【摘要】 损害商业信誉、商品声誉罪的保护法益是商誉——企业和商品的社会评价。将“捏造”作为构成要件行为存在明显疑问，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为；在消解法条表述障碍时，可将“捏造”理解为“明知”的特定内容。将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形理解为“散布”，是结果责任的判断逻辑；从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。“虚伪事实”是规范的构成要件要素，应解释为未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。“他人”必须是具体的、特定的人或单位，不包括某类行业、产品。“严重情节”属于犯罪构成要件，彰显不法程度的提升，还可以进一步类型化为行为不法与结果不法。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。散布广度的大小体现行为不法的高低，财产损害的轻重反映结果不法的高低。

【中文关键词】 散布；虚伪事实；规范的商誉；行为不法；结果不法

一、问题的提出

近年来，有关损害商业信誉、商品声誉罪的新闻事件屡见不鲜，由于该类案件多与互联网相结合，因而总能制造舆论上的“爆点”。[1]刑法学界关于本罪的研究明显过于粗放，尤其是2010年5月最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称：《追诉标准（二）》）发布后，教科书中关于本罪的解释几乎是“千篇一律”的，相关的学术论文更是寥寥无几。通过对现有文献以及司法裁判的梳理和分析，[2]可以发现理论界和实务界主要存在以下共性问题。

第一，学界通说认为构成本罪必须捏造和散布同时具备，即只捏造虚伪事实而没有散布，或者散布的是他人捏造的虚伪事实，都不构成本罪。[3]然而，如果认为本罪保护的是商业信誉、商品声誉（以下统称为“商誉”），那么亲自捏造与否似乎影响不大，重点是散布虚伪事实的行为对商誉所造成的“冲击”。如果捏造虚伪事实在小范围散布，以及将道听途说的虚伪事实通过媒体在大范围散布，后者行为对法益侵害显然更大，连前者都论以犯罪，那后者就没有理由不予以定罪处罚。少数论者意识到此问题，强调捏造不是本罪的实行行为，散布才是实行行为。然而，现有论者对如何具体地消解“捏造”在文字上的障碍，要么语焉不详，[4]要么将“捏造”错误地解释为本罪的预备行为，[5]要么在法条解释和论证上仍显牵强，[6]因此还需探求更为圆满的解释方案。

第二，关于“散布”的界定，较为妥当的理解是使不特定或多数人知悉该虚伪事实，但向特定的少数人传播是否也应认定为“散布”，学者们没有就此问题进行展开，存在明显缺失。

第三，关于本罪的保护法益，文献通常指出是保护商誉和市场公平竞争秩序，但很明显的疑问是：如果本罪保护的是上述法益，那么散布的即便是真实的事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害，为什么此种情况就不值得保护呢？

第四，“虚伪事实”究竟应如何去界定，在现有文献中基本被一带而过。虚伪事实明显属于构成要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便可以阻却构成要件故意。如果行为人认为散布的就是真实事实，能否出罪？如果这种认识是草率地作出，又该如何处理？

第五，法条关于“重大损失或者有其他严重情节”的表述，意味着“重大损失”和“其他严重情节”都应当属于“严重情节”的评价范畴，如此，“严重情节”的定位是应当认定为客观处罚条件、客观的超过要素还是普通的犯罪构成要件呢？对此，现有研究缺乏体系性思考和系统性构建，而案件的实务处理则完全套用《追诉标准（二）》，过于机械呆板，且疑问重重。例如，《追诉标准（二）》将利用互联网或其他媒体公开损害商誉认定为“其他严重情节”，实务中机械理解这一规定，甚至只要发一条损害商誉的朋友圈，就属于“利用互联网损害他人商誉”，进而评价为“其他严重情节”。[7]此种不加甄别的判断很容易造成本罪的滥用，也容易引发公众对法律和司法的质疑。因此，对严重情节的评价还需进一步予以类型化和明确化。

“鸿茅药酒案”引起的广泛关注，无疑为本罪的教义学检讨提供了契机。以往对本罪的研究和相关讨论甚至还未真正抵达教义学的“主战场”。无论是学理上的批判反思，还是司法实践中的有效释疑，都有必要在解释论上进行知识更新与深化。

二、“捏造并散布虚伪事实”的解释逻辑

（一）“捏造并散布”的应然与实然

1.应然层面：“散布”是唯一的构成要件行为

有些纯粹散布行为其实对法益的侵害性更大，如果拘泥于“捏造”，会使得本罪的适用空间基本上削减了一半，并且考虑到现代网络社会，有时根本难以查明虚伪事实的具体捏造者，只能查明虚伪事实的散布者。或者说，最初的捏造者只是“捏造”了一个有偏差的事实，尚不构成犯罪，但因为持续多时在网络上发酵，后又经无数人之手的进一步“加工”才发展至“虚伪事实”的程度。上述情况下，如果认为必须查明虚伪事实的捏造者才能认定犯罪，或者捏造者本身构成犯罪才能予以追究，则后面行为人的“散布”就都不能予以责难，这显然不利于保护法益。在笔者收集的18起典型案件中，除共同犯罪情形外，无一例外地都强调捏造与散布行为应同时具备，这可能是实务中此类案件相对于其他类型案件数量明显偏少的原因之一。[8]

从应然层面来看，“散布”才是本罪唯一的构成要件行为，主要理由有两点。第一，构成要件行为通常是指有现实性地导致法益侵害发生的危险的行为，[9]单纯的捏造行为本身并不具有法益侵害的危险。比如，在日记本中捏造关系商誉的虚伪事实，根本不可能引起构成要件结果发生的危险，也不可能现实地导致法益侵害的危险。如果把它当作构成要件行为，捏造的时候就是着手了，但将写日记这样的日常生活行为都评价为犯罪的着手，显然是有疑问的。既然如此，就不能认为捏造行为属于本罪的构成要件行为，本罪具有法益侵害危险的仅为散布行为。第二，刑法的目的是保护法益，各种犯罪都是侵害法益的行为，运用刑法规制各种犯罪行为，正是为了抑制犯罪行为，从而保护法益。[10]既然纯粹的散布行为有可能对法益的侵害更大，甚至不亚于某些“捏造并散布”的行为，就没有理由不将这类行为纳入到刑法的规制范围内，作同等的评价。基于此，有论者一方面坚持“捏造并散布”这一并列行为作为构成要件，另一方面又认为将道听途说的关系他人商誉的内容，不加核实，在其朋友圈转发的，也是捏造并散布虚伪事实。[11]然而，如果将道听途说的内容予以散布，都能归为“捏造并散布”，那么，“捏造”一词所要求的“虚构、编造”属性已经名存实亡，毋宁说只有“散布”才是非难的重点。

