摘    要：宅基地居住保障功能是农村宅基地制度改革的底线, 宅基地财产功能的发挥也是以满足居住保障功能为前提而展开, 宅基地“三权”分置为此提供了相应的制度空间。宅基地资格权的永续保有决定了宅基地使用权的身份属性不能破除, 宅基地的市场化路径依赖于宅基地使用权的利用权的市场化。既定的房地一体原则在“三权”分置之下, 可被解释为房屋所有权与其占有范围内的宅基地租赁权的权利主体相一致, 非本集体成员或城镇居民仅取得房屋所有权与宅基地租赁权, 并不享有宅基地使用权。相应地, 宅基地使用权抵押权实现之时, 非本集体成员或城镇居民作为受让人也仅取得宅基地租赁权, 农民住房财产权继承之时, 亦应作同一解释。宅基地的用途和规划管制应予坚持, 但“一户一宅”政策在不同地区有不同的实现途径, 宅基地审批程序应予简化。

关键词：宅基地使用权; 宅基地“三权”分置; 房地分离; 法定租赁权;

宅基地制度是农村土地制度中最特殊、最落后的一项安排1。改革开放以来, 宅基地制度经过多次调整和完善, 总体趋势是强化管制2。正式规则上的严格管制被大量的隐性创新所突破, 法律规则与经济现实之间的紧张关系跃然纸上。“农村宅基地制度改革的方向是进一步扩大权能, 赋予农民更多财产权利, 而不是指宅基地可以自由买卖”3。不同时期不同部门所启动的宅地基制度改革试点试图在一定程度上解决这一问题, 呈现出从管制、赋权到盘活的总体趋势, 其实质在于如何平衡宅基地的保障功能和财产属性之间关系。就此, 学者间进行了有益的探讨, 但观点纷呈, 见解不一。时值《中国民法典》编纂和《土地管理法》修订, 总结实践经验, 将其中行之有效的做法上升为法律, 无疑是摆在我们面前的一大难题。

一、宅基地的身份属性与“三权”分置

1962年开始的人民公社化运动, 将农村宅基地由农民私人所有直接转为集体 (生产队) 所有4, 宅基地由农民依法申请无偿取得, “归各户长期使用, 长期不变”5, 由此形成宅基地所有权和使用权相分离的格局6。这些制度构成此后宅基地产权关系变化的基础7。

在改革开放之初, “农村村民”、“回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部, 以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞”、“城镇非农业户口居民”均可申请取得农村宅基地8。只不过, 法律和行政法规中就不同的申请者规定了不同的审批程序9。其中, 城镇非农业户口居民申请宅基地, “必须经县级人民政府批准”, “并参照国家建设征用土地的标准支付补偿费和安置补助费”10。宅基地确权工作均尊重了这一现实。“非农业户口居民原在农村的宅基地, 凡房屋产权没有变化的, 可依法确定其集体土地建设用地使用权”11, “在集体土地使用证记事栏应注记‘该权利人为非本农民集体成员’”12。

及至1998年《土地管理法》修正, 宅基地使用权则成了只有“农村村民”才能享有的权利13, 1998年《土地管理法实施条例》也就相应删去了上述“城镇非农业户口居民”、“回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离、退休干部, 以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞”申请宅基地的规定。此后, 规范性文件进一步将宅基地使用权主体确定为“本农民集体成员”;“非本农民集体的农民, 因地质灾害防治、新农村建设、移民安置等集中迁建, 在符合当地规划的前提下, 经本农民集体大多数成员同意并经有权机关批准异地建房的, 可按规定确权登记发证”14。由此可见, 现行宅基地制度只允许本集体成员依申请取得宅基地使用权, 非本集体的农户在特定情形之下可以取得宅基地使用权;禁止城镇居民在农村申请宅基地, 但对于历史上形成的宅基地利用关系在符合条件的前提下亦予承认。

这一制度安排体现了宅基地的居住保障功能, 强化了城乡二元分治之下住房保障的不同路径, 弱化了以财产权交易和市场方式配置宅基地的可能路径。“宅基地使用权的身份性是与宅基地所负载的农民居住保障价值相适应的, 成员权与土地的结合使得农村宅基地使用权制度发挥着一定的社会保障功能”15。但随着经济活动的变化和收入水平的提高, 一定数量的农户在城镇购房, 其居住方式正在悄然发生变化, 宅基地的居住保障功能日益减弱 (2) 。尽管如此, 在农村宅基地正式规则形成过程中, 置重的还是全国一体的制度安排。由此, 宅基地制度仍然负载着维护农村社会稳定的公共政策目标, 制度变迁的过程仍然显示出在宅基地的保障属性和财产属性之间对于前者的偏重, 这在一定程度上忽视了经济发展不平衡所形成的地区差异, 窒碍了农村宅基地制度的发展。“宅基地取得、使用和退出制度不完整, 用益物权难落实”, 现行宅基地制度与社会主义市场经济体制不相适应的问题已经日益显现16, 宅基地使用权仅仅是“使用物权”, 而不是直接可用于收益的真正意义上的“用益物权”17。是否赋予宅基地使用权更为丰满的权能, 以及如何完善宅基地使用权的权能, 就成了学术研究和政策制定时的争议焦点。

