摘要: 现代工业化引发的环境、健康、安全等公共风险极为特殊，风险控制已不再是纯粹的私法自治议题。作为回应，不断发展中的民法、刑法和行政法均将公共风险纳入其调整范围。但由于部门法壁垒的存在，中国“三足鼎立”的风险立法在运行层面呈现出“各自为政”的局面。这无助于风险控制工具之间的协调与合作。借助法经济学的体系化解释技术，散乱分布于各部门法的风险控制工具可被纳入统一的分析框架。这不仅有助于打破部门法壁垒，而且能将各部门法上的风险控制工具体系化整合为“三位一体”的结构。构建这一法律结构首先要打造开放的部门法体系，其次要在部门法体系之外，借助行业单行立法搭建部门法之间的合作桥梁，风险立法由此呈现出部门法“分”与“合”的双重变奏。
关键词: 公共风险；风险立法；部门法分立格局；法律结构
风险问题与人类文明相伴而生，文明进化的历程一定程度上也是人类回应并控制风险的过程。但令人意外的是，人类为控制风险所做的技术革新，反而又滋生了新的风险类型，风险与发展由此成为永恒交织的主题，各国旨在控制风险的立法若不在二者之间做出恰当的权衡，往往孕育着更大的风险。从传统农业社会“私人风险”到现代工业社会“公共风险”的演化，正是这一规律的生动诠释。作为现代工业化进程中的后发国家，以环境、健康和安全风险为代表的“公共风险”在当今中国正大量涌现。如何控制此类风险，已成为中国社会亟待解决的时代命题。
受大陆法系的影响，中国立法者习惯于套用部门法的理论范式，路径依赖地以各部门法的逻辑来控制风险。不断发展中的民法、刑法和行政法均通过内部结构的改造，将公共风险纳入各自的调整范围，中国风险立法由此呈现出部门法“三足鼎立”之势。这固然有助于挖掘各部门法上的风险控制工具，但在部门法的外部关系上，民法、刑法和行政法总体上保持相对封闭的立场，这无助于风险控制工具之间的协调与合作。公共风险作为社会发展的反向力，对现代社会的挑战属于系统性挑战，法律作为风险控制的重要工具，也必须系统性地加以应对，而不是“各自为政”。这也提醒我们，大陆法系延续上百年的部门法分立格局，已经到了需重新评估的时刻。本文将立足于风险领域反思以下问题：公共风险对现代社会提出了何种挑战？立法结构上该如何做出回应？
一、从私人风险到公共风险的挑战
本文研究的“公共风险”是相对于“私人风险”而言的，它是理论界为了区分传统农业社会与现代工业化社会中不同性质的风险而创造的新概念。其中，传统农业社会的“私人风险”是“非连续产生的、地方化的、私人可控的或源于自然界的风险”。[1]例如个人不良生活习惯引发的健康风险、饲养恶狗带来的安全风险、失足落水或马匹受惊导致的安全风险，以及其他自然原因引发的致害风险。相较于私人风险，现代工业化引发的“公共风险”是现代社会的内生性风险，它与现代科技发展和工业生产相伴而生，属于“集中或批量生产的、广泛分布的健康和安全风险，绝大多数风险都超出了私人的理解和控制能力”。[2]公共风险对人类健康和安全的威胁无处不在，且不可完全避免，因而有社会学家惊呼：“工业社会，已经经由其本身系统制造的危险而身不由己地突变为风险社会”。[3]
但本文研究的“公共风险”不完全等同于风险社会理论中的“风险”，后者泛指现代社会系统的各种内生性风险，包括但不限于环境、健康、安全、经济、文化和政治系统风险；而本文的“公共风险”特指环境、健康和安全风险。当今中国社会呈现出“私人风险”与“公共风险”交织的局面，但公共风险尤为显著，这既有现代工业化的内生性原因(如食品添加剂的发明)，也有外在人为原因(如非法添加和掺杂掺假)。公共风险的性质在风险社会理论中虽有充分讨论，[4]但其在立法上的意义尚未得到全面揭示。作为上层建筑，法律是调整行为和社会关系的规则，风险领域的行为与社会关系变化，无疑会对风险立法产生重大影响。这正是“经济基础决定上层建筑”[5]这一著名论断对风险立法的深刻寓意。
(一)从内部性到外部性的风险演化与立法管制趋势
从风险发生的社会条件来看，传统农业社会的风险之所以被称为“私人风险”，关键原因在于，风险行为通常发生在亲缘、邻里和简单商品交易关系内部，被一条或明或暗的紧密社会关系纽带连接起来。但公共风险却截然不同，它具有广泛的扩散性、蔓延性，其影响力远远超越紧密社会关系纽带的限制，并跨越时空界限和人类代际边界。面对公共风险，无人可置身事外，只要身处这个时代，所有人都无一幸免地暴露于公共风险当中。如果说紧密社会关系内部的私人风险具有“内部性”的话，超越紧密社会关系纽带所涌现的公共风险则具有显著的“外部性”。[6]
风险行为的内部性和外部性差异，对于风险控制原理和风险立法具有决定性意义。熟人内部紧密的社会关系纽带，为识别和防范私人风险奠定了经验基础，例如哪个商号的产品掺假，在熟人社会内部通常属于经验信息，行为人谨慎程度的提高便可有效防控此类风险。一个关系紧密之群体的成员，更容易开发出非正式规范，使该群体成员之福利得以最大化。[7]因而在紧密社会关系内部易于形成一套自发型的风险分配规则。但在公共风险领域，紧密社会关系纽带已然丧失，极具技术性并跨越时空界限和人类代际边界的公共风险，使得风险领域的私人自治丧失了谈判基础和博弈平台。风险领域的社会关系由此发生结构性变化，作为风险制造者的一方(主要是企业)具有强大的谈判能力，作为风险承受者的社会公众，缺乏风险识别能力、谈判能力和自我防控能力。这意味着，单纯依靠私人自治已无法防控公共风险。再加上公众非理性的风险认知以及政府对公众关切和社会舆论的回应，直接促成公共风险在当今社会的政治化。风险控制已从纯粹私人事务转化为社会公共职责，须交由国家通过公法管制手段解决。
(二)从单面性到双面性的风险演化与立法政策权衡
从风险致害的相互性原理来看，私人风险属于单面性风险，其所引发的社会关系是“加害—受害”之间的单向联系。但公共风险却不同，其所引发的社会关系是一种复杂的双向联系——受害者同时也是受益者，加害者同时也是受害者。所有暴露于公共风险中的人，均将加害者与受害者身份融为一体，正所谓“任何人都是原因也是结果。”[8]之所如此，是因为公共风险是现代工业文明的副产品，它不可归责于任何个人，风险本身兼具消极与积极意义(双面性)，例如现代人虽深受农药残留之害，但同时又是其受益者，若没有它，人类将面临严重的食物短缺风险。
公共风险的双面性对风险立法具有重要意义。对于单向致害的私人风险，立法政策上的选择清晰明了，保护受害者并对风险行为作法律上的否定性评价即可。作为制度性回应，立法上可直接禁止高风险行为(公法)，或要求加害者填补损害(私法)。但面对具有双面性的公共风险，立法上显然无法泾渭分明地做出取舍。因为公共风险兼具消极与积极意义，公法不能一禁了之，私法也不能无条件地填补损害，这种旨在追求“零风险”的制度背后隐含着另一种甚至更严重的风险。这恰似因惧怕雾霾风险而关停工厂一样，现代工业文明的优秀成果也将被拒之门外。正是在这个意义上，风险立法必须在风险与发展之间，以及“在健康与健康之间权衡”，[9]即以社会公益最大化为原则，做事前的成本—收益分析和立法政策权衡，在确立最佳风险控制标准的前提下交由法律加以实施，立法难度因此加大。
(三)风险可识别性的演化与国家干预必要
从风险要素的可识别性来看，私人风险主要源于简单的生活事实以及易于识别的物理和生理外观，除不可抗拒的自然灾害外，人类可通过视觉和触觉感受及生活经验来识别私人风险及其程度，如食品是否腐烂、道路是否平整、马匹是否温顺、建筑设施是否牢固等。但公共风险却全然不同，公共风险的技术性、潜伏性和未知性使之难以被人类直接感知，如蔬菜是否有农药残留、牛奶是否含三聚氰胺、室内空气是否含有苯和甲醛，显然难以被人类感官直接识别。