当然，有论者可能认为，单纯从法条表述来看，本罪的构成要件行为就是复数行为，即捏造虚伪事实和散布虚伪事实。这种观点隐含的前提是，我国刑法分则条文所表述的行为，都是构成要件行为。笔者并不认可上述前提，事实上，刑法分则条文所表述的行为有可能是构成要件行为，有可能是预备行为，还有可能只是广义上的行为。[12]例如保险诈骗罪中，只有行为人向保险公司索赔之时，才能认为具有现实地侵害保险活动秩序与保险公司财产的危险性，而分则条文所表述的虚构保险标的、造成保险事故等只能算作保险诈骗罪的预备行为。笔者亦不认可将捏造虚伪事实作为本罪的预备行为，严格地讲，预备行为应是整个犯罪行为的一部分，如果不是由于某种原因停顿下来，预备行为将会进一步发展为构成要件行为，从而造成结果。纯粹的捏造虚伪事实，未必就会向散布行为过渡，更谈不上是因为某种原因才停留在初始阶段。预备行为是已对刑法保护的法益构成威胁的行为，而纯粹的捏造行为，对法益的威胁还相当遥远，如果将这种基本没有威胁的行为都作为预备行为，反而不利于保障国民自由。

2.实然层面：法条表述需重新解释

应然层面上虽然能确定“散布”才是本罪唯一的构成要件行为，但从实然层面来看，法条的文字表述所带来的解释障碍不容小觑。“捏造并散布”明文写在法条中，从语法角度来看，如果一个条文中两个行为动词之间使用了“并”或“并且”，怎么也无法忽视其中某个动词所带来的文字表述方面的影响。

极个别论者对此曾作过专门解释：“一方面，某个事实是否属于‘捏造’，是需要对方或者第三者判断的，没有向对方或第三者传达的事实，也难以被判断为捏造。所以，捏造本身就包含了向外部传达的意思。另一方面，刑法第221条使用‘捏造并散布虚伪事实’这种极为重复的表述，实际上只是为了防止将误以为是真实事实而散布的行为认定为犯罪，亦即，是为了防止处罚没有犯罪故意的行为。”[13]上述解释技巧体现在：a将“捏造”解释为本身带有“向第三方传达”的内涵，这样“捏造”和“散布”就是重复表述；b之所以重复表述是为了将没有犯罪故意的这一部分行为排除出去。但仔细考量，这种解释方案还不够圆满：其一，a将“捏造”和“散布”作同义解释，实在是牵强。在私密的场合捏造事实，未必就有“向第三者传达”的内涵，如此与“散布”就基本毫无瓜葛；其二，即便认为是重复表述，b指出此举是为了防止处罚误以为是真实事实而散布的行为，其仍未能回答为什么法条会作这样的重复表述。

为弥补该解释的不足，笔者的解释方案是：在理解我国《刑法》221条中“捏造并散布虚伪事实”时加上“明知”。“明知”的添加并非是恣意的，对“捏造”的明知是本罪的应有之义。刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自身行为会造成危害社会的结果，而分则条文对犯罪往往只是规定“明知”特定内容，亦即，刑法总则上的“明知”是故意的一般构成要素，刑法分则上的“明知”是故意的特定构成要素。这也意味着只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”。[14]损害商业信誉、商品声誉罪的罪过形式既包括直接故意，也包括间接故意，这反过来说明行为人对“捏造”、“散布”显然是需要“明知”的。从故意的罪过中解读出特定内容的“明知”是当然解释，在理解本罪法条文字时加上“明知”不存在任何影响。“捏造”本身就是“明知”的特定内容，加上去之后，使得“捏造”由动词变成了名词，当然也可以继续认为“捏造”是动词，这种解释方案巧妙地化解了原有法条文字解释上的障碍。

对此解释方案，有论者可能反对，认为在对法条文字进行解释时轻易地增减字词，这等于修改了现有的法条规定。这种认识存在一定的误解，笔者如此解释并非修改法条规定，而是在理解法条文字的具体文义时通过补充“明知”将语言的逻辑进行辨正，至于是否显现在法条文字中并不重要，解释者只要清楚“捏造”属于“明知”的特定内容即可。“法官解释法，但不制定法”，[15]将“不理想”的法律条文解释为理想的法律规定，本身是刑法解释的精髓所在。事实上，通过增减字词将语言逻辑进行辨正的现象在刑法解释中比比皆是，这些文字上“下功夫”所作出的精巧解释早已令人印象深刻，例如我国《刑法》25条第1款将共同犯罪定义为“二人以上共同故意犯罪”，张明楷教授在解读此规定时，在语言逻辑上添加了一个“去”字，即“二人以上共同（去）故意犯罪”，巧妙地为行为共同说扫清了文字障碍。

3.“散布”的判断逻辑：重视行为而非结果

“散布”才是本罪唯一的构成要件行为，关于它的界定，存在一定分歧。有观点认为是让不特定的人所知悉；[16]有观点认为是在公众场所中宣传、扩散；[17]还有观点认为是向社会不特定的多数人散布传播。[18]上述理解都失之过窄，因为多数人或不特定人获悉虚伪事实的场合，法益被侵害的危险性都很高，较为妥当的理解是使不特定人或多数人知悉该虚伪事实。[19]这里的“不特定人”，是指获悉的对方并非因处于特殊关系而有所限定者。“多数人”，必须是达到了相当的人数，但问题是向特定的少数人进行传播能否被评价为“散布”呢？我国学者基本没有就此问题进行展开，但实务中不乏这样的案件，例如，行为人杨某有一部分行为是将有关公司董事长的虚伪事实发给同公司的肖某、黄某两位同事，后公司其他同事也知晓。[20]（案例1）应当如何去评价杨某的这一部分行为呢？

