【摘要】 为了收买而教唆他人拐卖儿童卖给自己的，属于对向犯，构成收买被拐卖的儿童罪，不应认定为拐卖儿童罪或者数罪并罚。收买时男童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，构成收买被拐卖的儿童罪，不构成拐卖儿童罪。收买时女童未满14周岁，但出卖时已满14周岁的，应根据出卖时女孩是否年满14周岁，分别认定为拐卖儿童罪和拐卖妇女罪。本想收买男童但收买到男子的，构成收买被拐卖的儿童罪的未遂犯，但是，本想收买女童但收买到女子的，构成收买被拐卖的妇女罪的既遂犯。为了一视同仁地保护年满14周岁的被拐卖男性，应当将拐卖妇女、儿童罪修改为拐卖人口罪。
【中文关键词】 收买被拐卖的儿童罪；拐卖儿童罪；拐卖妇女罪；对向犯
近年来，我国拐卖儿童犯罪处于高发阶段，既严重侵犯了被拐卖者的人身自由权利，又由此引发了一系列社会问题，导致许多家庭骨肉分离，妻离子散，痛不欲生，社会危害性十分严重，为广大民众深恶痛绝，甚至引发民众对人贩子一律判处死刑的强劲呼声。[1]一般而言，没有收买就没有拐卖，作为拐卖行为的对合行为，收买行为在客观上极大地助长了拐卖犯罪的发生，是拐卖儿童犯罪屡打不绝的重要原因。然而，长期以来，刑法对收买儿童的犯罪似乎过分宽容，突出表现在对收买被拐卖儿童的买主很少追究刑事责任，[2]这种现状，既与刑法对收买儿童犯罪规定的处罚过轻有关，[3]也与刑法理论对本罪的研究过分薄弱有关。为了响应《刑法修正案(九)》对收买被拐卖的儿童罪加大打击力度的需要，本文拟就收买被拐卖的儿童罪的若干问题展开探讨，以求批评指正。
一、为收买而教唆他人拐卖儿童
甲得知乙多年前从事过拐卖妇女、儿童生意，便委托乙帮其留意有无合适儿童，乙遂将某儿童诱骗回村，作价五万卖给甲。此例中，乙本无拐卖儿童的故意，因甲之委托而产生犯意并实施拐卖儿童行为，应成立拐卖儿童罪，对此争议不大。争议较大的是，对甲应当如何定罪？
对于这种为了收买而教唆他人拐卖并予以收买的行为应当如何定罪，理论上存在两个立场：(1)“数罪并罚说”。该说的支持者认为，教唆、帮助他人拐卖儿童与收买儿童的行为是两种不同性质的行为，应当进行不同的法律评价。教唆、帮助他人拐卖儿童的行为人无论出于何种动机，即无论行为人是否为了自己收买，都构成拐卖儿童罪。既然如此，它就不能包含收买儿童的行为，故应认定成立两罪。教唆、帮助他人拐卖儿童的行为与收买该他人拐卖儿童的行为之间，并不存在类型性的牵连关系。[4](2)“牵连关系说”。该说内部存在纷争，一种观点认为教唆或帮助他人拐卖儿童的行为与收买该被拐卖的儿童行为之间存在方法与目的的牵连关系，收买行为是目的行为，“行为人出于一个犯罪目的，即收买目的而实施这两个行为，显然属于类型性的牵连关系，应当从一重罪论处。”[5]按照拐卖儿童罪论处；另一种观点，认为尽管两个行为存在牵连关系即方法行为与目的行为或原因行为与结果行为，但并不一定适用拐卖儿童罪，但是在少数情况下，也可能出现收买行为的处罚应当更重的情况，因此应以收买被拐卖的儿童罪论处。[6]
笔者认为，上述观点存在商榷之处。拐卖儿童与收买儿童、贩卖毒品与购买毒品、行贿与受贿、赌博、重婚等行为一样，都是日常生活中比较常见的对合行为，对于这种互以对方行为的存在为必要的犯罪行为，应当适用对向犯理论来解决，共犯理论很自然地被排除。对向犯是共同犯罪的一个下属概念，但也正因如此，共犯理论是一般理论，而对向犯理论是特别理论，根据特别法优于普通法的原则，在理论工具选择上优先适用对向犯理论。例如，科员甲为了升迁而向局长乙行贿五万元，乙笑纳并允诺伺机帮忙。从共犯角度来看，甲促使乙产生受贿故意，无疑应属乙受贿行为的教唆犯，但是，无论在理论上还是司法实践中，都毫无争议地认为甲仅构成行贿罪，既不构成受贿罪的教唆犯更无需数罪并罚，更不会认定其构成受贿罪，对向犯理论很自然地限制了共犯理论的适用。至于认为对合行为之间存在手段与目的、方法与结果牵连关系的见解，则是对对向犯理论以及对牵连犯的误解，没有人会认为行贿行为与受贿行为之间存在牵连关系。因此，对这种起因于存在论上和立法中的对向犯问题，必须适用对向犯理论来解决，不能适用共犯理论或牵连犯理论，故而，“数罪并罚说”认为教唆、帮助他人拐卖儿童的行为构成拐卖儿童罪是不正确的，“牵连关系说”认为教唆、帮助者与被教唆、帮助者之间属于牵连犯也是不恰当的。
