【摘要】 在数量众多的控制股东损害公司以及股东利益的事件中控制股东通过滥用影响力损害公司以及股东的利益可以说是其中的一种重要形式。在我国公司法中虽然采用直接规制的方式对控制股东滥用权利的行为以及不正当行使关联关系损害公司利益的行为进行了明确的规定，但是并没有明确地对控制股东滥用影响力的行为进行规范。对于控制股东滥用影响力的问题，日本公司法中主要是通过对公司经营者进行严格地规范来实现对控制股东滥用影响力行为的间接规制。在日本采用的间接规制模式的背后，日本公司法中深入探讨但是尚未形成统一意见的诸多问题值得我国关注。例如，追究控制股东责任的理论依据究竟是什么？企业集团经营中企业的应有形态究竟是什么？以及在母子公司中如何判断控制股东行为的正当性？对于我国公司法而言，一方面必须要考虑在我国现有的法律下如何有效规范控制股东滥用应影响力的行为，并且明确我国采用直接规制的理论依据；另一方面，还应当重视日本公司法中所采用的间接规制的功能与意义，考虑企业集团、公司并购等复杂的场景，夯实理论基础调整制度的外延以构建更加完善而有效的控制股东规制。
【中文关键词】 控制股东；控制股东规制；公司控制权；控制股东的诚信义务
目次
一、问题的提起
二、我国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制
三、日本公司法中控股股东滥用影响力的法律规则
四、比较法视角下的思考与启示
五、结语
一、问题的提起
在我国资本市场中，控制股东侵害公司利益的现象一直较为严重[1]，因此在我国公司法中如何有效规制控制股东的行为一直是一个重要课题。事实上，如何有效规制控制股东行为的课题绝非我国所独有，作为大陆法系的代表国家之一，日本也长期被如何规制控制股东的问题所困扰。[2]此外，美国法中的信义义务[3]、德国法中的诚实义务[4]以及英国法中的影子董事[5]等制度都是为了有效解决规制控制股东行为的问题而发展起来的理论。从这个意义上而言，如何有效规制控制股东的行为可以说是一个具有的显著共通性特征的全球性课题。
控制股东可以侵害公司利益的根本源头在于控制股东享有强大的表决权，在这样的基础下，控股股东不仅可以行使表决权直接决定公司的重大事项（股东大会决议事项），还可以通过基于表决权而延伸出来的对董事等的选聘与解聘权等权利控制公司的董事等经营者，从而拥有对公司经营事实上的影响力。以这种事实上的影响力为背景，存在着控股股东以牺牲公司或是少数股东的利益为代价为自己谋取私利的风险。在我国公司法的规制中，虽然我国公司法对于控制股东滥用股东权利损害公司以及其他股东利益的行为进行了明确的规制，但是对于控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东利益的行为却并没有清晰的规制。另一方面，日本公司法中长期以来虽然在如何控制股东行为的问题上有着深入的研究，但是由于诸多原因[6]最终日本并没有在公司法中建立针对控制股东直接规制的法制度，而是通过对公司经营者进行强有力的规制实现对控制股东不正当行为的间接规制。
在日本公司法所采用的间接规制的规范方法中，毫无置疑，如何有效抑制控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东利益是其中的核心问题。对比中日两国的法制度，不仅两国公司法中建立的规范控制股东行为的制度之间差之千里，更凸显出两国在该解决该问题的理念上存在着根本性的不同。由于两国资本市场的规则之间存在诸多差异以及市场中所呈现出需要解决的问题不尽相同，所以制度的孰优孰劣难以简单断言。但是，在规范控制股东滥用影响力的侧面，深入整理中日两国公司法中的相关法制度，不仅在制度比较的层面对我国相关法制度的完善带来有益的启发，更可以由此侧面切入到日本控制股东规制的核心内容，体味日本采用的与我国截然不同的规范方法背后数十年来探索的经验与困惑，而这对于重新审视并完善我国控制股东的规制将会带来有益的启示。
二、我国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制
（一）控制股东的定义
在展开讨论有关控制股东滥用影响力的具体内容之前，作为一个前提性的问题，必须对控制股东的含义进行清晰的界定，从而确定控制股东规制所适用的范围。关于如何定义控制股东的问题，事实上目前存在着多种不同的定义方法与主张。较为常见的方法是根据形式标准（出资的多少）与实质标准（影响力的大小）来定义控制股东。在公司法的历史上，公司法的理论中在判断公司控制力的问题上多是以资本多数决原则为基础，根据出资是否过半数为标准来判断是否构成公司的控制股东。随着资本市场中公司股东结构的分散化，在表决权以外，公司经营者的派遣、合作关系、融资等要素也越来越受到重视，因此将这些要素都包含在控制股东的判断标准中也逐渐形成了今天的主流判断标准。[7]
关于控制股东的定义，在日本公司法中，以前日本的商法中对于母公司和子公司的定义是采用出资过半数的形式标准，在2005年成立的日本公司法中日本对控制股东的定义进行了调整，在保留了形式标准的同时还增加了实质标准（《日本公司法》第2条第1款第3、4项）。此外，由美国法律协会制定的《公司治理准则》中对于控制股东的定义也采取了和日本相同的标准。[8]
在我国公司法中，我国对于控制股东的定义也采用形式标准与实质标准的两方面认定标准。具体而言，我国公司法对于控制股东进行了明确的定义（《公司法》第216条第1款第2项），该定义事实上是在2005年公司法修改时引入到公司法中的，这也是控制股东的定义在我国第一次以法律的形式被确立下来。现行的公司法完全维持了2005年修改后的公司法中对于控制股东的定义。
根据现行《公司法》第216条第1款第2项的规定，符合下列任意一项规定的内容，则构成公司的控制股东。①出资金额占公司总出资资本的50%以上、②持有股份占公司总股份的50%以上、③即使出资金额或者持有股份不满50%时，由于出资金额或者所持股份而产生的公司表决权对股东大会的决议可以产生重大影响的。
上述的公司法中规定的控制股东的定义建立了形式标准与实质标准这两方面进行判断的原则，特别是形式标准最终确定为50%，从法律实务中具体操作的角度而言，显然更为清晰。此外，考虑到持股不满50%的背后仍可能存在控制股东的情形，在上述两个标准之外，还建立了③的标准，但是不得不说③的具体内容并不十分明确，尚有待于根据司法解释或具体案例来划定出明确的范围。[9]
（二）控制股东负有不得滥用影响力的义务
我国现行公司法中，事实上并没有对控制股东如何行使其影响力以及滥用影响力的法律后果进行明确的规定。
根据我国现行《公司法》第21条的规定，控制股东不得利用其关联关系损害公司利益。如果控制股东违反该规定，应当向公司承担损害赔偿责任。对于上述《公司法》第21条的理解，有学者指出其立法目的是为了严格规范关联交易的行为。[10]但是，笔者认为《公司法》第21条除了具有强化对关联交易进行规范的功能以外，在规制控制股东不正当行使影响力的问题上，具有不可忽视的强大功能与重要意义。
具体而言，根据公司法对于“关联关系”的定义，关联关系是指公司控股股东与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系（《公司法》第216条第1款第4项）。从控制股东的角度出发，上述的“控制股东与其直接或者间接控制的企业之间的关系”主要是指“控制股东凭借其拥有的表决权所拥有的公司以及公司经营者的巨大影响力”。在这种巨大影响力的背后，控制股东可以透过自己对公司经营者的人事决定权，通过公司经营者影响甚至间接决定该公司的经营事项。因此，从规范控制股东的角度来思考，《公司法》第21条中规定的“控制股东不得利用其对公司的关联关系损害公司利益”的实质，可以理解为就是“禁止控制股东不正当行使其对公司的影响力（关联关系）”。换言之，也可以理解为控制股东负有不得滥用影响力的义务。关于控制股东不得滥用影响力的法理基础，本文后面的比较法部分会进一步说明。
（三）控制股东不正当行使影响力与股东滥用权利之间的关系
