司法机关着力降低司法成本、强化打击效率以有效遏制犯罪的努力。刑法的价值具有多元性和统合性，在多元价值体系中及不同历史阶段，必须思考价值的优先性。对于公正与效率而言，亦是如此，由于发案态势、民众诉求、刑罚效果以及刑事政策的不同，公正与效率在具体犯罪的司法处置中也完全可能进行不同比例的调整，以实现刑事责任追究效果的最优化。因而对于犯罪数额认定的概括化处理，在价值层面上，并不能因其考虑了司法成本节约以强化打击效率而简单地对其予以苛责。所应注意的是，此种做法在便利刑事打击与社会保护的同时，是否考虑到了与实体公正、权益保障的适当平衡，是否存在因对效率的追求而造成对公正价值的不当超越。笔者认为，当前实践中关于犯罪数额的概括化认定，虽有司法成本考虑的合理化因素，但在适用基础、认定过程、结果处理等方面仍存在诸多问题。

(一)犯罪数额概括化处理与刑事认定的准确性相抵牾

刑事立法与司法实践中，我国对于犯罪的规制一直体现出强烈的精确性色彩，刑事案件的处理往往带有精致主义或完满主义倾向。首先，在犯罪成立的立法模式上，与西方国家立法定性、司法定量的处理模式不同，我国采取了立法定性又定量的路径选择，力图尽可能地在刑法条文中对具体犯罪的行为方式、不法程度等进行明确和限定，为司法者适用刑法提供操作依据，从而使得刑法中大量存在所谓的情节犯、数额犯、危险犯、结果犯等犯罪成立形态。司法者在适用刑法认定犯罪时，不仅要考虑行为人不法行为是否符合具体犯罪罪状的规定，更要从情节、结果、数额等方面对不法行为是否符合犯罪定量的要求进行衡量。其次，最高司法机关在刑法适用过程中大量出台司法解释、会议纪要等规范性文件，以将刑法条文的规定进一步明确和细化，为实践操作提供可行性参考，并且省、市一级的公检法机关联合出台的有关刑法和司法解释适用的内部规定亦比比皆是，使得对刑法规定的解释、对刑法立法解释的解释、对司法解释的再解释等现象层出不穷，意图以纸面上的详细规定达到一劳永逸之效果。再次，在刑事诉讼中围绕“事实清楚，证据确实充分”的客观证明标准，奉行“印证”证明模式。长期以来，我国刑事诉讼法确立的是一种客观化的证明标准，即事实清楚、证据确实充分，要求案件事实需有足够的证据加以证明，其强调证据的客观化和全面性，要求待证事实建立于证据的查证属实及内容广泛化、数量最大化基础上，追求证据之间的一致性及案件事实的“唯一结论”，即需要在证明同一案件事实的证据之间尤其是客观证据与主观证据之间建立“互相印证”的联系。⑧尽管2012年修改后的我国《刑事诉讼法》将“排除合理怀疑”内容引入我国刑事诉讼证明标准，在原来客观化的证明标准中注入了一种带有主观性的证明要求，⑨但这种主观性要素仍建立于证据质与量的客观性基础之上，其并未动摇“事实清楚，证据确实充分”的统摄地位，我国证明标准客观化与印证化的问题并未伴随“排除合理怀疑”的引入而发生实质性的改变。⑩显然，事实清楚、证据确实充分属于一种理想化的证明标准，其以人类认识思维及客观真实可挖掘的无限性为逻辑起点，确信通过取证能力和手段的拓展，客观事实可以得到发现以达到不枉不纵的精确和理想程度。上述种种表明，我国对于刑事犯罪的处理，无论是立法还是司法中，亦无论在实体还是程序上，均呈现出一种理性人的无限认识与判断之特征，并以司法适用依据的充分规定、调查取证的全方位铺展、客观真实还原的极致化等为主要内容。

然而，犯罪数额的概括化认定并非以证据确实充分为前提，其以证据推导出事实的可能性替代了以充分证据认定事实的必然性，其笼统化、模糊化的认定方式必定偏离刑事认定的精确性要求。其一，犯罪数额概括化认定动摇了“印证”证明模式的普遍适用基础，使得刑事认定存在着偏差可能。概括化的犯罪数额认定，并不以海量化对象的逐一查证或特定数额的具体查证为基础，并非每一具体数额均存在着与证据之间的充分对应关系，数额认定是以概括化、笼统化的面貌进行呈现的。如网络开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金数额，行为人不能说明合法来源的，均应认定为赌资数额，但该认定并不以账户内每笔资金的来源、目的、用途等具体状况的查实为基础，作为账户资金总额构成部分的每笔具体资金属于赌资之事实，仅以其存在于账户之中、行为人不能说明合法来源而被认定，大部分均缺乏证人证言、转账凭证等证据的印证。又如侵犯公民个人信息罪中对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但有关信息真实性的证明，大部分仅有被查获的电子信息本身作为证据，缺乏相应的证人证言或公民个人档案数据等证据予以印证。因而，在数额概括化认定中，我国刑事诉讼的“印证”证明模式并未得以严格遵守，且鉴于证明对象的海量化或难以查证所必然带来的巨额的司法成本耗费，该“印证”模式也不可能在此类案件实践中得以推行，从而造成该证明模式在刑事诉讼证明中的普遍适用效力遭到弱化，进而带来证据确实充分之证明标准的如何评判成为新的难题，并且，此种概括化认定的模糊犯罪数额，由于缺乏证据的充分支撑，偏离了我国刑事司法所一直追求的精确性认定导向，使得事实认定与客观真实可能并不相符。其二，犯罪数额概括化认定以非标准化的主观评判为重要根据，易造成犯罪事实认定的恣意性。该主观评判主要体现为，在证明对象难以逐一或详细证实时，司法者根据行为人的主观犯意和行为特征等，判定所证明对象属于犯罪事实组成部分，并作为犯罪数额计算的依据。如前所述，我国刑事诉讼向来遵循一种客观化的证明标准即事实清楚、证据确实充分，即便2012年修改后的我国《刑事诉讼法》对于“证据确实、充分”新增规定了“排除合理怀疑”的主观判断内容，但此种主观评判仍是建立在证据充分前提下的，而非脱离证据充分和相互印证基础上的独立判断。换言之，“排除合理怀疑”实际是证据确实、充分的一种主观映射，其可以发挥对犯罪事实认定的堵截和补充作用，即使证据在形式上能够相互印证并“足以”认定犯罪事实，但如果有“合理怀疑”，则仍不能轻易认定而需进一步查证。因而，不能因为刑事诉讼法对刑事证明标准引入了主观性内容，而将犯罪数额概括化认定中的主观性评判视为其存在的正当性根据。与“排除合理怀疑”的极高判断标准不同的是，后者的主观性评判仅是一种可能性标准，甚至不能满足高度盖然性的标准，如数以万计的公民个人信息中某条信息的真实性、有吸毒情节之贩毒人员所购买毒品全部用于贩卖的真实性等等，实际上均不能排除合理怀疑，甚至公民信息为虚假、所购毒品用于吸食的可能性还比较高。因此，犯罪数额概括化认定在某种程度上反映的是司法权关于犯罪惩治的一种扩张，存在着恣意行使而侵犯人权的风险。其三，犯罪数额概括化认定致使指控事实与裁判事实均呈现不确定性，影响刑事追究效果。概括化认定之犯罪数额缺乏证据充分的客观基础，属于一种事实可能性判断的结果，因而其与刑事推定一样，在具体案件中存在着被告人提出反证并推翻该数额认定的可能，一旦被告人提出证据证实部分数额不属于犯罪数额范围，则说明该部分指控不能成立。然而，由于被告人自身举证能力的薄弱、人身自由受限所带来的举证不能、对海量化信息的认知不可能等因素，在存在犯罪数额概括化认定的犯罪中，被告人往往难以提出证据对控方的指控的犯罪数额进行反驳，即使能够提出，也往往过于迟延或达不到证实的程度，这便造成控方的指控实际呈现一种不确定状态，其成立与否通常与被告方是否提出反证、提出反证时间、提出反证程度等存在关联。因概括化认定数额并未如刑事推定那样达到高度盖然性标准，被告方提出反证的难度实际并不很大，故而实际造成概括化数额被推翻的可能性增强。一旦被告方提出反证，指控即面临失败的风险。即使一审中反证未成，亦存在二审继续补强证据、增强反证的现象，这必将使指控和裁判陷于不确定的状态，严重影响刑事指控的权威和效果，并且反证的存在使指控机关还时常面临着被告方证据突袭的可能，对相关证据的核实亦将造成审判进程的拖延而给刑事诉讼进程带来很大的不确定性。

