【摘要】 援引诉讼时效抗辩权的行为性质属行使权利之表意行为，但在诉讼外、诉讼程序中和执行程序中具有不同的法律意义，适用不同的法律规则。对于诉讼外援引行为，我国应采“双重性质说”。对于诉讼程序不同阶段中的援引行为，应结合诉讼程序的制度价值、举证规则的要求、与其他制度的衔接等因素，认定该援引行为的效力。执行时效具有贯彻既判力等特殊制度价值，执行程序中的援引行为宜采用债务人异议之诉制度予以实现。

【中文关键词】 诉讼时效抗辩权；援引行为；诉讼程序；执行程序

对于诉讼时效期间届满的效力，《民法总则》192条放弃了“胜诉权消灭主义”，而采“抗辩权发生主义”。该规定一方面是基于“贯彻意思自治原则、平衡权利人与义务人的利益关系”等政策考量，[1]另一方面也是对《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释［2008］11号，以下简称《诉讼时效规定》）第1条予以继受的结果。在“抗辩权发生主义”框架下，诉讼时效期间届满的直接后果是义务人取得抗辩权（时效的直接效果），而义务人欲使所负义务丧失强制执行力（时效的本体性效果[2]），还须实施援引行为才能达成该目的。虽然援引行为的性质是行使权利之表意行为，但由于在司法程序内外实施该行为具有不同的法律意义，因此该行为在不同场合下具有性质相异的规范要求。这导致以下问题未能得到有效解决：（1）对诉讼外的援引行为应否认可？诉讼外与诉讼中的援引行为不一致的，如何处理？（2）在诉讼程序的各阶段是否都允许实施援引行为？援引行为能否成为启动某些诉讼程序的事由？（3）执行程序中援引行为的对象是何种权利？该援引行为适用何种程序？对这些问题，学理研究尚未充分展开，而司法实务上已有因此类问题而引发争议的实例。[3]本文拟从参酌域外经验、现有规范的解释论路径、援引行为与相关制度的衔接及兼容等角度对上述问题加以阐释。

一、诉讼外能否援引诉讼时效抗辩权

（一）学说争议

对该问题的回答，关涉对时效规则性质的认识。日本学界对时效制度性质存在三类意见，即实体法制度说、诉讼法制度说和双重性质说。（1）实体法制度说中的“确定效果说”认为，时效的完成导致权利的得丧（时效的效果）在实体法上确定地发生，“援引”仅仅是诉讼上的攻防手段。[4]诉讼法制度说（也称“法定证据说”）认为，时效是将一定事实的持续作为用以证明真正权利关系的法定证据而被承认的制度。时效的援引，是在诉讼场合所提出法定证据的行为。[5]依据这两说，援引时效的行为必须在诉讼中进行。（2）实体法制度说中的“不确定效果说”认为，基于时效的完成而发生的权利的得丧（时效的效果）是尚不确定的，最终需要通过援引或放弃才能确定。可将“放弃”作为解除条件，或者将“援引”作为停止条件，以决定权利得丧的确定发生。[6] “要件说”则认为，“时效的完成”和“援引”均为时效效果发生的要件。这两说的共同点是将援引理解为一种为确定实体权利关系的意思表示，所以该意思表示既可在诉讼中作出，也可在诉讼外作出。[7]（3）双重性质说认为，时效的援引包括“实体法之援引”和“诉讼法之援引”。前者是为享受时效的本体性效力而援引时效，必须通过诉讼外行为实施；后者是在法院严格遵守当事人主义的前提下，作为诉讼上攻防方法的行为。[8]该说的本质是折中说，即在承认诉讼内外均可援引时效的前提下，将两种援引行为的性质加以不同地解释。在法国，对消灭时效届满的法律后果存在程序主义理论和实质主义理论之争，故对于时效的援引存在着与日本学界类似的争论，而实质主义理论是法国学界和实务界当前的主流学说。[9]德国学界对该问题虽存在不同意见，但主流观点认为，诉讼外和诉讼中援引时效抗辩权的行为都应被承认，且应当以诉讼中的援引意思为准。诉讼外的援引行为可作为一种证据，对确定诉讼中的援引意思具有重要意义。如果诉讼外和诉讼中的援引意思一致，抗辩权人在诉讼外的援引行为即可产生法律效力，而为了使法院在诉讼中注意到抗辩权的存在，抗辩权人必须以适当的方式将其抗辩权导入诉讼程序之中。[10]该观点接近于日本学界的双重性质说。我国台湾地区的学理意见与德国学界观点类似，[11]兹不赘述。