学术上就此存在着截然相反的两种观点。第一种观点主张, 应坚持市场配置取向, 完善宅基地使用权的权能和交易机制, 提高宅基地的利用效率18。其主要理由包括, 在农民房屋所有权受到充分承认和保护的前提下, 限制宅基地使用权的流转实际上剥夺了农民房屋所有权的收益权和处分权;随着社会主义市场经济的发展和国家治理能力的提升, 特别是国家提供公共产品能力的增强, 宅基地使用权逐步由保障功能转向财产功能。第二种观点认为, 应坚守宅基地的居住保障功能, 反对引入宅基地使用权的市场交易机制19。其主要理由在于, 在农民非农就业并不稳定的背景下, 宅基地具有实现“居者有其屋”的保障功能, 农民可以之应对市场经济的不稳定性;如允许宅基地使用权自由流转, 只会致使宅基地资源向少数社会群体集中, 最终导致农民流离失所, 危及农村社会的稳定。

“赋权”一直是宅基地制度试点改革的基调。《中共中央关于推动农村改革发展若干重大问题的决定》指出要“依法保障农户宅基地用益物权”;《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》进一步指出要“保障农户宅基地用益物权, 改革完善农村宅基地制度, 选择若干试点, 慎重稳妥推进农户住房财产权抵押、担保、转让, 探索农民增加财产性收入渠道”, 提出农村宅基地“赋权”的基本方向。但其配套试点文件———中共中央办公厅和国务院办公厅《关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地制度改革试点工作的意见》 (以下简称《改革试点工作意见》) 所确立的宅基地制度改革试点的主要任务, 是“要完善宅基地权益保障和取得方式, 探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式;对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况, 探索实行有偿使用;探索进城落户农民在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地;改革宅基地审批制度, 发挥农民自治组织的民主管理作用”。这里并不触及宅基地身份属性, 即使是宅基地自愿有偿退出机制的探索, 也仅仅只是允许进城落户农民在本集体经济组织内部自愿流转宅基地。由此可见, 新一轮农村土地制度改革中, 不仅强调了宅基地取得的身份属性, 而且强化了宅基地享有的身份属性, 只有本集体成员才能依法公平取得和享有宅基地使用权。这一改革导向以“户有所居”坚守了宅基地的居住保障功能, 并没有达到“保障农户宅基地用益物权”的目标, 因为既属用益物权, 农户作为宅基地用益物权人自得处分其宅基地使用权, 对处分对象的限制 (仅限于本集体经济组织内部) 和处分条件的约束 (仅限于进城落户农民) , 不利于宅基地使用权市场价值和交换价值的发现。即使是以增加农民财产性收入渠道为目标而慎重稳妥推进的农户住房财产权担保和转让, 也因宅基地使用权受让对象的限制*而影响到金融机构据此放贷的积极性, 各参与试点改革的金融机构大多采取了政府性担保公司担保和农户其他资产担保作为增信措施, 在一定程度上影响了宅基地使用权独立金融价值的发挥。

也许正是基于此, 2018年1月2日中共中央、国务院发布了《关于实施乡村振兴战略的意见》 (以下简称“2018年中央一号文件”) 提出:“完善农民闲置宅基地和闲置农房政策, 探索宅基地所有权、资格权、使用权三权分置, 落实宅基地集体所有权, 保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权, 适度放活宅基地和农民房屋使用权。”在“赋权”的基础上, 进一步指出“放活”的政策目标, 为宅基地制度的深化改革指明了方向。

宅基地“三权”分置改革是界于上述两种学术观点之间的折中方案, 以“资格权”转达了宅基地使用权的身份属性, 维系农民与宅基地之间的关系, 这就意味着宅基地制度改革并不否定宅基地的保障功能;以“使用权”表达了宅基地使用权的财产属性, 凸显使用权的市场化定位, 摆脱宅基地身份属性的束缚, 既增加农民的财产性收入, 又为非本集体成员和城镇居民利用宅基地提供了可靠的制度支持, 达到充分利用闲置宅基地的目标20。虽然学界就宅基地“三权”分置的法律表达还存在争议, 但其反映了农民与宅基地分离趋势日渐明显的现实状况, 在不危及农民宅基地利益的前提下, 将宅基地上的利用权进行交易, 丰富了宅基地上的权利体系, 实现了宅基地保障功能和财产属性之间的合理平衡, 消除了“稳定”和“放活”之间的龃龉, 在一定程度上完善了宅基地使用权权能, 是“宅基地制度最具实质意义的改革行动”21。