(二)数额概括化认定体现出刑事政策对事实认定的不当应用

刑事政策是指国家立法机关与司法机关等部门根据我国国情和犯罪状况制定或运用的预防犯罪、惩罚犯罪以及矫治犯罪人的各种刑事对策。(11)刑法的近代化完成以后，刑法之刑事政策化开始成为刑事法学的重要特征，刑法不再是过去古典学派所坚持的那种纯粹规范意义上的理性化的刑法，越来越多的实证研究成果被纳入刑法之中，刑事政策似乎越来越隐藏为法律的“灵魂”。(12)对于严重妨害社会管理秩序和道德风尚的“黄赌毒”等犯罪，我国司法实践一贯有从严从重打击的思维定式，某些地方公检法部门甚至形成了除患病、怀孕而不宜羁押等特殊情况外对此类案件的犯罪嫌疑人一律逮捕并判处实刑的一致共识。尽管如此，犯罪事实认定与刑罚裁量是刑事责任追究过程中性质迥异的两种司法过程，前者是后者的前提与基础，后者是前者的结果与目标。二者所遵循的亦是不同的运行规则，前者根据证据裁判原则，建立于证据确实充分基础之上，后者依照罪责刑相适应原则，兼顾报应与预防的需要。因而，无论如何，刑事政策的从重或从轻导向至多会对刑罚适用裁量产生影响，对于犯罪事实认定而言，则因其适用规则的差异而不可能也不应受到刑事政策的制约。然而从有关司法解释对犯罪数额概括化认定的现行规定来看，却可以从中明显感受到，基于强化打击的政策需要，为降低司法证明成本、提高刑事诉讼效率、体现从严打击要求，犯罪事实认定应适用的证据裁判原则在实践中存在着异化和被消解的危险。

比如，对于贩卖毒品犯罪的数量认定就存在这样的问题。根据最高人民法院2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)，对有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。然而，“贩卖”与“购买”的内涵毕竟存在明显区别，前者的通常含义是指买进货物后再卖出，虽包含“购买”行为，但其须以出卖为目的，因而生活中的“购买”行为并不必然包含于“贩卖”行为之中。刑法上购买毒品行为能够被评价为贩卖毒品行为的前提是，行为人应出于对毒品贩卖的目的而进行购买。然而，在已经证实贩毒人员有吸毒情节之事实的情形下，贩毒人员购买毒品之目的和实际用途无疑存在两种可能，其一是进行贩卖，其二是用于吸食，且二者的可能性程度实际难以区分，在购买行为与贩卖行为之间并不存在高度盖然性的关系，相反，在购买行为与吸食行为之间却存在相当大的可能性。证据裁判原则要求诉讼中司法人员认定案件事实必须以证据为依据，它是现代刑事诉讼中认定案件事实应当遵循的核心原则。(13)“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑”是我国《刑事诉讼法》第53条有关“证据确实、充分”的证明标准的基本条件之一，而“根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论”亦是该证明标准的重要内容。(14)可是，对于有吸毒情节的贩卖人员购买毒品之行为，在并无充分证据证实行为人系为卖而买或买来后均予贩卖的情形下，认定其所购全部毒品均基于出售目的而购买，或者所购毒品均用于出售，显然不能排除将部分所购毒品用于吸食的合理怀疑，亦不能得出所购毒品均用于贩卖的唯一结论，因而并不满足证据裁判原则的要求和证据确实充分的证明标准。相反，该会议纪要对于购买的部分毒品并非用于贩卖，却要求“确有证据”，即对于不计入贩毒数量的情形，其证明标准显然高于计入贩毒数量的情形，前者要达到证据确实充分的程度，后者实际仅要求有证据反映。在控诉机关基于指控本能而对行为人所购买毒品并非用于贩卖之事实的查证并无足够动力的条件下，实际上是将该事实的证明责任转移至被告人一方，相对于强大的国家控诉机关，被告人往往由于人身自由受到限制、取证手段乏力等，实际上难以在举证中满足“确有证据”的证明要求，从而在贩毒数量认定上不得不承担所购毒品被用于贩卖的数量认定的不利后果。因而，对有吸毒情节的贩卖人员，按其购买毒品的数量认定贩毒数量，明显有将刑事政策对毒品犯罪的从重打击导向滥用于毒品犯罪事实认定之嫌，违反犯罪事实认定的相关诉讼规则。