以下进一步论证，对于拐卖与收买这两种明显具有对合性质的行为，必须适用对向犯理论来处理，而不能适用刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定。
首先，从共犯分类来讲，对于对向犯不宜适用刑法总则中的共犯规定，因为刑法分则已就对向犯中可罚者的行为作了规定。一般认为，共犯有最广义、广义与狭义之分，最广义的共犯包括任意共犯和必要共犯。广义的共犯包括共同正犯、教唆犯和帮助犯，是刑法总则对任意共犯的一种分类。狭义的共犯是指教唆犯和帮助犯。任意共犯是指构成要件预定一个人能够单独实施的犯罪而由复数人共同实施，故各行为人在共同犯罪中的分工或作用必然有所不同，有必要在总则中进行规定。而必要共犯是指构成要件预定必须由复数人的行为才能完成的犯罪，可分为聚合犯与对向犯，聚合犯在构成要件上预定了具有同一目标的复数人的共同行为，对向犯在构成要件上预定了复数人的相互对向性行为，两者都由刑法分则进行规定，原则上不再适用刑法总则关于共同犯罪的规定。[7]“必要的共犯乃本于犯罪之性质而生，法律对于此等犯罪之加功者应如何处罚，亦即应如何共担刑责，均依其种类性质分别加以明定，其未明定加以处罚者，必要的共犯即不成立，故实际上毋庸适用一般共犯之原则，即不认之为共犯亦可。”[8]其中，所谓对向犯，是指构成要件必须由复数人在对立的意思支配下实施对向性行为才能完成的犯罪，如贿赂犯罪、重婚罪等。
其次，从共同犯罪的成立要件来讲，对向犯不属于共同犯罪，双方互不构成对方的共同实行犯，因为双方缺乏共犯意义上的犯意联络。正如我国台湾地区众多裁判所言，“行为者各有其目的，各就其行为负责，彼此间无所谓犯意之联络，若对向之二个以上行为，法律上均有处罚之明文，当亦无适用‘刑法’第28条共同正犯之余地。”[9]我国大陆学者亦认为，“所谓的‘对向性共同犯罪’或曰对合犯、对行犯并不能作为必要共同犯罪的一种。受贿与行贿在大多数情况下是存在对合性的，但受贿与行贿行为在主观故意和客观行为方面均有本质的区别，罪名也各自独立，根本谈不上共同犯罪。”[10]可见，由于对向犯双方的目标相反、意思对立，他们之间的犯意沟通与通常所谓犯意联络在本质上是不同的，故通说认为对向犯双方并不构成共同犯罪。既然双方不构成共同犯罪，自然无须考虑一方是否构成对方的共犯的问题。
再次，对向犯理论中争议最大的问题是，在法律只规定处罚对向犯的一方时，对于法律没有规定处 罚的另一方，能否以对方的教唆犯或者帮助犯论处？例如，如果刑法中没有设立收买被拐卖的儿童罪，对于收买者能否以拐卖儿童罪的狭义共犯论处？对此主要有如下几种观点：(1)立法者意思说。认为在具有对向性质的A、B两行为中，如果法律只将A行为规定为犯罪，而对当然可以预想到的B行为未设置处罚规定，表明立法者认为B行为并不可罚，如果以A行为的教唆或帮助来处罚B行为，将违反立法意图。但是，由于一方不可罚的根据在于其对向性参与行为的定型性、通常性，因而当其参与行为超过通常程度时，便可认定成立共犯，例如，甲教唆乙实施必要性参与行为时，甲应构成乙的共犯。[11](2)实质说。认为如果从实质上看，对一方的参与行为不予处罚的依据在于他是被害人或者他因欠缺期待可能性等原因而欠缺责任，则即使是他使另一方产生了犯意，也不可罚，但如果不具有上述理由，则应处罚。(3)折衷说。