宅基地“三权”分置改革兼顾了我国农村经济社会发展不平衡的现实, 在不发生宅基地流转的情形下, 仍然实行“土地所有权+宅基地使用权”的“两权”分离结构;在发生宅基地流转的情形下, 实行“土地所有权+资格权+使用权”的“三权”分置结构, 既考虑到宅基地仍是不少农民居住保障的现实, 又考虑到限制宅基地流转范围所导致的不利于发现宅基地的市场价值和难以盘活闲置宅基地的弊端。“在乡村振兴上升为国家发展战略、公平正义成为社会核心价值观的今天, 宅基地仍旧停留在居住权意义上已然不合时宜”22。因此, 在宅基地“三权”分置之下, 宅基地使用权的身份属性被限定在宅基地分配层面, 而宅基地的实际利用即可植入市场要素, 非本集体农户或城镇居民所取得的使用宅基地的权利不再是《物权法》上所明定的宅基地使用权, 而是农户宅基地使用权的利用权 (租赁权) , 借助于宅基地使用权上的利用权得以实现适度放活宅基地的市场化目标。

二、房地一体之下宅基地权利结构与处分权能

宅基地与其上房屋之间的天然联系, 增加了宅基地制度改革的难度。是“房随地走”, 还是“地随房走”, 成了宅基地制度发展的基础性前提。由此决定, 在宅基地取得和享有的身份属性之下, 宅基地使用权是否有处分权能?如有, 宅基地使用权人如何行使其处分权?

人民公社化运动时期, 宅基地所有权由集体享有, 农民仅取得宅基地使用权, 但农民对于宅基地之上的房屋享有所有权, 可以买卖、租赁和典当。“房屋出卖以后, 宅基地的使用权即随之转移给新房主, 但宅基地的所有权仍归生产队所有” (4) 。如此, 农村房屋所有权和宅基地所有权成了相互分离的独立财产。同时, 将房地一体的原则从房屋所有权和宅基地所有权的一体转变为房屋所有权和宅基地使用权的一体, 宅基地使用权随着房屋所有权一起被处分, 但对受让人并未作严格限制。由此呈现出“地随房走”的基本规律。

在改革开放之初, 基于上述“房屋所有权和宅基地使用权”房地一体的基本原则, 宅基地使用权可以随着其上房屋所有权一并移转, 只不过宅基地使用权的移转需要按照宅基地审批程序获得批准。“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的, 应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续”23。“公民在城镇依法买卖房屋时, 该房屋宅基地的使用权应随房屋所有权一起转归新房主使用”24。“历史上接受转让、赠与房屋占用的宅基地超过当地规定面积标准的, 按照转让、赠与行为发生时对宅基地超面积标准的政策规定, 予以确权登记”25。同时, 为维系宅基地分配的公平性, 制度层面对出卖、出租房屋的农户限制其再次申请宅基地。“出卖、出租房屋的, 不得再申请宅基地”26;“出卖、出租住房后再申请宅基地的, 不予批准”27;“对现有住宅有出租、出卖或改为经营场所的, 除不再批准新的宅基用地外, 还应按其实际占用土地面积, 从经营之日起, 核收土地使用费”28。由此可见, 这一时期仍然奉行“地随房走”的基本原则, 只不过, 受让人取得房屋所有权的同时要取得宅基地使用权, 应经审批。

为了遏制日益严重的宅基地隐蔽交易, 国务院先后发文限制宅基地的流转范围。“农民的住宅不得向城市居民出售, 也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅, 有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”29;“禁止城镇居民在农村购置宅基地”30。国土资源部随即发文, 严禁城镇居民在农村购置宅基地, 严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅办理宅基地使用权登记31。目前, 唯一允许非本集体成员或城镇居民取得宅基地使用权的, 仅限于继承情形。“非本农民集体成员的农村或城镇居民, 因继承房屋占用农村宅基地的, 可按规定登记发证, 在《集体土地使用证》记事栏应注记‘该权利人为本农民集体原成员住宅的合法继承人’” (10) 。如此看来, 现行宅基地制度禁止非本集体经济组织成员依交易取得宅基地使用权, 但允许其因继承房屋而取得房屋占用范围内的宅基地使用权。由此可见, 在交易背景下, 政策层面从“地随房走”改变为“房随地走”, 只在继承这一非交易背景之下才承认“地随房走”, 宅基地使用权旋即成为“鸡肋”化的权利32。