日本刑法中毁损名誉罪要求披露事实必须是“公然”进行，所谓公然，是指使不特定人或者多数人所知悉的情形，这也是目前的通说。[21]关于向特定的少数人披露，能否谓之“公然”，同样存在分歧。日本判例认为，即使是向特定的少数人披露事实，但存在向不特定人或者多数人传播的可能性的场合，也应认定具有公然性，此即“传播性理论”。[22]例如，在日本的一起火灾案中，被害人自认为放火的是A，在家里向A的弟弟以及村议会议员、在A宅向A的妻子、女儿以及邻居披露看见了A放火，造成该言论在村里广为流传。判决认为虽然行为人仅向特定的少数人告知，但具有传播至多数人的可能性，不妨碍认定为“公然”。[23]（案例2）然而，日本多数学者否定传播性理论，其主要理由是：既然强调“公然性”这一行为样态之限定要件，如不要求对象为不特定人或多数人的话，限定要件的意义就丧失殆尽了。[24]我国刑法关于本罪的规定体现不出“公然性”要件，似乎“散布”的认定范围应该更广，能够肯定传播性理论。亦即，案例1中即便杨某只是向公司两位同事进行传播，只要存在让公司多数人获悉的可能性，也应认定为“散布”。对此，张明楷教授明确指出：“散布，是指使不特定人或者多数人获悉或可能获悉行为人所捏造的虚伪事实。”[25]这一解读很明显肯定了传播性理论，这也是我国实务中的通常做法，即从重视“散布”结果的角度出发，如果最终导致不特定人或多数人获悉，基本就可以评价为“散布”。

笔者并不赞同上述的判断逻辑，如果将向特定的少数人传播但偶然地造成不特定人或多数人获悉的情形都一般性地解释为“散布”，是结果责任的判断逻辑，这会将“散布”的成立与否寄托于其他人有没有继续传播这一偶然性事件，并且，还存在不当扩张“散布”概念之嫌。因为从事后结果来看，该类行为之所以能够纳入刑法评价范畴，往往都是出现了不特定人或多数人获悉的“结果”。此时，如果仅仅重视这一结果，就会反向推导之前向特定的少数人传播的行为具有向不特定人或多数人传播的可能性，那么几乎所有最终导致严重后果的行为都毫无疑问地符合“散布”这一要件。构成要件所具有的罪刑法定主义机能和犯罪个别化机能将受到重大贬损，会出现私人之间的闲话等日常言论也可能符合“散布”的情形，这显然不合适。

相反，从重视行为的角度出发，“散布”应当限定为：行为样态自身就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险。基于此，特定的少数人之间的传播一般不属于“散布”，案例1中杨某向公司个别同事传播虚伪事实，由于行为自身不具有使一般人获悉的高度危险，即便最终结果是公司其他同事获悉了，也无法评价为“散布”。然而，如果特定的少数人中有新闻记者等特殊传播主体时，行为人向新闻记者透露虚伪事实本身，等于是直接通过记者的“喉舌”向不特定人或多数人传播，这一行为样态就具有使不特定人或多数人获悉的高度危险，因而可以评价为“散布”。

（二）“虚伪事实”的具体展开

“虚伪事实”的认定，在现有文献中基本被一带而过。笔者认为，关于“虚伪事实”的解释，至少有两点可以进一步挖掘。

1.保护法益的明确

文献通常指出本罪的保护法益是商誉和市场公平竞争秩序，[26]但很明显的疑问是：如果本罪保护的是上述法益，那么散布即便是真实事实，也可能会对商誉和市场公平竞争秩序造成严重损害，然而刑法并不处罚此类行为。既然刑法明确规定“散布虚伪事实”，那么散布真实事实不构成本罪，这也意味着，本罪保护的是本来应有的社会评价（规范的商誉），而不是现在享有的社会评价（事实的商誉）。换句话说，本罪不保护虚名。此点和日本刑法中毁损名誉罪有着显著区别，日本刑法基于保护私生活秘密的立场，不问事实有无，一般均认为构成毁损名誉罪。[27]

现有文献除泛泛地认为保护商誉以外，还认为本罪保护市场公平竞争秩序，其基本上是将本罪视作商业诋毁在刑法上的进一步延伸，认为“采取不正当的手段，捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，必然给竞争对手造成不应有的损失，使其丧失已经拥有的市场份额和竞争能力”，[28]进而破坏了市场公平竞争秩序。然而，本罪的“他人”显然不仅仅包括竞争对手。如果散布者是毫无关系的个人，又何来损害市场公平竞争秩序一说呢？据此，有论者可能直接用“市场秩序”“市场交易秩序”等取代“市场公平竞争秩序”，[29]但将市场秩序直接等同于本罪的保护法益又明显过于抽象，其结果是导致法益概念丧失原有的批判功能，即无法起到界分罪与非罪、此罪与彼罪的作用。“法益概念的扩张稀释了法益理念，已经背离了法益理论创设之初的本意，这种法益概念的贬值，使节制可罚性范围的最初目的也难以达成。”[30]刑法学者应当对此种过于抽象的法益保持本能的警惕，“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益”[31]。有论者还提出主要法益、次要法益的说法，认为市场秩序是主要法益，商誉是次要法益，或者相反。[32]笔者亦不认可此种做法，既然认可本罪的保护法益是规范的商誉，就没有必要再补充市场秩序法益，因为商誉本身就是市场秩序中重要一环，如果明确了保护规范的商誉，即意味着是保护相应的市场秩序。

2.虚伪事实的重新解释

虚伪事实属于构成要件要素，这意味着行为人如果对其产生认识错误，便会阻却构成要件故意，进而不构成犯罪。我国学界现有的研究基本都没有考虑这个问题，这一问题棘手之处在于：如果行为人草率地认为散布的是真实事实，一律按照“事实错误阻却构成要件故意”处理，会导致行为人在散布各类事实的时候根本不去深究真伪，却能将错误阻却理论作为“保护伞”得以出罪。由于行为人在散布各类事实时，法律并没有规定其负有相应的审核义务，因此，本罪无法朝着不作为犯的方向去解释，而只能着眼于对“虚伪事实”的重新解释。