风险可识别性的演化具有重要的法律意义。对于人类感官可直接识别的私人风险而言，风险控制也将简便易行。追求私人利益最大化的理性人，将会自行提高行为谨慎程度，避开不安全的设施和劣质产品，市场的优胜劣汰机制终将排斥高风险行为，国家则可采取相对超脱的姿态，让那些地位平等、角色互换的人依据自由意志，通过平等协商来决定彼此之间的风险分配，法律只须确认当事人之间的协议效力并提供产权保护即可。因此，私法自治始终是控制私人风险的基本法理。但对于公共风险而言，人们难以凭个人感官和生活经验来识别风险，更无法通过行为谨慎程度的提高来防控风险，市场的优胜劣汰机制因此陷入瘫痪。作为替代，国家干预变得不可或缺，并需要综合运用技术和法律手段加以应对。
(四)风险领域的社会结构变形与立法结构调整
在社会关系的公私二元格局中，私人风险大多属于私人领域的自治性事务。但公共风险却全然不同，公共风险引发的社会关系呈现出显著的群体性压制现象，作为不对等的主体，风险制造者和承受者已无法通过私人谈判来合理分配风险。风险行为的性质由此发生变化。在社会关系的公私二元格局中，如果说性质发生变化的风险行为仍与私人领域藕断丝连的话，那么，国家运用公权力对公共风险进行干预而引发的公共管制关系，在性质上已脱离私人领域，并在社会结构的公私二元格局中构筑起一个公私交融的“第三领域”。[10]之所以称“第三领域”，是因为风险问题既非单一的私人自治议题，亦非纯正的公共管制议题。[11]
风险领域的社会结构变形具有深刻的法律寓意。诚如法社会学所言，“尽管单个法律模式的持续及深入发展展现出独立性的一面，法律风格的基本变化仍然由社会的结构变迁来决定”。[12]纵观大陆法系的法律结构演化史，法律与其调整的社会关系之间总体上呈现出交替演化的规律。若把社会进化史与法律发展史以时间顺序对应起来，将呈现出如下图景：随着人与人之间的社会关系从单一走向多元、从“混沌一体”走向结构分化，法律结构也经历了从简单到复杂、从“诸法合体”到部门法分立格局的演化。[13]20世纪后期以来，风险领域的变化呈现出公私交融的趋势，作为回应，风险立法不仅要改变单一的私法自治局面，还要加强与私法的双向互动。
相较于西方国家，中国的情况具有自身的特点，中国历史上一直不存在市民社会与政治国家相分离的公私二元格局。法律的儒家化使得中国法律的核心任务并非保护私人财产和人身免受侵害，“真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为”。[14]于是就不难理解，为何传统中国以刑为主的“诸法合体”结构中，极少出现有关私人风险的立法，除非风险行为威胁到社会和谐和封建等级秩序。直至清末民初，在内外交困的压力下中国才开始有意识地构建公私法划分框架下的部门法体系。但在部门法体系尚未构建完成之时，始料未及的公共风险再次打乱了立法部署，这使得当下中国的法制建设不得不面临双重任务：立法者一方面要面向过去“回填”一个基础性的部门法体系，另一方面还要直面当下在公私交融的“第三领域”(本文指风险领域)构建部门法的协调机制。
二、风险控制的部门法思路与立法
(一)西方国家应对公共风险的范式
面对公共风险的挑战，两大法系国家分别立足于各自的传统，对既有法律体系做出了较大改革。其中，大陆法系主要通过改造既有部门法体系来应对风险；英美法系则是在判例法体系之外，以“制定法”的方式，[15]通过一个领域一个立法的实用主义思路来管控风险。由于是“另起炉灶”，英美立法者可在“制定法”中任意发挥(增设管制机关、调整责任威慑程度和管制力度)，并通过“制定法优先原则”[16]来处理与判例法的关系。这是英美法系独有的优势。对于包括中国在内的以制定法为基础的大陆法系国家而言，只能立足于庞杂的制定法体系来协调处理风险立法。
当今大陆法系各国争相效仿的风险立法有相当一部分源于德国，如侵权法的风险归责、[17]风险刑法理论、[18]行政法的风险预防原则等。[19]尤其重要的是，德国建立在部门法分立格局中的风险控制思路，甚至已成大陆法系风险立法的常规范式。在崇尚理性建构与体系整合的德国，根深蒂固的部门法分立格局为应对各类社会问题提供了一个堪称万能的分析框架。面对各类社会公共性问题，人们习惯于借助部门法体系的强大吸纳能力，通过制度改造和法律解释方法的运用，将其置于部门法的框架下，以特定部门法的逻辑加以应对。风险立法当然也不例外。
德国法对公共风险的应对首先是从宪法上扩张“国家任务”边界开始的，其法教义学逻辑始于《德国基本法》(宪法，下同)第1条第1款第1句中的人格尊严保护条款，理论上将其提升为社会秩序的最高原则。在紧接着第2句中，《德国基本法》把国家引入进来并要求国家为之服务。至于人格尊严究竟有哪些，则极具解释空间。现代人对风险的厌恶和对安全的渴求正是借助这一逻辑进入宪法，成为国家的法定职责。[20]在宪法统摄之下，随着国家任务的三次扩张，[21]德国陆续改造了其民法、刑法和行政法的内部结构与体系，并形成了相对完整的风险立法体系。
第一，面对不可归责于个人过错的公共风险，德国民法逐渐摒弃“没有过错就没有责任”原则，以特别法的方式发展出危险责任和风险归责，[22]其责任基础在于“风险领域”的划分，[23]划分标准是由多种要素综合形成的弹性评价体系，如利益获取、风险开启与维持、损害分散可能性、自我保护能力等。[24]法官在个案中可根据实际出现的要素及其强度做出综合判断，进而得出责任是否成立及其范围的结论。风险领域理论从技术层面塑造出极具弹性的责任构成要件，法官可据此更加灵活地进行风险分配，被分配归入某一方的风险将迫使其主动采取防控措施，侵权法由此被塑造成极具弹性的风险控制工具。随着风险归责的产生，德国侵权法呈现出二元归责原理，即个人承担责任的过错思想和公平分配风险的社会化思想。
第二，随着风险控制成为一种“国家任务”，德国刑法也表现出积极应对的姿态。起源于德国并产生广泛影响的“风险刑法理论”，主张刑法的理念要从报应主义转向风险预防的功利主义。“如果刑法是一个社会感受的表述，那么风险社会中的刑法就会成为安全的中继站。”[25]带着此种功利主义目的，德国有学者以《危险作为犯罪》为标题系统论述了刑法在现代社会可能创造的安全。[26]立法上的回应主要表现为危险犯增多、犯罪标准前移和犯罪门槛降低。[27]风险刑法理论为风险控制的“国家任务”进入刑事立法和司法奠定了基础，这使得刑法能以更加灵活的方式回应公共风险的挑战，刑罚由此被塑造成威慑力十足的风险控制工具。
第三，相较于民法和刑法，行政法在风险控制领域具有行政执法的优势，且便于事前综合权衡风险受益者、受害者和公共利益结构，进而以风险最小化为目标来管控风险。德国行政法在该领域的贡献首推风险预防原则，“只要一项活动对人类健康、安全和环境构成威胁，风险预防原则就要求对此采取行动，而无需科学上确凿的因果关系证据。”[28]其核心立场为“安全胜过后悔”。[29]1974年《德国有害影响预防法》正式承认该原则，1992年写入《联合国里约环境与发展宣言》后成为国际通例，[30]并在生态保护、核能利用和基因科技领域广泛适用。由于它将管制时机前移，这无疑会制约现代科技发展，因而其在德国的适用受到利益权衡和比例原则的限制。[31]这也集中展现了风险立法在安全与发展之间的平衡。
(二)借鉴大陆法系经验所构建的中国风险立法
中国在借鉴大陆法系经验时，对于公私法划分框架下的部门法分立格局近乎全盘接受。“中国特色社会主义法律体系”的构建不仅以部门法作为基本单元，而且以部门法是否健全作为法律体系是否完整的衡量标准。[32]这逐步塑造了立法上的思维定式。立法者通常以风险行为性质作为逻辑起点，并根据性质差异将风险行为与部门法建立一一对应关系。在“对号入座”基础上自然要区分风险类型，选择相应部门法的风险控制工具加以应对。当部门法的风险控制工具遇到实施障碍时，学者和立法者仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造来加以应对。风险立法由此呈现出民法、刑法和行政法“三足鼎立”的格局。