十八届三中全会所开启的新一轮土地制度改革中, 宅基地使用权不能单独抵押担保、转让, 但要慎重稳妥地推动农民住房财产权抵押担保、转让, 以探索宅基地上农民住房的财产性收入的路径33。随后出台的政策文件, 如《国务院关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》、《农民住房财产权抵押贷款试点暂行办法》, 坚持了房地一体的原则, “农民住房财产权设立抵押的, 需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”34。“农民住房财产权抵押贷款, 是指在不改变宅基地所有权性质的前提下, 以农民住房所有权及所占宅基地使用权作为抵押、由银行业金融机构 (以下称贷款人) 向符合条件的农民住房所有人 (以下称借款人) 发放的、在约定期限内还本付息的贷款”35。但政策文件同时指出, 在实现农民住房财产权抵押权之时, 允许金融机构在保证农户基本住房权利前提下, 依法采取多种方式处置抵押物;农民住房财产权的处置应与商品住房制定差别化规定;“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径, 保障抵押权人合法权益”36;“通过贷款重组、按序清偿、房产变卖或拍卖等多种方式处置抵押物, 抵押物处置收益应由贷款人优先受偿;变卖或拍卖抵押的农民住房, 受让人范围原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内”37。这一政策虽然给试点改革提供了一定的空间, 但仍然坚持着“地随房走”的原则, 将农民住房财产权的受让对象局限于本集体内部。《改革试点工作意见》也指出, 宅基地使用权可依自愿、有偿的原则, 以转让、出租等方式在集体经济组织内部流转, 受让、承租人应为本集体内部符合宅基地申请条件的成员。

我国实定法上并未就宅基地使用权与宅基地上房屋所有权之间的关系作出明确规定, 上述“地随房走”的交易规则在一定程度上承认了农民房屋所有权的流转可能性, 但“房随地走”的交易规则因宅基地使用权流转的限制直接窒碍了农民房屋所有权的流转。房地一体原则见诸于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》、《城市房地产管理法》、《担保法》、《物权法》38, 其规范目的在于避免权利冲突、简化交易关系、节约交易成本、稳定社会秩序39。但这些法律、行政法规上明定的房地一体原则局限于建筑物与建设用地使用权之间的一体处分, 并且实行的是“双向”一致, 既有“房随地走”, 又有“地随房走”。这里并不涉及农民房屋所有权与宅基地使用权之间的关系。前述政策文件大抵采取了类推适用现行法的解释方法。

在我国土地公有制之下, 土地仅由国家或集体所有, 不能由民法上的“私人”所有。基于此, 民事主体取得房屋所有权, 但无法取得该房屋占有范围内的土地所有权, 房屋所有权和土地所有权即发生分离。基于房屋与土地天然联系的所谓“房地一致”原则在我国也仅仅只是房屋所有权与相应土地使用权的主体一致, 以此说明证成房屋所有权的适法土地权源。在比较法上, “房地一致”、“房地分离”的各种立法例和学说主张40, 均有其正当性, 只要相应配套制度设计合理, 两种模式并无优劣之分, “房地分离”, 各自进入市场, 没有理论上的障碍41。

2018年中央一号文件所提出的宅基地“三权”分置方案, 意味着农民住房与其占用范围内的宅基地使用权可以适度分离。就不流转宅基地的情形, 宅基地使用权与宅基地上房屋所有权的权利主体均为农户, 农民住房与其占用范围内的宅基地使用权没有发生分离;就本集体内部流转宅基地的情形, 可以不实行宅基地“三权”分置。此时, 宅基地使用权与宅基地上房屋所有权的权利主体均为本集体内的受让农户, 农民住房与其占用范围内的宅基地使用权也没有发生分离。向本集体外部流转宅基地的情形, 发生宅基地的“三权”分置。此时, 在维系宅基地使用权的身份属性之下, “适度放活宅基地和农民房屋使用权”的技术路径, 有两种可供选择的方案:第一, 包括农民房屋所有权和宅基地使用权在内的农民住房财产权的租赁。此时, 农民的房屋所有权和宅基地使用权均不发生改变, 仍为原农户, 出租之后, 非本集体成员和城镇居民取得房屋所有权及宅基地使用权的租赁权, 农民住房与其占用范围内的宅基地使用权没有发生分离;第二, 以买卖农民房屋的方式流转宅基地。此时, 非本集体成员和城镇居民取得房屋所有权, 但并不能取得该房屋占用范围内的宅基地使用权, 仅能取得该宅基地使用权的租赁权, 此时, 房屋所有权与宅基地使用权的权利主体不一致, 发生分离, 房地一致原则此时体现为房屋所有权与宅基地使用权租赁权的权利主体的一致。