根据《公司法》第21条的规定，控制股东不得利用其对公司的影响力损害公司的利益。如果控制股东违反了该规定，那么应该承担相应的损害赔偿责任。关于该规定的指向，如果从《公司法》第21条的条文表述的字面上来看显然为公司。换言之，如果严格按照公司法文本的字面来解释的话，那么只有公司才可以针对控制股东不正当行使影响力的行为，提起诉讼要求其承担损害赔偿责任。如果是公司的其他股东因为控制股东的不正当行使影响力的行为受到损失的话，是无法依据《公司法》第21条的规定，通过提起针对控制股东的损害赔偿诉讼实现对自己利益进行救济的。
在我国公司法中规定的控制股东规制的另一个侧面，控制股东如果滥用股东权利损害公司以及其他股东的利益时，法律明确规定控制股东应当向受到损害的公司以及其他股东承担相应的损害赔偿责任（《公司法》第20条第2款）。由此，我们会发现控制股东不正当行使影响力的法律后果与控制股东滥用股东权的法律后果之间是存在差异的。简言之，如果控制股东因为滥用股东权利而损害其他股东的利益时应当承担相应的损害赔偿责任，而如果控制股东因为不正当行使影响力损害股东利益时，则不需要向受害股东承担损害赔偿责任。这样的结构显然在制度的平衡性与公平性上存在问题。
对此，笔者认为，由于控制股东与公司之间存在“关联关系”的原因是以控制股东持有多数股份为基础，控制股东也因此拥有对公司的影响力，因此，可以将“不正当使用关联关系”纳入到“滥用股东权利”的范畴中。这种安排显然是非常自然且公平的。这样一来，对于控制股东不正当地行使“关联关系”损害其他股东利益的情形，就可以根据《公司法》第20条第2款的规定，要求控制股东向受害股东承担相应的损害赔偿责任。从法律的解释而言，可以说将《公司法》第21条第2款中规定的“不正当利用关联关系”归属于《公司法》第20条第2款规定的“股东权的滥用”的范围内的逻辑是自然而妥当的。而这一点，作为《公司法》第20条与第21条之间的一个潜在的逻辑关系，是非常值得注意的。
（四）控制股东承担损害赔偿责任的性质
如上所述，根据《公司法》第21条的规定以及第20条第2款的规定，控制股东滥用影响力损害公司以及其他股东的利益，应当承担相应的损害赔偿责任。但是，控制股东滥用权利而对公司以及股东所承担的损害赔偿责任的理论依据究竟是什么？这是一个复杂而值得深思的重要问题。
由于控制股东与公司之间并不存在委托关系，控制股东在股东大会上作为股东大会的构成员，虽然负有正确行使表决权的义务，但是那也只是作为股东大会成员而应当负有的一般意义上的注意义务，而该义务并非是合同上的义务。此外，在上市公司的层面，虽然《上市公司治理原则》以及《上市公司章程指引》中规定了控制股东对公司负有诚信义务，但是也并不能据此认为上市公司的控制股东与公司之间具有委托关系，上市公司的控制股东应当对公司承担超越公司法规定的合同上的义务。
由于本条规定的损害赔偿责任无法归结于合同责任（违约责任），从其责任的性质本身来看虽然可以将其归属于一般的损害赔偿责任，但是笔者认为为了更有效地去抑制控制股东的行为，应当将该责任的性质确定为法定责任。[11]作为一种法定责任，在责任的认定中适用举证责任倒置的规则，不需要原告举证证明被告具有故意或重大过失。[12]从保护受害人的角度出发，这样的安排与民法上所规定的一般侵权责任相比较，受害人也更容易得到救济。
当然，如果公司或者小股东可以举证证明控制股东滥用影响力的行为造成自己损害，同时还可以举证证明该控制股东在主观上具有故意或重大过失，那么，当然，也可以按照一般的损害赔偿责任来追究控制股东的责任。
（五）控制股东滥用影响力的责任范围与责任追究的手段
如上所述，不论控制股东不正当地行使影响力是损害公司还是其他股东的利益，控制股东都应当对受害人承担损害赔偿责任。作为追究控制股东责任的具体手段，对于公司的损失，除了公司可以提起针对该控制股东的损害赔偿诉讼义务，公司的其他股东（主要是指小股东）还可以依照《公司法》第151条通过提起股东代表诉讼来追究该控制股东对公司的损害赔偿责任。对于股东的损失，还有必要进一步区分股东的损失是直接损失还是间接损失。所谓间接损失是指，由于控制股东滥用影响力的行为给公司造成财产上的损失，进而导致其他股东的所持有的股份价值因为公司的损失（公司价值的降低）而受到损失。所谓直接损失是指，控制股东滥用影响力的行为没有给公司造成财产上的损失，但是却损害了其他股东、特别是小股东的利益。对于“股东的损失”中究竟仅指“直接损失”还是也包括“间接损失”的问题，我国公司法学界解释存在争议。对于这个问题，有观点认为由于间接损失可以通过股东代表诉讼来解决，因此“股东的损失”应当限定为直接损失。[13]但是，如果将股东的损失限定为“直接损失”的话，那么作为公司的小股东，其自我救济的手段就只剩下股东代表诉讼一种了。当前，我国资本市场中控制股东损害小股东的情形较为严重，特别是在小规模的封闭公司中，很多时候控制股东同时还是公司的经营者，在这种情况下，维护小股东的手段则仅限于股东代表诉讼，即使小股东在股东代表诉讼中胜诉，恢复了公司的利益，但是只要公司的股权结构没有发生变化，即使通过代表诉讼恢复了公司的利益，董事、高级管理人员再次侵害公司利益的可能性也无法完全否认。因此，如果不承认间接损害的赔偿责任，对于小股东利益保护制度的实效性而言是不利的。
事实上，间接损害与直接损害之间最大的区别就是公司究竟有没有遭受损害。作为受害者的股东，无论是直接损害还是间接损害，股东作为受害人，其利益由于控制股东滥用权利的行为而受到了损害这一点是没有区别的。从这个角度出发，同样是股东的利益受到损害，而法律却刻意地去区别直接损失和间接损失，进而否认间接损失的做法是不合理的、也是没有必要的。
最后，从有效规范控制股东行为的角度来思考，允许股东提起直接诉讼的话不仅有利于保护少数股东的利益，同时，还具有可以在制度上更有力地去牵制控制股东以及公司经营者的行为，从而构建良好的公司治理结构的优点。[14]
（六）实际控制人与控制股东滥用影响力
我国公司法在2005年修改时建立了“实际控制人”制度，并一直延续至今。根据现行公司法的定义，所谓实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人（我国《公司法》第216条第1款第3项）。
在控制股东滥用影响力的规制中，实际控制人与控制股东一样不得利用关联关系的地位损害公司的利益（《公司法》第21条第1款）。如果实际控制人违反该规定损害了公司的利益，那么实际控制人同样需要向公司承担损害赔偿责任。当然，由于实际控制人不需要向控制股东那样负有不得滥用股东权利的义务，所以即使实际控制人滥用其影响力损害了股东利益，也不需要向股东承担损害赔偿责任。
在控制股东之外建立“实际控制人”的概念，扩大了控制股东规制的外延，这对于提高控制股东规制的效果是有意义的。
（七）上市公司中控制股东的诚信义务
在我国公司法中并没有明确规定控制股东对公司负有诚信义务。但是，值得注意的是证监会颁布的《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》等以上市公司为规范对象的规定中明确规定了上市公司的控制股东对公司负有诚信义务。由于作为企业基本法的公司法中并没有规定控制股东对公司的诚信义务，因此在讨论我国公司法中控制股东的规制时，有必要对上述证监会颁布的系列规则中规定的诚信义务的具体内容以及如何理解其与公司法规定之间的关系等问题进行整理与说明。
对于上述问题，观察我国证监会颁布的系列规定可以发现，事实上有关控制股东诚信义务的规定最早可以追溯到2002年中国证监会颁布的《上市公司治理准则》。[15]此外，值得注意的是，除了上述的《上市公司治理准则》之外，2006年修改后的《上市公司章程指引》中也加入了控制股东诚信义务的相关规则。在2006年修改后的《上市公司章程指引》中，首先是以2005年修改后的《公司法》第20条以及21条为基础，明确规定了股东的股东权行使应当遵守法律、行政法规、公司章程，不得滥用权利[16]，以及禁止控制股东不正当行使其影响力（关联关系）。[17]其次，在此基础上，2006年修改后的《上市公司章程指引》进一步明确规定了控制股东对公司及公司的社会公众股东负有诚信义务。[18]此外，围绕着控制股东诚信义务的具体内容，2006年修改后的《上市公司章程指引》中还具体规定了控制股东必须严格依法行使出资者的权利，禁止以利润分配、资产重组、对外投资、资金占用、借款担保等方式损害公司和社会公众股东的合法利益，禁止利用其控制公司的地位损害公司和社会公众股东的利益[19]等内容。此后，虽然《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》都有过大幅度的修改，但是，时至今天，这两个规定中都仍然维持着控制股东负有诚信义务的规定。