再如，对网络赌博犯罪数额的认定也存在这样的问题。实践中，网络赌博犯罪往往组织结构严密、参赌人员众多且分布广泛、金融账户资金往来频繁，使得侦查取证的成本和难度大幅度增加，该类犯罪的破获在有力震慑违法犯罪的同时，亦极大地消耗着司法成本，尤其是跨区域对嫌疑人的抓捕、调查取证等环节更需要巨额人力、物力等司法投入。此种情形下，在犯罪打击上考虑实体公正的同时，必须考虑司法成本的合理使用和诉讼效率的提升。对于参赌人员动辄成千上万乃至数十万、银行账户资金常以百万计、千万计甚或亿元计、账户资金流动记录繁多的网络赌博犯罪，要求司法机关逐一核实每个参赌人员情况、每笔进出资金的性质无疑不现实，即使投入再多的人力、物力亦可能难以实现。因而，“两高”、公安部联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)规定以会员账号数或资金流转的银行账户数作为参赌人数、以犯罪人赌资流转账户内的资金数作为赌资数额，明显有利于诉讼成本的节约而具有操作上的合理性。然而，在参赌人数的计算上，该解释规定如果多个会员账号或银行账户由一人使用应按实际使用人数计算参赌的人数时，须以“查实”为前提，显然此处的“查实”并非指开设赌场行为人或参赌人员等仅提出单方面的辩解，而是以该辩解必须得到相关证据印证从而得以证实为条件，如果不能得到证实，则当然不属于“查实”。由此，必然造成对于多个会员账号或银行账户实际由一人使用的情形下，尽管行为人或赌博人提出了此方面的辩解，但因指控机关难以取证或怠于取证而得不到相关证据印证即达不到“查实”的程度，从而被司法机关作出以会员账号数认定参赌人数的不利认定。换言之，以会员账号或银行账户数量作为参赌人数，即使因有相反证据出现而使之存在失真可能，进而不符合排除合理怀疑而构成唯一性结论，但只要该相反证据并无其他证据印证而被“查实”，则不能否定该事实认定过程的正确性，这种以事实成立的可能性来替代事实认定的必然性原则之做法，明显不符合我国犯罪事实认定的证据适用规则。同样，该解释规定，对于银行账户内的资金，如果行为人不能说明合法来源，可以认定为赌资。然而，行为人不能说明合法来源的资金，只能说存在属于赌资的可能性，而难以断定一定就是赌资。行为人虽不能说明合法来源，但存在着行为人通过赌博之外的其他非法途径得到而刻意隐瞒的可能，也可能确系合法所得但行为人因记忆、认知等因素而难以说明合法来源。故而，以行为人不能说明合法来源为由，将用于接收、流转赌资的银行账户内资金数额一概认定为赌资数额，缺乏足够的证据支撑，并不符合我国刑事诉讼中指控犯罪“证据确实、充分”的证明标准。因此可以推断，对于有关网络赌博犯罪数额的认定，因该类犯罪的易发多发性、不可控性及严重的社会危害性等特点，司法实践中实际存在着将刑事政策上的从严打击精神适用于犯罪数额事实认定的倾向。

此外，电信网络诈骗犯罪数额的认定也存在这样的问题。2016年12月，“两高”及公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)，专门就电信网络诈骗犯罪的定罪量刑标准等内容作出了有别于普通诈骗犯罪的规定，其中将发送诈骗信息5000条以上、拨打诈骗电话500人次以上、在互联网发布诈骗信息且页面浏览量累计达5000次以上的，均作为入罪量刑的标准。由于电信网络诈骗信息、拨打电话次数、网页浏览量等数量往往极其庞大而呈现出海量化的特点，如果对于每条诈骗信息是否由被害人收到、每次拨打电话的通话详情、诈骗电话是否拨通、被拨打电话是否存在、诈骗信息和拨打电话的对象是否同一人、网页浏览量是否存在无效点击或虚假点击等情况均要求查证，所带来的成本支出必然使得司法机关难以承受，诉讼及时的效率原则也不可能得以实现，在实践中不具可行性。因而，在诈骗所得财物数额难以查证时，不纠缠于细节而仅以拨打电话人次、诈骗信息发送条数及网页浏览量的数量为依据所进行的相关诈骗犯罪数额概括化认定，既实现了刑事政策对电信诈骗犯罪从严打击的要求，又满足了节约诉讼成本而对其从快惩处的效率需要。然而，从作为犯罪事实认定的基石即刑事证据的角度进行分析，此种数额的概括化认定似乎缺乏足够的证据支撑，如一律以拨打电话次数、发送信息条数认定，其中可能存在被拨打电话号码根本不存在、某些电话并非基于诈骗意图而拨打、所发送信息并未被被害人收到、网页浏览量并非被害人实际浏览数的反映等情形，在并未确实排除此类情形存在的前提下，将其一概纳入犯罪数额并作为诈骗罪既遂处罚的依据，显然不符合证据裁判原则的要求。

非法侵犯公民个信息犯罪数额的认定也是这种问题的典型反映。2017年“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”侵犯公民个人信息犯罪的成立以公民个人信息的真实性为前提，然而此类犯罪所涉及的个人信息动辄数万、数十万条乃至更多。面对如此众多的个人信息，要求侦查机关一一核实其真实性并不可行，直接依查获的数量进行认定无疑具有节约成本、便于操作的合理之处，更“彰显了对侵犯公民个人信息犯罪的严惩立场，以加强对公民个人信息的刑法保护，有效维护公民的人身、财产安全和生活安宁”。(15)尽管该解释规定有证据证明信息不真实的不应作为犯罪数额，但面对海量化的公民信息，其真实与否，实际上不仅被告人根本无从举证，甚至连司法机关亦难以查证清楚，因而所谓“有证据证明信息不真实的除外”之规定，笔者预计其将不可避免地在实践中沦为闲置条款。

刑事政策法律化是刑事政策过程的终结，是刑事政策合法化的一种重要而又特殊的形式。政策应当推动法律的变革，法律可以在政策的指导、推动、影响下进行重大的甚至于相反的立法改变以及创造性的应用。(16)这是有关刑事政策与刑事法律互动关系的生动注解。然而，如若刑事政策逾越了法律的界限而直接适用于犯罪事实认定，这必将违背以证据为基石的事实认定之根本路径，不仅背离证据裁判原则，亦将因刑事政策的滥用而使权力触角不受法律边界的约束，造成公民人权难以保障的重大风险。