实行宅基地“三权”分置, 农民住房财产权的抵押与宅基地使用权的继承均应重构, 这是该政策所引起的体系效应。就农民住房财产权的抵押而言, 在房地一体原则之下, 农民住房所有权及其占有范围内的宅基地使用权一并抵押, 此亦属宅基地使用权外部流转的一种特殊情形。其特殊性在于, 在抵押权设定之时, 并不发生宅基地“三权”分置, 也不导致房地权利的分离。但在抵押权实现之际, 试点政策是要求农民住房所有权及其占有范围内的宅基地使用权一体变价, 基于宅基地使用权受让范围的限制, “受让人范围原则上应限制在相关法律法规和国务院规定的范围内” (1) 。这一试点政策是基于宅基地“两权”分离的产权结构所作出, 在宅基地“三权”分置之下, 自当重新考量。依前述宅基地“三权”分置的产权结构, 非本集体成员和城镇居民虽然不能取得宅基地使用权, 但可以取得宅基地使用权的利用权 (租赁权) , 房地一致原则也就从房屋所有权与宅基地使用权的权利主体一致转化为房屋所有权与宅基地使用权租赁权的权利主体一致。因此, 采取变价的方式实现农民住房财产权抵押权之时, 即可不再限定农民住房财产权的受让范围:本集体农户受让该住房财产权的, 同时取得房屋所有权和宅基地使用权;非本集体成员和城镇居民受让该住房财产权的, 仅取得房屋所有权, 同时取得宅基地使用权的租赁权。此时, 抵押农户仅丧失房屋所有权, 并不丧失宅基地使用权, 可以依宅基地使用权的租赁关系向受让人收取相应的租金, 以此租住他人闲置住房, 坚守“保证农民的基本住房权利”的基本底线 (2) 。受让范围的扩大和不受限制, 有利于形成农民住房财产权的竞争市场, 有利于发现宅基地的市场价值, 在一定程度上也达到了“探索农民住房财产权抵押担保中宅基地权益的实现方式和途径”的政策目标。

此外, 实现农民住房财产权抵押权也可以不采取变价的方式, 而代之以强制管理的方式, 通过委托他人管理住房财产权, 并以其所得收益清偿被担保的金融债权42。“强制管理, 系以不动产之收益为执行对象的换价方法, 是执行法院依债权人申请或依职权, 由执行法院选任管理人实施管理债务人所有已查封不动产, 以其所得收益用以满足债权人金钱债权的执行行为”43。这一抵押权实现方式不改变住房财产权的权利归属, 抵押农户仅在一定期限内丧失对住房财产权的使用收益权, 在被担保债权得以清偿之后, 抵押农户仍然享有原住房财产权的完整权利。我国相关司法解释已经在一定程度上承认了强制管理这一执行措施44。“强制管理措施对执行债务人而言比起强制拍卖具有更少的深刻后果”45, 在一定程度上契合了目前保证农户基本住房权利的公共政策目标, 但这一方式增加了金融机构实现其抵押权的成本和时间 (7) , 必然影响到金融机构的抵押贷款意愿和抵押率的确定。

基于宅基地使用权的身份属性, 在该宅基地使用权的权利主体———农户中具有本集体成员身份的自然人均死亡之时, 宅基地使用权自当消灭。但宅基地之上的房屋属于农户的合法财产, 具有遗产能力, 自应发生财产继承关系。司法裁判的整理发现, 有的法院依“房随地走”规则, 否定非本集体成员或城镇居民因继承而取得宅基地使用权, 甚至否定其继承宅基地之上的房屋所有权;有的法院依“地随房走”规则, 允许非本集体成员或城镇居民因继承房屋所有权继承宅基地使用权46。而在房地一体原则之下, 有学者主张, 宅基地使用权的取得具有严格的身份属性, 且其以满足农村居民的生活需要为前提条件, 不能无限取得, 非本集体成员或城镇居民自不得依继承而取得宅基地使用权47。但此时不发生继承关系, 有违普通群众的法感情。有学者认为, 宅基地使用权既属法律上明定的用益物权, 允许宅基地使用权继承是保护这一民事权利 (私权) 的内在要求 (3) ;否定宅基地使用权的遗产能力将危及公民的继承权以及由此而生的财产, 造成《宪法》、《继承法》与《物权法》之间的体系冲突48;宅基地使用权居住保障功能的可替代性及其保障功能实现方式的转变, 为宅基地使用权的遗产能力奠定了基础, 并凸显宅基地使用权继承的正当性49。宅基地确权实践也尊重了这一主张, 对于非本集体成员或城镇居民因继承房屋而占用农村宅基地的, 可以登记确认其宅基地使用权 (6) 。还有学者提出折中方案, 认为农民房屋所有权转移给非集体成员或城镇居民, 但宅基地使用权并不随同移转, 非集体成员或城镇居民所取得的房屋所有权的适法土地权源是宅基地租赁权50。