回归到现行有效的2016年版《上市公司章程指引》与2018年版《上市公司治理准则》，可以发现其规定的内容与上述2006年证监会颁布的《上市公司章程指引》中的规定几乎完全一致。关于其中的原因虽然不得而知，但是可以推测2006年修改《上市公司章程指引》的一个重要任务应当是对应2005年公司法修改的内容。由于2005年修改后的公司法中对控制股东的行为进行了明确规制，因此2006年版的《上市公司章程指引》与2018年修改的《上市公司治理准则》都必须要考虑和公司法之间保持一致以及进行良好衔接的问题，换言之，2006年版《上市公司章程指引》以及2018年版《上市公司治理准则》中规定的控制股东规制都是以2005年公司法为基础制定的。
从具体内容上来看，2018年版的《上市公司治理准则》以及2016年版的《上市公司章程指引》中规定的上市公司控制股东的诚信义务的内容主要可以包括两个部分，第一个部分是都明确规定了上市公司的控制股东负有诚信义务。值得注意的是在《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》两者对于控制股东负有的诚信义务的描述中，《上市公司章程指引》中强调的是上市公司控制股东对公司以及“社会公众股股东”[20]负有诚信义务，而《上市公司治理准则》中则规定上市公司控制股东对公司以及其他股东负有诚信义务。笔者认为社会公众股股东与股东之间并没有实质的差别，强调上市公司控制股东对“社会公众股股东”的义务也许可以更多宣扬一种上市公司特有的社会责任，而这种社会责任应当是一种抽象的社会责任和义务，并不具有实际的特殊意义。第二个部分是作为诚信义务的具体内容，《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》都在重述了2005年《公司法》第20条、第21条规定的内容之上，进一步规定了禁止控制股东违法干涉公司的决策、经营的义务，竞业禁止义务[21]，禁止在利润分配以及企业重组中不正当地行使影响力，对社会公众股东的义务[22]等具体内容。这些内容无外乎都是《公司法》第20条与21条中规定的控制股东的守法义务、不得滥用股东权利的义务、不得滥用影响力的义务的具体化表现。
按照这个逻辑进一步来思考，对比现行公司法（2005年公司法修改时加入的规范控制股东行为的内容）与证监会颁布的2018年版《上市公司治理准则》以及2016年版《上市公司章程指引》中对于规范控制股东行为的规定，《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》中规定了控制股东的诚信义务，而公司法中并没有规定控制股东的诚信义务，因此可以说存在着重大的差异。但是，对此笔者认为该差异仅仅是一个形式上的差别。因为即使在《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》中使用了“诚信义务”这个概念，但是在具体内容上也不意味着《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》的要求高于公司法的要求。从三者的结构与内容上来看，可以说公司法对控制股东规制的原则性问题、核心问题进行了规定，而《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》则是以上市公司为对象对公司法的规定进行了具体的修饰与细化，三者之间并不存在冲突。
（八）公司经营者的行为规范
由于控制股东滥用影响力的行为损害公司利益的行为必然通过董事等公司经营者实施。因此，作为一种间接规制，有效的规制公司经营者的行为对于防止控制股东滥用影响力损害公司利益具有重要的意义。
根据我国公司法的规定，公司经营者的行为规范主要包括公司经营者负有遵守法律、行政法规以及公司章程的义务、以及公司经营者还对公司负有忠实义务与勤勉义务。由于篇幅所限，控制股东的间接规制并非本文的重点，所以下面只对公司经营者行为规范的内容进行简要说明。
1.公司经营者的守法义务
我国现行公司法规定，董事、监事、高级管理人员必须遵守法律、行政法规以及公司章程（《公司法》第147条第1款）。换言之，也可以认为公司经营者负有守法的义务。
如果董事等公司经营者的职务行为违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司或者股东造成损失的，董事等公司经营者应当向受到损害的公司或股东承担赔偿责任（《公司法》第149、152条）。
2.公司经营者对公司负有忠实义务与勤勉义务
根据我国《公司法》第147条的规定，董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务与勤勉义务。董事等公司经营者的忠实义务是指公司经营者不得利用其在公司的地位以牺牲公司利益为代价谋求自己的利益（或为第三人谋取利益）。[23]所谓董事等的勤勉义务是指公司经营者在行使职务时，应该尽到同种水平公司中经营者的平均责任。[24]这样的勤勉义务概念非常抽象，但是如果要在具体案件中提炼出违反勤勉义务的判断基准事实上是非常困难的。因此，对于勤勉义务的具体范围，只能在判例中不断地进行累积。
如果董事等公司经营者违反了上述的忠实义务或勤勉义务，那么董事等公司经营者应当向公司承担损害赔偿责任。（《公司法》第147条第1款）。
3.公司经营者不得滥用影响力的义务
关于公司经营者不正当行使对公司的影响力（关联关系的地位），可以归属于公司经营者违反忠实义务的典型行为。[25]董事、监事高级管理人员与公司之间存在委托、雇佣的关系，因此，对公司负有不得损害公司利益的义务（归属于忠实义务的范畴），如果董事、监事违反该义务损害公司利益的，当然应当对公司承担损害赔偿责任。
（九）小结
本章节的部分主要是针对中国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制，进行了整理。并对其中不明确的部分进行了分析与说明。主要内容包括以下五点。
第一，对于控制股东滥用影响力的行为，虽然我国公司法并没有明确的规定，但是值得注意的是，公司法21条可以作为法律依据，有效规范控制股东滥用影响力损害公司利益的行为。
第二，在控制股东滥用影响力的法律规制中，除了公司法中提供的规范控制股东行为的直接规制以外，还应当关注到有效规制公司经营者的行为可以实现间接规制控制股东行为的效果。在我国公司法中，作为控制股东规制的间接规范，公司法规定的公司经营者的行为规范中大致可以包括经营者的守法义务、经营者对公司负有的忠实义务以及勤勉义务。
第三，根据《公司法》第21条的规定，控制股东滥用影响力的行为对象仅限于公司，也就是说只有公司利益受到损失时才能利用21条的规定获得救济。关于控制股东滥用影响力损害股东利益的情形，可以将控制股东滥用影响力损害股东利益的情形纳入到控制股东滥用股东权利的范畴。当控制股东滥用影响力损害股东利益时，利益受到损害的股东可以依据《公司法》第20条的规定，针对控制股东提起损害赔偿诉讼。
第四，控制股东滥用影响力损害公司以及股东的利益时，向公司以及股东承担损害赔偿责任的属性应当确立为一种法定责任，从而排除原告应当举证证明被告主观上具有故意或重大过失的义务，更有效地抑制控制股东行为以及为公司和小股东提供更有力的救济。
第五，根据《上市公司治理准则》与《上市公司章程指引》的规定，上市公司控制股东负有诚信义务。从《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》中规定的具体内容来看，虽然规定了上市公司控制股东负有诚信义务，但是该诚信义务的内涵并没有超越公司法规定的内容。因此，可以认为《上市公司治理准则》以及《上市公司章程指引》中规定的控制股东诚信义务只是公司法规定的一个修饰与细化。
三、日本公司法中控股股东滥用影响力的法律规则