传统观点过于强调“虚伪事实”客观性的一面，将其定性为记述的构成要件要素，认为通过最终的鉴定能够确定事实的真伪性。然而，在有些情况下，这一判断可能充满不确定性，例如在“金龙鱼案”中，行为人郭某在网上发帖称：金龙鱼调和油采用转基因大豆，吃了以后会得癌症。（案例3）[33]关于转基因食品是否存在某种潜在风险，似乎也很难下定论。虽然此类真伪性有可能通过科学鉴定予以释疑，但是某些涉及私密的事实，就很难依靠科学鉴定去判定真伪了。例如行为人汪某举报并散布公司领导行贿、偷税漏税、虚假竞标等情况，行为人始终认为散布的是真实事实，法院最终认定散布内容未查实。[34]（案例4）如果侧重绝对客观性，在无法查实的情况下，根据存疑有利于被告人原则，就不能认定为“虚伪事实”，此时错误论便会“大行其道”，上述案件基本都处理不了，这显然不合适。

笔者认为，“虚伪事实”属于规范的构成要件要素，应解释为：未达到客观上有相当的材料、根据而叙述的事实。这也意味着只要是散布缺乏相当资料、根据支撑的事实，就属于散布虚伪事实，行为人若对此明知，就不能阻却故意。当然，要求行为人散布事实需有相当的资料、根据支撑，并非要求行为人确切地证明事实的真实性，这对行为人来说显然是苛刻的要求，毋宁说只需要达到优势证据证明标准即可。亦即，在可能性上，它必须达到合理的程度，待证事实存在的可能性明显大于不存在的可能性，使裁判者有理由相信它很可能存在，即便还不能完全排除存在相反之可能性，也可以根据优势证据认定这一事实。因此，“金龙鱼案”中，行为人散布的内容客观上缺乏相当的资料、根据支撑，可以认定为“虚伪事实”。案例4中，汪某散布公司领导行贿、偷税漏税、虚假竞标等情况，因没有相当的资料、根据支撑，同样可以认定为“虚伪事实”。

另外，虚伪事实必须是损害商誉这一社会评价的具体事实，大凡存在有关商业信誉、商品声誉的社会评价的事实即可，某些有关个人私密的事实，如果实际关系到商誉的社会评价，也应纳入评价范围。实践中行为人有可能在文字表述上“下功夫”，例如主要事实是虚假的，但行为人明确表示疑问、希望求证等，此时应结合情况具体分析。如果从一般人看来，很有可能感觉该疑问事实上是真实的，行为人即在散布虚伪事实。这意味着令人产生高度怀疑的质疑、疑问事实等，足以混淆视听，也属于虚伪事实。不过，主要事实是客观的，只是在文字表达上“下功夫”，刻意引起人误解，诱导公众作出不合理的判断，一般不应定性为刑事案件，而宜作为民事纠纷处理。例如，合强公司起诉威尔公司涉嫌侵权，在案件尚未作出裁判之前，其就向双方主管部门和客户发送案件简报，告知诉讼信息，刻意诱导公众对竞争对手作出不利的社会评价，借机损害竞争对手的商誉。[35]（案例5）本案按民事案件进行处理，最终认定合强公司构成不正当竞争。

三、“他人的商业信誉、商品声誉”的实质内涵

（一）“他人”应具体、特定

他人，必须是具体的、特定的人或单位，不仅局限于竞争对手。有些虚伪事实中无法明确地特定具体侵害对象，但若通过综合判断其他事项可以予以特定的，仍然可以认定为“他人”。对此，基本无太大争议，存在争议的是某类行业、产品能否认定为“他人”。

有论者认为，“他人”的判定没有固定标准，应当视个案情况予以判定。侵害对象的特定性并不应限于某一个或几个特定个人或单位，也可以指特定范围内某一类行业或产品。[36]例如在“纸馅包子案”中，訾某自导“纸馅包子”制作过程，通过电视台予以播出，对包子行业造成恶劣影响。法院认为，訾某捏造并散布虚伪事实的行为，损害了特定食品行业商品的声誉，即包子行业包子的声誉，情节严重，构成损害商品声誉罪。[37]（案例6）笔者认可这一判决结果，但并不赞同将某一类行业、产品评价为“他人”。因为某一类行业、产品的范围显然太过宽泛，照此推论，“武汉热干面”、“中关村创业者”甚至“东北人”等这种不特定对象，都能成立本罪的侵害对象。笔者否定将某一类行业、产品评价为“他人”。第一，能否将某一类行业、产品作为侵害对象，与保护法益的界定存在关联。如果认为本罪的保护法益除商誉外，还包括市场交易秩序，那么侵害某一类行业、产品自然也值得刑法保护，进而某一类行业、产品可以被评价为“他人”。相反，如果认为本罪的保护法益只是规范的商誉，由于只有具体的个人或单位才谈得上商誉，某一类行业、产品自然无法被评价为“他人”。第二，损害一类行业、产品的所谓“声誉”根本无法实现，它的表现肯定是损害到行业内具体的经营者，进而累计评价到行业的损害，所以单论损害一个行业没有意义。第三，某一类行业、产品的损失或者其他严重情节根本无法具体明确，只能还原到具体的经营者去计算。行业范围太广，如何去取证也十分棘手，相反讨论受损害的具体经营者则是可行之举。

因此，“纸馅包子案”妥当的处理是将受訾某欺骗制作“纸馅包子”的几位师傅及其工作的包子铺作为侵害对象，还可进一步收集证据，将这些经营者附近的其他包子铺作为被害人。即便最终造成的直接经济损失达不到重大损失的标准，但由于是通过电视台予以播出，引发了社会的广泛质疑和不安，完全可以评价为“其他严重情节”。