事实上，以上学说系从不同理论路径解释援引行为之性质，而该争议的实际意义则体现为：其一，诉讼中的援引是否具有溯及效力。如果承认诉讼外可以援引诉讼时效抗辩权，则诉讼中的援引行为仅是将诉讼外的援引意思在诉讼程序中再次予以确认，故当事人援引行为的效力应当发生于诉讼外的援引行为完成之时，即诉讼中的援引具有溯及效力。如果不承认诉讼外的援引行为，则根本不存在溯及效力的问题。其二，诉讼中的援引与诉讼外的援引存在抵触时，以何者为准。如果承认诉讼外可以援引诉讼时效抗辩权，当诉讼中与诉讼外援引的意思表示在对象、范围、要件的具备等方面不一致时，则存在以哪种援引行为为准以及如何解释相反援引行为的问题。如果不承认诉讼外的援引行为，则不存在此问题。其三，对于认定非债清偿的影响。在明确规定有非债清偿规则的立法模式下，[12]如果采取“不确定效果说”，将时效届满后的清偿行为认定为不构成非债清偿在解释上甚为清晰。而如果采取其他各说，则在解释上易生滋扰。[13]

（二）我国应采双重性质说

对于诉讼外能否援引诉讼时效抗辩权，我国学界亦存在争议。[14]笔者认为，我国宜采双重性质说，即承认在诉讼外和诉讼中均可援引诉讼时效抗辩权，但仅诉讼中的援引具有阻碍债权强制执行的效力。理由如下：其一，对于诉讼时效制度的性质，我国立法及学理意见一贯采实体法制度说，[15]并无类似于日本学界的实体法制度说与诉讼法制度说之争。其二，援引诉讼时效抗辩权的行为是一种表意行为，其虽不必使用“诉讼时效届满”或引用具体法条，但行为人拒绝给付必须具有因时效期间经过而不再履行义务的意思。[16]既然是表意行为，除非法律有特殊要求，在诉讼中与诉讼外作出的意思表示均应认定有效。“不确定效果说”和“要件说”虽也将援引行为解释为一种意思表示，但其采取解除条件、停止条件或法定要件的解释路径过于繁琐抽象，且对规则适用并无实益，不如双重性质说简洁清晰。其三，双重性质说与诉讼时效抗辩权的性质相契合。诉讼时效抗辩权在学理上被认为是一种永久的抗辩权，援引行为虽在诉讼外与诉讼中均可实施，但诉讼中的援引具有决定意义。拉伦茨教授指出，如果抗辩权人曾在诉讼外援引诉讼时效抗辩权，其后在诉讼中又表示放弃该抗辩权，这种情形不应解释为抗辩效果发生后当事人又通过合同恢复原来的法律状态，而应解释为虽然应当承认诉讼外的援引行为，但诉讼外的表示不是抗辩权的最终行使，对行使或不行使抗辩权只能到言辞辩论终结时才能最后确定。[17]对于诉讼中与诉讼外援引存在抵触的情形，双重性质说能够提供合理的处理方法及解释，而其他各说则存在解释上困扰。其四，现行法对弃权、中断等规则均承认诉讼外行为的效力，[18]承认诉讼外的援引行为与现有规则较为一致。而且，现行法规定的3年诉讼时效期间偏短，导致义务人较易获得诉讼时效抗辩权，加之民众普遍具有厌讼的心理和习惯，故承认诉讼外的援引行为较为妥当。

在采取双重性质说的前提下，可得出以下几点推论：

第一，当事人在诉讼外的援引行为是单方行为、不要式行为，援引人应具有依据时效规则拒绝履行义务的意思，至于是否明确采用“诉讼时效抗辩权”用语则并不影响援引行为的成立。例如当事人主张因年代久远而不必再履行义务，亦构成援引行为。援引行为以书面或口头形式作出，均无不可。如果援引行为之意思表示因某种原因存在瑕疵，适用《民法总则》有关规定确定援引行为的效力。

第二，因援引行为是当事人行使权利的行为，故应受到诚实信用原则和禁止权利滥用原则的限制。德国学界和实务界认为，如果债权人根据债务人的行为能够获得债务人将不提出时效抗辩的印象，则债务人其后实施的援引行为可被认定为违反诚信原则而无效。例如债务人以书面方式请求债权人“再耐心等待一段时间，直到请求权最终确定”，尔后却又援引时效抗辩权。[19]我国立法机关对此持类似观点，[20]实务中亦不乏法院以违反诚信原则为由否认当事人援引行为的实例，[21]因此我国应采与德国相同的解释。

第三，如果当事人在诉讼外和诉讼中均实施援引行为且二者内容一致，当事人应举证证明诉讼外援引行为的存在以支持其诉讼主张，且诉讼外援引行为完成时即发生抗辩效果。法院所作裁判不过是对诉讼外援引行为的效力予以确认而已。如果当事人在诉讼外实施了援引行为，在诉讼中却放弃或部分放弃时效抗辩权，以当事人在诉讼中的行为为准，因为该行为才体现了当事人对援引时效抗辩权的最终意思表示。如果当事人在诉讼外作出放弃时效利益的意思表示，其后在诉讼中又实施援引行为，该援引行为不应被认可。因为诉讼外的弃权行为是单方法律行为，自成立时发生法律效力，[22]当事人在其后进行的诉讼中已经丧失时效抗辩权，故不存在援引的可能。[23]