(三)概括化认定数额与确证数额在量刑上未予合理区分

犯罪数额的概括化认定以犯罪行为确实存在为前提，只是在涉及犯罪数额认定时，因行为对象的海量化或排除于犯罪数额的要素难以通过取证予以证实，为节约司法成本、提高诉讼效率，而将定罪量刑要求的案件所涉数额全部纳入犯罪数额，该数额并非全部建立于证据充分的基础之上，存在着部分失真的可能，所以，概括化认定数额与确证数额明显相异。所谓“确证”，是指有充分证据予以证实，证明事实系根据证据得出的唯一结论。确证数额中每一具体数额均存在着证据间的印证关系，并不具有可反驳性。概括化认定数额与刑事推定数额也不相同，后者以行为与结果的高度盖然性为基础，已近乎确证事实，而前者并不要求高度盖然性，甚至仅有一般可能性。因而，刑事概括化认定事实与确证事实、推定事实虽均为我国刑事诉讼犯罪事实认定的形态，但在同样事实情况下，概括化认定对法益侵害程度的反映显然与后两者存在区别，前者并不准确乃至于偏离较大，其所反映的法益侵害因犯罪事实并无足够证据支撑而可能低于犯罪行为的实际侵害，后两者则较为精确。作为犯罪事实之表现的概括化认定数额也是如此。从法理分析，犯罪的法益侵害程度不同，对其施加的刑罚处罚程度亦应有所区分。然而从我国刑事司法实践来看，概括化犯罪数额与刑事确证犯罪数额对于刑事处罚程度的影响其实并未受到应有的关注，司法对二者的量刑裁判中亦无体现。比如翁杰贩卖毒品案就反映了这种情况。2014年12月，被告人翁杰在南京市秦淮区夫子庙商贸城南京飞宇旅行社有限公司内向孙某售卖甲基苯丙胺(冰毒)约6克。2015年1月10日21时许，被告人翁杰先通过孙某向张某(已判刑)电话联系购买甲基苯丙胺，后因孙某不再帮助联系，翁又直接与张某联系购买甲基苯丙胺。当日22时许，翁杰在南京市秦淮区夫子庙商贸城附近向张某购得甲基苯丙胺约246克。2015年1月19日，被告人翁杰被公安机关抓获归案，抓获时从其身上及住处等未查获到这批甲基苯丙胺，其交代所购买毒品已多数用于贩卖，少部分用于自己及送给朋友吸食。据现场检测报告书显示，被告人翁杰尿样经检测呈甲基苯丙胺类阳性。一审法院认为，被告人翁杰明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺约252克，其行为已构成贩卖毒品罪，依法判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，没收个人全部财产。(17)该案中，被告人翁杰尿样检测呈甲基苯丙胺类阳性，反映其确实存在吸毒情况，从而印证了其有关平时吸食毒品的辩解，属于有吸毒情节的贩毒人员。因而被告人从张某处购买246克冰毒后，将部分冰毒用于自己及送给他人吸食的可能性不能排除，其关于该方面的辩解具有合理性和真实性。然而因被告人翁杰购买的部分毒品用于吸食的事实并未达到“确有证据证明”的程度，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)，以其向张某购买的毒品数量即246克冰毒概括化认定为贩毒数量。对该案的处理，司法机关并未因为246克冰毒属概括化认定犯罪数额，而在量刑上对其作出有意区分，实际上仍按确证数额予以量刑处理。

然而，在量刑上将概括化认定的犯罪数额与确证犯罪数额进行同等处理存在明显的不合理性。其一，这样做，片面强调了刑法对社会秩序的维护和对犯罪的惩治，将权利保障价值置于社会保护价值之下。对于刑法的社会保护机能和人权保障机能，很难说二者具有位阶高低或价值优劣之别。虽然具体刑事立法对于犯罪圈、罪状、法定刑等的设置，或许存在着对社会保护或人权保障目标上的侧重。然而，不论立法设置的初衷如何，在刑法适用过程中，必须兼顾社会保护与人权保障的平衡，有时甚至须将人权保障置于首要的价值追求。犯罪数额的概括化认定，以犯罪数额并未得到刑事证据充分证实为前提，以诉讼效率提升和司法成本节约为主要考虑因素，其在价值导向上主要体现为社会保护而非人权保障，其所带来的刑罚适用可能是超出行为人应受处罚程度的从重处罚，而这种处罚严格来说缺乏足够的证据支撑而不一定具有正当性，从而造成对行为人合法权益的侵犯。因此，将刑事概括化认定数额与确证犯罪数额在量刑上同样处理，会导致犯罪认定的社会保护至上理念延伸至刑事处罚领域，致使刑法机能在社会保护与人权保障上失去平衡。其二，这样做，刑罚裁量与行为人实际应承担的刑事责任可能不相符合。如前所述，概括化认定的犯罪数额并不以海量化对象的逐一查证或特定数额的具体查证为基础，并且此类查证在实践中也基本不具有可行性，因而基于效率需要和成本考虑，将相关所涉数额全部作为定罪量刑的基础。实际上，概括化数额中完全存在部分数额不符合客观真实而不应作为犯罪数额的可能。比如侵犯公民个人信息犯罪案件中，查获的公民个人信息数为1万条，在司法机关未对其真实性进行查证而行为人也无法提出证据证明其内容存在虚假的情况下，该1万条信息显然会被概括化认定为侵犯公民个人信息罪的犯罪数额，进而成为对行为人定罪量刑的依据。在司法机关与行为人均未对该1万条公民信息的真实性提出质疑或调查核实时，其中完全存在1千条、2千条乃至5千条甚至更多信息的内容为虚假的可能，因为内容是否真实并不以是否查获为标准，而是与公民信息的来源及获取途径存在关联，在未对公民个人信息逐一核实的条件下，哪怕1万条信息中的9千条均查实为真，也不能断定剩余1千条信息必定真实。在概括化犯罪数额中，如部分数额确与客观实际不符合，必将导致依据概括化犯罪数额判定的刑事责任超出行为人实际应负的刑事责任范围，突破报应主义范围而形成刑事处罚上的不公。其三，这样做，违背存疑时有利于被告的刑事诉讼原理。不能证明的事实就等于是不存在的。证据裁判原则亦要求犯罪事实的认定必须以证据为基石。对于犯罪事实，由于控方对证明责任的承担、国家权力行使的强势及被告人举证能力的薄弱等，存疑时有利于被告成为刑事诉讼中普遍遵循的适用原则，其基本含义是“在对事实存在合理疑问时，应当作出有利于被告人的判决、裁定”。(18)概括化认定的犯罪数额并非以证据确实充分为前提，其实质上有违控方证明责任以及刑事证明标准的要求，将该数额视同为确证犯罪数额进行量刑，必将使得被告人受到刑事上的不利处罚，并不符合存疑时有利于被告的刑事诉讼要求。

四、犯罪数额概括化认定适用的限制性规则

“在犯罪对象从个体化向海量化的飞跃中，犯罪数额已经无法准确计量、核实和认定，并逐渐成为一种普遍性问题；在犯罪对象海量化中，司法工作者作为信息工作者，对犯罪数额的认定也面临失控的危险；准确计量存在技术上的障碍，变成不可能实现的任务。”(19)对犯罪事实的查证，往往需要耗费司法机关巨大的人力、物力及时间等成本，且即便如此，某些案件客观真实的发现亦难以企及，如侵犯公民个人信息犯罪中海量化信息的真实性调查、淫秽电子信息实际点击数和网络赌博账户具体交易资金的查证等。因而，基于强化诉讼效率、节约司法成本的考虑，犯罪数额的概括化认定有其存在的合理化根基，毕竟刑事处罚不仅需要根据报应与预防的程度而实现实体正义，亦须以高效、快速为基础而满足刑罚的必定性和及时性要求。笔者以为，对于犯罪数额概括化认定，在传统犯罪与新型犯罪双重挤压带来民众对安全保护的需求日益强化、司法机关对犯罪打击的成本和效率不断面临挑战以及实践中部分犯罪事实的确证在客观上无法达到的背景下，理应允许其存在一定的合理性适用空问，但鉴于其认定并未以证据的确实充分性为前提，从而隐含着刑事惩罚权不当扩张、侵犯人权的潜在风险，故必须对其在实践中的应用确立适当的限制性规则，以切实兼顾刑法的秩序维护和人权保障价值，实现效率与公正的相对平衡。

(一)数额概括化认定的计量对象海量化原则

所谓计量对象，是指以数额进行统计而作为刑法定罪量刑依据的对象。海量，意指数量庞大而无法逐一核实。由于犯罪数额概括化认定的主要基点在于司法效率的提升和避免司法成本的无限耗费，这种对效率追求的允许，不能无限扩大适用范围而必须有所限制，以防止对实体公正造成过度损害。详言之，犯罪数额概括化认定应以计量对象的海量化为前提，即应以客观上的难以查证作为数额概括化认定的动因，对于计量对象较少而易查证的犯罪，则适用证据确实充分的证明标准而排除概括化认定。