首先是侵权法。中国侵权法对公共风险的回应主要包括：(1)提高侵权责任的威慑程度。责任威慑程度取决于责任大小与追责概率，[33]立法者不仅通过惩罚性赔偿和精神损害赔偿的扩大适用来提高责任大小，而且通过实体法和程序法的改造来提高追责概率。[34](2)侵权责任承担方式的多元化。侵权责任承担方式原本只有损害赔偿(恢复原状是其特殊形式)，德国后来发展出停止侵害和排除妨碍这两种新的责任类型，中国《侵权责任法》规定了8种之多，总体可分为排除侵害(包括停止侵害、排除妨碍和消除危险)和损害赔偿(包括赔偿损失和恢复原状)两种。排除侵害在德国原本是物权请求权，中国将其视为侵权责任的做法虽引发争议，[35]但它将侵权责任扩展到正在发生、持续进行或有侵害之虞的行为，这有助于管控风险。
其次是刑法。在风险刑法理论中，刑罚是一种威慑力十足的风险控制工具。中国近期的刑法改革正朝着这一方向大步迈进。立法者不仅增设危险犯罪并降低入罪门槛，同时又不断提高刑罚力度，以提高责任威慑程度。这在环境、健康和交通风险领域体现尤其明显。例如《刑法修正案(八)》第133条之一增加“危险驾驶罪”，并在第338条中降低环境污染犯罪的入罪标准，只要“严重污染环境”即可构成犯罪。至于刑罚方式，我国《刑法》的规定多达8种，可视为风险控制工具的刑罚主要包括财产刑和自由刑(含死刑)两类。
最后是行政法。通过扩展政府管制职能来应对新兴社会问题已成为现代各国行政法的发展潮流，公共风险正是在此背景下进入我国行政规制的范畴。我国行政法的制度回应主要包括：(1)行政处罚和行政管制工具的多元化。对于前者，《行政处罚法》第8条列举了6种处罚措施，本文将其分为四类，即申诫罚、财产罚、行为罚/资格罚、自由罚。行政管制工具的多元化则主要表现为行政许可、强制信息披露、技术标准和行为禁令的增多。(2)行政处罚和行政管制力度的加强。以环境法为例，我国较早确立了“预防为主、防治结合”的原则，德国法意义上的“风险预防原则”正式确立在2009年的《规划环境影响评价条例》中。[36]
(三)中国借鉴大陆法系立法时的遗留问题
“三足鼎立”的风险立法固然有助于挖掘各部门法的风险控制工具，但问题是，如何处理鼎之“三足”的关系？这与风险控制目标的实现休戚相关。公共风险并非现代化失败的产物，反而是现代化成功的结果，它兼具消极与积极意义。对于任何一种公共风险而言，规制过度与规制不足均不可取。规制过度可能迫使工厂关停，人类将无法享受工业文明带来的福利；若规制不足，人类将面临更大的风险，例如核事故已经预示着人类自毁前程的可能。如何实现最佳的规制效果？这显然需要鼎之“三足”的协调配合。在此问题上，中德两国的风险立法存在显著差异。
德国风险立法的结构性优势在于：(1)基于风险控制所做的民法、刑法和行政法改革，是在宪法教义学和统一的宪法价值统摄下所做的协同改造；再加上德国宪法法院的运作，[37]德国已发展出三条事后协调部门法关系的司法通道(部门法规范的违宪审查、宪法基本权利的第三人效力、保障基本权利的法律解释)。[38]例如《德国基本法》第103条第3款的禁止重复惩罚原则正是公法责任的协调基础，德国罚款与罚金的衔接以及拒绝惩罚性赔偿的立场均可追溯到这一宪法价值判断。这样的垂直整合机制有助于缓解部门法各自为政的弊病。(2)在部门法的水平关系上，德国也保留了民法、刑法和行政法彼此沟通的管道。保持价值中立的民法保留了两条与刑法、行政法接轨的管道(即《德国民法》第134条和第823条第2款)。[39]在德国公法体系内部，脱胎于刑罚的行政处罚(罚款)与刑罚之间的分工与协调也极为清晰，[40]例如《德国违反秩序法》第86条中的“罚款撤销”制度有效衔接了行政罚款与刑事罚金；第96条的“易科”规则确保了财产罚与自由刑之间的折抵。
借助纵横交错的部门法协调机制，德国的部门法分立格局总体上呈现出乱中有序的动态规范体系，但这样的立法技术构造并未移植进入中国。因为：(1)宪法层面的垂直协调机制依赖于宪法司法化的实际运作，并需要在宪法法院的主持下加以实施，这不符合中国法治逻辑，难以融入中国体制。[41](2)能够与中国体制融合的部门法协调方案只剩下民法、刑法和行政法之间的水平协调机制，但这离不开事前统一的立法设计与深厚的法教义学积淀。德国不管是公法内部的一体化构建，还是公私法的接轨，均非一日之功，而是经历了漫长历史演化的结果，这当然也是德国部门法分立格局稳定与成熟的奥秘所在。改革开放后的中国在借鉴大陆法系部门法分立格局时，可能并未意识到部门法接轨的重要性，由于错过了立法前统一的体系规划，目前个别领域零星分布的部门法协调规则大都是事后缝补之作。
三、部门法壁垒与“各自为政”的弊端
中国虽借鉴了包括德国法在内的大陆法系部门法理论范式，但对于德国部门法之间的协调方案却并未引起足够重视。由此导致的问题是，我国民法、刑法和行政法虽然都将风险行为纳入规范序列，但它们却秉承相对独立的行为评价体系、归责原理和责任承担方式。各部门法在外部关系上总体保持相对封闭的立场，必要的“外循环体系”尚未建立。制度上除了行政违法与行政犯罪的“违法性”要件存在关联性，以及罚款与罚金、拘留与自由刑之间存在折抵规则外，鲜有协调性制度安排。
以实在法为基础的部门法学也朝着规范化、技术化和专业化方向发展，学者习惯于“各守疆域”地在部门法框架内各自耕耘，[42]并发展出彼此独立的学说来推动部门法内部体系的发展。风险领域的民法、刑法和行政法由此呈现出平行发展的态势。理论与立法的相互强化使部门法壁垒日益森严，风险控制的整体主义视角却遭到忽视。人们长期沉浸在部门法的条条框框中，极少从宏观上反思风险立法的整体主义效果。立法者在追求逻辑崇拜的同时也忽视了更重要的整体性政策判断。尤其是当部门法的风险控制工具遭遇障碍时，人们仍立足于部门法分立格局，通过部门法内部体系的改造加以应对。这种自我修复范式使部门法的内部结构日益复杂、精深并自成体系，但整体上的风险控制效果却因遭遇瓶颈而停滞不前。
(一)不同部门法上的风险控制工具缺乏完整的呼应与协调机制
分属三大部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产，在责任威慑理论中具有功能上的相似性，对于风险行为的实施者而言，其总体上的威慑效果可以简单加总，但在部门法分立格局中，他们彼此之间缺乏完整的协调机制。当面对日益严峻的食品安全风险时，立法者为了提高威慑效果，几乎同时增加惩罚性赔偿的倍数、罚款或罚金的数额，从中很难看出有协调的迹象。《侵权责任法》第4条还专门重申：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。”这种缺乏协调的局面极易导致威慑过度，对于具有双面性的公共风险而言，威慑过度甚至比威慑不足更危险。
此类现象在现行法中多不胜数，例如风险致害行为符合行政管制规范的事实，能否成为免除侵权责任的抗辩事由(简称“合规抗辩”)？加害人完全甚至加倍赔偿受害人的损失，能否减轻其所应承担的刑罚(简称“赔偿减刑”)？对于无赔偿能力的加害人，能否将损害赔偿责任转换为自由刑(简称“威慑补充”)？惩罚性赔偿责任的充分履行，能否相应减轻罚款或罚金的数额？侵权法上的排除侵害责任与行政法上的行为禁令能否共用同样的责任构成要件？自由刑幅度的设定是否需要考虑财产刑或财产罚的实际执行效果？诸如此类，由于部门法壁垒的存在，理论和立法对上述跨部门法的问题大都持否定见解。