认为立法者意思说的不足在于，一是该说所谓不可罚的必要性参与行为的界限不明确，界定参与行为是否超出了不可罚的通常性或定型性的标准也非常模糊；二是该说的基本思想不连 贯，无法说明为什么参与行为超出了通常性或定型性即变成可罚的教唆行为。而实质说的理论基础也不一定稳固，因为对于参与者是否属于被害人，是否不具有期待可能性，不同的人可能有不同的判断；而某些对向性参与行为，即使实质上具有当罚性，立法者也可能将其排除在处罚范围之外。故应采取实质说和立法者意思说相结合的折衷说。[12](4)不可罚说。认为既然法律只规定处罚对向犯的一方，当然是预定了另一方的行为不可罚，因此不能把另一方按教唆犯来处罚。例如，在贩卖猥亵文书罪中，即使购买者积极地执拗地教唆贩卖者卖给自己，也是设置该罪时当然能够预想到的行为，应该解释为不可罚。[13]本文赞成不可罚说。因为立法者在将一方的行为规定为犯罪时，当然能够预想到另一方的行为，即使是教唆或起重要作用的帮助，应当也在立法者的预想范围之内，不存在超出立法者预想的定型性或通常性的问题。既然连直接侵害法益的对向性参与行为都不被处罚，则间接侵害法益的教唆或帮助行为就更不可罚了。此外，在这种对向性参与行为当中，即使是一方积极地执拗地促使另一方产生犯意，能否称之为教唆，严格说来也不无疑问，毕竟双方的犯罪意思是完全对立的，而完全对立的犯罪意图不可能在同一个人的头脑中同时并存。例如，在吸毒者积极地唆使贩毒者将毒品卖给自己的场合，吸毒者的意图是购买而非贩卖，其头脑中不可能同时存在购买和贩卖两种意图，没有自己贩卖或者教唆他人贩 卖给其他人的意思，这与通常情况下教唆犯的犯意不同。在教唆他人拐卖儿童卖给自己的案件中，行为人事实上只有一个目的，即收买目的，不可能同时具有出卖目的，主张牵连犯说者亦认为行为人主观上 只具有收买目的。[14]显然，教唆他人拐卖儿童卖给自己的主观恶性与教唆他人拐卖儿童出卖给其他人的主观恶性是不同的。既然对于法律没有规定应予处罚的对向犯一方，不能以对方的教唆犯或帮助犯论处，则在法律分别为各方设立罪名的情况下，对于各方自然应当分别定罪，不能为了从重处罚而以重罪的共犯论处，例如，不能为了严惩行贿者而将其按受贿罪的共犯论处，不能为了严惩收买儿童者而将 其按拐卖儿童罪的共犯论处。
最后，就为了收买而诱使他人拐卖儿童卖给自己的案件而言，主观上，行为人有且只有收买被拐卖的儿童一种目的，其主观恶性与通常的教唆他人拐卖儿童以出卖不可等同，已如前述；客观上，行为人实际上只实施了收买一个行为，至于拐卖行为的罪责，应当由拐卖者自己承担；客体方面，行为人只一次侵害了同一被害人的同一法益，并未重复侵害不同被害人的不同法益，从法益保护角度来讲，不应认为其同时触犯了不同罪名。
综上，由于对向犯属于必要共犯而不属于任意共犯，对于对向犯不宜适用刑法总则关于任意共犯的规定，只能适用刑法分则为各必要性参与者分别所作的规定，因此对拐卖儿童与收买被拐卖的儿童这两种对合行为，不能适用刑法总则关于教唆犯和帮助犯的规定，认为收买者构成拐卖者的教唆犯或者帮助犯是不恰当的，对为了收买儿童而教唆他人拐卖儿童卖给自己的行为，只能认定为收买被拐卖的儿童罪。
二、年龄对出卖行为的影响
(一)收买时男童未满14周岁，但出卖时已满14周岁
《刑法》第241条第5款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，依照本法第240条的规定定罪处罚。”如果收买时和出卖时儿童的年龄没有发生变化，这样规定似乎问题不大，但是，此款规定似乎遗漏了一个重要问题，即，如果被收买并出卖的是男性，而该男性在收买时未满14周岁，但是在出卖时已满14周岁，应当如何定罪？因为我国刑法对妇女、男子与儿童的区分标准是年龄是否已满14周岁，凡是未满14周岁的，无论男女一律视为儿童；凡是已满14周岁的女性，无论是否未婚一律视为妇女；凡是已满14周岁的男性，一律视为男子，不再视为儿童，而在我国目前刑法中，拐卖男子的行为不构成犯罪(至于拐卖过程中的非法拘禁、殴打、伤害等行为构成相应犯罪的，另当别论)，只有拐卖妇女、儿童的行为才构成犯罪。