二、诉讼程序中援引诉讼时效抗辩权

（一）当事人未在一审阶段援引诉讼时效抗辩权，在二审中是否有权援引？

在《诉讼时效规定》颁布以前，各地高级人民法院制定的“指导意见”、“会议纪要”对该问题的态度不一，[24]最高法院判决也认可了二审中的援引行为，[25]但《诉讼时效规定》第4条第1款最终采纳否定说，同时设置但书“基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”。该款规定的理由是“立足于我国现实国情，尽可能追求实体公正的基础上兼顾程序公正”。[26]对该款的适用，应解决以下几个问题：

1、该款与“答辩失权”的关系。对于答辩权的行使，存在两种立法模式，即答辩失权主义和答辩任意主义。我国现行法规定，在一般场合下采答辩任意主义。[27]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释［2001］33号，以下简称《证据若干规定》）第32条规定“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩”的性质仅为忠告性规定，被告不答辩不产生失权后果。[28]在此前提下，如果被告未在一审期间提出诉讼时效抗辩，并不导致该抗辩权丧失，为何二审期间不允许其援引该抗辩权？对该问题的解释颇费周章。最高法院仅以“维护民事诉讼程序的安定性”的抽象理由予以解释，[29]说服力有限以下解释更为有力：其一，逾期答辩失权作为例外规则存在。为实现阻止拖延诉讼的目的，德国普通法时代曾适用“同时提出主义”，将审理严格区分为辩论阶段、证据调查阶段等，如果当事人未在指定阶段提出相应答辩，即产生失权之效果。这种做法带来的弊端是，当事人为避免失权，会尽可能多地提供各种答辩理由，造成诉讼材料堆积如山而导致诉讼冗长。因此，德国现行法未采纯粹的“同时提出主义”，但为了阻止拖延诉讼，《德国民事诉讼法》296条仍然规定如果未及时提出的攻击或防御方法足以迟延诉讼的终结且当事人对此有重大过失的，可产生失权效果。[30]该规定虽然在多数场合下弱化了答辩的义务属性，但仍在某些特定场合下强调被告应及时答辩的义务。我国未有采取“同时提出主义”的历史，《民事诉讼法》125条和《证据若干规定》第32条虽然规定被告“应当”在一定期间内答辩但又规定被告的违反后果是“不影响人民法院审理”，故也很难得出被告负有答辩义务的结论。[31]但是，现行法在不承认一般场合下逾期答辩失权的前提下，对于管辖权异议事项采答辩失权主义，[32]这与德国法的态度基本类似。而且，学理通说认为答辩是被告的诉讼权利和义务的统一。[33]因被告援引诉讼时效抗辩权一旦成立即产生完全否认原告请求权的强烈效果，故将逾期时效抗辩与管辖权异议均作为例外场合下的失权事由，在解释上亦可成立。其二，禁反言规则的要求。在我国，禁反言规则被认为是诚信原则的体现，该规则要求当事人在诉讼中不得实施前后矛盾的行为，否则法院可认定后实施的行为无效。[34]2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2015］5号，以下简称《民诉法解释》）第229条新增禁反言规定，虽然该条系直接针对审理前准备阶段已认可的事实和证据作出规定，但其对当事人在诉讼各阶段的矛盾行为亦具有指导意义。被告在一审中本可援引诉讼时效抗辩权否认原告的请求权，但被告在不援引的前提下配合原告和法院完成其他证据质证，其后在二审中却又实施援引行为否认原告的请求权，被告的该行为构成矛盾行为，其有悖于诚信原则而应被认定无效。