关于控制股东不正当行使影响力的问题，由于日本公司法并没有对控制股东进行直接的规制，因此，本文主要是从企业集团的角度出发对日本的控制股东不正当行使影响力的问题进行整理与分析，主要的原因是由于日本公司法中不存在对控制股东的直接规制，所以在日本讨论控股股东的问题时往往会考虑更为具体的画面。在日本的经济发展过程中，企业集团一直发挥着举足轻重的作用，因此在企业集团中如何调整母子公司之间的关系、保护子公司的利益等问题是控制股东规制中日本长期以来一直关注的重要内容[26]，近年来从保护少数股东的角度提出的立法草案也主要是从母子公司以及公司集团的角度出发的。[27]因此，根据目前日本的研究情况，本文讨论的主要焦点集中在母子公司以及公司集团中控制从属关系中子公司经营（集团经营）的问题。当然，围绕着控制股东不正当行使影响力的问题事实上不仅仅存在于①支配从属关系中的经营阶段，同时也存在于②支配从属关系形成的阶段以及③支配从属关系消解的阶段。[28]由于篇幅的限制，虽然②和③也很重要，本文只讨论①中的问题。此外，从母子公司的角度出发，探讨控制股东不正当行使影响力的问题时，还会涉及到母公司的董事对子公司进行管理的问题。由于母公司董事对母公司（或是对母公司的股东）承担受信义务，因此存在母公司董事应该怎样介入子公司的经营的问题（所谓子公司管理义务问题）。[29]但是，由于本文是从保护子公司（从而也是少数股东）的保护展开探讨，所以子公司管理义务问题在此不做讨论。
（一）现行的法律规则
1.问题的所在
在日本公司法中，并没有规定母公司仅仅是因为其母公司的身份就能获得对子公司的指挥命令权。即便是从属于企业集团的子公司，只要是法律上的一个独立的公司，子公司的董事就必须要完全为了子公司的利益而行动。子公司并没有遵循母公司指示的法律义务。
但是，母公司可以通过表决权（特别是子公司董事的选任解任权）对子公司的经营产生事实上的影响力。而且，在存在这种事实上的影响力的背景下，存在子公司的利益被牺牲的风险。例如，①母子公司间的交易可能以有利于母公司的条件进行，②企业集团内的商业机会和经营资源的分配可能对某特定的子公司不利，③企业集团内的子公司之间的交易中，可能基于母公司的指示以不利于某特定子公司的条件进行交易。[30]无论哪一种情形，都表明了存在母公司利用其事实上的影响力来剥削子公司利益的危险。
假设这些危险成为现实，子公司的利益受到损害时，该子公司（从而也是少数股东）能够采取怎样的救济手段呢？下文将以日本现行法的规定为基础，对情形②中子公司董事的责任，以及情形③中母公司及母公司董事的责任进行讨论。
2.子公司董事的责任
即便是从属于企业集团的子公司，只要其在法律上是一个独立的公司，根据日本公司法的要求，子公司的董事就必须为了子公司的利益履行自己的职权。当然，事实上子公司的董事很多时候不得不考虑母公司的意见（整个企业集团的利益），这是因为如果不按照母公司的意见行动，该董事就可能会被母公司解聘。[31]但是，在日本公司法中，子公司董事必须完全为子公司的利益履行职权，如果是对子公司不利的交易，即便该交易有利于整个企业集团，也不能成为否定子公司董事责任的理由。[32]
因此，像上述①的情形中，当子公司与母公司间发生了不利于子公司的交易并导致子公司受到损害时，子公司的董事可能会构成职务懈怠，承担损害赔偿责任（《日本公司法》第423条第1项）。[33]这种情况下，子公司的少数股东可以提起股东代表诉讼来追究该子公司董事的责任（《日本公司法》第847条第1项）。[34]此外，如果子公司的董事以不利于子公司的条件与母公司进行交易，可能会构成违反善管注意义务的行为，此时，子公司的股东可以向法院提出请求，要求停止子公司与母公司之间的交易(《日本公司法》第360、385条等)。[35]
那么，应该基于什么样的标准来判断这种对于子公司不利的程度是否足以要求子公司的董事承担责任呢？更具体地说，母子公司之间实施了什么样的交易就可以认为子公司董事构成职务懈怠，而且还可以认为子公司因此而受到了损失呢？由于这一点是立法论中讨论的重要问题，本文将联系下文③中说明的母公司（或母公司董事）的责任问题，在下文③中进行进一步讨论。
3.母公司或母公司董事的责任
在日本公司法中，并没有明确规定控制股东的责任及义务。在这样的前提下，作为对现行法的解释论，日本公司法学界在理论上有着深入的探讨，对于追究母公司（或母公司董事）责任的理论基础提出了多种不同的主张。然而，其中很多种学说由于借用了其他部门法学的理论或是外国法理论，造成了界限和概念的不明确，因而产生了问题[36]，在判例中也没有得到承认。在日本现行法的解释论中，“母公司（控制股东）行使其影响力的行为构成对子公司的侵权，因此应当承担损害赔偿责任（《日本民法》第709条）的法理”被认为相对来讲较为合理与妥当。[37]但是，在日本的法律实务中，至今为止尚未出现正面讨论并判决母公司（或母公司董事）承担责任的案例。[38]
因此，根据日本现行法的解释论，日本公司法学界为追究母公司（控制股东）的责任提出多种不同的理论，虽然至今为止还没有出现承认母公司（控制股东）责任的判例，但至少在理论上是不能否认存在母公司对子公司承担损害赔偿责任的可能性。进一步来看，更为重要的是，究竟在什么情况下才能承认母公司的责任，换言之，对于子公司来说什么样的条件会被认为是不当的条件，关于该不当条件的具体判断标准以及相关的立法理论将在下文的（二）中进行说明与探讨。
4.其他规定
在日本公司法中，对于母子公司间利益冲突的问题存在以下一些相关的规定。
第一，控股股东（自然人）、母公司的董事、公司的执行官、公司的使用人，以及姐妹公司的业务执行董事、高管、员工都不具有担任外部董事和外部监事的资格（《日本公司法》第2条15号、16号）。这些规定外部董事以及外部监事的外部性的要求中，要求考虑母子公司间的利益冲突的问题。
第二，子公司对于与控股股东或与母公司的重要交易有一定的披露义务。也就是说，在财务会计报告中的个别记录表中要显示与母公司等之间的重要交易的内容、金额、条件（《日本公司会计规则》第112条），并且在公司的营业报告书中，为防止损害公司的利益，必须记载董事（董事会）实施的交易活动是否损害公司利益的判断(《日本公司法实施规则》第118条第5号)，同时，还要在监查报告中对记载监事（监事会）对上述问题的意见（《日本公司法》第129条第1项第6号）。
此外，在日本东京证券交易所的规则中也存在对母子公司间的利益冲突的相关规制。首先，在上市审查中，需要审查子公司相对于母公司的独立性（日本东京证券交易所关于上市审查的指南II中第3条）。其次，公司上市后，公司需要披露有关控股股东的部分事项（《日本东京证券交易所上市规则》第411条）。最后，在公司决定与控股股东进行交易的时候，针对该公司决定，必须从没有利害关系的人那里获得该决定不会对少数股东不利的意见，同时还要及时地披露将该意见（《日本东京证券交易所上市规则》第441条之2）。上述这些规定显然都是期望通过信息披露的方法来实现对控制股东的间接规制。
（二）立法的必要性
1.日本立法的尝试与挫折
由于日本公司法中没有对控制股东不正当行使影响力的行为进行规制，而如果只是通过现行法的解释论来规范控制股东的行为实现对对少数股东进行救济，显然是不充分的。因此，在日本公司法学界，多数学者都认为应当通过明确立法的方式来对规制控制股东的行为。[39]但是，虽然控股股东（母公司）的义务和责任作为日本公司法修正的任务被再三地被提出来[40]，但从结果来说，到目前为止，还没有实现立法的目标。[41]
为什么控股股东的责任与义务的立法没有得到实现？尽管可能存在多种原因，但是最根本的原因是在立法的必要性与立法的方向性上没有达成共识。以下将围绕这些问题进行详细说明。
2.企业集团中公司的“应有形态”
在日本，公司法应该对企业集团中的公司规制到何种程度是一个重要问题。关于企业集团的规制方法，可以分为“企业成员”与“企业集团”两种模式。[42]前者重视归属于企业集团的各个成员企业的法人格，后者则把整个集团整体视为一个企业。如果考虑到前文所说明的日本现行法的规制，也许应当以“企业成员”的规制方法为出发点来考虑控制股东的规制[43]，但是，在这个前提下的话，公司法学界又对究竟应当在何种程度上考虑“企业集团”的问题上产生了分歧。