计量对象的海量化在司法实践中存在多种表现形式。一是行为对象的海量化，即不法行为指向对象的海量化。如侵犯公民个人信息犯罪中，行为人非法获取、出售或提供的公民个人信息常常数以万计乃至百万、千万计甚至更多。生产、销售伪劣产品犯罪中，涉案伪劣产品往往以吨、箱、盒等进行批量生产、销售，其数量亦较难计算。二是行为方式的海量化，即不法行为实施本身的海量化。如电信网络诈骗犯罪中，行为人对海量化的潜在不特定被害人拨打电话、发送短信，由此形成的海量化的电话通讯记录、短信发送记录等。通过互联网售假犯罪中，行为人向全国各地广大客户销售商品，形成成千上万条商品交易记录、账户资金流动记录等。三是损害后果的海量化。如行为人通过网络传播淫秽物品，造成淫秽电子信息的点击数、下载数等以海量化呈现；行为人利用信息网络诽谤他人，造成诽谤信息被他人点击、浏览次数极其庞大；破坏计算机信息系统犯罪中，行为人对网站服务器进行攻击，造成网站瘫痪而数以万计的访问受到影响。四是参与人数的海量化。如网络赌博犯罪中，遍布各地的不特定赌博人员进行投注，从而形成海量化的赌资投注账户以及投注交易记录。

海量化相关对象的数额认定具有意义的关键在于其对案件定罪量刑的影响。对于刑法将特定对象数量纳入定罪量刑标准的犯罪来说，犯罪数额通常不仅体现着不法行为实施的规模和对法益所侵害的程度及广度，亦能直接反映出行为人犯罪的主观恶性和人身危险性。与其他犯罪相比，数额型犯罪的一个明显特点即是以数量的累计体现出危害程度上的叠加，每一数量单位的增减就会导致不法侵害性的增减，其法益侵害性表现出明显的可分性。因而，对于因数量累计而影响构罪与否或法定刑轻重的犯罪来说，每一数量单位所代表的事实要素之客观真实性的查证，均对定罪量刑具有实质上的意义。存在海量化计量对象的犯罪亦属数额型犯罪类型，其每一数量单位的计量对象实际亦反映着行为对法益的侵害程度和行为人主观恶性等，理当予以查证属实，这不仅是追求实体公正的需要，亦是控方证明责任履行的要求。如非法侵犯公民个人信息罪规定于我国刑法侵犯公民人身权利、民主权利罪一章，所侵犯的法益主要是公民个人信息的自由与安全，这就要求体现该法益的公民个人信息必须具有真实性，否则对此信息的非法获取、出售或提供就不可能侵犯该法益，故从应然角度分析，不论具体案件中所涉公民个人信息数量有多少，哪怕数以亿计，也应具体查证每一信息的真实性，再据此确定犯罪数额并定罪量刑。再如通过淘宝网店进行贩卖假冒伪劣产品或非法经营的案件，销售金额成为认定犯罪和适用法定刑的最主要标准，在产品已经销售的情况下，其计算依据一般为网购交易记录、银行账户资金流动记录等，尽管该类记录通常极其庞杂而以海量化体现，且购买者人数众多、广泛分布于各地而难以取证，亦应对每条交易记录进行具体核实，以排除行为人出于“刷信誉”“刷钻”目的而故意进行虚假交易导致销售金额虚增的情形，确证每次交易的客观真实性。我国现行“事实清楚，证据确实、充分”的刑事证明标准，建立于传统犯罪基础之上，旨在达到客观真实的最大发现和定罪量刑的最小偏差，实现精确司法，这在犯罪侵害范围有限可控和涉案事实要素可人工计量等情势下，无疑有利于公正的充分实现，对于诉讼效率也不致造成过度妨碍，亦为司法成本所能承受。然而，面临网络信息技术进步所带来的新型犯罪，犯罪的侵害与被害受时空场域的传统限制已不复存在，QQ、微信、支付宝及各类公共交易平台、游戏平台等使得犯罪的聚合、实施及涉案财物的支付转移更为便捷，犯罪的侵害范围不再局限于某时某地某人，而是具有无限拓展的延伸性，造成侵害行为次数、参与犯罪人数、作案地域、被害对象、危害程度等极度放大，形成犯罪事实信息的海量化，造成有限的司法成本在无限的客观事实探寻上疲于应付、不堪重负，部分涉案要素的查证已非通过人工可以达到。“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，要求法官对待证事实的认定达到百分之百的确定性，也就是完全恢复曾经发生的案件事实真相，面对犯罪事实要素呈现出的海量化特征，这一带有哲学认识论意味的证明标准，显然属于以理想目标替代了可操作的证明标准，以至于实际否定了证明标准的价值，(20)必将以司法成本无尽耗费和诉讼效率的过度牺牲为代价。

犯罪数额概括化认定以计量对象的海量化为前提，其适用的合理性基础在于司法查证的绝对不能，而非查证条件不具备的相对不能。换言之，犯罪数额概括化认定的适用应严格局限于存在海量化计量对象查证的犯罪之中，由于司法机关对海量化对象的事实查明客观上极难或根本不能达到，客观真相的全部还原并不存在期待可能性，故出于对司法成本与效率的兼顾，不得已对犯罪数额采取概括化认定之方法。显然，这种绝对不能与实践中司法人员调查取证的相对不能存在明显区别。前者查证不能系由证明对象的海量化所导致，因证明对象数量太多而不可能一一查证，就单个计量对象来说，查证并不复杂或具有查证可能，具体案件中通常是证据已经存在但因核实过程必将以极大司法成本付出为代价，从而致使核实实际不可行。后者查证不能只是因暂时取证时机不成熟、取证条件不具备而造成，证据一旦取得则核实过程并不会造成成本的极大耗费，具体案件中往往表现为相关证据暂时不能获取。对于后者，调查取证并非因缺乏可行性、操作性所导致，而是因证据的缺乏所导致，其与司法成本及效率并不存在必然关联，因而并不存在公正与效率的有效平衡问题，不能以效率的兼顾为由作出有损于实体公正的认定。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)规定“对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量”，这种不关注所购毒品存在用于吸食的可能而全部以贩卖数量计算之数额概括化认定的规定，显然并非因贩卖或吸食毒品数量的海量化所造成，其实际与案件中毒品用于吸食的证据通常难以获取存在关联，如目击证人缺乏或证人身份不明(一旦身份明确，则取证与核实并不会很复杂)，进而基于严厉打击毒品犯罪的刑事政策需要将全部购买数量作为贩毒数量论处。笔者以为，对此种纯粹因刑事政策从严打击需要出发的贩毒数额认定，应排除于犯罪数额概括化认定范围，按照“事实清楚，证据确实充分”的客观证明标准和存疑有利于被告的原则进行犯罪数额的事实认定，即对有吸毒情节的贩毒人员之贩毒数量，不应按其购买的毒品数量，而应按照实际查明的贩卖数量及查获的毒品数量进行认定。