（二）“商业信誉、商品声誉”的辨正

商业信誉、商品声誉本身倒没有多少解释的必要，有三个相关问题值得注意。第一，本罪的保护法益是规范的商誉这一社会评价。社会评价如果实际降低，如何去测量这一损害结果，往往难以说明。通过财产损害以及散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度，此在后文将会有进一步论述。从损害结果来看，本罪是结果犯。从其他严重情节来看，本罪是具体危险犯。第二，任何企业都应受到商业信誉、商品声誉的保护，即便其商誉再不堪。信誉、声誉经常被指受到信赖或有良好的称誉，但如果一个企业本身问题很大，诋毁它是不是就谈不上对商业信誉、商品声誉的侵害呢？例如，在“鸿茅药酒案”中，网络上不乏以企业涉嫌虚假广告被行政处罚数百次进行出罪的观点，但在笔者看来，这种论证根本站不住脚。商誉不是一个有和无的概念，而是一个程度高或低的概念。作为企业，商业信誉、商品声誉是其赖以生存的必备条件，如果已经完全丧失，企业也将难以为继。所以，凡是市场中已经存在的企业，自然是具有一定程度的商誉的，即便名声不太好，对它诋毁也不能说明商誉没有受到损害。第三，实务中认为损害企业负责人的名誉，就是损害企业的商誉，因为企业负责人的名誉关系着企业的商誉，但这种做法会导致诽谤个人与侵害商誉界限模糊。例如，有法院在裁判说理时指出，虽然被告人举报的是熊某个人，但熊某是企业的法定代表人，他的信用和名誉直接影响其企业的商业信用和商业名誉。[38]（案例7）这种论证逻辑存在疑问，并不是说诽谤了个人，这个人的名声影响到了企业商誉，而是从一开始就直接损害的是企业商誉。本案中行为人散布法定代表人熊某行贿等事实，直接目标就是损害企业信誉。企业负责人的名誉未必能够与企业的商誉完全等同，如果认为被害人是企业，那就直接认定对企业的影响，而不是绕弯认定对个人名誉的影响，进而作用于企业。

四、“重大损失或者其他严重情节”的体系构建

（一）“严重情节”的体系定位

1.现有解释的适用疑问

我国《刑法》221条关于“重大损失或者有其他严重情节”的表述，意味着“重大损失”和“其他严重情节”都应当属于“严重情节”的评价范畴。现有文献对“严重情节”的解释相当粗放，基本照搬《追诉标准（二）》的规定，即：（1）造成直接经济损失数额在50万元以上；（2）利用互联网或者其他媒体公开损害他人商誉；（3）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；（4）其他严重情形。

这种简单化的处理在具体适用时面临很大疑问：一方面，利用互联网进行散布已经成为网络时代“散布”的重要途径，笔者收集的18起案件即为例证，其中有16起与互联网有关；另一方面，将只要是利用互联网的“散布”都归为“其他严重情节”，显然忽视了前者与后者之间存在不法的量的递增。实务中不乏将在朋友圈发一条损害商誉的行为，也认定为“利用互联网公开损害他人商誉”，进而评价为“严重情节”的案例。例如被告人孟某之妻对孟某说，听闻本市某面包店是用工业奶油做的面包。孟某不经核实，在朋友圈发了一条微信，内容为：“太黑了——某面包店被质检部门查出用工业奶油冒充食用奶油销售……以后不要再吃了……为了大家的健康……请转起来！”法院认为，被告人孟某利用互联网散布虚假信息，损害他人的商业信誉、商品声誉，构成损害商业信誉、商品声誉罪。（案例8）[39]既然网络时代，利用互联网“散布”已经成为主要途径，那说明发朋友圈的行为只是够格“散布”这一构成要件行为所表征的不法，如果要进行犯罪处罚，显然还需要前述不法上升到一个更高的等级，达到“严重情节”所要求的不法。然而，《追诉标准（二）》又常常被机械地理解为利用互联网散布就属于“其他严重情节”，这使得一个行为刚被评价为“散布”，就直接构成处罚所要求的不法了。

这种形式标准的滥用还会导致“重大损失”的认定名存实亡，因为既然实务中利用互联网散布的案件已经占据绝大多数，此类案件就都能直接适用“其他严重情节”，“重大损失”的规定反而被架空。例如被告人在微信朋友圈发布一条信息，内容大致为：某领导被双规，主要原因涉及某房地产开发企业在当地的地块招标问题，该企业董事长杨某涉嫌向该领导行贿2000万元。第二天早上，被告人觉得不妥就删除了朋友圈信息。法院认为，被告人捏造虚伪事实，并利用互联网公开散布，其行为已构成损害商业信誉罪。[40]（案例9）本案并不存在任何直接经济损失，法院转而通过“其他严重情节”去追究被告人的责任，即认定发布朋友圈信息属于利用互联网公开损害，从而符合“其他严重情节”。这种做法置“重大损失”的规定于不顾，存在明显疑问，因为既然“重大损失”与“其他严重情节”是并列的规定，则其他严重情节”应与“重大损失”具有相当性。本案完全不存在直接经济损失，又怎能说达到了与之相当的“其他严重情节”的程度？推至极端，上述做法还将带来法秩序统一性原则的崩溃，即其他部门法中尚不违法的案件，有可能通过上述形式化标准反而构成刑事犯罪。

2.“严重情节”属于犯罪构成要件

上述疑问的根源在于缺乏体系性思考，即如果不将本罪“严重情节”的体系定位清楚，纯粹形式化地作解释会想当然地将很多情形纳入规制范围，不仅损害罪刑法定原则，而且容易造成逻辑上的矛盾或者解释上的滥用。关于“严重情节”的性质，在本罪中还未有论者展开过讨论，但在其他罪名的法条解释中，已有一些代表性观点。[41]肯定说认为“严重情节”属于犯罪构成要件。例如，有论者将“严重情节”作为整体的评价要素，换言之，当行为符合了客观构成要件中的基本要素后，并不意味着行为的违法性达到了值得科处刑罚的程度，在此基础上，还需要对行为进行整体评价。[42]有论者将“严重情节”作为开放性构成要件，即由于立法未能详尽描述构成要件的各个要素，在刑法条文中只作了抽象规定或概括规定的犯罪构成。但作为概括性规定的“严重情节”在具体个案中均能还原为犯罪构成的某一方面内容，比如手段特别恶劣、造成严重后果等。[43]还有论者虽然将“严重情节”纳入构成要件，作为客观的超过要素，即不需要存在与之相对应的主观内容。持这种观点的论者，最主要的理由是行为人对作为结果的“重大损失”不一定是故意。[44]否定说则认为“严重情节”不属于犯罪构成要件。其中最具代表性的观点是将“严重情节”作为客观处罚条件，[45]即“重大损失”或“其他严重情节”是与违法、责任要素无关的刑罚启动事由。