2、该款规定“新的证据”如何理解？在德国，二审（控诉审）中被准许提出的新证据包括：在一审言辞辩论结束后新产生的证据；此前就已存在的证据，但当事人在一审结束前既不知道也不应当知道其基础事实。即新证据属于非因当事人过失未在一审中提出的新的攻击或防御方法。[35]日本的做法与德国类似，原因在于，德、日等国在二审（控诉审）中采用“续审主义”，二审中的当事人被赋予提出一审中未提出的攻击防御方法之机会。[36]我国通说认为，我国二审程序亦属“续审主义”，允许当事人在二审中提出新的攻击防御方法，但同时予以一定限制，以防止演变为“复审主义”。[37]结合《证据若干规定》第41条规定，《诉讼时效规定》第4条规定的新的证据可从以下几方面理解：其一，从证据的产生时间来看，既包括一审庭审结束后新产生的证据，也包括一审庭审结束前就已客观存在的证据。对于前者，因其在一审时尚未产生而不可能被提出，允许其在二审中被提出不存疑义。对于后者则存在一定限制，仅包括：一是当事人非因故意或重大过失导致未能在一审提交的证据。虽然《证据若干规定》对此未设明文，但依据最高法院的意见，“当事人对未能在一审期间举证是否存在故意或重大过失”是法院审查新的证据时应考虑的重要因素之一，[38]故我国认可此类新的证据与德国法态度并无不同。二是因程序原因而未能在一审提交的证据，即“当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”现行法设此限制，主要是基于防止证据突袭、节约司法资源等目的。[39]如果该证据在一审期间已经客观存在且不存在提交障碍，当事人将其在二审期间提交的，则不被认可。[40]其二，从证据内容来看，该证据应证明原告主张的起算、中断、中止、延长等事由不能成立，或被告放弃诉讼时效抗辩权的证据不能成立。因被告主张诉讼时效期间届满属于否定事实的主张，依举证原则的要求，应由原告举证证明存在起算、中断等积极事实从而进一步证明诉讼时效期间尚未届满，而被告可以再对其举证反驳。如果原告在一审期间的举证使被告产生诉讼时效期间未届满的错误认识，并导致被告认为无必要或无法援引时效抗辩权，而二审期间有新的证据足以推翻原告的证据，则被告基于新的证据在二审期间援引时效抗辩权应被准许。[41]

3、该款与发回重审的关系。当事人在一审期间未援引诉讼时效抗辩权，二审期间援引的，法院可否仅因诉讼时效问题发回重审？由于发回重审是一项成本昂贵的结案方式，德国和日本主要将其适用于存在重大程序瑕疵的上诉案件，[42]当事人在二审期间援引时效抗辩的通常不能发回重审。《诉讼时效规定》对此未作规定，学界存在不同观点。[43]笔者对此持否定意见。现行法规定的发回重审事由主要有两种：一是原判决认定基本事实不清；二是原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序。[44]就第一种事由而言，由于法院不得主动适用诉讼时效规则，如果当事人在一审中未援引诉讼时效抗辩权，则表明当事人既未就关涉时效事实要求予以质证，法院也不应主动就此类事实予以审查。就第二种事由而言，法院对关涉时效事实不予审查系基于职权禁用规则的要求，当然不属于“严重违反法定程序”。因此，二审期间当事人基于新的证据援引诉讼时效抗辩权的情形下，虽然存在保护当事人诉讼权利的考量因素，但宜由二审法院予以实体审理而不应将案件发回重审。

另一个值得讨论的问题是：在原一、二审期间当事人均未援引诉讼时效抗辩权，而在发回重审的一审程序中援引，是否被允许？对该问题学界存在争议。[45]笔者认为，如果当事人援引诉讼时效抗辩权并非基于新的证据，依前文所述答辩失权之例外规则、禁反言等理由，当事人的援引行为不应被准许。如果当事人的援引行为系基于新的证据，可类推适用《诉讼时效规定》第4条第1款，准许当事人的援引行为。因为该情形虽然不是发生在二审期间，但基于《诉讼时效规定》第4条第1款有条件地允许当事人提出新的攻击或防御方法之立法目的，类推适用可以成立。

（二）当事人在终审判决做出前未援引诉讼时效抗辩权，是否有权以诉讼时效期间届满为由申请再审或者在再审程序中援引诉讼时效抗辩权？

《诉讼时效规定》第4条第2款对此均持否定意见，理由是“保持司法程序安定性、维护司法既判力原则及诚信原则的要求”。[46]司法实务中也认为再审中的此类援引行为违反诚信原则且该事项超出原审的审理范围，故不予支持。[47]但仍存在以下两个问题有待解决：

1、当事人基于新的证据而提出时效抗辩申请再审，应否准许？在德国，再审程序是在承认生效判决形式既判力的前提下，为消除已发生既判力的有重大瑕疵或在严重程序瑕疵下产生的判决而设置的一种制度。[48]因此援引时效抗辩作为一种新的攻击或防御方法，不属于提起再审的事由。我国再审制度并非以承认既判力为理论出发点，它是建立在“实事求是、有错必纠”认识论基础之上的一种纠错程序，[49]生效判决的既判力并不构成申请再审的障碍。而且，现行法规定“有新的证据，足以推翻原判决、裁定”是申请再审事由之一，[50]据此似乎可推导出当事人有权基于时效抗辩的新证据申请再审之结论。但《诉讼时效规定》第4条第2款对此作出相反规定，最高法院的解释是，“基于诚信原则，当事人应按照该条第1款的要求在生效判决作出前援引时效抗辩，否则发生失权后果”。[51]笔者认为，《诉讼时效规定》第4条第2款固然体现了坚持再审程序的补充性、维护诚信原则等考量因素，但其理论妥当性似有不足。在现行法框架下，再审案件系通过审判监督程序实现。该程序是一种具有监督性和补救性的事后补救机制，其不仅是为当事人提供的一种救济程序，还体现了国家司法的监督机制，[52]故申请再审事由并不仅限于程序瑕疵，这与德日等国将再审程序定位为是对既判力的例外否定制度有本质区别。因此，不允许当事人基于时效抗辩的新证据申请再审，似与现行法对审判监督程序的定位有所不符。虽然有学者对我国再审制度的适用范围及其法定事由提出批评及限制思路，[53]但在现行法未对再审程序予以重塑之前，应承认当事人有权基于时效抗辩的新证据申请再审为宜。