如果行为人在收买时不具有(或者未查明具有)出卖目的，而是出于收养、强迫儿童替其乞讨、奴役等目的，之后才产生出卖目的的，应当如何定罪？对此理论上存在两种论述路径。
第一种观点认为，应当以拐卖儿童罪论处，因为《刑法》第241条第5款属于转化犯规定，一则“拐卖”的内涵可包含“收买”，二则不宜以收买被拐卖的儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚，三则有利于堵塞无法查证收买时具有出卖目的的漏洞。[15]相同观点认为，行为人在收买被拐卖的儿童时并无(不能证明有)出卖目的，已构成收买被拐卖的儿童罪，在收买之后又产生出卖目的而将被收买者出卖，又符合拐卖儿童罪的构成要件，但刑法规定只按拐卖儿童罪定罪处罚，是一种典型的转化犯规定。[16]此时，在基础行为的基础上，由于主客观方面表现的变化而使整个行为的罪质转化成完全符合另一犯罪的犯罪构成的转化犯，理应按拐卖儿童罪定罪处罚。[17]
另一种观点也认为，应当以拐卖儿童罪论处，但论述理由与前一观点不同。因为《刑法》第241条第5款规定属于法律拟制，如果将此款视为注意规定，则收买行为构成收买被拐卖的儿童罪，出卖行为构成拐卖儿童罪，理应数罪并罚，但此款明文规定为只以拐卖儿童罪一罪论处，说明它是法律拟制。[18]
该两种观点在结论上相同的，但只适用于出卖时男童仍未满14周岁的情形，而不能适用于出卖时男童已经年满14周岁的情形。
前述观点的论证前提暗含了被收买的对象是未满14周岁的男童，但被出卖的男童可能已满14周岁，而这不符合该论点的前提，其结论也当然不能被套用。在此种情况下，由于行为人在收买男童时并不具有出卖目的，不能构成拐卖儿童罪，由于单纯地出卖年满14周岁的男子不构成犯罪，因此，当行为人收买不满14周岁的男童待其年满14周岁后将其卖出的行为不符合拐卖儿童罪的构成要件，理论上只评价其收买行为即只定为收买被拐卖的儿童罪。
前述两种观点中认为《刑法》第241条第5款属于法律拟制或转化犯，在此一逻辑下，能否将仅构成收买被拐卖的儿童罪的行为和不构成犯罪的出卖男子行为，“整合”拟制或转化为拐卖儿童罪？笔者认为，无论将此款看成法律拟制或转化犯的理由能否成立，都无法将此款适用于出卖时男童已经年满14周岁的情形，因为这种情形不具有被转化或拟制的实质理由，不能被理解为转化犯或法律拟制。因为依现行刑法，出卖年满14周岁的男性不构成犯罪，其社会危险性在刑法评价上是“轻微的”，不可能因为这种不构成任何犯罪的行为而使收买被拐卖的儿童罪转化或拟制成拐卖儿童罪。
所谓法律拟制，是指对那些本来并不符合某一犯罪的构成要件的行为，规定为要按某一犯罪论处。[19]典型例子是《刑法》第267条第2款关于“携带凶器抢夺”要“以抢劫罪论处”的规定，以及《刑法》第289条关于对聚众“打砸抢”而毁坏财物的首要分子要以抢劫罪论处的规定。法律拟制的特点是，尽管立法者明知T2与Tl在事实上并不完全相同，但出于某种目的仍然对T2赋予与Tl相同的法律效果，从而指示法律适用者，将T2视为T1的一个事例，对T2适用T1的法律规定。[20]尽管法律拟制起源于古罗马时代，具有悠久的历史，但是在我国刑法中，法律拟制天然地存在如下缺陷：(1)在没有相应犯罪故意的情况下认定为某种故意犯罪，违背主客观相统一原则和责任主义，几近于客观归罪和结果责任。例如《刑法》第289条中将故意或过失毁坏公私财物的行为拟制成抢劫罪，《刑法》第267条第2款将携带凶器抢夺的行为拟制成抢劫罪等。(2)在不完全符合相应犯罪构成要件的情况下强行定罪，又违背犯罪构成要件理论和罪刑法定原则。因此，如果不是因为刑法的明确而无歧义的规定，不宜认为可以将此罪拟制成彼罪、非罪拟制为有罪。