值得注意的是，对于计量对象海量化的要求，并非指特定具体案件中有关计量对象一定要达到海量化的程度，而是指总体上该类犯罪相关证明对象通常可能呈现海量化的特点。如非法侵犯公民个人信息犯罪中的公民信息，电信诈骗犯罪中的拨打电话次数、发送短信条数、网页浏览数，网络赌博银行账户中的资金转账记录等，在实际案件中此类信息可能以海量化呈现，也可能刚至构罪标准而未达到海量化程度，无论何种情形均不影响数额概括化认定的适用。否则，以具体案件中的实际海量化作标准，则会因海量化之内涵本身并不明确，而造成实践中究竟以多少数量作为认定海量化的标准无法把握，使得犯罪数额概括化认定的适用范围难以确定。

(二)数额概括化认定的允许反证原则

在民事诉讼领域，根据举证人与证明责任的关系，证据可分为本证与反证。本证是指对待证事实负有证明责任的一方当事人提出的、用于证明待证事实的证据。反证则是指对待证事实不负证明责任的一方当事人，为证明该事实不存在或不真实而提供的证据。(21)在刑事诉讼领域，对于控方指控的犯罪事实，亦存在允许被告方提出反证以推翻指控事实的情形，其通常出现于刑事推定案件之中。由于刑事事实推定过程是一种由基础事实到推定事实的高度盖然性过程，属于并非建立于证据确实充分基础上的经验法则，对于推定事实以外的结果不能绝对排除其存在的可能。因而，尽管司法实践中允许控方基于强化犯罪惩治和提高诉讼效率的考虑，在事实认定中适用刑事推定，如我国司法解释性文件关于毒品犯罪主观明知的推定、金融诈骗犯罪中关于非法占有主观目的的推定、走私犯罪主观故意明知的推定等，但出于实体真实发现以及控辩对抗平衡、保障人权等需要，又普遍允许被告方提出反证，借以反驳控方指控的推定事实之成立。推定是在承认认识之相对性的同时，由法律在认识的不确定之处给予的提示，它是法律领域处理认知局限的特殊方法，大多以基础事实与待证事实之间的概率可能性作为逻辑基础，即基础事实与待证事实之间通常存在经验层面的常态性联系。(22)显然，与通常适用证据裁判原则而要求犯罪事实必须由证据确证相比，刑事推定并非属于一种由证据直接得出待证事实的过程，而仅体现为一种替代证明的事实认定方法和司法经验的总结，其结论的或然性导致其结论的正确性存在可反驳性。

与事实推定相比，犯罪数额概括化认定虽并非由基础事实到推定事实的过程反映，但在证据与事实的关系上却与前者存在共通之处，即二者均非证据确实充分的必然结果，控方认定的“犯罪事实”之最终确立仍需依赖于被告方对该事实的认同态度与反驳程度，如果其并无异议，则通常指控事实将被法官确认而作为定罪量刑依据，而如果其予以否定并提出反驳证据造成指控事实不能排除合理怀疑，则均会面临指控失败的风险，因而在事实认定的结果上，二者实际存在着假定性和或然性。一个“假定”命题不仅根据证成、证实来证明，而且根据证伪来检验它是否合理，在证成与证伪相辅相成的论证结构中，把令人信服的论据生产出来，使游离不定的各种“意见”转化为各方公认的“真知”。(23)相对于事实推定中基础事实与推定事实的高度盖然联系，在犯罪数额概括化认定中允许反证存在无疑更具有实践必要与法理根基。一方面，犯罪数额概括化认定并不存在基础事实与推定事实的逻辑与经验上的联系，亦不考虑所认定数额与客观真实相符合的可能性大小，因而其并不存在刑事推定中关于基础事实必须达到证据确实充分的最高证明要求，而恰恰相反，抽样取证甚至成为事实认定的基础。如非法获取公民个人信息罪，对信息内容的真实有效性进行一一核实完全不现实，由于信息数量庞大，实践中一般都是随机挑选若干信息，通过拨打电话等方式核实信息的真实性，从而推定全部信息为真。因此，此概括化认定所得出的事实之真实性不仅无法确定，甚至真实的可能性大小也不能如刑事推定那样达到高度可能性程度，即使抽样完全真实，亦不能反推出未被抽样之涉案要素属于真实，从抽样事实至认定事实并无合理的推导关系存在。另一方面，数额概括化认定以从严打击犯罪、节约司法成本、强化诉讼效率为宗旨，在并无充分证据证实涉案所有数额范围内的事实要素均为属实前提下，将其统归于犯罪数额之列，明显降低和弱化了侦控机关有关举证责任和指控义务的承担，系对我国通行的证据确实、充分之客观证明标准的悖反，存在着不利于甚至侵犯被告人合法权益之嫌。因此，对于犯罪数额概括化认定，理当在程序上确立被告人的救济原则，允许反证无疑是这一原则的最恰当体现，可以保障行为人因案件亲历性等而最大限度地提出对指控的合理怀疑和否定性证据，从而有利于客观真实的最大发现、辩护权的充分行使和刑罚权的公正实施。