笔者认为，本罪中“严重情节”应属于犯罪构成要件。之所以不考虑认定为客观处罚条件，主要理由有二个。第一，“严重情节”确实能够具体化为结果不法或行为不法，例如本罪中“重大损失”的规定明显能反映出法益的侵害结果。一方面，认为“严重情节”表征了不法，代表着不法程度的上升；另一方面，又不将其作为犯罪构成要件，而认定为刑罚启动事由，这明显存在逻辑矛盾。因为既然构成要件具有违法性推定机能，这就意味着表征不法的事由均应纳入构成要件的范围。第二，客观处罚条件在我国刑法中是否有适用空间，还存在很大争议。[46]即便主张某些现行规定属于客观处罚条件，也应当有所限定，而“严重情节”的规定在我国刑法分则中随处可见，一旦其在本罪中被认定为客观处罚条件，牵一发而动全身，会导致客观处罚条件适用上的泛滥。由于客观处罚条件并非行为人的认识对象，这也会导致处罚范围的极大膨胀。

之所以不将其作为“客观的超过要素”，主要理由有三个。第一，责任主义是近现代刑法的根本原则，根据这一原则，行为人只对在行为时所认识到或者所能够认识到的外部事实承担责任。[47]作为犯罪构成要件的“严重情节”，自然也不能例外，行为人同样需要对其有认识或认识的可能性。[48]第二，构成要件具有故意的规制机能，这意味着成立故意犯罪，要求行为人认识到符合客观构成要件要素的事实。“严重情节”属于规范的构成要件要素，当然也要求认识到符合构成要件中的规范要素的事实。第三，行为人虽然需要对“严重情节”有所认识，但并不意味着行为人要确切地认识司法解释中关于“严重情节”的具体情形和“重大损失”的具体数额。根据“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论，在规范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要行为人以自己的认识水平理解了具体现在规范概念中的立法者的评价即可。[49]因此，司法解释所规定的具体情形与具体数额，无需行为人进行法律意义上的精准理解，只需认识到相应情节在一般的社会意义上属于严重即可。[50]

（二）“严重情节”的系统构建

1.行为不法与结果不法

既然“严重情节”属于犯罪构成要件，而构成要件本身是不法类型，那么“严重情节”必然彰显一定程度的不法。由于行为人散布虚伪事实本身具有一定程度的不法，笔者称为“基础不法”；构成本罪还要求具有严重情节，这意味着“严重情节”所彰显的不法必须在基础不法的程度上有所上升。不法的量的判断是一个综合的评价过程，行为不法与结果不法共同决定着不法的程度。因此，这一不法的提升还可以进一步予以类型化，即分为行为不法的上升与结果不法的上升。某些情况下，行为本身并不严重，行为不法程度较低，但却造成了严重的实害后果，即结果不法程度较高，某些情况下则是行为不法较高而结果不法较低或者缺失。

本罪的保护法益是规范的商誉这一社会评价，商誉侵害结果如何衡量呢？笔者认为，财产损害以及虚伪事实的散布广度，可以直接或间接地反映商誉受侵害程度。商誉本身是商业价值的体现，对商誉的侵害最直接的结果就是造成财产损害。因此，通过财产损害程度这一指标可以直接反映对本罪法益的侵害程度，这也是本罪规定“造成重大损失”的法理所在。从这个层面来看，财产损害的轻重体现了结果不法的高低。有些情况下虽未实际造成法益侵害，但具有引起法益侵害的高度危险，刑法同样予以处罚。通过虚伪事实的散布广度可以间接反映本罪法益的侵害程度，因为散布广度越大，意味着造成商誉损害的危险性就越高，本罪规定的“有其他严重情节”能够提供解释的空间，这也与前文“‘散布’应着眼于行为而非结果”的解释逻辑一脉相承。从这个层面来看，散布广度的大小体现了行为不法的程度高低。

基于上述，能够构建出本罪不法的递增模型（见图1），并引导进一步的细化解释。

（图略）

图1损害商业信誉、商品声誉罪行为不法程度

2.行为不法的具体阐释

本罪构成要件行为已经彰显了基础不法，行为不法的提升则需要散布广度达到我国《刑法》221条所要求的“严重情节”的程度。由于“散布”已经是面向不特定人或多数人了，如果要提升行为不法，必然要求更具广泛性。《追诉标准（二）》规定了“利用互联网或者其他媒体公开损害他人商誉”的严重情形，但如前所述，实务中的运用似乎变了调，只要利用互联网的“散布”都应归为“其他严重情节”。笔者并不否定《追诉标准（二）》的效力，但主张对该规定进行重新解读。

信息时代背景下，人们可以通过网络将声音扩散至世界各地，网络已成为重要的信息生产源和传播平台。考虑到利用互联网散布已经成为虚伪事实的主要散布途径，就应当将与互联网有关的散布行为中更具广泛性的这一部分甄选出来，作为“其他严重情节”，其他不具广泛性的行为应排除适用。以往解读只是抓住了“利用互联网”的表述，但考虑到后面紧接着“或者其他媒体”，而“互联网”与“其他媒体”显然是并列关系，那么“利用互联网”就不是任何与之相关的散布行为，而应当指代“利用互联网媒体”。此种解读的优势还在于：第一，防止行为不法提升的认定漫无边际，丧失构成要件应有的批判功能；第二，防止将任何与互联网有关的行为都往“利用互联网”上套，进而出现本罪的滥用；第三，防止架空关于“重大损失”的规定，使得完全没有财产损害的行为也因此被归罪。

传统狭义的“互联网媒体”还只是限定在基于互联网这一传输平台来传播新闻和信息的网站，但随着智能手机的普及和“数字鸿沟”的逐渐愈合，“自媒体”的用户数量呈现井喷式的增长，媒体的权力面临着从平台到用户的转移，越来越多的自媒体成为“第一新闻源”。[51]例如微博、博客、贴吧、论坛、BBS、微信公众号等网络平台都应纳入互联网媒体的评价范畴。互联网媒体的传播具有公开性和广泛性，一旦通过这一渠道进行散布，显然比普通的散布行为更具广泛性，行为不法会得到明显提升，这也是《追诉标准（二）》将“利用互联网或者其他媒体”散布作为“其他严重情节”的法理所在。因此，笔者将行为不法的提升划分为以下两个主要类别。