所谓转化犯，学界通说认为，是指实施某一较轻的故意犯罪，在一定条件下转化为另一较重的故意犯罪，并且法律规定以较重的犯罪定罪量刑的情况。转化犯具有以下特征：存在两个罪质不同的故意犯罪，表现为一个故意犯罪向另一个故意犯罪的转化；转化犯中两个不同罪质的犯罪行为在构成要件要素上具有重合性和延展性，重罪的要素可包含轻罪的要素；由于出现某种情节而使行为性质发生变化，从某一较轻犯罪转向另一较重犯罪；犯罪的转化必须由法律明确规定，否则将违背罪刑法定原则。[21]显然，结合上述概念和特征，将收买时未满14周岁的男童待其年满14周岁后买卖出的行为，不存在转化为拐卖儿童罪的正当化理由。
综上，对于收买时男童未满14周岁，但出卖时男童已满14周岁的行为，仅对其收买行为进行评价，即只构成收买被拐卖的儿童罪，而不能适用《刑法》第241条第5款的规定认定为拐卖儿童罪。
(二)收买时女童未满14周岁，但出卖时已满14周岁
由于拐卖妇女、儿童罪是选择性罪名，应当根据拐买的对象不同来确定不同的罪名，即，仅拐卖妇女的，定拐卖妇女罪；仅拐卖儿童的，定拐卖儿童罪；既拐卖妇女，又拐卖儿童的，定拐卖妇女、儿童罪，仍属于一罪，无需数罪并罚。由于收买时和拐卖时可能间隔很长时期，可能存在一个女童成长为妇女的过程，如果行为人在收买女童时并不具有出卖目的，女童也未满14周岁，但之后产生出卖目的，并且出卖时女孩已满14周岁的，应构成拐卖妇女罪？拐卖儿童罪？还是拐卖妇女、儿童罪？
应当认为，如果行为人在收买女童时即具有出卖目的，即使此时的出卖目的的对象是女童，但应当认定为拐卖妇女罪。因为在出卖时，儿童已经变成了年满14周岁的妇女，自然地，行为人主观上也具有并且只能具有出卖妇女的目的，而不可能再具有出卖儿童的目的；而由于行为人的行为自始至终只侵犯同一行为对象的同一法益，不宜认为行为人在收买儿童时成立拐卖儿童罪，在出卖妇女时成立拐卖妇女罪，最终根据选择性罪名理论认定其成立拐卖妇女、儿童罪。这与拐卖妇女、儿童罪的既遂标准并不矛盾。根据通说，拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童之一的行为，只要这六种行为之一实施完毕，就构成犯罪既遂。[22]显然，通说的这一标准只适用于六种行为的对象不是同一被害人的情况，如果针对同一被害人，则一个行为人就应当只有一种既遂标准，即，应以其最后行为实施完毕作为既遂标准，之前实施的行为相当于犯罪发展过程中的行为，不能单独认定其既未遂，因此不应当认为，收买儿童的行为完成时已经构成拐卖儿童罪的既遂，之后出卖妇女的行为又构成拐卖妇女罪的既遂。
收买女童时不具有出卖目的，而在收买之后才产生出卖目的的情形中，问题更加复杂。因为在实施收买行为时尚不涉及构成拐卖妇女、儿童罪的问题，仅单纯成立收买被拐卖的儿童罪，但是，在出卖时却涉及是成立拐卖儿童罪、拐卖妇女罪还是拐卖妇女、儿童罪的问题，以及应否与之前成立的收买被拐卖的儿童罪数罪并罚的问题。此种情形下，如果出卖时被出卖者已满14周岁，则行为人成立收买被拐卖的儿童罪与拐卖妇女罪，由于只有一个行为对象，行为自始至终只侵害同一行为对象的同一法益，不能认定为两罪予以数罪并罚，而应适用《刑法》第241条第5款的规定，以拐卖妇女罪定罪量刑；如果出卖时被出卖者仍未满14周岁，则行为人成立收买被拐卖的儿童罪与拐卖儿童罪，由于这种情形的社会危害性比以出卖为目的先收买再卖出的行为要低，并且行为自始至终只侵害同一行为对象的同一法益，也没有必要数罪并罚，因此也应适用《刑法》第241条第5款的规定，以拐卖儿童罪定罪量刑。
总之，在出卖对象是女性的情况下，由于刑法规范中明确了两个年龄主体“女童”“妇女”，所以无论是将《刑法》第241条第5款理解为法律拟制还是将其理解为转化犯或吸收犯，在定罪上只是选择性罪名的差异而不存在实质性区分。此时，被害人的年龄对行为人行为的社会危害性和刑事责任没有显著影响，无论以哪一犯罪对行为人定罪量刑，都能达到罪刑均衡，因而可结合案情以拐卖妇女罪或拐卖儿童罪一罪论处，属于比较典型的包括的一罪情形。