值得探讨的是，被告方对于反证的提出究竟承担何种程度的证明责任，对于控方概括化认定的犯罪数额，其如若推翻该事实，需具体履行何种法律义务。通常认为，证明责任包含“令人信服的责任”(persuasive burden)和“提供证据的责任”(burden of producing evidence)，前者指诉讼一方当事人为使案件的审理者信服其提出的全部事实而承担的证明责任，后者指诉讼当事人为使本方提出的事实问题成为法庭上的争议问题，并获得有利于己的决定而承担的一种证明责任。(24)显然，提供证据的责任是一种程度较轻的证明责任，只要证明主体提出一定证据使得指控事实存在合理怀疑即可，而令人信服的责任则是提供证据责任的进一步深化，其不仅限于提出反驳指控事实的主张，而且要求举出充分证据以证实该主张成立，属于一种说服责任。在刑事诉讼中，由于控方相对于辩方的强势地位及对于指控事实的主张，刑事证明责任毫无疑问地几乎全部由控方承受，所谓被告方的举证与证明也从来都被视为其享有的法定权利而非义务，有关被告方证明责任的探讨主要出现于存在刑事推定的场合，即在控方根据基础事实得出推定事实时，被告方如否定该事实则承担何种内容的证明责任。在英美法系及大陆法系国家，学者普遍承认推定导致证明责任的转移，所不同的是转移的是举证责任还是同时包括说服责任，美国传统理论认为推定只具有转移提出证据责任的效力，而不转移说服责任。(25)我国刑事理论对于推定适用中被告方证明责任的承担亦存在不同的观点。如有学者认为，被告人为反驳推定而承担提供证据的责任，其证明标准是比较低的，通常只要提出一定分量的证据，达到使裁判者对推定事实的存在产生合理怀疑的程度即可，控方仍然要承担疑点排除责任和最终的说服责任。刑事推定的反驳标准不应等同于民事推定的反驳标准，而应考虑其特殊情况而降低要求，应当确立“合理怀疑”的反驳标准，即辩方只需对推定提出合理怀疑即可。(26)有观点则主张，刑事推定的效力应同时及于举证责任与说服责任，肯定了推定，就必然发生说服责任的转移，否则如果被告人简单地提出相反证据而不加证明，无异于架空了推定的功能，但基于推定功能的特殊性，被告人的证明并不需要达到确实充分，只需要达到优势证据标准即可。(27)笔者认为，无论是刑事推定，还是犯罪数额概括化认定，被告方提出反证时的证明责任应仅限于提出证据，而不应承担说服责任。首先，相对于侦控机关强大的追诉权以及取证手段的丰富多样，我国被告方辩护权在调查取证等方面因人身自由受限、法定授权不足而被严重制约，缺乏与之平等对抗的能力，要求其承担说服责任在伦理基础上缺乏正当性。其次，根据我国《刑事诉讼法》第53条、第195条规定，综合全案证据对所认定事实已排除合理怀疑，乃系有罪判决作出的前提条件，亦是控方指控事实成立的当然要求。在被告方提出反证引发对指控事实的合理怀疑时，要求对该怀疑履行说服责任，明显不符合法律的要求。再次，刑事推定与犯罪数额概括化认定，均属替代司法证明的事实认定方法，证据基础并不充分，因而在事实认定上已经形成对被告人的初次不利，在被告人提出证据反驳指控事实并引起对该事实合理怀疑时，如让其进一步承担说服责任即举证证实反驳事项，这无异于要求其“自证无罪”，造成其不利事实推定后因“自证无罪”义务的强加而陷入“再次受害”的境地，而控方则因对被告人的反驳无须承担任何举证责任而实际“二次受益”，由此导致控辩两造完全失衡、平等对抗化于无形。最后，要求被告人承担说服责任，则意味着如果其未能履行该责任，将导致控方的事实认定仍然成立而得到审判确认。然而，若被告人提出反驳证据已经引发对指控事实的合理怀疑，说明指控事实存在错误而不符合客观真实的可能，在此情形下仍对指控事实予以确认并作为定罪量刑依据，则审判的中立性、公正性已然无存，审判完全沦为侦控的服务工具，被告人的权益保障完全服从于国家对犯罪的追诉需要。犯罪数额概括化认定的事实证明程度明显低于刑事推定，其前提与结论的关联更缺乏证据支撑，理应要求控方在被告方提出反证时承担更多的证明责任。因而，在被告人对概括化认定的犯罪数额并不认同而提出反证时，不应苛求其反证必须达到确实充分进而证实其反驳主张成立的说服程度，只要其所提证据引发了对概括化认定数额的合理怀疑，则排除该怀疑的证明责任仍旧由控方承担，如后者未能履行排除怀疑的责任而使被告人反证体现的事实有客观存在的可能，则被告人反证要求的数额应从控方概括化认定的犯罪数额中予以排除。

我国司法解释对于犯罪数额概括化认定的规定，虽然并无有关被告人提出反证时承担说服责任的明确规定，但从其规定内容来看，却易造成被告人实际需承担说服责任的后果。如“两高”、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)规定：“赌博网站的会员账号可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。”“两高”《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2017]10号)规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”上述司法解释中，对“按会员账号认定参赌人数”的排除情形即“多个账号由一人使用”、“按查获数量认定公民个人信息条数”的排除情形即“信息不真实或重复”，均确立了“查实”或“有证据证明”的高度证明标准。然而，由于证明对象海量化存在导致证明难度剧增以及受侦控机关的追诉本能驱使，侦查机关对多个赌博账号是否由一人使用、公民个人信息真实性与否通常缺乏主动查证的动力，即使被告方提出该方面的辩解，也往往以无法查证为由应付，或限于案多人少矛盾、警力不足而简单查证，根本达不到查实程度的要求。这样，即使被告方辩解具有合理性，也会因侦查人员未予查实而造成其辩解难以被法官采信，由此迫使被告方为使其辩解具有可采性，不得不千方百计寻找证据以证实其一人使用了多个赌博账号或公民信息内容为虚假，从而在提出反证时实际承担了说服责任。因此，上述司法解释对赌博人数、公民信息条数概括化认定的排除情形要求达到“查实”或“有证据证明”的程度明显不具有合理性。

(三)数额概括化认定的从轻处罚原则

我国犯罪数额概括化认定主要存在于贩卖毒品、网络赌博、电信诈骗、侵犯公民个人信息等犯罪，体现了国家刑事政策对此类犯罪从严从重惩治的立场。在具体案件的刑罚裁量中，概括化认定犯罪数额与确证犯罪数额的处理并无差异。笔者以为，司法实践中对于刑事概括化认定的犯罪数额，应确立量刑上的从轻处罚原则。一方面，从轻处罚有利于社会保护和权利保障的平衡。犯罪数额的概括化认定系司法机关在所认定数额并无充分证据证实的前提下，基于节约诉讼成本、提升犯罪打击效率、贯彻从严刑事政策等目的而作的一种笼统化认定，其主要意旨在于面临某种严峻犯罪态势或严重刑事犯罪时强化社会保护和维护社会稳定，所导致的结果是对行为人在犯罪事实上的不利认定，且此种认定缺乏足够的证据支撑，从而使得其正当性存在疑问。然而，如若一味追求实体事实上的正当，实践中又确实并不可行，且严重违背诉讼的及时性原则，易造成被害人因诉讼的过分迟延而遭受二次伤害，使犯罪与刑罚的必然性关联受到质疑，因而此种概括化认定实属一种退而求其次、不得已为之的选择。之所以认为行为人会因犯罪数额概括化认定而遭受不利，并非因数额事实认定本身会有何不利，而是因该事实认定会对行为人带来量刑上的从重处罚。因此，如若实现处罚上的量刑从轻，则可有效降低甚至消解这种不利事实认定所带来的量刑从重风险，从而使犯罪行为所判处的刑罚量与其实际应承担的刑事责任大体吻合。刑法虽有社会保护之秩序维护机能，但其并非刑法的唯一机能，甚至可以说其并非刑法机能的主要体现，对于社会秩序的维护，即使没有刑法亦能通过其他手段得以达成，如新中国成立后的相当长一段时期内社会秩序管理并无刑法参与其中。刑法的颁布实施，除发挥其社会秩序维护和法益保护的机能外，还具有作为犯罪评价、刑罚基准和行为引导的规范机能和制约国家刑罚权、保障公民自由的人权保障机能。(28)在犯罪数额概括化认定强化了刑法社会秩序维护的同时，必须看到其所蕴含的对行为人权利侵犯的不利后果，而在量刑上如能予以从轻处罚，则可因对秩序保护和人权保障的兼顾而达到刑法秩序保护价值和人权保障价值的有效平衡。另一方面，从轻处罚系刑法罪刑相适应原则的要求。罪刑相适应系刑事立法与刑事司法中遵循的重要指导原则，是指整个犯罪事实包括罪行和犯罪人各方面因素所体现的社会危害程度与犯罪人所承担的刑事责任应相适应，(29)重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪。刑事概括化认定的犯罪数额实质并非完全建立在证据确实充分的基础上，其实质属于一种“法律认定”而非“证据认定”，存在着与客观真实偏离的可能，故其所反映出的危害行为的法益侵害性可能低于确证数额所反映的法益侵害，理应在刑罚裁量中予以体现即从轻处罚。当然，在法益侵害程度上概括化犯罪数额虽可能低于确证犯罪数额，但亦存在概括化数额与客观真实数额等同的可能，此时概括化数额所反映的危害性与确证数额并无差别，即使如此，从其降低了控方证明责任、利于节约司法成本等角度考虑，在量刑上从轻处理亦符合情理。不枉不纵固然完美，然而这只能是司法的目标。我国古代即有“与其杀不辜，宁失不经”的慎刑思想，“不放过一个坏人”的观念和做法，实际上是以冤枉无辜者为前提的。不惩罚犯罪人比惩罚无辜者好，或者说，宁可让犯罪者自由，也不能让无辜者受罚。(30)概括化认定的犯罪数额虽不涉及罪与非罪的认定，但量刑时的从轻处理显然符合存疑有利于被告以及刑罚谦抑性的原则。