宅基地“三权”分置政策虽然反映的是交易背景下宅基地权利的变动, 但对非交易背景下宅基地使用权的继承仍然具有体系价值:农民住房财产权的继承人仅取得房屋所有权, 同时取得宅基地租赁权。上述折中方案在一定程度上契合了宅基地“三权”分置的基本思想, 颇值赞成。有学者认为, 在宅基地“三权”分置之下, 资格权为成员权, “呈现居住保障功能”, 而“使用权应指宅基地使用权”, “适度放活使用权则强化财产增值功能”;宅基地“三权”分置政策“有助于弱化宅基地使用权具有居住保障功能不宜继承的主张”, “有助于消除宅基地使用权有身份性而不能继承的误读”51。这一主张是基于宅基地“三权”分置法律表达的一种观点。但不容否认的是, 宅基地“三权”分置之下的“使用权”绝不是现行法之下的宅基地使用权。在宅基地制度改革的路径依赖和渐进式变迁的格局之下, 现行法之下的宅基地使用权有其固有内涵和特征, 即使在宅基地“三权”分置之下, 宅基地使用权也是本集体成员基于其资格权 (成员权) 所取得的利用本集体土地建造并保有住宅的权利, 仍然应坚持其身份属性, 而宅基地“三权”分置之下的“使用权”是脱离了身份属性的宅基地利用权, 在物权法定主义之下, 这一市场化的宅基地利用权也就不是即使在修法中也无法改变的宅基地使用权。基于此, 实行宅基地“三权”分置政策, 无法得出具有身份属性的宅基地使用权具有遗产能力的结论, 其所带来的体系效应在继承上的体现也就成了继承人仅取得宅基地租赁权。

三、宅基地分配的管制路径及其改革

宅基地的分配, 虽然在私法上具有创设宅基地使用权的效力, 但却带有浓厚的管制特色 (9) 。从宅基地制度的演进来看, 宅基地分配的管制路径主要体现在以下三个方面:

第一, 逐渐缩小宅基地用地规模。在耕地总量动态平衡的总体要求下, 对宅基地用地规模采取严格控制的态度, 主要措施包括: (1) 52建设用地控制指标管理。省级人民政府根据山区、丘陵、平原、牧区、城郊、集镇等不同情况, 分别规定用地限额53, 县级人民政府据此下达乡 (镇) 村建设用地控制指标54。“要在保障农民住房建设用地基础上, 严格控制农村居民点用地总量, 统筹安排各类建设用地。农民新建住宅应优先利用村内空闲地、闲置宅基地和未利用地, 凡村内有空闲宅基地未利用的, 不得批准新增建设用地” (3) 。 (2) 制定宅基地面积标准。最初规定宅基地面积标准由县级人民政府制定55, 后来调整为由省、自治区、直辖市规定 (5) , 明确规定“农村居民建住宅使用土地, 不得超过省、自治区、直辖市规定的标准” (6) ;“宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准”56;“各地要结合本地资源状况, 按照节约集约用地的原则, 严格确定宅基地面积标准”;“农民新申请的宅基地面积, 必须控制在规定的标准内”57。 (3) 制定“一户一宅”政策。“一户一宅”是指农村居民一户只能申请一处符合规定面积标准的宅基地58。这一政策的出台要晚于上述两种措施。1997年首先在政策文件中提出:“农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地, 多出的宅基地, 要依法收归集体所有”59, 其后上升为法律, “农村村民一户只能拥有一处宅基地”60;规范性文件再次重申:“严格落实农村村民一户只能拥有一处宅基地的法律规定。除继承外, 农村村民一户申请第二宗宅基地使用权登记的, 不予受理”61。

第二, 渐趋严格的宅基地审批程序。在改革开放之初, 基于“经济合理利用土地, 防止村镇建房乱占滥用耕地, 保障农业生产的发展和适应农村建设的需要” (13) , 我国确立了宅基地审批制度, 并明确审批的基本依据是“村镇规划和用地标准”62。就审批程序, “建房需要宅基地的, 应向所在生产队申请, 经社员大会讨论通过, 生产大队审核同意, 报公社管理委员会批准;确实需要占用耕地、园地的, 必须报经县级人民政府批准”63;“农村居民建住宅, 应当使用原有的宅基地和村内空闲地。使用耕地的, 经乡级人民政府审核后, 报县级人民政府批准;使用原有的宅基地、村内空闲地和其他土地的, 由乡级人民政府批准”64。如此, 宅基地申请向村农业集体经济组织或者村民委员会提出, 经村民代表会或者村民大会讨论通过后, 报人民政府批准;宅基地的审批机关一般为乡级人民政府, 涉及使用耕地的, 为县级人民政府。在用途管制的前提下, 1998年《土地管理法》上收了包括宅基地在内的各类审批权限, “农村村民住宅用地, 经乡 (镇) 人民政府审核, 由县级人民政府批准;其中, 涉及占用农用地的, 依照本法第四十四条的规定办理审批手续”65;对于农用地转用审批权限, 与该法第44条保持一致, 由省级人民政府审批。为简化审批手续, 使用村内原有建设用地的, 由村申报、乡 (镇) 审核、批次报县 (市) 批准;占用农用地的, 县 (市) 人民政府于每年年初一次性向省 (区、市) 人民政府或省级人民政府授权的设区的市、自治州申请办理农用地转用审批手续66。