主张通过立法来规制控制股东行为的基础是即便是从属于企业集团的公司，也应当保证它能像其他经济独立的企业一样行动。[44]根据这种观点，企业集团内的所有公司都应当以自己的利益最大化为目标，各自独立开展经营活动才是“应有形态”。[45]为了实现这种“应有形态”，应当建立相应的法制度。[46]
然而，在通过组建企业集团来进行的经营（集团经营）中，正是由于可以通过“为了实现企业集团整体的利益而进行的统一指挥以及命令”才使得企业的经营更有效率，这也符合子公司的利益。[47]企业集团为了实现有效的资源分配，进而达成有效的集团经营，有时可能需要在企业集团内进行非正常的交易。[48]有观点认为不宜把这种交易一律评价为违法或不当。从这种观点来看，企业集团的存在方式应是多种多样的，因此认为对此进行统一规制是困难的。[49]此外，也有学者对于把企业集团设定为一个特定的“应有形态”，然后进行规制的理论存在质疑。[50]
如上所述，日本公司法学界对于从属于企业集团的公司的定位存在不同的看法，还没有形成统一的意见。此外，还必须要留意的是如果对母公司（控制股东）的行为建立了新的规制，通过公司法来强制推行的公司的“应有形态”在具体的法律实务中，可能会阻碍企业集团经营的独创性的与高效率。
3.母子公司间交易条件的公正性
与前述的内容相关，假设公司法要对控制股东的行为建立某种规制，那么就必须要明确规定如何判断母子公司之间交易条件公正性的具体标准。但是，在这一点上日本公司法学界有不同的意见，而且这些意见之间甚至是尖锐对立的。
有学者主张，作为原则，应该根据“独立当事人标准”（在独立的公司之间也会进行交易）进行判断。[51]这样的话，只要该子公司中存在少数股东，就必须像独立的公司一样运营。[52]如果认为企业集团内的所有公司都应当以自己的利益最大化为目标各自独立开展营业活动的状态才是“应有形态”的话，将“独立当事人标准”作为原则来建立法制度确实是较为妥当的。
然而从集团经营效率的角度来看，也可能存在不同的看法。首先，集团经营中企业集团全体利益最大化的资源分配和交易条件自然会不同于独立当事人之间的资源分配以及交易条件。[53]因此，如果对母子公司间交易在形式上严格要求适用独立当事人标准的话，有可能会损害集团经营的效率。[54]另外，对每笔交易的条件的公正性进行判断也可能会存在不同意见。例如，如果只看某一个特定交易的话，对于子公司可能是不利的，但是如果和别的交易以及措施放在一起进行评价的话，该不利的结果可能会发生变化。[55]因此，即使是将独立当事人标准作为法律上的一般标准确立下来也是有意义的，在具体的制度适用时，仍然有必要进一步讨论该制度的具体适用范围。
如上述所讲，即便是想要防止母子公司间不公正的交易导致的对子公司的损害，其具体的判断标准也并不是必然会采用独立当事基准，也并不一定要对针对每个交易进行公正性的判断。关于上述的问题，2011年的《关于公司制度修改的中间草案》[56]中有相关内容值得关注。在该公司法的立法提案中，提议设立以下规制：“①如果该交易与不存在该交易的情况相比较，该股份公司利益亏损时，该公司的母公司应当负有向该公司承担支付与亏损相当的金额的义务。②关于①中的亏损的有无以及亏损的程度，除了该交易条件外，还应当参考该公司与该母公司之间除本交易以外的其他情况来进行判断（③④省略）。”该提案的内容综合考虑了上述对于独立当事人标准的批判意见，但是该立法草案最终没有被采纳。[57]
（三）未来立法的展望
纵观2014年日本公司法的修订过程，在推进确立母公司（控制股东）责任的立法时，究竟需要多大程度上的实践根据（立法事实）？对此，不同立场的主体关心的程度也不相同。主张应当立法的观点认为，考虑母子公司间的结构性利益冲突，少数股东的利益存在被侵害的危险，这正是由于在制度上存在这种风险，所以应当进行立法。但与此同时，主要是从日本的经济界指出母子公司之间损害子公司利益（或是对子公司进行剥削）的情况在现实中不存在。从法律实务中来看，也确实很少看到有多少母公司损害子公司利益的事例。此外，在实证研究中，还有研究报告指出母子上市公司中的子公司与独立企业比较，前者的业绩要优于后者。[58]
如上所述，对于控制股东行为进行立法规制的探讨过程中，虽然日本公司法理论上认为现行法对于解决母子公司间的利益冲突的问题立法并不充分，但这被很多的声音评价为只是抽象的、理论上的担忧。[59]考虑到如果公司法的立法会给控制股东带来新的责任，也必然会存在相应的立法成本（例如，滥诉的危险以及集团经营的萎缩和效率低下等），因此，仅仅是因为抽象的、理论上的担忧就需要对控制股东的行为进行规制的意见是不充分的，这种反驳也合理的。[60]但是，与此同时，也无法否定在理论上存在母子公司之间存在损害子公司利益的结构性风险，因此，如果当出现需要救济少数股东（追究母公司责任）的实际案件时，考虑到依据现行法是否能够做出充分的对应的问题时，很令人感到不安。今后的任务是采取必要的措施以尽量减少法律规制带来的成本，以及努力设计出在不阻碍企业集团高效经营的同时，能够有效规制控制股东行为的制度。
四、比较法视角下的思考与启示
如上所述，中日两国公司法中之间对于控制股东滥用影响力的行为规制之间存在诸多差异，这些差异不仅存在于制度本身，甚至在规制的理念上也存在显著的区别。相比日本，我国制度的特点首先在于我国公司法中对于控制股东滥用影响力的行为建立了相对完整的制度体系，同时，这套制度体系从结构上来看存在两个显著的特点，第一，就是我国的制度体系采用的是直接规制的方法；第二，我国的制度体系所对应的场景完全对焦与控制股东滥用影响力的行为，并没有涉及到母子公司或是公司集团等特殊的背景，因此可以说是较为单纯的情形。反观日本公司法中的法律规制，虽然由于种种原因，日本并没有对控制股东直接进行规制，日本公司法对于控制股东滥用股东影响力的行为主要是以间接规制的方式进行规范，但是这并不妨碍日本对于控制股东承担义务与责任的理论依据进行深入的探讨、对于建立控制股东规制背后的缺陷有着清醒的认识。此外，日本的法律规制设计中大量地考虑了母子公司以及公司集团等特殊的适用场景，对于可能产生诸多问题有着全面而深入的研究。在这样的背景下，不仅有必要对比中日两国公司法中的具体法制度，更有必要思考日本为什么采用了与我国差别巨大的规制方法。下面将会围绕这些问题从比较法的视角出发进行整理与分析。
（一）禁止控制股东滥用股东权利的法理
1.禁止控制股东滥用股东权利的理论依据
在上述的日本法部分已经有所说明，日本公司法中之所以没有直接对控制股东的行为进行立法规制的其中一个主要原因是日本公司法中对于控制股东是否应当对公司以及其他股东承担某种义务与责任的问题并没有形成统一的认识。事实上，但是，在日本公司法理论中，围绕着控制股东承担义务与责任的法理依据提出了诸多的理论，比如，禁止控制股东不正当行使股东权的理论、违反诚信义务的理论、违反信义义务的理论、进行非惯例交易的控制股东（母公司）应当承担相应的损害赔偿责任的理论、事实董事的理论等。以下将对日本的这些理论进行整理与探讨。这其中，禁止滥用股东权利的理论还可以作为现行法的解释论，在理论上为现行法规制控制股东滥用股东权利提供支持。在日本公司法中禁止滥用股东权利的法理中，对于禁止滥用股东权利的法理依据存在不同的观点，其中主要包括①社员权否定说（行使股东权必须为了公司全体的利益而不是股东个人的利益）[61]，②股东平等原则（公司必须按照股东持有股份的内容及数量，来平等地对待每一个股东，违反此原则的股东大会决议无效[62]）(《日本公司法》第109条第1款）。③滥用资本多数决原则的理论（根据资本多数表决原则作出的不公正的股东大会决议无效）等主张。[63]