罕见的例外是，现行司法解释在个别领域有条件地认可了“威慑补充”和“赔偿减刑”的合作方案。对于前者，司法解释将交通肇事者缺乏民事赔偿能力的事实作为定罪考量因素之一。[43]对于后者，司法解释规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”[44]但这两个司法解释一经出台就被刑法学者斥责为“刑法适用所从未有过的规则”；[45]刑事和民事责任“根本不存在转换的理论基础，更不允许进行相互转换。”[46]作为相对方的民法学者也持类似立场：“不法行为人承担了民事责任，并不能免除其应负的其他责任，而追究了不法行为人的其他责任，也不能免除其应负的民事责任”。[47]传统部门法学者对于部门法合作现象所持的批判立场再次表明，部门法之间相对封闭的状态在今天仍然是主流。
(二)不同部门法上的风险控制工具缺乏比较与理性选择
部门法壁垒掩盖了不同部门法上风险控制工具的关联性和可比性，立法者因此可能忽视更高效的风险控制工具。例如在功能主义视角下，“过失侵权责任可以理解为事后版的命令—控制工具；严格责任可以理解为事后版的庇古税制，只是它们需要由法院来实施，并需要受害者来启动实施程序。”[48]对于这样两种前后呼应且具有相当可比性的风险控制工具，若不进行跨部门法比较，则无从发现其在功能上的优劣。以药品与核安全风险为例，通过事后责任威慑机制来控制此类风险的滞后性明显，当面对极端严重的灾难性后果时，事后责任威慑机制还会因被告责任财产不足而导致威慑不足。相较之下，事前的命令—控制工具优势明显。立法上只有对二者进行功能主义的跨部门法比较，才能做出更理性的选择。
学界对“风险刑法理论”的批判也涉及此问题，“刑法在化解社会风险的过程中到底能发挥多大作用？风险社会并不只是对刑法提出了挑战，而是对社会治理提出了挑战，因而风险的应对应是全方位的。”[49]“即使在风险社会，我们也不应当过分强调刑罚的预防作用，就许多风险或者危险而言，采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。”[50]这实际上反映出跨部门法比较的重要性。但遗憾的是，当下的主流观点，刑罚和行政处罚“是两种性质不同的处罚，它们完全是独立存在，并不发生两者择一的问题。”[51]这样的部门法壁垒显然无助于揭示部门法之间的优劣互补性特征，进而无助于风险控制工具的理性选择。
(三)部门法上的风险控制工具张弛无度与低效率运行
在缺乏跨部门法比较的情况下，基于风险控制的需要，人们习惯于埋头在部门法框架内探讨风险控制工具的改造，此举可能导致部门法上的风险控制工具呈现出张弛无度的局面，而且也未必能取得期待中的风险控制效果，风险立法可能因此陷入低效率运行的困境。譬如，侵权法为分配风险而过分强调归责原则的调整和责任构成要件的弹性化，将无助于通过精确的行为预期激励行为人采取恰当的风险防控措施。又如，刑法为控制风险而扩大犯罪圈、降低入罪标准、加大刑事处罚力度并追求犯罪构成要件的弹性化，不仅会破坏刑法的谦抑性，而且其责任威慑效果也未必显著，因为“责任威慑与当事人的行为选择之间并非线性关系，当威慑程度达到拐点时，继续增加法律责任将是徒劳的。”[52]同理，行政处罚力度的加强也并非多多益善，因为行政处罚与行为选择之间同样不是线性关系。而且，无休止地加强行政管制力度也可能适得其反，譬如，政府对风险行为的直接禁止往往意味着更多甚至更严重的风险，[53]这是由公共风险的“双面性”决定的。
因此，各部门法在风险控制领域均具有一定的功能限度，面对无处不在的公共风险，曾经应对一切社会关系的部门法分立格局，如今在风险领域越来越显得捉襟见肘。当下的问题“不是无法说服具有不同利益需求或观点的人如何行动，而是没有谁能够提供一个完整的方案，一揽子解决人们共同困扰的问题。”[54]而理论界却在各守疆域地探究部门法内部体系的精细化和纵深化发展，对于宏观上的部门法协调问题并未引起足够重视。罕见的跨部门法研究也主要关注微观上的制度协调方案设计，至于部门法之间协调的理论基础问题，目前尚未充分展开研究。
四、超越部门法壁垒的体系化构造
(一)体系化构造的理论解释基础
若以功能主义为视角，侵权责任、刑罚、行政处罚和行政管制均可视为风险控制工具，其作用原理虽有差异，但价值目标却统一于追求风险最小化的目标。这是部门法协调的价值基础。法经济学为此提供了有力的分析工具，它完全是以功能主义视角来看待法律制度的社会角色，其理论雄心在于，以经济学之“需求定理”大一统地解释非市场行为的需求规律，并以此检验法律制度是否符合这一规律，或者提供更有效的制度设计方案。该“需求定理”认为：“在其他条件相同时，一种物品的价格上升，该物品需求量将会减少。”[55]这原本旨在描述商品市场的需求规律，但法经济学将其扩大适用于非市场领域(本文指风险领域)。
法经济学上的“需求定理”虽有其局限性，但能为风险立法提供科学的思路，它可以预测法律责任制度对风险行为的影响，“法律制裁就像是价格，并假设人们对于制裁的反应与对价格的反应相同，人们通过减少消费对较高的价格做出回应。因此，人们对于较为严厉的法律制裁的反应是从事更少的会被制裁的行为。”[56]其中风险行为的“市场价格”正是立法者为其设定的法律责任，当责任加重，行为人对风险行为的需求量将随之减少，作为替代，行为人将选择低风险的活动或以风险更小的方式来实施行为，风险控制目标由此得以实现。
根据风险行为的“需求定理”，只有当预期法律责任(责任数额乘以责任实现概率)等于风险行为的额外社会成本时(风险行为的社会总成本与总收益之间的差额)，风险行为的外部成本才能够实现内部化。此时，理性人才会主动采取风险防范措施，实现风险的最小化。这需要立法者评估风险行为的额外社会成本与追责概率，并据此推算法律责任大小(额外社会成本除以责任的实现概率)。既有研究已提供了风险行为的社会总成本公式以及将损失降至最低的法律责任数额的公式。立法者可据此调整法律责任的数额来改变行为人的需求结构，进而将风险总量控制在社会可接受的最优水平。[57]在此分析框架下，分属不同部门法的损害赔偿、惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑之间，除了量的差异外，并无本质区别，其为风险行为设定的价格可以加总处理。[58]至于法律实施程序的差异，将在追责概率上加以体现。据此，责任威慑机制被纳入统一的分析框架，它们只有以彼此协调的方式才能维持一个社会最优的预期法律责任。
至于行政管制工具，它将在上述“价格机制”遇到实施障碍时，作为责任威慑的替代或辅助机制，统一于风险行为“需求定理”。上述“价格机制”要实现理想的风险控制效果至少要满足以下条件：一是法律责任确定且可预见；二是被告责任财产充足且得到完全执行；三是行为人保持风险中性。任何一个条件缺失都会导致“价格机制”失灵。但问题是，“价格机制”在实施中障碍重重，这些条件根本无法同时满足。此时，由行政机关主动实施的行政管制工具，恰好可以辅助或取代“价格机制”发挥作用。[59]风险行为“需求定理”由此成功地将民法、刑法和行政法上的风险控制工具纳入统一的分析框架，并形成一个完整且体系化的“工具箱”。
(二)“三位一体”的风险控制工具体系
风险行为“需求定理”所具有的强大解释力，成功地将各部门法上的风险控制工具纳入统一的分析框架，散乱分布于各部门法的风险控制工具因此呈现出“三位一体”的结构。其中，“三位”是指风险控制工具的三个位阶，即一般威慑、威慑补充和行政管制；“一体”是指三个位阶的风险控制工具将构成一个有机结合的风险控制工具体系，它们相互之间将呈现出一定的关联性、层次性和结构性。
1.风险控制工具的三个位阶