2、当事人在终审判决做出前未援引诉讼时效抗辩权，在再审程序中是否有权基于新的证据援引诉讼时效抗辩权？《诉讼时效规定》第4条第2款对此也持否定意见。基于上文的分析，该规定与我国再审程序的定位有所抵牾。尤其应指出的是，现行法规定对原一审案件未经上诉程序即生效的裁判也可适用再审程序，且适用一审程序审理，对其裁判当事人可以上诉。[54]依据《诉讼时效规定》第4条第2款，再审案件在适用一审程序审理的阶段不允许当事人基于新的证据援引诉讼时效抗辩权，而在二审阶段当事人反而可依据《诉讼时效规定》第4条第1款基于该新的证据援引时效抗辩，该结果显然不能令人接受！因此，当事人在再审程序中基于新的证据援引诉讼时效抗辩权的，应类推适用《诉讼时效规定》第4条第1款之但书，予以准许。

三、执行程序中援引诉讼时效抗辩权

对于生效法律文书确定的请求权之诉讼时效，域外立法通例仍将其定位为实体法规范，而规定于民法典之中。我国民事实体法未规定此类时效，而由程序法规定申请执行期间（或称申请执行时效）以代替此类时效的功能。这种立法模式虽仍然承认在执行程序中义务人有援引时效抗辩权的可能，但因实体规则与程序规则的衔接而产生诸多困扰。

（一）生效法律文书确定的请求权之诉讼时效的特殊制度价值

此类诉讼时效除具有“督促权利人积极行使权利”等诉讼时效的一般制度价值[55]外，还有以下特殊价值：其一，贯彻生效法律文书的既判力。生效法律文书确定的请求权属于法律效力确定的请求权。此类请求权不再存在举证问题，所以应当对其设置较长时效期间以使权利人有充分时间行使权利。德国、日本均规定此类请求权适用长期时效期间（30年、10年），而无论该请求权在生效法律文书作出前本来适用何种时效期间。[56]我妻荣教授对此的解释是，某请求权一旦被生效法律文书确定后，其原本适用短期时效期间的依据即归于丧失，故此类请求权应统一适用长期时效期间。[57]其二，实现良好的执行效果。对于《德国民法典》第197条规定生效法律文书确定的请求权一律适用30年时效期间的理由，德国官方解释是：由于债权人并不能独自控制执行行为，而执行行为关键取决于债务人的实际财产状况，因此在债务人没有充分可供执行的财产时，必须使债权人真正有满足其债权的机会。[58]因此，法律应统一设置较长期间（至少不短于普通诉讼时效期间）适用于此类请求权，从而实现较佳的执行效果。

遗憾的是，我国现行法并未充分认识到此类请求权诉讼时效的上述特殊价值，体现为：其一，《民事诉讼法》239条规定申请执行期间为2年，该期间比《合同法》、《海商法》、《环境保护法》[59]等单行法规定的诉讼时效期间更短。这造成的后果是，某些请求权在未被生效法律文书确定之前可受到较长诉讼时效期间的保护，而被生效法律文书确定之后反而要适用较短期间。该规定明显违反了生效法律文书确定请求权予以更强力度保护的价值理念。其二，《民法总则》规定的3年普通诉讼时效期间本已偏短，而《民事诉讼法》规定的2年申请执行期间则更短，这不符合申请执行期间应不短于民事实体法之普通诉讼时效期间的基本要求。基于此，未来修法时一方面应将《民事诉讼法》的申请执行期间改为3年或更长；另一方面应增设规定，生效法律文书确定的请求权所适用的原诉讼时效期间长于申请执行期间的，仍适用原诉讼时效期间。