当然，存在的问题是，如何保证具体案件中概括化认定犯罪数额之从轻处罚的正确适用。从轻处罚的法定刑参照标准怎样确定，如何确定从轻处罚的程度，适用从轻的主要考虑因素有哪些，这些无疑是法官在依据自由裁量权适用从轻处罚时需要具体解决的问题，唯此方不至于使刑罚从轻陷于无所适从、漫无边际的随意裁量之中。法有限而情无穷，以绝对确定的法定刑去限制实践中法官刑罚自由裁量权的发挥早已证明并不可行，在法定范围内允许法官对刑罚适用进行一定程度的自由裁量已成为国内外理论与实践的普遍共识，所不同的仅是自由裁量权限制程度上的差异。我国审判实务界近些年来所大力推行的量刑规范化改革就是对法官刑罚自由裁量权适用与限制的积极尝试，如最高人民法院2010年至2017年先后发布并实施了《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号)、《关于实施量刑规范化工作的通知》(法发[2013]14号)、《关于常见犯罪的量刑指导意见》(法发[2017]7号)等文件，旨在就相关法定和酌定量刑情节及常见犯罪的量刑进一步规范法官的刑罚裁量权，实现量刑公正。那么，对于犯罪数额概括化认定的从轻处罚应如何具体操作呢？笔者认为，可以从以下几个方面进行把握。一是从轻处罚的比照标准，应是同等确证数额的刑事处罚，即以将概括化数额置于证据确实充分基础上所得出的刑罚量作为基准，进而在该基准以下适用从轻处罚。二是从轻处罚的幅度。由于犯罪数额概括化认定与未遂、中止、立功、自首、坦白、赔偿、和解等法定或酌定从轻量刑情节相比，既不存在人身危险性降低的情形，亦非法益侵害减少或弥补的反映，且此种从轻处罚更多的是基于刑法秩序维护与权利保障之间平衡的考虑，因而从轻处罚幅度在设置上不宜过大，笔者认为可以参照最高人民法院量刑指导意见关于诸多量刑情节对基准刑影响的规定，将犯罪数额概括化认定的从轻处罚幅度设置为可以减少同等确证数额刑罚量的20％以下。三是适用从轻的考虑因素，应主要包括：概括化数额符合客观真实的可能性程度，可能性大的则从轻处罚幅度应缩减，反之则加大；概括化数额认定对司法成本的节约程度，节约程度大的则从轻处罚幅度应加大，反之则缩减；犯罪所侵害法益及社会情势的比较衡量，刑法所保护的法益越重要、犯罪所引发的社会危害或风险越大、民众对犯罪打击需求越强烈，则从轻处罚幅度应缩减，反之则应加大。

注释：

①本文中的犯罪数额是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者其经济价值量，既包括数额亦包括数量。

②根据最高人民法院历年工作报告，全国各级法院审结的一审刑事案件数分别为：2011年84万件，2012年98.6万件，2013年95.4万件，2014年102.3万件，2015年109.9万件，2016年111.6万件。

③该《意见》规定：“诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚：1.发送诈骗信息五千条以上的，或者拨打诈骗电话五百人次以上的；2.在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计五千次以上的。具有上述情形，数量达到相应标准十倍以上的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的‘其他特别严重情节’，以诈骗罪(未遂)定罪处罚。”“拨打诈骗电话，包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人发送诈骗信息的，拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。”

④参见陈瑞华：《刑事证据法学》，北京大学出版社2014年版，第322、336页。

⑤汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，《法学》2008年第6期。

⑥2016年“两高”、公安部联合发布的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2016]32号)。

⑦2015年最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(法[2015]129号)。

⑧参见左卫民：《印证证明模式反思与重塑：基于中国刑事错案的反思》，《中国法学》2016年第1期。

⑨参见陈瑞华：《刑事证据法的理论问题》，法律出版社2015年版，第264页。

⑩参见杨波：《我国刑事证明标准印证化之批判》，《法学》2017年第8期。

(11)参见谢望原：《论刑事政策对刑法理论的影响》，《中国法学》2009年第3期。

(12)参见曲新久：《刑事政策的权力分析》，中国政法大学出版社2002年版，第3-8页。

(13)参见陈光中：《证据裁判原则若干问题之探讨》，《中共浙江省委党校学报》2014年第6期。

(14)参见2010年“两高”等部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》(法发[2010]20号)。

(15)周加海、邹涛、喻海松：《〈关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法(应用)》2017年第19期。

(16)参见前注(12)，曲新久书，第230-233页。

(17)参见江苏省南京市中级人民法院(2016)苏01刑初68号刑事判决书。

(18)参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第534页。

(19)罗猛、邓超：《从精确计量到等约计量：犯罪对象海量化下数额认定的困境及因应》，《预防青少年犯罪研究》2016年第2期。

(20)参见前注④，陈瑞华书，第315页。

(21)参见江伟：《民事诉讼法》，高等教育出版社2004年版，第137页。

(22)参见劳东燕：《认真对待刑事推定》，《法学研究》2007年第2期。

(23)参见温晓莉：《反证：法律论证程序伦理的灵魂助产术苏格拉底“反证法”的意义》，《中外法学》2012年第2期。

(24)参见游伟、肖晚祥：《刑事推定与犯罪的认定》，《人民检察》2001年第12期。

(25)参见汪建成、何诗扬：《刑事推定若干基本理论之研讨》，《法学》2008年第6期。

(26)参见宋英辉、何挺：《我国刑事推定规则之构建》，《人民检察》2009年第9期。

(27)参见前注(25)，汪建成、何诗扬文。

(28)参见张小虎：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第130-140页。

(29)参见李永升：《罪刑相适应原则的内涵解读》，《甘肃社会科学》2005年第4期。

(30)参见前注(18)，张明楷书，第537页。