其一，利用媒体（互联网或者其他媒体）散布。利用媒体散布，散布性更广，客观违法性更高，侵害法益的危险性更高。媒体意味着公开性、广泛性，之前“散布”只是面向不特定人或者多数人，一旦利用媒体进行散布，面向的就是不特定且多数人，自然也无传播性理论的适用余地。《追诉标准（二）》中“利用互联网或者其他媒体”后面还添加了“公开”散布的表述，这也充分印证了媒体散布所具有的公开性、广泛性。即便这一规定后面并未添加“公开”表述，根据媒体散布的基本内涵，也能够推定出公开性、广泛性的要件。

其二，利用非媒体散布。微信群、QQ群、朋友圈等无法评价为互联网媒体，但通过这些非媒体的散布同样能够对法益造成严重危险，同样可能具有广泛性、公开性，同样需要刑法的规制。然而，在实务运用异化的前提下，笔者更想强调的是，并非所有利用微信群、QQ群、朋友圈等的散布行为都具有公开性、广泛性。司法实务经常秉持这样的错误观念，即在微信群、QQ群、朋友圈等发信息，因为它们与互联网有关，所以一律属于利用互联网散布，进而评价为“其他严重情节”。这种做法一旦全面展开，对公民的言论自由的打击将是毁灭性的，刑法作为社会治理最后一道防线，理应恪守谦抑性原则。既然对这一类行为的规制应当纳入到“利用非媒体散布”的类别进行规制，而“利用媒体散布”和“利用非媒体散布”作为一个周延逻辑下的并列项，行为样态上理应具有相当性。“利用媒体散布”既然强调公开性、广泛性，面向不特定且多数人，排斥传播性理论的适用，“利用非媒体散布”也应达到这一要求。

据此，如果在特殊关系的微信群中，例如家族微信群或者好友微信群，散布虚伪事实，由于面向的是特定的人，即便达到了多数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性，无法进一步评价为“其他严重情节”。如果在只有少数人的微信群中，散布虚伪事实，哪怕成员之间并不熟悉，由于面向的是少数人，也不应当认为达到了公开性、广泛性。事实上，向少数人传播，如前所述，“散布”的认定都存在困难。如果是在朋友圈发布信息，但该信息只是分组面向特定的好友或者少数人，或者朋友圈好友都是关系特殊的人，同样不应当认为达到公开性、广泛性。哪怕有好事之人后来将此虚伪事实公之于众，由于排斥传播性理论的适用，最终出现的这一结果也不应当归责于最初的行为人。如果朋友圈里面还囊括了很多无特殊关系的人，通过朋友圈发布信息则可以认定为向不特定且多数人散布。

3.结果不法的具体阐释

构成要件行为已经彰显了基础不法，结果不法的提升则需要财产损害达到法条所要求的“严重情节”的程度，结合《追诉标准（二）》的规定，显然包括了：（1）造成直接经济损失数额在50万元以上；（2）造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的。前者常被认为对接法条规定的“重大损失”，后者常被认为对接法条规定的“其他严重情节”。[52]将两者均解释为“重大损失”亦未尝不可，所以上述两种解释思路在笔者看来均可取，这不会影响最终结论的认定。

因损害商誉造成停业、停产或破产在实践中极为少见，但造成直接经济损失则较为普遍，笔者搜集的18起典型案件中，有8起以造成“重大损失”作为裁判理由。由于要求造成直接经济损失，因果关系的判断起到至关重要的“过滤”作用，但此部分的说理论证在裁判文书中基本缺失。更有甚者，裁判文书通篇都没有提到经济损失多少，定罪时却指出“给他人造成重大损失”。[53]18起案件中，只有一起在说理论证思路上具有示范意义，即被告人刘某、邓某录制有关“喜多多果粒饮料”产品的视频并上传至驾校学员微信群，视频中被告人捏、拽饮料中的果粒，并称果粒是胶做的，吃死人，不能吃。该视频后被微信公众号转载，阅读量总计达到16000人次。[54]（案例10）检察院指控，视频在互联网的散布损害了喜多多公司的商品声誉，导致多家客户取消“喜多多”系列产品订单金额共计663万元，造成毛利润损失240万元。这一指控思路明显强调结果不法的提升，即通过“重大损失”的认定来归罪。该案件的特殊之处在于诸多综合因素共同导致了财产损害，因为网络上已有流传另一内容为“喜多多果粒饮料”中的椰果是塑胶制作的视频，本案被告人供述只是模仿该视频。很明显，两个视频相继传播，具有叠加效应。此时，如果将经济损失结果完全归责于被告人明显不合理。[55]法院最终认定，涉案视频及另一视频对于经销商取消订单的影响力大小尚难以直接评判，根据现有证据，不足以确定喜多多公司直接经济损失数额。法院这一处理无疑是正确的，其最终转换论证思路，强调行为不法的提升，通过“其他严重情节”的认定来归罪。

除了上述因果认定的语焉不详之外，实务中还经常出现将直接经济损失和间接经济损失混为一谈的情形。例如：被告人毛某将淫秽图片杜撰成A酒吧的淫秽表演，上传到网络论坛，并编写了相关的文字说明。法院认为，虽然现有证据不能直接证明A酒吧是否遭受直接经济损失，但其商业信誉及品牌价值等无形资产也同样具有价值而应受法律保护，被告人毛某的行为必然使A酒吧商业信誉受损进而影响品牌价值，故应当认定已造成经济损失。[56]（案例11）将品牌价值这一类的间接经济损失作为定罪理由存在明显疑问，既然是间接的损害结果，其范围必然非常宽泛模糊，失去了归责的边界，故只能作为量刑情节予以考虑。有的判决书中，将受害公司为消除影响，聘请公关公司、律师事务所等的支出都计算进直接经济损失，同样不妥。[57]本罪所要求的“直接经济损失”一般表现为商品销售额降低或者利润减少，不包括为制止不法侵害而增加的开支（如公关费用等）以及为重塑形象所投入的资金（如广告费用等）。需要注意的是，上市公司因商誉受到损害而导致股票价格下跌，能够纳入“直接经济损失”的评价范围。

【注释】 作者简介：杨绪峰，清华大学法学院刑法学博士研究生。

[1]除近期引起广泛关注的“鸿茅药酒案”之外，“纸馅包子案”、“金龙鱼案”、“新快报记者案”等刑事案件也曾引发舆论热议。参见《纸馅包子之思：假新闻隐藏真问题》，《人民法院报》2007年7月27日，第6版；《金龙鱼受困“网帖门”》，《深圳商报》2011年6月10日，第A05版；《新快报记者陈永洲涉嫌损害商业信誉罪被依法刑拘》，《人民日报》2013年10月27日，第4版。