反观我国公司法中虽然明确规定了控制股东不得滥用权利以及不得滥用影响力，但是对于控制股东为什么应当承担超越一般股东的义务与责任的理论依据并不清晰，以至于在具体的制度适用中，存在诸多的障碍。事实上，根据我国传统的公司法理论，由于股份是一种特殊的财产，股东可以为了自己的利益去拥有去控制。股东也可以为了追求其股份利益的最大化而行使股东权。同时，股东与公司的经营者不同，由于股东与公司之间不存在委托关系，所以没有理由要求控制股东行使表决权附加条件或义务，也正是如此，股东可以按照自己的意思来行使表决权。[64]简言之，控制股东控制公司不受约束。[65]更有学者明确支持，让控制股东对公司以及少数股东承担责任与义务，是违反市场经济的基本原则的。[66]那么，如何解读我国公司法中规定的禁止控制股东滥用权利以及禁止控制股东不正当行使影响力的理论基础呢？关于这个问题，笔者认为可以参考日本公司法中的滥用资本多数理论，将控制股东对于公司以及其他股东承担义务与责任的法理基础界定为侵权。具体而言，实质上，公司是通过表决权来分配公司的控制权，反之，表决权的制度安排会导致公司成为一个共同所有的结构，而表决权的行为效果波及到公司的全部所有者。因此，由于这些特征，事实上表决权的行使不可能与其他股东完全无关。在这样的前提下，要求表决权的行使至少不得超过社会一般理念的程度损害他人的利益（股份）。如果控制股东的表决权行使超越了上述的要求，造成了公司或者其他股东的利益收到损害当然应当向利益收到损害的公司以及其他股东承担损害赔偿责任。同时，为了更有效的规制控制股东给小股东提供更有力的救济，笔者认为有必要将控制股东对公司以及股东所承担的责任确定为法定责任，以免除原告举证证明被告主观上具有故意或重大过失的责任。
2.控制股东滥用股东权利的范围
关于控制股东不正当行使影响力与滥用股东权利之间的关系，存在两种不同的主张，第一种观点认为，两者的源头相同，两者都包含在广义的控制股东滥用股东权利的概念之中[67]，第二种观点则认为，两者之间并无包括关系，两者之间相互独立存在。[68]站在第一种观点的立场上，关于是否符合不正当行使影响力的问题，还存在以下几种观点：第一，要根据是否违反了与公司经营者同样的忠实义务、勤勉义务来判断[69]，第二，要根据利益损害的基准来判断（以控制股东是否在公司以及其他股东的损失中得到了利益为基准）[70]，第三，以事实上的董事的理论为依据（控制股东由于对公司拥有强大的影响力，可以视为其拥有与公司经营者同等的权利）。[71]
在上述第一到第三的观点中，将诚信义务作为包含“滥用股东权利”与“不正当行使影响力”的上位概念，而在上述第二种主张中，将诚信义务作为“不正当行使影响力”的上位概念。作为诚信义务的理论依据，可以包括公序良俗[72]、权利滥用的理论（作为民法的基础原则）[73]、美国法上的信义义务[74]、德国法上的诚实义务[75]、等诸多参考外国法的理论。
从另一个侧面来思考，控制股东与公司、董事之间之所以存在“关联关系”，是由于控制股东拥有占压倒多数的股票，并以此为基础拥有对公司、董事的强大控制力与影响力。从这个意义上来说，不正当利用对公司与董事的影响力的行为可以说是滥用股东权利的一个亚种，包括在滥用股东权利的范围之中。因此，可以将不正当行使影响力与滥用股东权利视为一体，而滥用股东权利可以作为不正当行使影响力的上位概念来理解。从这个逻辑来考虑，上述的第一种观点似乎更为合理与妥当。
关于不正当行使影响力的判断标准，简单来说，就是“不得在公司的损失中谋求自我利益”。这个标准显然是由忠实义务引申而来。这个忠实义务并非是公司法上的忠实义务，而是一种一般意义上的忠实义务。
此外，关于上述的第二种观点，至少在我国的公司法中，将诚信义务作为不正当行使影响力的上位概念进行定位似乎是没有必要的。其原因在于，我国公司法中对于控制股东法律规制的核心概念为禁止滥用股东权利，对于由滥用股东权利而派生出来的不正当行使影响力也明确地加以了禁止，因此，对于是否构成不正当行使影响力的问题可以通过是否违反了忠实义务来进行判断。因此，将诚信义务作为不正当利用影响力的上位概念加以定位是没有必要的。
（二）实际控制人与事实董事的功能对比
在前文中的中国公司法中控制股东滥用影响力的法律规制的部分已经做了介绍，我国公司法中的实际控制人制度扩大了控制股东规制的适用范围，对于更有力地规制控制股东的行为具有意义。但是，如前所述，滥用影响力只是控制股东滥用股东权利的一个亚种，控制股东滥用股东权利毋庸置疑是我国控制股东规制中的核心内容。但是，在我国公司法中的控制股东规制中，实际控制人只出现在规定控制股东不得滥用影响力的部分，因此，也当然无法在除此以外的其他的控制股东规制中加以适用。所以，我们可以发现在控制股东规制的范围内，我国公司法中规定的实际控制人的意义是极为有限的。
反观日本公司法，作为一种间接规制，通过判例确立了所谓的“事实董事制度”。所谓事实董事，就是虽然没有被选聘为公司的董事但是作为公司的经营者积极地参与公司的经营，可以将其作为一种事实上的董事，在公司经营活动中与董事同样、对造成的损失承担相应的损害赔偿责任。[76]由此，可以进一步思考，我国的实际控制人与日本的事实董事在规则的外观上有着异曲同工之处，我国的实际控制人是对控制股东责任追究的一种补充，而日本的事实董事是对董事责任制度的一种补充。两种规则本身的优劣难以简单定论，但是从规范控制股东行为的角度出发来思考的话，我国的实际控制人制度扩大了控制股东的延展，其外延只能涉及到控制股东不正当行使其影响力，而且仅限于控制股东不正当行使其影响力损害公司的利益，不包括损害股东利益的情形。在此之外，实际控制人制度无法延伸到控制股东滥用表决权、董事滥用职权以及董事滥用其影响力的情形。
因此，从完善我国控制股东规制的角度来思考，实际控制人由于不是公司的股东所以其制度的适用注定很难扩展到控制股东滥用股东权利的范畴，但是，控制股东滥用权利损害公司利益的行为最终是由董事等公司经营者实施并完成的，从这个意义上而言，扩大董事行为规范的适用范围，比扩大控制股东规制的适用范围对于规范控制股东滥用影响力的行为而言，更为直接也更为有效。因此，在实际控制人之外，建立类似日本事实董事的制度对于完善我国控制股东的规制而言是有重要意义的、也是极为必要的。
（三）直接规制与间接规制的功能与意义
比较我国与日本的控制股东规制，可以说其中最大的区别在于我国采用直接规制的方法，而日本主要是以间接规制的方法来应对控制股东的不正当行为。直接规制的方法是通过立法对控制股东的行为直接进行规范，而间接规制的方法主要是通过公司法对于董事等经营者进行严厉规制实现间接规制控制股东行为的功能。我国公司法中采用直接规制的方法背后，冲破了制约日本公司法中长期以来无法实现立法诸多阻碍事由（例如经济界认为会影响公司经营的效力等），这体现出了我国的立法者建立控制股东直接规制的非凡勇气。在公司法中建立明确的控制股东直接规制，使得控制股东规制具有更强的透明性与可预测性，不仅有利于规范控制股东的行为，也有利于实现良好的公司治理，其意义是巨大的。
但是，间接规制仍然具有不容忽视的作用与意义。由于我国在控制股东规制的问题上，采用了直接规制的方法，所以我国对于完善控制股东规制的探讨也主要集中在直接规制的部分，较少去讨论间接规制，可以说间接规制成为了惯性思维下的盲点。
在前文介绍日本公司法中控制股东规制的部分中已经提到，日本在立法探讨的过程中一直存在一种强有力的声音，就是认为公司作为一个独立的组织，应当独立地开展经营活动，强调是公司的“应有形态”。在支撑公司“应有形态”的理念背后，可以更加明显地看到间接规制的价值，那就是通过让公司的经营者严格遵守法定的行为规范，从而有效地对抗来自控制股东对公司经营的不正当干扰，有力地维护公司独立的法人格，保护公司的利益不受侵害。这也是日本运用间接规制来规范控制股东行为的内在理论逻辑。在这一点上，参考日本的经验，重新审视控制股东的规制，有必要重视间接规制的作用与意义，在完善我国控制股东规制的具体路径时，有必要重新探讨董事之间互相监督制度、商业判断原则等董事的行为规范对有效规范控制股东行为的积极意义。
（四）建立母子公司与企业集团的法律规制
观察日本公司法中控制股东滥用影响力的具体规制以及控制股东规制的探讨，一个极为显著的特点就是日本对于控制股东规制的重点已经超越了单纯的“牺牲公司的利益追求自己的利益”这样的情景，而考虑更为复杂的企业集团以及母子公司中如何规制作为控制股东的行为。在这样的场景下，控制股东规制的探讨就会延展到作为控制股东的母公司以外，涉及到母公司的董事以及子公司的董事的行为，内容变得更为庞大与复杂。