（二）申请执行期间的适用对象

由于现行法将申请执行期间规定于民事程序法而非民事实体法，导致学界对申请执行期间的适用对象存在分歧。一种观点认为申请执行期间的适用对象是申请执行请求权，其性质为权利人对法院之公法上的请求权，而非对义务人之私法上的请求权。[60]权利人在申请执行期间内未行使该权利的，导致该权利丧失。[61]另一种观点认为，申请执行期间的适用对象是民事实体法上的请求权，即作为执行根据的生效裁决所确定的给付请求权。[62]笔者赞同后一种观点，理由如下：其一，关于执行权的性质，虽然域外立法及学理一直存在司法权说和行政权说之争，但执行权的司法权属性正逐渐成为共识。相应地，申请执行请求权被认为是债权人拥有的在一定条件下针对国家要求对债务人强制执行的权利，该权利是受宪法保护的基本权利。[63]我国学界也认为，当事人享有的申请执行请求权虽依赖于执行根据所载实体权利，但其性质属于公法上的权利。[64]现行《民事诉讼法》既然将申请执行期间定位为诉讼时效，[65]基于诉讼时效适用对象是实体法上请求权的一般原理，申请执行期间的适用对象只能是实体法上请求权而非公法上的权利。其二，《民法总则》195条规定“提起诉讼”是诉讼时效中断事由，自该诉讼程序终结时起诉讼时效期间重新计算。该规定表明，请求权之诉讼时效并未因该权利纷争进入诉讼程序而失去作用，在该请求权被生效裁决确认后，原诉讼时效期间对该请求权仍然有限制作用。因此，《民事诉讼法》239条第1款规定的申请执行期间中断，不过是实体法请求权之诉讼时效中断在执行阶段的反映而已。唯此解释，才能避免审判阶段和执行阶段分别适用性质不同的时效期间而造成矛盾的结果。其三，2007年修改《民事诉讼法》以前，申请执行期间被规定为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断规则，[66]该期间届满导致当事人丧失向法院申请强制执行的权利。[67]此框架下，将申请执行期间的适用对象界定为申请执行请求权尚有一定依据。其后于2007和2012年对《民事诉讼法》的两次修改，均规定申请执行期间适用诉讼时效中止、中断规则，甚至将申请执行期间和申请执行时效作为相互替代的概念，恰可证明立法机关对申请执行期间性质之定位的转变。

基于申请执行期间适用对象是实体法请求权这一认识，可引出以下两点推论：

第一，法院执行部门受理当事人的执行申请时，不应主动依职权审查申请执行期间事项，也不应以申请执行期间届满为由不予受理。我国司法解释曾经规定，“申请执行人在法定期限内提出申请”是人民法院受理执行案件的条件之一，[68]该规定要求法院应当依职权对申请执行期间进行审查，以决定是否受理该执行案件。但随着修改后的民诉法对申请执行期间重新定位以及《诉讼时效规定》对职权禁用规则的确立，现行司法解释不再将申请执行期间规定为法院受理执行案件的审查事项，[69]职权禁用规则在审判阶段和执行阶段均应适用。司法解释的这种变化一方面反映了程序法规则和实体法规则的衔接，另一方面也反证了申请执行期间的适用对象就是实体法请求权。

第二，实体法上不适用诉讼时效的请求权，亦不适用申请执行期间。基于特殊立法政策考量，某些请求权被排除于诉讼时效适用对象之外。因申请执行期间适用对象是实体法请求权，故这种政策考量在执行阶段亦应被贯彻，否则会出现某请求权在诉讼前和审判阶段本不适用诉讼时效而在执行阶段却受诉讼时效限制的悖理现象。因此，《民事诉讼法》239条应作缩限解释，即不适用诉讼时效的请求权也不适用申请执行期间，具体包括：（1）法律规定不适用诉讼时效的请求权，如《民法总则》196条规定的停止侵害、排除妨碍等请求权；《诉讼时效规定》第1条规定的支付存款本金及利息请求权等。（2）依性质被司法实务及学界主流意见认为不适用诉讼时效的请求权，如公共维修基金请求权、[70]合法占有人的物权登记请求权、[71]无效合同确认请求权[72]等。

（三）执行程序中援引诉讼时效抗辩权的方式

域外立法中，当事人在执行程序援引诉讼时效抗辩权的方式是提起债务人异议之诉。例如，德国的债务人异议之诉是一种对既判力的限制措施。[73]《德国民事诉讼法》767条第1款规定，债务人在异议之诉中主张的是“涉及判决中确定的请求权本身的异议”。债务人异议之诉的事由包括权利阻却事由和权利消灭事由，时效抗辩属于权利阻却事由。债务人异议之诉的性质是形成之诉，原告胜诉将消除执行名义的执行力。[74]我国台湾地区“强制执行法”第14条第1款规定，债务人异议之诉的事由包括权利消灭事由和权利妨碍事由。实务上认为援引时效抗辩属于权利消灭事由，[75]学理上则多认为是权利妨碍事由。[76]德国和我国台湾地区法律虽在具体规则设置上略有不同，但二者的共同点是：对当事人在执行阶段援引诉讼时效抗辩权的，仍然作为实体问题处理，适用通常的诉讼程序予以实体审理。[77]原因在于，生效法律文书确定的请求权之诉讼时效属于诉讼时效实体法规则的组成部分，故即使在执行阶段援引时效抗辩，性质上仍属于实体争议。