第一，一般威慑。侵权法的损害赔偿责任作为一种风险控制工具，它是通过将风险行为的外部成本予以内部化的方式来控制风险，并将是否实施风险行为的决策留给行为人自己，若选择实施风险行为并给他人造成损害，则需要承担相应的损害赔偿责任；反之，则无需承担损害赔偿责任。具体的威慑程度取决于风险行为给他人实际造成的损害，这相当于一种市场调节机制，因而被称为“一般威慑”。[60]其功能优势在于，行为人最了解其实施的风险行为以及自身的风险防控能力，为追求个人收益最大化，行为人在成本—收益分析时会将风险行为可能给他人造成的预期损害也考虑进去。这样一来，追求个人收益最大化的选择恰好等于社会最优选择(暂且假设风险行为未损害社会公共利益)，风险控制目标由此得以实现。
第二，威慑补充。当一般威慑出现实施障碍(例如因损害的潜伏性或损害难以证明而无人起诉时)或者风险行为同时损害社会公共利益时，一般威慑机制难以将风险行为造成的所有损害都考虑进去，由此将出现威慑不足。此时，立法者可以视情况选择以惩罚性赔偿、罚款、罚金、没收财产、拘留和自由刑等方式来增加威慑，此即“威慑补充”。在数额上，刑罚和行政处罚的额度应当弥补损害赔偿责任所遗漏的那部分额外社会成本。[61]与一般威慑相比，威慑补充机制由政府启动(除惩罚性赔偿和刑事自诉外，下同)，并需要政府来判定风险行为的成本—收益结构，这无疑会增加法律实施成本。因此，为节约成本考虑，一般威慑应优先适用，威慑补充只能作为一般威慑的“查漏补缺”机制；而且自由刑还需额外的监狱运行成本，这意味着，在将行为人的财产执行完毕之前就将其投入监狱是低效率的。
第三，行政管制。[62]当一般威慑和威慑补充(以下统称“责任威慑”)均遇到实施障碍时，由行政机关实施的强制信息披露、技术标准、行政许可和行为禁令可以辅助甚至取代责任威慑机制来控制风险。行政管制是由政府在整体性成本—收益分析基础上，于事前确定社会最优的管制标准，并交由行政机关主动实施。这一运作原理决定了行政管制具有事前预防优势、规模经济优势和标准制定的专业优势。据此，行政管制与责任威慑之间的关系既存在互补性又存在替代性。[63]当责任威慑存在较高的实施成本时，行政管制可以辅助责任威慑机制发挥作用，这是其互补性的体现；当责任威慑遇到实施障碍或根本无法实施时，行政管制将直接取代责任威慑机制，例如在核能和疫苗风险领域，责任威慑机制往往被行政管制直接取代，但这毕竟是少数，责任威慑与行政管制的互补与合作才是常态。
2.风险控制工具的体系化结构
上述三个位阶的风险控制工具，整体上呈现出层层递进、相互补充乃至替代的关系，尤其是在运作原理上，这三个位阶的风险控制工具更是呈现出内在一体化的结构。其中，一般威慑是通过“价格机制”由行为人自行决定是否实施风险行为。法院的司法救济为人们提供了可置信的威慑——使行为人相信，他必须对风险行为的后果负责，其威慑程度完全由“市场调节”。但由于公共风险的潜伏性、难识别性和举证难题，“市场定价”容易出现价格偏低的问题，因而威慑补充机制改由“政府定价”和“政府决策”，其威慑程度也改为“政府调节”。但问题是，责任威慑机制事后实施的特性，使之难以摆脱滞后性问题的影响，因而行政管制手段从“价格控制”转向“命令控制”，直接由政府以社会总成本最小化为目标，给行为人设定社会最优的行为谨慎标准，并交给行政机关主动实施。从这一整套风险控制逻辑来看，上述三个位阶的风险控制工具形成了从“市场定价”到“政府定价”，再由“价格控制”转向“命令控制”的体系化结构。
五、中国风险立法的结构转型
(一)结构转型：部门法“分”与“合”的双重变奏
风险立法的“三位一体”结构有助于打破部门法壁垒，从根本上改变部门法各自为政的局面。但这并不意味着法律结构将重新退回到历史上的“诸法合体”。这是回应风险领域的结构转型而对部门法分立格局所做的升级改造，将原有的部门法分立格局改造成一个开放的体系，并在此基础上搭建部门法之间的合作桥梁。
第一，这里的“分”不再是部门法分割之下的“关起门来搞建设”，而是构建开放的部门法体系，并为后续的部门法协调预留“通道”。但毋庸置疑，部门法分立格局仍将保持其基础性地位。毕竟，部门法划分的社会基础在今天不但没有消失，而且社会关系的复杂化和社会结构的多元分化至今仍在加深，需要改造的只是在风险领域打破部门法壁垒，构建开放的部门法体系。
第二，这里的“合”更不是回归“诸法合体”，而是搭建部门法沟通与合作的桥梁。部门法之间的合作绝非历史的倒退，历史上的“诸法合体”只能与当时极其简单且尚未分化的社会结构相匹配，而当今的社会结构日益复杂化和多元化，[64]尤其是风险领域的社会结构正在发生公私融合态势，基于公私法划分所构建的部门法分立格局及其理论范式，已无法回应风险领域的规制需求。
因此，与传统的部门法分立格局相比，风险领域的法律结构转型总体上呈现出部门法“分”与“合”的双重变化，其中，“分”是“合”的基础和前提，“合”是“分”的超越和例外。对于立法者而言，在部门法分立格局既定的情况下，如何设计部门法的合作性制度安排，将成为法律结构转型的关键所在。鉴于部门法协调与合作的实体性方案已在“三位一体”的法律结构中得以展示，接下来的重点是立法技术上的安排。难点在于，如何在维持部门法分立格局的同时，又能区分不同风险领域，有针对性地搭建部门法之间的合作桥梁？
(二)立法模式：部门法体系内重建还是体系外串联？
可选的立法模式有二：一是部门法体系内重建，即在维持部门法分立格局的基础上，根据风险控制需要，在部门法体系内部重建合作性制度安排；二是部门法体系外串联，即在构建开放的部门法体系基础上，在部门法体系之外，根据特定领域的风险控制需要，在以行业为基础的单行立法中(简称“行业法”)将相关部门法串联起来，以此构建部门法的“外循环体系”。
第一，体系内重建模式是将合作性制度安排内置于各部门法中。对于法典化程度较高的民法和刑法而言，立法者为解决一些现代性问题而实施的体系内重建已较为普遍，民法上所谓的“解法典化”或“法典重构”即属此类。[65]类似情况也发生在刑法领域，内置于刑法典中的部门法合作方案常见于“风险刑法”和“行政刑法”条款中。行政法虽难以实现法典化，但立法上对行政单行立法进行改造的情况也司空见惯，其中不乏部门法规范之间的合作性制度安排。
体系内重建的优势在于简单易行，立法者可根据需要，直接在既有法典上删减或追加法条，省去了立法技术上的繁文缛节，同时也便于法律适用，人们可在同一个地方找到所有想要的答案。但问题是，一旦扩大适用范围，体系内重建的弊端将暴露无遗。由于部门法之间的合作方案存在行业性差异，仅以环境风险为例，侵权责任与行政管制之间的合作方案，在水污染和噪声污染领域就存在显著差异，[66]更不用谈食品、药品、交通、核工业等领域。面对纷繁复杂的风险领域，立法者固然可以径直修改部门法，但这势必导致无限臃肿变形的部门法典。大陆法系立法所崇尚的外在制度体系和内在价值体系的融贯性也将因此丧失。退一步讲，即便不同风险领域的部门法合作方案可拥挤地并存于同一部法典中，但由于风险本身的发展变化，臃肿变形的部门法又不得不频繁修订，这不仅损害法典的稳定性，而且将带来高昂的修法成本。况且，在部门法分立格局已成路径依赖的大陆法系，在私法中糅进公法规范，或相反的做法，也为传统部门法学者所不容。
第二，与体系内重建不同，体系外串联只需对既定的部门法分立格局稍作调整即可，即在部门法中预留对外沟通的“窗口”，具体的部门法合作方案将通过机动灵活的行业法加以落实。结合中国现行法来看，有关风险规制的立法也大多出现在以行业为基础的单行立法中，如《食品安全法》、《环境法》、《道路交通安全法》等，[67]其内容大都是由民法、刑法、行政法和诉讼法规范堆砌而成，但这些不同性质的部门法规范在实施层面仍然遵循各自所属部门法的逻辑独自展开。基于这样的立法现状，笔者认为，借由行业法搭建部门法的合作桥梁具有坚实的社会基础。当今社会的发展变化大都发生在各个行业领域，法制的创新发展也主要是向各行业领域延伸，这也正是独立的“行业法”概念产生的社会基础。“部门法强调社会关系的性质，行业法强调社会关系的空间领域。……虽然部门法基本上涵盖了大多数的社会关系，但是部门法的本身特点决定了它只能是对社会关系作粗线条的对待，而不是深耕细作式的调整。”[68]行业法的优势在于区分社会关系发生的不同空间领域，并根据特定行业内部的风险状况和行业内在规律，有针对性地加以调控。