三、对象错误对定罪的影响
甲为传宗接代从人贩子手中买进一男童，一个月之后，得知男童在收买时早已年满14周岁，只是由于发育不良而形同未满14周岁的孩子。此例中，如果甲在收买时对男童的真实年龄无所谓，则其不构成收买被拐卖的儿童罪，因为他主观上对于是否收买到未满14周岁的男童持放任的间接故意态度，最终是否构成犯罪，要看最终结果如何，由于其最终收买到的是已满14周岁的男童，故不构成收买儿童罪；如果甲在收买时只想收买未满14周岁的男童，只是由于上当受骗而购买到一超龄男子，则对甲应认定为收买被拐卖的儿童罪的未遂，不能认为甲不构成犯罪，因为他主观上具有收买被拐卖的儿童的犯罪故意，客观上也在此犯罪故意支配下实施了收买行为，只是由于意志以外的原因而未得逞，符合未遂犯的构成特征。
接上例，如果甲本想收买一女童做性奴，买进之后，得知该女子在被收买时已满14周岁，对甲应当如何定罪？对此可能有两种观点：一种观点认为，甲成立收买被拐卖的儿童罪的未遂犯，因为他本想收买被拐卖的女童，着手实行犯罪之后，由于意志以外的原因而未得逞。之所以不构成收买被拐卖的妇女罪，是因为甲主观上不具有收买被拐卖的妇女罪的犯罪故意，这是对象认识错误中具体符合说的观点。另一种观点则认为，甲成立收买被拐卖的妇女罪的既遂犯，因为妇女和儿童都是收买被拐卖的妇女、儿童罪的犯罪对象，对这种同一犯罪构成要件内部具体要素的认识错误，不影响对行为人犯罪既未遂的认定。况且，此时犯罪对象是同一个被害人，既然想收买而且已经收买，自然不宜认定为未遂犯，这是对象认识错误中的法定符合说的观点。相比较而言，第二种观点更合理一些，因为行为人主观上具有收买被拐卖的女性的故意，客观上实施了收买被拐卖的女性的行为，应当构成收买被拐卖妇女的罪(既遂)。虽然在现行刑法中，妇女和儿童是两种不同的犯罪对象，但实际上，由于被害人的年龄对行为人行为的社会危害性和刑事责任程度没有显著影响，并且行为人自始至终侵害的是同一被害人的同一法益，所以对这种选择性罪名中不同犯罪对象的认识错误，对行为的既未遂应当没有影响。
四、余论：“恢复”拐卖人口罪
现行刑法条文对拐卖人口的对象作了限制性规定，14周岁以上的男性无法成为本罪的犯罪对象，在规范评价上存在一些难以弥补的理论缺陷，也违背刑法面前人人平等的原则。事实上，早在1979年刑法典中对贩卖人口行为的惩罚并未限制对象，其最初的罪名是“拐卖人口罪”，该罪名的罪状即第141条规定，“拐卖人口的，处五年以下有期徒刑；情节严重的，处五年以上有期徒刑。”根据此条规定，无论是妇女、儿童还是年满14周岁的男性，都是拐卖人口罪的犯罪对象，刑法对被拐卖的人口是一视同仁地保护的，根据该法也不会产生选择性罪名的适用难题。但为应对社会现实的犯罪状况，立法机关对该罪名作出了修订，14岁以上的男性被排除。当社会上大多数拐卖人口犯罪的对象集中表现为妇女、儿童时，人们认识到打击拐卖妇女、儿童犯罪比打击其他拐卖人口犯罪更为重要，为了突出体现这一精神，刑事法律中就出现了拐卖妇女、儿童罪。[23]
但这一修订并不符合立法原意、也违背追求平等的一般精神，事实上取消了对年满14周岁的男性的保护，不能不说是修法的大倒退。而2007年“黑砖窑事件”被揭露的，表明年满14周岁的男性贩卖至国外做奴隶，拐卖至黑煤窑、黑砖窑做苦工的例子屡见不鲜，也印证着即便是成年男性也可能成为被拐卖的对象。今后再修法时，有必要将拐卖妇女、儿童罪恢复到“原初状态”，即更定为拐卖人口罪，将男性纳入本罪的保护犯罪。拐卖年满14周岁的男性的行为，也具有严重的社会危害性，没有理由不作为犯罪处理。
【注释】 作者简介：徐颖(1990-)，女，湖北天门人，中国人民大学法学院2015级博士研究生，美国埃默里大学法学院访问学者，研究方向：刑法学。