我国现行法未规定债务人异议之诉制度。依据《民诉法解释》第483条第1款和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（法释［2015］10号）第7条第2款规定，被执行人在执行程序中援引时效抗辩的，参照《民事诉讼法》225条“对违法执行行为的异议”处理。但学界对该模式多持批评意见，认为其没有充分保障当事人的司法救济权，导致执行阶段中的程序性保障未得到应有的重视。[78]笔者认为，适用“对违法执行行为的异议”规则处理执行阶段的时效争议，存在以下弊端：其一，在申请执行期间已经被现行法定位为诉讼时效的前提下，适用程序性争议规则处理实体法争议性质的时效问题，有悖于民诉法基本法理，也不符合司法改革中审执分离的思路。其二，无论当事人援引时效抗辩权是否成立，都属于权利行使问题，而与“违法”无关。适用“对违法执行行为的异议”处理时效争议，与该规则立法本意不符。其三，对时效问题仅进行程序性审查而不予以实体审理，不恰当地剥夺了当事人言辞辩论、上诉等诉讼权利。学界对此已有较为充分的论述，兹不赘述。因此，我国未来修法时有必要设置债务人异议之诉或其他规则，为执行程序中对援引时效抗辩争议进行实体审理提供有效通道。

四、结论

由于援引诉讼时效抗辩权的行为在诉讼外、诉讼程序中和执行程序中具有不同的法律意义，对其规则的设置和解释应充分考虑司法程序的制度价值、与其他规则的衔接及兼容等因素。基于上文分析，笔者初步得出以下几点结论：（1）在现行法框架下，诉讼外援引行为应被允许，但如果其与诉讼中援引行为不一致的，原则上应以后者为准，同时还须考虑诚信原则、放弃时效利益等规则对二者关系的影响。（2）当事人未在一审阶段实施援引行为而在二审阶段实施该行为的，应基于二审程序“续审主义”的性质对相关规定予以解释，以确定该援引行为的效力。当事人在终审判决做出前未实施援引行为而在再审阶段实施该行为或者以此为由申请再审的，应基于再审程序作为“纠错程序”的性质对相关规定予以解释，以确定该援引行为或再审申请的效力。（3）申请执行期间（执行时效）具有贯彻生效法律文书既判力、实现良好的执行效果等特殊制度价值，其适用对象是执行根据确定的实体请求权，故在执行阶段的援引行为亦适用职权禁用规则等实体法规定。现行法规定执行阶段的援引行为适用“对违法执行行为的异议”规则处理，该规定明显失当，应代之以债务人异议之诉处理此类纠纷。

【注释】 *本文系2011计划“司法文明协同创新中心”（教技函［2013］26号）和中国法学会2017年度部级课题“诉讼时效与仲裁时效衔接及体系化研究”（CLS［2017］D73）的阶段性成果。

**武汉大学法学院副教授。

[1]参见石宏主编：《中华人民共和国民法总则条文说明、立法理由及其相关规定》，北京大学出版社2017年版，第458-459页。

[2]参见［日］四宫和夫：《日本民法总则》，唐晖、钱孟珊译，五南图书出版有限公司1995年版，第341页。

[3]参见海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第4号民事判决书。

[4]该说为日本旧通说。参见［日］近江幸治：《民法讲义Ⅰ民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第310页。

[5]参见［日］山本敬三：《民法讲义1总则》，解亘译，北京大学出版社2004年版，第380页。

[6]参见［日］我妻荣：《我妻荣民法讲义Ⅰ新订民法总则》，于敏译，中国法制出版社2008年版，第411-412页。

[7]同前注[4]，近江幸治书，第311-312页。

[8]同前注[2]，四宫和夫书，第334-335页。

[9]参见张民安：《法国民法》，清华大学出版社2015年版，第313～314页。

[10]参见［德］奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第233页；［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第331-332页。

[11]参见黄立：《民法总则》，中国政法大学出版社2002年版，第494页；王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第431页。

[12]参见《日本民法典》第705条。

[13]同前注[2]，四宫和夫书，第335页。

[14]肯定说参见梁展欣主编：《诉讼时效司法实务精义》，人民法院出版社2010年版，第59页；否定说参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1382页。

[15]参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第313-314页。

[16]同前注[11]，王泽鉴书，第431页。

[17]同前注[10]，卡尔·拉伦茨书，第331-332页。

[18]参见《民法总则》第195条第（一）、（二）项；最高人民法院法释〔1999〕7号；最高人民法院〔2003〕民二他字第59号。

[19]参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2001年版，第105页。

[20]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第608页。

[21]湖南省郴州市中级人民法院（2017）湘10民终399号民事判决书。

[22]同前注[20],李适时书，第628页。

[23]浙江省绍兴市中级人民法院（2007）绍中民二终字第382号。

[24]肯定意见参见广东省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的指导意见》（2003年）第5条；否定意见参见江苏省高级人民法院《关于民商事审判适用诉讼时效制度若干问题的讨论纪要》（2005年）第1条。

[25]参见最高人民法院（2005）民二终字第210号民事判决书。

[26]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于民事案件诉讼时效司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第89页。