[2]截至2018年4月15日，笔者分别以“损害商业信誉罪”、“损害商品声誉罪”、“损害商业信誉、商品声誉罪”为关键词在中国裁判文书网上进行检索，通过逐一筛查，剔除部分重复的案件，以及合并同一案件的一审、二审，总共得到18起典型刑事案件。

[3]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2016年版，第442页；王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2016年版，第353页；周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第312页。

[4]参见马建松主编：《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第59页。

[5]参见刘艳红主编：《刑法学（下）》，北京大学出版社2016年版，第174页。

[6]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第830页。

[7]参见《利用互联网公开损害他人商业信誉和商品声誉的认定》，《人民法院报》2015年8月27日第6版。

[8]可能有论者考虑到“鸿茅药酒案”并非个例，实务中有可能滥用本罪，进而认为本罪的打击面应越窄越好，但笔者并不认可此种观点。避免本罪被滥用应依靠科学合理的解释，而非限缩犯罪打击面，过度限缩犯罪打击面反而不利于对法益的全面保护。

[9]参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第105页。

[10]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第22页。

[11]参见黎宏：《刑法学各论》，法律出版社2016年版，第191页。

[12]参见张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版，第491-498页。

[13]参见前注[6]，张明楷书，第830页。

[14]参见前注[12]张明楷书，第158页。

[15]张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第4页。

[16]参见前注[11]黎宏书，第191页。

[17]参见卢宇蓉、刘晖主编：《刑事案例诉辩审评——扰乱市场秩序罪》，中国检察出版社2005年版，第10页。

[18]参见聂立泽：《扰乱市场秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第20页。

[19]参见阮齐林：《中国刑法各罪论》，中国政法大学出版社2016年版，第174页；同前注[5]，刘艳红主编书，第174页。

[20]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1号刑事判决书。

[21]参见［日］LEC総合研究所司法試験部：《C-Book 刑法Ⅲ（各論）》，東京リーガルマインド2015年版，第115页。

[22]［日］大塚裕史：《刑事各論の思考方法》，早稲田経営出版2010年版，第402页。

[23]参见［日］前田雅英：《最新重要判例250（刑法）》，弘文堂2017年版，第142页。

[24]参见［日］井田良：《講義刑法学·各論》，有斐閣2016年版，第165-166页。

[25]同前注[6]，张明楷书，第829页。

[26]参见马松建主编：《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第53-56页；陈兴良主编：《罪名指南（上册）》，中国人民大学出版社2008年版，第593页；等等。

[27]参见［日］西田典之：《日本刑法各论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第108页。

[28]刘宪权主编：《刑法学（下）》，上海人民出版社2016年版，第534页。

[29]参见王作富主编：《刑法分则实务研究（中）》，中国方正出版社2007年版，第776页。

[30]舒洪水、张晶：《近现代法益理论的发展及其功能化解读》，《中国刑事法杂志》2010年第9期。

[31]［德］克劳斯·罗克辛：《对批判立法之法益概念的检视》，陈璇译，《法学评论》2015年第1期。

[32]参见马松建主编：《扰乱市场秩序犯罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2006年版，第55页。

[33]参见《金龙鱼受困“网帖门”》，《深圳商报》2011年6月10日，第A05版。

[34]参见甘肃省陇南市中级人民法院（2016）甘12刑终2号刑事裁定书。

[35]参见曾聆：《利用诉讼损害竞争对手的商业信誉和商品声誉构成不正当竞争》，《人民司法》2009年第22期。

[36]参见于同志：《损害商品声誉罪的司法认定》，《法学杂志》2007年第6期；赵瑞罡、白波：《损害商品声誉罪的司法认定》，《人民司法》2008年第8期。

[37]参见聂立泽：《扰乱市场秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第22页。

[38]参见甘肃省文县人民法院（2015）文刑初字第46号刑事判决书。

[39]参见《利用互联网公开损害他人商业信誉和商品声誉的认定》，《人民法院报》2015年8月27日，第6版。

[40]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿刑初字第1号刑事判决书。

[41]需要说明的是，我国刑法分则涉及“严重情节”的规定非常之多，从体系解释的立场出发，关于其他罪名中“严重情节”的探讨是能作为本罪研究参考的。

[42]参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页。

[43]参见张守芬、方文军：《情节犯及相关问题研究》，《法学杂志》2003年第5期。

[44]参见孙国祥：《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》，《法商研究》2016年第5期。

[45]参见郝川、欧阳文星：《骗取贷款罪：反思与限定》，《西南大学学报（社会科学版）》2018年第3期。

[46]参见黑静洁：《客观处罚条件之理论辨析》，《政治与法律》2011年第7期。

[47]参见黎宏：《刑法总论问题思考》，中国人民大学出版社2016年版，第171页。

[48]“客观的超过要素”概念最早由张明楷教授提出，但其没有将“严重情节”归入此概念。参见张明楷：《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期。

[49]转引自前注[42]，张明楷书，第215-216页。

[50]参见王莹：《情节犯之情节的犯罪论体系性定位》，《法学研究》2012年第3期。

[51]参见王君超：《未来传播形态的三个重要维度》，《人民论坛·学术前沿》2017年第23期。

[52]参见聂立泽：《扰乱市场秩序罪立案追诉标准与司法认定实务》，中国人民公安大学出版社2010年版，第24-25页。

[53]参见河南省安阳县人民法院（2012）安刑初字第47号刑事判决书。

[54]参见福建省晋江市人民法院（2017）闽0582刑初1229号刑事判决书。

[55]有论者可能提出，根据罗克辛教授所提出的风险升高理论，行为人的行为明显提高了法益侵害的风险，损害结果是能够评价到行为人的。换言之，这将构成对风险升高理论的严重打击，似乎遇到类似于本罪因果关系的讨论时，该理论将失效。笔者认为，即便支持风险升高理论，通过特定具体损害结果，而不是泛泛地认为是经济损失，完全可以消除这一疑问。

[56]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2015）温鹿刑初字第468号刑事判决书。

[57]参见上海市嘉定区人民法院（2017）沪0114刑初990号刑事判决书。

【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】 2019年 【期号】 2