第三, 不断强调规划管控的作用。改革开放之初, 强调村镇建房应当在村镇规划的统一指导下有计划地进行。其中, “村庄规划由生产大队制订, 集镇规划由公社制订, 经社员代表大会或社员大会讨论通过后, 分别报公社管理委员会或县级人民政府批准。批准后的规划, 任何单位和个人都不得擅自改变。如需修改, 应报原批准机关批准”67。《土地管理法》上收了规划的审批权限, 规定乡 (镇) 村建设规划均由县级人民政府批准执行68。实践中进一步要求“各地区要制定农村宅基用地规划、计划和标准, 严格实行计划指标和用地标准管理”69。1998年《土地管理法》修订, 农村村民建住宅不仅要符合村庄和集镇规划, 还要符合乡 (镇) 土地利用总体规划 (5) 。此外, “农村宅基地占用农用地应纳入年度计划。省 (区、市) 在下达给各县 (市) 用于城乡建设占用农用地的年度计划指标中, 可增设农村宅基地占用农用地的计划指标”70。此后, 在“加强规划计划控制引导, 合理确定村庄宅基地用地布局规模”的基本思想之下, 各地要“结合新一轮乡 (镇) 土地利用总体规划修编, 组织编制村土地利用规划, 报县级人民政府审批。”“新增农村宅基地建设用地应纳入土地利用年度计划, 各地在下达年度土地利用计划指标时应优先安排农村宅基地用地计划指标, 切实保障农民住宅建设合理用地需求” (7) 。

这些管制措施是针对不同历史时期的特殊情况所做出的, 是否切合当下的社会经济现实, 值得研究。在乡村振兴战略之下, 营造宜居适度生活空间成了优化乡村发展布局的主要方面, 按照《乡村振兴战略规划 (201871—2022年) 》的要求, 坚持节约集约用地, 遵循乡村传统肌理和格局, 划定空间管控边界, 明确用地规模和管控要求, 分类推进集聚提升类村庄、城郊融合类村庄、特色保护类村庄、搬迁撤并类村庄72。为实施乡村振兴战略, 上述部分管制措施中建设用地控制指标、宅基地面积标准、土地用途管制、规划等路径仍然具有正当性。在《土地管理法》修改和中国民法典编纂过程中, 如何总结新一轮农村土地制度改革中关于农民住房保障机制和宅基地审批制度改革的试点经验, 值得研究。

宅基地制度改革试点的主要任务之一是“要完善宅基地权益保障和取得方式, 探索农民住房保障在不同区域户有所居的多种实现形式”。“基于成员权获取的集体共有财产, 同因身份权相联系的福利分配相对应”73。本集体内部, 成员平等, 每个成员分配宅基地的权利也是平等的, 亦即只要是本集体成员, 均可公平地要求集体分配宅基地。“依法公平取得宅基地”是各个历史时期所共同遵循的基本原则。《土地管理法》以“一户一宅”来传达这一基本原则, 但在建设用地形势日益紧张的背景之下, “一户一宅”政策难以在部分地区落实。宅基地制度改革试点以多种形式贯彻“一户一宅”政策, 对于“土地利用总体规划确定的城镇建设用地规模范围外的传统农区”, 继续实行“一户一宅”的宅基地分配制度, 对其中人均耕地少、二、三产业比较发达的地区, 探索实行相对集中统建、多户联建等方式, 落实“一户一宅”, 原则上不再进行单宗分散的宅基地分配;而对于“土地利用总体规划确定的城镇建设用地规模范围内的农区”, 通过集中建设农村公寓、农民住宅小区, 以“户有所居”落实“一户一宅”的住房保障功能。已没有新增宅基地可供分配的地区, 可以利用存量建设用地, 集中建设公寓式住宅, 落实宅基地权益 (1) 。