随着我国经济的迅速发展，企业并购的频繁发生以及企业集团数量的不断增加，使得有效规制控制股东行为问题，已经不再是仅仅需要考虑单纯的控制股东损害公司以及其他股东利益的行为，而必须要考虑企业集团之间以及企业并购等特殊场景下的利益调整等复杂的问题，例如，在企业集团中应当优先集团的利益还是子公司董事的忠实义务的问题，母公司以及母公司董事的责任、在并购中公司的利益与全体股东的利益是否一致的判断等问题。从这个意义上而言，更有必要去全面地观察控制股东滥用影响力、滥用股东权利等问题，丰富规范控制股东行为的路径，有效地完善我国的控制股东规制。
五、结语
相比日本公司法，可以发现我国公司法突破了日本公司法长期面临的立法探讨却难以推进的困境，明确地构建了一套较为完善的控制股东规制。但是，从另一个侧面来看，以控制股东滥用控制股权的法律规制作为切入点来观察我国的控制股东规制，我国的控制股东规制的理论基础以及规则的设计都存有不足。
我国的控制股东规制是建立在“控制股东为了自己的利益损害公司以及其他股东利益”这样较为单纯的场景下的规则，其善恶的判断也非常清晰。但是，从更广阔的视角出发，控制股东规制的本质是可以说是在股东之间、更具体地说是在控制股东与中小股东之间进行利益的调整。近年来我国资本市场频发的敌意收购案件、以及母子公司以及企业集团数量激增的现实、甚至在当前我国大力推行的环境保护与医疗卫生的领域层出不穷的恶性事件的背后，企业价值与全体股东利益之间的一致性、母公司董事的忠实义务与勤勉义务的范围等诸多问题在控制股东规制适用的场景中显得更为复杂，这也迫使我们有必要从更宽阔的视角、更复杂的场景中去重新思考控制股东的法律规制。而在完善我国控制股东规制的道路上，或许我们需要更大的勇气与智慧。
【注释】 *朱大明，北京大学国际法学院副教授；〔日〕行冈睦彦，日本神户大学法学院副教授。
关于本文的分工，中国法的介绍与比较法的部分由朱大明副教授完成，日本法的分析由行冈睦彦副教授完成，本文中比较法的部分，虽然有共同的探讨，但是由朱大明副教授承担全部文责。
[1]关于我国控制股东滥用影响力的具体情况，可以参见范世乾：《控制股东滥用控制权行为的法律规制》，法律出版社2010年，第16页以下。
[2]〔日〕宍戸善一、柳川範之、大崎貞和：『公開会社を問う』（日本経済新聞出版社，2010年）第12页。
[3]控制股东的信义义务是美国法中规范控制股东行为的重要理论。控制股东的信义义务是以信托关系作为基础，延伸出追究控制股东责任的理论。控制股东的信义义务在美国进一步还可以区分为两种不同的模式，一种是特拉华州模式，一种是马塞诸塞州州模式。特拉华州模式主张控制股东主要是对公司负有信义义务，而马塞诸萨州模式则强调控制股东主要应当对其他股东（主要是指小股东）承担信义义务。参见朱大明：《美国公司法视角下控制股东信义义务的本义与移植的可行性》，《比较法研究》2017年第5期，第45页。
[4]控制股东的诚实义务理论是德国法中规范控制股东行为的重要理论。控制股东诚实义务的核心是基于股东的表决权而产生一种内在的义务，其具体的内容为控制股东不得侵害公司及其他股东的利益，控制股东不得滥用股东权以及不得不正当行使影响力，如果违反上述规定，控制股东应当对公司以及其他股东承担损害赔偿责任。参见出口正義『株主権法理の展開』（文真堂，1991年）第3页。
[5]影子董事规则是英国法中规范控制股东行为的重要理论。所谓影子董事是指向董事发出指示或指令的人，公司董事习惯性地按照这些指示或指令行事。参见葛伟军：《英国公司法要义》，法律出版社2014年，第217页。
[6]关于日本对于控制股东的立法为什么至今没有成功，简单来说，主要有两个原因，第一是公司法的理论上仍然存有争议，第二，实务界的反对力量极为强大。在本文后面的日本法的整理与分析中会对该问题进行详细说明。
[7]同前注[2]，〔日〕宍戸善一、柳川範之、大崎貞和书，第12页。
[8]〔日〕証券取引研究会国際部会編『アメリカ法律協会のコーポレートガバナンスの原理：分析と勧告』（日本証券経済研究所，1995年）第6页。
[9]甘培忠、刘兰芳：《新类型公司诉讼疑难问题研究》，北京大学出版社2009年，第107页。
[10]孙爱林：《关联交易的法律规制》，法律出版社2006年，第228页。
[11]刘建功：《公司法第20条的适用空间》，《法律适用》2008年第1至2期，第19页。
[12]奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年，第35页；冯果：《公司法》，武汉大学出版社2007年，第238页。
[13]乔欣等：《公司纠纷的司法救济》，法律出版社2007年，第284页。
[14]同前注[9]，甘培忠、刘兰芳书，第306页。
[15]《上市公司治理准则》（2002年）第19条中明确规定上市公司控制股东对公司以及其他股东负有诚信义务。
[16]《上市公司章程指引》（2006年）第37条。
[17]《上市公司章程指引》（2006年）第39条第1款。
[18]《上市公司章程指引》（2006年）第39条第2款。
[19]《上市公司章程指引》（2006年）第39条第2款。
[20]所谓社会公众股东是指上市公司中拥有国有股份、法人股份的股东以外的、其股份可以在证券交易所自由转让的股东。
[21]《上市公司治理准则》（2018年）第63-66条。
[22]《上市公司治理章程指引》（2016年）第37、39条。
[23]刘俊海：《现代公司法》，法律出版社2015年第3版，第622页；王保树、崔勤之：《中国公司法原理》，社会科学文献出版社2006年第3版，第214页。
[24]同上注，刘俊海书，第632页；蔡元庆：《董事的经营责任研究》，法律出版社2006年，第6页。在我国讨论勤勉义务时，也会经常讨论经营判断（Business Judgment Rule）的原则。由于公司经营不可避免要冒一定的风险，抑制经营者的冒险精神也并不一定会符合公司以及股东的利益。因此，很多人主张我国认为应该引入经营判断原则。同上注，刘俊海书，第636页。
[25]同前注[10]，孙爱林书，第228页。
[26]〔日〕江頭憲治郎「企業結合における支配会社の責任」，清水湛＝稲葉威雄编『商法と商業登記：味村最高裁判所検事退官記念』（商事法務研究会，1998年）第57页。
[27]〔日〕法務省民事局参事官室編「親子会社法制等に関する問題点」商事法務第1497号（1998年）第18页；「会社法制の見直しに関する中間試案」商事法務1952号（2011年）第12页。
[28]同前注[26]，〔日〕江頭憲治郎文，第73页。文中②的主要内容是指有关公开收购股份中少数股东权利保护的问题，③的主要内容是指有关控股股东的控制权转让与少数股东被挤出的问题。
[29]舩津浩司「子会社管理義務をめぐる理論的課題」，ジュリスト1495号（2016年），第51页。比如在母公司董事因管理子公司不当而对母公司造成损害时，母公司董事是否要对母公司承担职务懈怠的责任。
[30]关于这三个问题，①的问题是控股股东（包括个人）规制中的共通性的问题，但是②和③是企业集团特有的问题。同前注[26]，〔日〕江頭憲治郎文，第59-60页。
[31]〔日〕森本滋「企業結合」，〔日〕竹内昭夫＝龍田節偏著『現代企業法講座２企業組織』（东京大学出版会，1980年）第126-127页；〔日〕松井秀征「親会社の子会社に対する責任」商事法務1950号（2011年）第7页。
[32]同上注，〔日〕森本滋文，第126页；〔日〕大隅健一郎「親子会社と取締役の責任」商事法務1145号（1988年），第41、43页；〔日〕江頭憲治郎『株式会社法（第７版）』（有斐閣，2017年），第449页。从这个意义上来说，子公司董事面对着艰难的困境（座談会「親子会社の運営と会社法（下）」商事法務1922号（2011年），第49、53页〔加藤貴仁発言〕；落合誠一「『会社法制の見直しに関する中間試案』の基本的論点」商事法務1965号（2012年）第31页。考虑到子公司董事面对的困境，有观点认为职务懈怠的认定应当慎重的进行（〔日〕前田重行「持株会社による子会社支配と持株会社の責任（二）」法曹時報第58巻第5号（2006年）第1页。
[33]参见判例，名古屋高等法院2013年3月28日判决，金融商事判例第1418号第38页。该判例中承认了子公司董事的损害赔偿责任。
[34]参见判例，大阪地方法院2002年2月20日判决，判例时报1109号，第226页。该判决中否定了子公司董事的损害赔偿责任。东京地方法院1996年2月8日判决，资料版商事法務第144号第115页。该判例中否定子公司董事的损害赔偿责任。