体系外串联模式还可避免对传统部门法进行大规模改造，以及由此导致的臃肿变形，进而保留一个相对纯粹的部门法体系。尤其是对于法典化程度较高的民法和刑法而言，体系外串联模式可确保部门法像标准化“积木”一样普遍适用于各行各业。至于其在特定风险领域如何摆放或组合搭配，则通过行业法作特别处理，具体的部门法合作方案也将在行业法中展开。按照特别法优于一般法的规则，法律适用中应首先适用行业法上的特殊规则，在必要时透过部门法上预留的对外沟通窗口，将特别法规则运送进入相应的部门法中，借助更加完整的部门法体系来实施行业法上的规则。通过部门法与行业法二元体系的分工配合，中国未来的风险立法将形成动态开放的体系。那些处于动态变化中的行业法恰似太空世界的“卫星”一样，环绕于相对恒定的部门法周围，形成一个动态有序的“星系结构”，[69]以动、静结合的方式回应风险领域的社会关系变化。
(三)立法技术：体系外串联的技术方案
1.在部门法体系中预留对外沟通的窗口
要搭建部门法之间的合作桥梁，首先要构建一个开放的部门法体系，这需要借助“引致条款”或“转介条款”在各部门法中打开一扇窗口。其中，根据民法学者的定义，“引致条款”是将公法上的管制规范引入民法，概括授权法官直接引用公法来审理民事案件；“转介条款”是概括授权法官在审理民事案件时，适当考虑公法管制规范，并在必要时将其引入民法。[70]二者的区别在于，后者允许民事法官就公法规范的进入做自由裁量。至于其功能，正如学者所言，“司法者站在公私法汇流的闸口，正要替代立法者去做决定：让公法规范以何种方式，以多大的流量，注入私法”。[71]这些转介和引致条款恰似“特洛伊木马”，能够以简约的技术构造成功地打破部门法壁垒，使部门法之间实现互连互通。同理，站在刑法和行政法的立场，要实现这两个公法部门与民法之间的沟通，也需要在刑法和行政法中设置类似的窗口，借此为其他部门法规范的进入铺设通道。
至于各部门法上的“窗口”规范如何设置，笔者建议：(1)为充分利用管制标准与侵权责任之间的互补关系，侵权法上的“窗口”应当为行政管制规范的进入铺设通道，进而辅助一般威慑机制更好地发挥风险控制功能。为此，侵权法需要做出如下规定：一是通过转介条款承认违反公法管制规范的事实与侵权责任判定中的“违法性”或“过错”要件之间的关联或对等关系；[72]二是通过概括性的引致条款将“合规抗辩”的效力问题留给行业法做出具体规定；三是通过转介条款承认侵权法上的停止侵害责任与行政法上的行为禁令之间存在竞合的可能性，从而将这两种效果相似的风险控制工具衔接起来，避免构成要件上的不协调。(2)为加强刑罚与损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调，需要在刑法上通过转介条款规定刑罚与行政处罚之间的折抵规则，或者通过引致条款概括性地允许行业法就刑罚与损害赔偿、刑罚与行政处罚之间的协调方案做出具体安排。(3)在《行政处罚法》中设置相应的引致条款，概括性地承认行业法就行政处罚与损害赔偿责任之间的协调方案所做的具体安排。如此一来，侵权法、刑法和行政法之间的壁垒被打破，相应的转介条款或引致条款为部门法之间的合作预留了管道。
2.在行业单行立法中细化部门法合作方案
在打造开放的部门法体系基础上，不同风险领域的部门法合作方案须在行业单行立法中加以细化。根据前述“三位一体”结构，行业法须回应以下问题。
第一，一般威慑与威慑补充之间的合作。与损害赔偿相比，分布于各部门法上的惩罚性赔偿、行政处罚和刑罚都属于威慑补充机制，它们只有与损害赔偿相协调才能维持一个社会最优的威慑程度。因此，威慑补充责任的设定，应当考虑损害赔偿能否填补风险行为所带来的额外社会成本，在同等条件下，无法填补的额外社会成本越高，威慑补充的责任数额也应越大，以弥补损害赔偿责任的威慑不足。至于具体条款的设计，可参照交通安全领域司法解释对“威慑补充”的规定，[73]以及适用范围更广的“赔偿减刑”条款。[74]
第二，威慑补充机制的内部协调。鉴于惩罚性赔偿、财产罚、财产刑、自由罚与自由刑在威慑补充效果上具有同质性，因而需要做出以下协调：首先，关于惩罚性赔偿与其他威慑补充机制之间的协调，由于惩罚性赔偿责任的实施依附于一般威慑机制，因而它在威慑补充机制中应当优先适用，只有当惩罚性赔偿的程序无法启动或出现威慑不足时，才适用其他威慑补充机制。其次，关于财产罚与财产刑之间的协调(自由罚与自由刑的协调与之类似)，除了实施程序以及由此决定的责任实现概率上的差别外，财产罚和财产刑在威慑补充效果上并无本质差异，其总体协调原则是，防止因重复适用而导致的威慑过度，现行法中的自由罚与自由刑的折抵规则值得借鉴和推广。最后，关于财产刑与自由刑之间的协调(财产罚与自由罚的协调与之类似)，由于财产刑能以较低的实施成本增加威慑效果，因而它应当优先适用，只有当被告责任财产不足时，[75]才需要以自由刑来补充威慑。在此问题上，有学者干脆主张将财产刑直接剥离出刑法，“凡以财产方式能够有效承担的法律责任，则应统统划归行政或民事责任范畴。”[76]这种快刀斩乱麻式的协调方案固然彻底，但过于激进的改革在立法上必然障碍重重。
第三，行政管制与责任威慑之间的协调。根据前述“三位一体”的制度结构及其运作原理，行政管制与责任威慑的协调包括两个方面：首先是行政管制直接取代责任威慑机制，但条件是，只有当行政管制所设定的行为谨慎标准是社会最优标准，且能够得到完全执行时，才能以行政管制取代责任威慑，[77]但这一条件在实践中通常难以满足。其次是加强行政管制与责任威慑之间的合作。其总体合作方案为：在责任威慑机制的实施过程中，将行政管制标准的遵守情况作为风险行为是否具备可归责性的参考因素。其中，违反行政管制标准的行为在侵权法上的效力已如前述，需要讨论的只是“合规抗辩”的效力。这取决于行政管制标准自身的性质，如果行政管制标准能够且已经达到社会最优标准，则应当承认“合规抗辩”的效力(如噪声污染领域)；反之，则否认合规抗辩的效力(如水污染领域)。[78]同理，行政管制与刑罚之间的合作同样表现为行政管制规范在刑法上的效力，这需要借助特定的犯罪构成要件加以展现。加强二者的合作有助于提高犯罪构成及其法律后果的可预见性，进而有利于行为人在事前采取风险防范措施。
结语：对既定格局的超越任重道远
部门法分立格局既是中国效法的模板，又是风险立法应当超越的对象，因而必须辩证地看待。但制度结构的变迁对既定格局具有依赖性，任何超越既定格局的尝试都注定是个复杂的过程，因为既定格局的长期存在必将塑造一系列约束条件。面对根深蒂固的部门法分立格局以及相配套的价值体系、概念体系和诉讼程序，任何结构性变化都将“牵一发而动全身”。因此才造就了部门法学者对大陆法系法典稳定性的崇拜以及法律移植的“无机论”主张。[79]但这显然忽略了问题的另一面，与社会基础不匹配的立法结构，将处于低效率运行状态。一旦改变既定格局对于拥有谈判能力的人有利可图时，改革进程也将就此启动。环境领域民事、刑事和行政审判“三合一”改革即其范例。在此过程中，学术探索与立法者构建中国特色社会主义法律体系的激情与动力无疑是改革的催化剂。至于微观制度的改革，需要分门别类地针对具体风险控制工具展开研究，这正是未来有待深化研究的课题。
注释:
[1] Peter Huber, “Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, ” Columbia Law Review, vol.85，no.2，1985，pp.277-278.