宅基地制度改革试点的主要任务之二是“对因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等情况, 探索实行有偿使用”。为了加强对农村宅基地的管理, 正确引导农民节约、合理使用土地兴建住宅, 严格控制占用耕地, 我国从1990年开始选择经济基础较好、耕地资源紧张的县、乡、村, 有组织、有步骤地进行了宅基地有偿使用试点, 强调“确定宅基地有偿使用收费标准时, 对在规定用地标准以内的, 既要体现有偿原则, 又要照顾群众的经济承受能力, 少用少交费, 多用多交费;超标准用地的, 应规定较高的收费标准;对级差收益较高地段, 收费标准要适当提高。”“宅基地使用费要本着‘取之于户, 收费适度;用之于村, 使用得当’的原则, 实行村有、乡管、银行立户制度。专款专用, 主要用于村内基础设施和公益事业建设, 不得挪作他用” (2) 。1993年, 为切实减轻农民负担, 经党中央、国务院批准, 取消了农村宅基地有偿使用收费、农村宅基地超占费 (3) 。2010年, 国土资源部提出:“经济条件较好、土地资源供求矛盾突出的地方, 允许村自治组织对新申请宅基地的住户开展宅基地有偿使用试点。试点方案由村自治组织通过村民会议讨论提出, 经市、县国土资源管理部门审核报省级国土资源管理部门批准实施, 接受监督管理” (4) 。再次将宅基地有偿使用试点提到议事日程。《改革试点工作意见》改变了《土地管理法》关于超标准占用宅基地即应退还的规定, 转而实行有偿使用。由于部分试点地区所确定的有偿使用费的标准较低, 没有达到倒逼退出多占、闲置宅基地的政策目标。此外, 《改革试点工作意见》仅将宅基地有偿使用制度局限于“因历史原因形成超标准占用宅基地和一户多宅等”情形。有学者建议, “宅基地的无偿分配导致村庄成员大量超占村庄用地, 甚至耕地, 村庄无序扩张, 可以考虑时点划断办法, 对原占用宅基地的农户沿用无偿使用办法, 对时点以后享有成员资格的集体成员, 可以有偿获得集体所有宅基地使用权”74。对于宅基地分配是否有偿, 尚需结合代际公平和有偿退出等综合考虑。

宅基地制度改革试点的主要任务之三是“改革宅基地审批制度, 发挥村民自治组织的民主管理作用”。宅基地使用权虽然是集体土地之上所设定的权利负担、依用益物权设定的法理, 应由集体土地所有权人和宅基地使用人依宅基地使用权设立合同而设定, 但宅基地审批仍然有其正当性, 如宅基地申请是否符合规划和用途管制, 尚需经过相应的审查才能判断, 集体土地所有权人无法践行这一职责。但我国目前的宅基地审批制度过于复杂, 已广受诟病75。《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县 (市、区) 行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》暂时调整实施了《土地管理法》第44条第3、4款、第62条第3款关于宅基地审批权限的规定*。其中规定:“使用存量建设用地的, 下放至乡 (镇) 人民政府审批;使用新增建设用地的, 下放至县级人民政府审批。”这一措施有利于减少审批环节、缩短审批周期, 符合国家行政审批制度改革的总体要求。这一改革措施在《土地管理法》修正之时应予反映。

四、结语

由农村宅基地制度的演进历程可见, 使用与管制并行的发展方向至为明显, 但从运行效果上看, 现行制度安排基本失灵 (1) 。《物权法》将宅基地使用权明定为一类用益物权, 其财产属性至为明显, 但农户享有宅基地用益物权并非说明其可以不受约束地取得和行使这项权利 (2) 。例如, 基于土地用途管制、土地节约集约利用等目标, 法律上就所有建设用地均规定了相应的管制措施, 这些措施同样适用于宅基地使用权的取得和行使。同时应当注意的是, 《物权法》就利用他人土地建造并保有建筑物的关系分设两类用益物权———建设用地使用权与宅基地使用权, 自是说明宅基地使用权的内容与建设用地使用权存在重大差异, 足以需要法律作出类型化上的不同处理。因此, 对无偿、公平取得宅基地的管制严于其他建设用地, 也就具有了正当性, 如宅基地面积标准的强制性规定。但目前在坚持房地分别管理的格局之下, 坚守宅基地使用权的身份性和封闭性, 已经形成过度管制的态势, 窒碍了宅基地财产属性的发挥。党的十九大提出实施乡村振兴战略, 是新时代做好“三农”工作的总抓手, 而建立健全依法公平取得、节约集约使用、自愿有偿退出的宅基地管理制度, 则是加强乡村振兴用地保障的主要路径 (3) 。不同历史阶段、不同经济发展水平决定了宅基地对于不同代际的功能发生了改变 (4) 。由此而决定, 置重于宅基地保障功能的制度设计, 虽在一定程度上达到了维护农村社会稳定的政策目标, 但却直接影响了宅基地利用的效率, 导致了乡村的凋敝, 违背了宅基地作为一种财产权的市场规律, 也没有反映新一代农民的心理预期, 不利于乡村振兴战略的实施。“对农民弱势群体的特殊保护不能通过限制其法律权利的行使来实现, 而应当采取政策扶持等方式” (5) 。宅基地“三权”分置, 既坚守了宅基地居住保障的政策底线, 又为适度放活宅基地提供了可供选择的空间, 但这项改革从根本上触动了农村基层社会的治理结构, 由此而决定, 农村宅基地制度的改革必须审慎判断和决策, 必须分阶段、按区域、有步骤地进行 (6) 。在确保农民“不失地”的前提下探索增加财产性收入, 是农村宅基地制度改革的核心要义 (7) 。