[27]参见《民事诉讼法》第125条。

[28]参见梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新释解》，人民法院出版社2011年版，第325页。

[29]同前注[26]，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第86页。

[30]同前注[10]，奥特马·尧厄尼希书，第153-155页。

[31]参见曹志勋：《论普通程序中的答辩失权》，载《中外法学》2014年第2期。

[32]参见《民事诉讼法》第127条。

[33]参见张卫平主编：《新民事诉讼法条文精要与适用》，人民法院出版社2012年版，第324～325页。

[34]参见江伟、肖建国主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2016年版，第55页。

[35]参见［德］罗森贝克等：《德国民事诉讼法》（下），李大雪译，中国法制出版社2007年版，第1067页。

[36]参见［日］新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第628页。

[37]同前注[34]，江伟、肖建国书，第317-318页。

[38]参见《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》（法发〔2008〕42号）第10条。

[39]同前注[28]，梁书文书，第357页。

[40]参见海南省高级人民法院（2012）琼民二终字第4号民事判决书。

[41]同前注[26]，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第88页。

[42]同前注[35]，罗森贝克等书，第1074～1080页；同前注[36]，新堂幸司书，第633页。

[43]参见张雪楳：《诉讼时效前沿问题审判实务》，中国法制出版社2014年版，第51～53页。

[44]参见《民事诉讼法》第170条第（三）、（四）项。

[45]同前注[43]，张雪楳书，第47页。

[46]同前注[26]，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第91-92页。

[47]浙江省高级人民法院（2012）浙民再字第76号民事判决书。

[48]同前注[10]，奥特马·尧厄尼希书，第398页。

[49]参见张卫平：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2011年版，第270页。

[50]参见《民事诉讼法》第200条第（一）项。

[51]同前注[26]，最高人民法院民事审判第二庭编著书，第92页。

[52]参见王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第466-468页。

[53]参见潘剑锋：《程序系统视角下对民事再审制度的思考》，载《清华法学》2013年第4期；李浩：《再审的补充性原则与民事再审事由》，载《法学家》2007年第6期。

[54]参见《民事诉讼法》第207条。

[55]对于诉讼时效的制度价值，通说为“三目的说”，即督促权利人行使权利、作为证据之代用、维护社会关系的稳定。新近学说对“三目的说”的批评意见，参见杨巍：《民法时效制度的理论反思与案例研究》，北京大学出版社2015年版，第116页以下。

[56]参见《德国民法典》第197条第1款；《日本民法典》第174条之二。

[57]同前注[6]，我妻荣书，第463-464页。

[58]参见朱岩编译：《德国新债法条文及官方解释》，法律出版社2003年版，第21页。

[59]《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为4年；《海商法》第265条规定，有关船舶发生油污损害的请求权，时效期间为3年；《环境保护法》第42条规定，因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为3年。

[60]参见杨与龄：《强制执行法论》，中国政法大学出版社2002年版，第5页。持该观点的判例参见山东省济宁市经城区人民法院（2017）鲁0811执异152号执行裁定书。

[61]同前注[49]，张卫平书，第326页。

[62]参见占善刚：《对我国民事申请执行期间制度的初步检讨》，载《南京师大学报》（社会科学版）2011年第1期。持该观点的判例参见江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13执复65号执行裁定书。

[63]参见江必新主编：《比较强制执行法》，中国法制出版社2014年版，第129-131页。

[64]参见董少谋：《民事强制执行法论纲》，厦门大学出版社2009年版，第9-10页。

[65]同前注[52]，王胜明书，第560-561页。

[66]参见我国1991年《民事诉讼法》第219条。

[67]参见柴发邦：《民事诉讼法学》，中国人民公安大学出版社1992年版，第363页。

[68]参见最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（法释［1998］15号）第18条第1款第3项。

[69]《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释［2015］5号）第483条第1款。

[70]最高人民法院指导案例65号“上海市虹口区久乐大厦小区业主大会诉上海环亚实业总公司业主共有权纠纷案”。

[71]最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（法［2016］399号）第24条。

[72]“广西北生集团有限责任公司与北海市威豪房地产开发公司等土地使用权转让合同纠纷案”，载《最高人民法院公报》2006年第9期。

[73]同前注[35]，罗森贝克等书，第1199页。

[74]同前注[63]，江必新书，第177-178页。

[75]台湾地区“最高法院”1998年台上字第1899号民事裁定书。

[76]参见沈建兴：《强制执行法逐条释义（上）》，元照出版有限公司2014年版，第267页。

[77]参见蔡墩铭主编：《民事程序法立法理由、判解决议、令函释示、实务问题汇编》，五南图书出版公司1983年版，第976页。

[78]参见金印：《执行时效的体系地位及其规制方式》，载《法律科学》2017年第5期；刘学在：《论执行时效制度之理解误区及其矫正》，载《北方法学》2014年第4期。

【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2018年 【期号】 6