[1]参见刘强：《“拐卖儿童应判死刑”网络事件的冷思考》，载《社会观察》2015年第9期。
[2]参见赵俊甫、孟庆甜：《关于修改刑法“收买被拐卖妇女儿童”犯罪相关条款的思考》，载《公安研究》2014年第2期。
[3]在2015年11月1日《刑法修正案(九)》生效实施之前，根据《刑法》第241条第6款的规定，收买被拐卖的儿童，对被拐买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，“可以不追究刑事责任”。为了回应民众要求严惩拐卖收买儿童犯罪的呼声，加强对拐卖收买儿童犯罪的打击力度，《刑法修正案(九)》第15条才将“可以不追究刑事责任”修改为“可以从轻处罚。”从而，对于收买被拐卖的儿童的犯罪行为，应一律定罪量刑。
[4]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第803页。
[5]参见姚兵：《收买被拐卖儿童罪若干问题探讨》，载《中华女子学院学报》2009年第3期。
[6]参见李会彬、董涛：《收买被拐卖的妇女、儿童罪若干疑难问题探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2013年第5期。
[7]参见[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版第2版)，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第358-360页。
[8]参见韩忠谟：《刑法原理》，中国政法大学出版社2002年版，第196-197页。
[9]我国台湾地区“最高法院”裁判，93年台上字第2541号，91年台上字第6756号，91年台上字第3929号，90年台上字第604号，81年台非字第233号；等等。
[10]参见高铭暄：《刑法专论》，高等教育出版社2006年版，第334-335页。
[11]参见杜文俊：《论片面对向犯的出罪路径》，载《政治与法律》2009年第12期。
[12]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第309-313页。
[13]参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第381-382页。
[14]参见谢锡美：《浅析收买被拐卖的儿童罪中的几个问题》，载《福建公安高等专科学校学报——社会公共安全研究》2001年第6期。
[15]参见李会彬、董涛：《收买被拐卖的妇女、儿童罪若干疑难问题探析》，载《铁道警官高等专科学校学报》2013年第5期。
[16]参见姚兵：《收买被拐卖儿童罪若干问题探讨》，载《中华女子学院学报》2009年第3期。
[17]参见龙洋：《论转化犯立法的理论根据》，载《法律科学》2009年第4期。
[18]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第802页。
[19]参见尤金亮：《法律拟制的价值探析——以刑法规范为视角》，载《江淮论坛》2010年第6期。
[20]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第588页。
[21]参见利子平、詹红星：《“转化型故意杀人罪”立论之质疑》，载《法学》2006年第5期。
[22]参见张明楷：《刑法学》(第4版)，法律出版社2011年版，第799页。
[23]参见刘宪权：《论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善》，载《法学》2003年第5期。
【期刊名称】《法学论坛》【期刊年份】 2019年 【期号】2