[35]参见判例，东京地方法院2008年11月26日判决，资料版商事法務第299号，第330页。该判例承认了监事针对子公司董事违法行为提出的要求停止董事违法行为请求。
[36]例如，①与公正的交易条件间的差额是违反了（不成文的原则的）出资返还禁止原则的“隐藏剩余资金分配”，有观点认为应当承认母公司的返还差额的责任；②有观点认为基于控股股东负有诚实义务的理论，应当承认违反诚实义务的母公司的责任；③有观点认为与公正的交易条件间的差额是子公司向母公司在财产上提供的利益，因此应当承认母公司向子公司返还财产利益的义务（日本公司法120条第3项），④有观点认为应把母公司看作事实上的子公司董事，肯定母公司的职务懈怠责任（日本公司法423条第1项）和第三者责任（日本公司法429条第1项）。对主要法律构成的较为详细的分析参见〔日〕柴田和史「子会社管理における親会社の責任（上）」商事法務1464号（1997年）第6-8页；〔日〕舩津浩司『グループ経営の義務と責任』（商事法務，2010年）第83-106页。
[37]〔日〕江頭憲治郎『会社法人格否認の法理』（東京大学出版会，1980年）第410页。〔日〕黒沼悦郎『会社法』（商事法務，2017年）第367页。此外，在这种情况下不能成为子公司股东发起的股东代表诉讼的对象。
[38]关于判例的近期文献，请参见〔日〕畠田公明「子会社の少数株主•債権者を保護するための親会社•取締役の責任規制」福岡大学法学論叢第61巻1＝2号（2016年）第167页。
[39]代表性的著作为包括，〔日〕江頭憲治郎『結合企業法の立法と解釈』（有斐閣，1995年），高橋英治『企業結合法制の将来像』（中央経済社，2008年）等著作。
[40]关于回顾至今为止的立法提案的著作，请参见〔日〕松井秀征「子会社株主•債権者の保護」法律時報87巻3号（2015年）第43页。
[41]例如，最近的2014年公司法改正的过程中，日本法制审议会中关于母公司的责任应该以明文规定的意见没有被采纳，最终也没有成为法律。
[42]〔日〕神作裕之「親子会社とグループ経営」江頭憲治郎編『株式会社法大系』（有斐閣，2013年）第64-67页。
[43]同上注，第66页；同前注[32]，〔日〕落合誠一文，第31页。
[44]同前注[39]，〔日〕江頭憲治郎书，第17、37-39、93-94页。
[45]江頭憲治郎教授认为：“我国的企业集团中从属公司的管理的特色是，给与从属公司的董事极大的自由裁量权，促进从属公司的独立，这是产业界活力的源头。”他以这样的认识为基础提倡本文所记载的“应有的形态”。同前注[39]，〔日〕江頭憲治郎书，第15-16页。
[46]同前注[39]，〔日〕江頭憲治郎书，第16页。江頭憲治郎教授从这个观点出发，提倡全面且具体的立法理论。
[47]尤其是将企业集团运营全体中特定子公司受到的恩惠进行量化并不容易。
[48]同前注[31]，〔日〕松井秀征文，第6页。
[49]同前注[32]座談会，第49-53页（北川浩发言，北村雅史发言）。
[50]关于持这种观点反对江頭憲治郎教授的立法理论的著作，请参见〔日〕伊藤靖史「子会社の少数株主の保護」森本滋編『企業結合法の総合的研究』（商事法務，2009年）第64页。
[51]同前注[39]，〔日〕江頭憲治郎书，第93-94页。
[52]同前注[39]，〔日〕江頭憲治郎书，第39页。
[53]日本法务省法制审议会公司制度部会第7回议事录，第15页（藤田友敬干事发言）。
[54]同上注；日本法务省法制审议会公司制度部会第11回议事录，第43-44页（藤田友敬干事发言）。
[55]同前注[31]，〔日〕松井秀征文，第6-7页；同前注[40]，〔日〕松井秀征文，第47页。
[56]同前注[27]，〔日〕法務省民事局参事官室文。
[57]此外，如中间草案实现，从以前的“成员企业”方式转换而来的接受集团利益追求的想法的“范例转换”的可能性也被指出。同前注[36]，〔日〕舩津浩司书，第4页。
[58]〔日〕宍戸善一＝新田敬祐＝宮島英昭「親子上場をめぐる議論に対する問題提起（下）」商事法務1900号（2010年）第35页（作为立法论，作者主张对控制股东的忠实义务进行立法）。
[59]同前注[32]座談会，第52、53页（北村雅史发言）；同前注[40]，〔日〕松井秀征，第47页。
[60]关于在学说上采用了这样立场的著作，参见同前注[31]，〔日〕松井秀征文，第10-11页；同前注[40]，〔日〕松井秀征文，第47页。
[61]〔日〕田中耕太郎『改正会社法概論（上）』（岩波書店，1955年）第72页。
[62]〔日〕鈴木竹雄＝竹内昭夫『会社法（第３版）』（有斐閣，1994年）第106页。
[63]〔日〕神田秀樹『会社法（第18版）』（弘文堂，2016年）第196页。
[64]冯果、艾传涛：《控制股东的诚信义务及民事责任制度研究》，载王保树编：《商事法论集》（第6卷），第70页。
[65]同前注[23]，王保树、崔勤之书，第187页。
[66]蒋大兴：《反对少数股东保护》，载《2004年清华大学21世纪纪商法论坛论文集》，第69页。
[67]王继远：《控制股份有限公司和股份东对东的信义义务》，法律出版社2010年，第186页；同前注[12]，奚晓明、金剑锋书，第421-438页。
[68]同前注[11]，刘建功文。
[69]同前注[67]，王继远书，第186页。
[70]同前注[12]，奚晓明、金剑锋书，第421-438页。
[71]王保树、杨继：《论股份有限公司控制股东的义务与责任》，《法学》2002年第2期，第60页。
[72]有学者主张，公共秩序要求控制股东对公司或者其他股东抱有最低限度的忠诚。也就是说，控制股东只追求自己的利益，无视或者侵害公司或其他股东利益的行为是违反公序良俗的。主张控制股东在损害公司或其他股东的利益时，应该承担相应的损害赔偿责任。因此，可以将作为民法基本原则的公序良俗作为控制股东承担责任的理论根据。同前注[64]，冯果、艾传涛文，第73页。
[73]有学者主张，从民法的禁止权利滥用理论来看，权利的行使虽然可以为了追求自己的利益而行使，但是权利所有者的权利行使应当在不损害他人和社会利益的前提下进行。换句话说，权利所有者行使权利时不得损害他人和社会的利益。也正是因此，控制股东行使其股东权给公司或股东带来损害时，股东或公司承担赔偿责任。参见钱玉林：《股东大会决议瑕疵的救济》，《现代法学》2005年第5期，第248页。
[74]根据信义义务的基本原理，公司的控制股东基于表决权享有对公司的控制权。但是，公司法中采用一股一表决权的规则是为了让股东对自己的出资可以有更好的保护措施。由于控制股东的表决权行使，如果超过保护自身利益所需要的限度，会对公司的经营产生影响，所以控制股东的表决权行使可能会影响到其他股东的利益。因此，控制股东与公司或其他股东之间形成了实质的委托关系，控制股东作为公司或其他股东的委托者，在其行使权利的时候，不仅要考虑自身利益，还必须要考虑公司或其他股东的利益。由于控制股东拥有足以影响公司或其他股东的表决权，所以对公司或其他股东负有信义义务。参见朱慈蕴：《资本多数决原则与控制股东的诚信义务》，《法学研究》2004年第4期，第13页。
[75]诚信义务的学说来自于到德国法。根据该学说，控制股东为了控制公司，控制股东的意思就必须上升为公司的意思。但是，现实中控制股东的利益未必与公司的利益一致，控制股东可能会为了私利损害公司或其他股东的利益。因此，与董事等公司的经营者负有的忠实义务、勤勉义务相类似，控制股东也应当负有诚信义务。同前注[23]，刘俊海书，第340页。
[76]事实董事是日本公司法通过判例确立的法理。在日本的判例中，存在非常多的关于认定为事实董事的判例。具体而言，在日本的判例中被认定为事实董事的主体包括，公司的控制股东、同时担任公司董事会会长的控制股东的父亲、作为公司代表董事的妻子同时又是公司的母公司的代表董事、缴纳了公司设立的费用以及资本金、享有公司对内与对外事项的决定权的投资人等。参见岩原紳作編『会社法コンメンタール第3巻』（商事法務，2014年）第429页。
【期刊名称】《清华法学》【期刊年份】 2019年 【期号】2