[2] Peter Huber, “Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts, ” p.277.
[3]乌尔里希·贝克：《世界风险社会》，吴英姿等译，南京：南京大学出版社，2004年，第102页。
[4]风险社会的“风险”具有双面性、系统性、扩散性、技术性、未知性和全球性等特征，参见乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，南京：译林出版社，2003年，第19—57页；乌尔里希·贝克、约翰内斯·威尔姆斯：《自由与资本主义》，路国林译，杭州：浙江人民出版社，2001年，第118—143页。
[5]参见《马克思恩格斯选集》第2卷，北京：人民出版社，2012年，第2页。
[6]本文借用管制经济学的“内部性”和“外部性”概念来描述风险性质的差异。内部性是“由交易者所经受的，但没有在交易条款中说明的交易的成本和效益”。风险致害成本正是那些“没有在交易条款中说明的交易成本”。外部性是“在两个当事人缺乏任何相关的经济交易的情况下，由一个当事人向另一当事人所提供的物品束。”参见丹尼尔·史普博：《管制与市场》，余晖等译，上海：上海三联书店，1999年，第64、56页。
[7]参见罗伯特·C.埃里克森：《无需法律的秩序》，苏力译，北京：中国政法大学出版社，2003年，第350页。
[8]乌尔里希·贝克：《风险社会》，第34页。
[9]凯斯·桑斯坦：《风险与理性》，师帅译，北京：中国政法大学出版社，2005年，第163页。
[10]受哈贝马斯关于“民间公共领域”的启发，黄宗智在研究社会与国家交叉融合领域的社会结构时指出：“为了确切把握这一居间区域而又避免在使用哈贝马斯公共领域概念时出现误用与混淆，我想建议使用‘第三领域’(third realm)一词。……它可更为清晰地界分出一种理论上区别于国家与社会的第三区域。”参见黄宗智：《经验与理论：中国社会、经济与法律的实践历史研究》，北京：中国人民大学出版社，2007年，第166—167页。
[11]法社会学理论甚至尝试拋弃公私二分范式，基于多元现代性理论对公私融合领域做出全新的双层解读：一是以多元情境性取代公私之分；二是在多元情境世界的每一个社会系统内部重新引入私维度和公维度的区分。参见贡塔·托依布纳：《多元现代性：从系统理论角度解读中国私法面临的挑战》，《中外法学》2013年第2期。
[12]尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，宾凯、赵春燕译，上海：上海人民出版社，2013年，第234页。
[13]对这一规律的描述参见朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期。大陆法系法律结构的演化还受到其他外在因素影响，如资产阶级革命、国家实证主义和立法实证主义。也正是基于此，各国法律结构的演化既呈现出一定的规律性，同时又各具特色。参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》(第2版)，顾培东等译，北京：法律出版社，2004年，第14—33页。
[14]德克·布迪、克拉伦斯·莫里斯：《中华帝国的法律》，朱勇译，南京：江苏人民出版社，2008年，第4页。
[15]参见盖多·卡拉布雷西：《制定法时代的普通法》，周林刚等译，北京：北京大学出版社，2006年，第10页。
[16]该原则在美国源于其“宪法至上条款”，参见Keith N. Hylton, “Preemption and Products Liability: A Positive Theory, ”Supreme Court Economic Review, vol.16, no.1，2008, pp.205, 207.
[17]参见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。
[18]源于德国的风险刑法理论与制度，参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
[19]被各国效仿的“风险预防原则”首次出现于德国1971年的环保纲领，1974年首次进入立法。参见J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, New York: Springer, 2013，p.39.
[20]参见迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第122—123页。
[21]国家任务的首次扩张旨在预防私法自治原则的滥用，与风险控制有关的特别民法由此产生，如危险责任。第二次扩张与福利国家构建有关，国家通过供给匮乏物资、介入社会危机来管控风险。第三次扩张聚焦于事前的风险预防，风险刑法和风险预防原则正是在此背景下产生，预防型国家的理念由此形成。参见迪特尔·格林：《宪法视野下的预防问题》，第117—118页。
[22]危险责任是关于危险装置、物品、设备的所有或持有人，在一定条件下对危险致害承担无过失责任的制度。参见朱岩：《风险社会与现代侵权责任法体系》，《法学研究》2009年第5期。
[23]风险领域理论是关于如何分配无过错致害的理论，其根据弹性标准来判断损害发生在谁的风险领域，以此来分配风险。参见叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
[24]参见叶金强：《风险领域理论与侵权法二元归责体系》，《法学研究》2009年第2期。
[25]乌尔斯·金德霍伊泽尔、刘国良编译：《安全刑法：风险社会的刑法危险》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
[26]参见薛晓源、刘国良：《法治时代的危险、风险与和谐——德国著名法学家、波恩大学法学院院长乌·金德霍伊泽尔教授访谈录》，《马克思主义与现实》2005年第3期。
[27]参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。
[28]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.1.
[29]Cass R. Sunstein, “Beyond the Precautionary Principle, ” The University of Pensylrania Law Review, vol.151，no.3，2003，pp.1003-1004.
[30]J. Tosun, Risk Regulation in Europe: Assessing the Application of the Precautionary Principle, p.39.
[31]参见乌多·迪·法比欧：《环境法中风险预防原则的条件和范围》，刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，北京：法律出版社，2012年，第280—285页。
[32]参见朱景文：《中国特色社会主义法律体系：结构、特色和趋势》，《中国社会科学》2011年第3期。
[33]Daniel Kessler and Steven D. Levitt, “Using Sentence Enhancements to Distinguish Between Deterrence and Incapacitation, ” Journal of Law and Economics, vol.42, 1999, pp.343, 359-360.
[34]实体法的改革主要包括无过错责任和过错推定的适用，以及因果关系认定的宽松化，这在环境法上体现的尤其明显；程序法的改革主要包括扩大原告起诉资格、转移举证责任、降低证明标准，例如《环境法》和《民事诉讼法》修订时增加的环境公益诉讼，这有助于更多的案件进入法院，并从整体上提高追责概率。
[35]参见崔建远：《论归责原则与侵权责任的关系》，《中国法学》2010年第2期；王轶：《论中国民事立法中的“中国元素”》，《法学杂志》2011年第4期。
[36]参见金自宁：《风险中的行政法》，北京：法律出版社，2014年，第60—62页。
[37]新近案例如2010年德国联邦宪法法院就《德国基因科技法》第16条的风险管制措施是否以不合比例原则的方式(规制过度)侵害他人信息自决权、从业自由和财产权所做的裁决。参见陈信安：《基因科技风险之立法与基本权利之保障》，《东吴法律学报》2014年第1期。
[38]参见苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京：北京大学出版社，2005年，第105页。
[39]关于《德国民法》第134条的公私法接轨功能，参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，北京：中国人民大学出版社，2004年，第33页。《德国民法》第823条第2款的公私法接轨功能，参见Willem H.van Boom, Meinhard Lukas and Christa Kissling (ads.), Tort and Regulatory Law, Wien, New York: Springer, 2007, pp.115-119.
[40]参见汉斯·J.沃尔夫等：《行政法》第2卷，高家伟译，北京：商务印书馆，2002年，第325—334页；王世洲：《罪与非罪之间的理论与实践》，《比较法研究》2000年第2期。
[41]参见蔡定剑：《中国宪法实施的私法化之路》，《中国社会科学》2004年第2期。
[42]参见约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，第103页。
[43]参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释[2000]33号。
[44]《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，法释[2000]47号，已废止。
[45]杨忠民：《刑事责任与民事责任不可转换》，《法学研究》2002年第4期。
[46]于志刚：《关于民事责任能否转换为刑事责任的研讨》，《云南大学学报》2006年第6期。
[47]佟柔主编：《民法原理》，北京：法律出版社，1987年，第43页。
[48]Kyle D. Logue, “Coordinating Sanctions in Tort, ” Cardozo Law Review ，vol.31，2010, pp.2313, 2325.
[49]陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，《法商研究》2011年第4期。
[50]张明楷：《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。
[51]陈兴良：《论行政处罚与刑罚处罚的关系》，《中国法学》1992年第4期。
[52]Lawrence M. Friedman, “Dead Hands: Past and Present in Criminal Justice Policy, ” Cumberland Law Review, vol.27，1996-1997，pp.903，922.对“威慑曲线”(deterrence curve)的详尽研究，参见Mitchell Polinsky and Steven Shavell, “The Economic Theory of Public Enforcement of Law, ” Journal of Economic Literature, vol.38, no.1，2000, pp.45, 50-70.
[53]参见凯斯·桑斯坦：《自由市场与社会正义》，金朝武等译，北京：中国政法大学出版社，2002年，第376—377页。
[54]Michael C. Dorf ，“After Bureaucracy, ” The University of Chicago Law Review, vol.71，2004, pp.1245, 1269.
[55]曼昆：《经济学原理》(第3版)，梁小民译，北京：机械工业出版社，2006年，第57页。
[56]罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川等译，上海：格致出版社，2010年，第3页。
[57]See Gary S. Becker, “Crime and Punishment: An Economic Approach, ” Journal of Political Economy ，vol.76，1968, pp.169，176.
[58]在责任威慑理论看来，自由刑和财产责任之间的量化通约并非不可能，例如通过支付意愿的替代方法可以对自由刑进行估价；经验研究也表明，在犯罪人看来，特定数额的罚金与不同长度的监狱刑期在严重程度上具有可比性。参见R. Barry Ruback et al.，“Perception and Payment of Economic Sanctions: A Survey of Offenders, ” Federal Probation, vol.70，no.3，2006，pp.26-31.
[59]Charles D. Kolstad, Thomas S. Ulen and Gary V. Johnson, “Ex Post Liability for Harm vs. Ex Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?” The American Economic Review ，vol.80，1990，pp.888，900.
[60]参见盖多·卡拉布雷西：《事故的成本》，毕竞悦等译，北京：北京大学出版社，2008年，第59页。
[61]但立法者在设定刑罚和行政处罚额度时，往往以行为人的潜在收益为参照，旨在确保责任数额等于或大于行为人的潜在收益，通过使行为人得不偿失的方式来阻止风险行为。鉴于公共风险的双面性，应当谨慎使用这种“零风险”的思路，除非针对那些完全无任何社会收益的行为，如吸毒、醉驾等。
[62]需特别说明的是，侵权法上的“排除侵害”和行政法上的“行为罚/资格罚”虽然被定性为责任承担方式，但它们直接作用于风险行为本身，具有与行政管制工具类似的管制效果，例如“排除侵害”相当于民法版本的“行政禁令”。鉴于“排除侵害”和“行为罚/资格罚”兼具责任威慑和行政管制的双重效果，本文关于行政管制的分析也适用于这两种责任承担方式。
[63]参见宋亚辉：《论公共规制中的路径选择》，《法商研究》2012年第3期。
[64]参见尼克拉斯·卢曼：《法社会学》，第189—190页。
[65]参见那塔利诺·伊尔蒂：《解法典化的时代》，徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第4卷，北京：中国人民大学出版社，2004年，第80—107页。与西方民法典国家的发展轨迹不同，中国民法正处在一个“法典化”和“解法典化”并存的时代。参见陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，《中外法学》2014年第6期。
[66]一般威慑与行政管制之间的优势互补性决定了二者的合作框架，但同样是合作，水污染和噪声污染领域却存在重大差异，这是由管制标准的性质差异造成的。污水排放标准属于“阶段性”标准，它与水体安全所要求的社会最优标准明显不同；而噪音标准则属于“终局性”标准，它完全可能达到安静环境所要求的最优标准。基于风险控制需要，符合污水排放标准的行为仍需责任威慑机制来弥补行政管制标准的不足，因而不能承认合规抗辩的效力；但在符合社会最优标准的噪声污染领域，则应当承认合规抗辩的效力。参见宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期。
[67]在体系构成上，除了以行业为基础的风险规制法外，行业法还涵盖行业管理法、行业组织法和行业竞争法等。我国当前的立法任务也主要集中于行业立法，仅1990—2010年全国人大及其常委会就制定了111件行业立法。参见孙笑侠：《论行业法》，《中国法学》2013年第1期。
[68]孙笑侠：《论行业法》，《中国法学》2013年第1期。
[69]本文提到的“积木”、“卫星”、“星系”、“木马”等意象，借鉴自苏永钦提出的“民法典的十二项规则”，参见苏永钦：《寻找新民法》，北京：北京大学出版社，2012年，第84—94页。
[70]参见苏永钦：《寻找新民法》，第257—261页。
[71]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，北京：中国政法大学出版社，2002年，第331页。
[72]参见解亘：《论管制规范在侵权行为法上的意义》，《中国法学》2009年第2期。
[73]参见《最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释[2000]33号)》，第2条将加害人“无能力赔偿数额在三十万元以上”情节作为定罪标准之一。
[74]参见《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》(法释[2000]47号，已废止)，第4条规定：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”《人民法院量刑指导意见(试行)》(法发[2010]36号，已废止)，规定：“对于积极赔偿被害人经济损失的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力等情况，可以减少基准刑的30%以下。”
[75]当行为人的责任财产小于预期法律责任数额时，行为人只会根据其财产数额来确定谨慎程度，这样的谨慎程度显然小于社会最优标准，由此将导致威慑不足。这一原理被学者称为“Judgment Proof Problem”，参见Steven Shavell, “The Judgment Proof Problem, ” International Review of Law and Economics ，vol.6，1986，pp.45-55。
[76]冯亚东：《罪刑关系的反思与重构》，《中国社会科学》2006年第5期。
[77]Kyle D. Logue, “Coordinating Sanctions in Tort, ” pp.2313，2343.
[78]参见宋亚辉：《环境管制标准在侵权法上的效力解释》，《法学研究》2013年第3期。
[79]参见艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，北京：中国法制出版社，2005年，“译后记”第262页
作者简介：宋亚辉，法学博士，南京大学法学院副教授。
文章来源：《中国社会科学》2017年第10期。
