编者按：2004年8月，山东省东营市中级人民法院顾问、著名知识产权法学专家、中南财经政法大学校长吴汉东教授到东营中院讲学。吴教授所作的《WTO与中国知识产权的保护》的报告极为精彩，东营市两级法院的审判法官聆听报告之后感到很受启发，认为吴汉东教授的报告对审理与知识产权相关的案件很有指导意义。我们对吴教授的报告进行了整理，经吴教授同意，现予刊载。
就知识产权的保护问题，我到全国各地都作过讲座，但我十分高兴的是能第一次来山东东营讲座。没来之前就知道东营市中级法院。据我所知，国内法学界的各路高手都曾在东营中院发表过演说，这一次承蒙邀请来这里，就知识产权的保护问题作一讲座，我感到非常高兴。
今天我讲的主题是WTO与中国知识产权的保护。我总共讲四个问题：第一个问题，关于国际贸易政策与知识产权保护；第二个问题，关于美国知识产权战略与中美知识产权冲突问题；第三个问题，关于知识产权协议所保护的知识产权；第四个问题，关于知识产权的侵权损害归责原则与保护措施。
一、 社会经济的发展与知识产权保护的关系
我以为作为一个法官应该知晓知识产权制度所发生的变化，知识产权制度对我国的经济发展、科技进步、文化事业所带来的影响。知识产权与司法工作的重大方针政策和规定，因此我不会太拘泥于具体规则的介绍以及对具体案件的分析，我主要是传达一些信息，分析一些重大事件，以此来阐明我的观点。
关于知识产权与社会发展的关系，我认为有两句话概括得特别深刻。第一句话是“知识就是力量”。这是400年前英国科学家培根讲的，当时正值欧洲工业革命、技术革命以及产业革命的前夕。培根的科学论断为后来的事实所证实，是以蒸汽机等为代表的科学技术把人类社会从农业经济时代牵向工业经济时代。所以，知识的力量是伟大的。第二句话是“知识就是财富”。如果说在农业经济时代，财富的中心是土地所有权，那么工业经济时代财富的象征是资本所有权。在知识经济时代财富的重心已经转化为知识所有权，这个知识所有权就是今天所讲的知识产权。所谓的“知识就是财富”，它所表达的是这样一个意思，以知识、技术、信息为对象，以知识产权为表现形式的无形财产，在整个社会财富的构成当中占有越来越重要的地位，以至于在当代社会谁拥有知识谁将拥有财富。有例为证，在20世纪下半叶，社会经济的发展主要取决于三个要素，也就是土地、原材料和劳动力，技术给经济增长的贡献率比较小，大概只占到5%～10%。到了20世纪下半叶后，出现了新技术革命，技术信息对经济发展速度的提高起巨大的推动作用。在当时的西方发达国家，技术信息对经济增长的贡献率达到 60%，特别像美国、日本等国家能达到80%，可见知识的价值作用。举个例子来看，美国有一个世界富豪的排行榜，在20世纪90年代中期的时候，世界富豪排名前10名都是一些“石油大王”、“汽车大王”、“钢铁大王”，这是工业时代的技术。但是，到了20世纪90年代中期以后，信息技术对经济的发展起拉动作用，一些科技实力比较强的企业老总便挤进了富豪行列，最有代表性的是比尔·盖茨，他连续四年稳坐世界豪富的头把交椅，而且微软公司培养出了两万个百万富翁。
知识与财富有它相对的权利形态，这个权利形态就是知识产权制度。在民商法的发展历程中，不管是所有权、债权以及继承权等制度的产生与发展都可以追溯到古代罗马法。但是，知识产权不同，知识产权是近代商品经济和科学技术发展的产物。英国1623年颁布了世界上第一部著作权法。可见，知识产权制度从产生到发展到今天不到400年，但是知识产权对整个社会的经济发展以及社会的进步所作的贡献是极其巨大的。西方国家早在17，18，19世纪，就建立和健全了自己的知识产权制度，这个制度发展到今天，已不是一个国家内部的法律事业，而是紧密地同国际经济贸易与国际技术文化交流联系在一起的。所以，我们更多地要从宏观上从增进国际交流的角度来把握中国的知识产权的保护问题。
二、 国际贸易政策对知识产权保护的影响
国际贸易政策又称为进出口政策或者叫做外贸政策。从国际范围来看，所谓的国际贸易政策有两种说法：一种称为贸易自由主义政策，这种政策以相互减让关税为手段，以提供最惠国待遇为基础，从而实现了一定范围的贸易自由；另一种是贸易保护主义政策，是指一些国家出于本国政治、经济和文化政策的考虑，为了保护本国的经济利益而对贸易自由予以限制所采取的手段，主要表现为给他国以关税地位或者非关税地位。一般来说实行贸易保护政策，就是采取高关税，高关税可以平均达到30%。中国在入世之前，中国的平均关税是17%，比较高，但不是最高，入世当年降到14%，去年又降到12%，估计到2005年，我们的关税可能下调到10%。高关税是一种贸易行为。此外，还有一种非关税地位，也就是采取进口商品配额，而配额制度也是一种非关税制度。美国、欧盟这些国家对中国纺织品的出口曾采取过限制，实行配额限制。中国入世以后，最能看得见的就是中国的纺织品的出口贸易年年递增，这是因为一些国家取消了配额限制。另外，一些国家的政府对本国出口的产品实行补贴制，这种对出口产品的政府补贴制也是一种非关税贸易地位。在国际贸易领域中还有一个市场准入政策，像国外的保险公司、银行、旅游、商业零售以及教育这些服务机构能不能够到中国来兴办，在过去要取得中国政府的批准，实行市场准入制度，这也属于贸易保护政策的范围。
在不同国家的不同发展时期，可能会采取了不同的贸易政策，这也是为了保护国家利益。例如，19世纪的英国和法国相互之间采取的是贸易制，但是美国却奉行孤立政策，实行贸易保护，19世纪的美国还比较弱小，不能保护自己的幼稚工业，因此而实行贸易保护政策。这一情况到20世纪则发生了变化。第二次世界大战结束以后，以美国为首的许多国家倡导在全球建立一个国际经济贸易的新体制，这个新体制就是1946年的关贸总协定，就是今天我们所谈的世界贸易组织。关贸总协定是以全球自由贸易为目标，以全面检查关税为手段，以提供无差别的最惠国待遇为基础。这种新的国际贸易体制，对各国的经济发展都产生了深远的影响，当然，中国也毫不例外。
我们来看一下国际贸易政策是怎么和知识产权的保护联系在一起的。大家知道，世界贸易组织是一个经济联合国，它缔结的国际公约就是国际经济法。知识产权保护之所以与国际贸易紧密联系在一起是有深刻原因的。由于现代国际贸易中技术因素增长，国际贸易中的知识产权的保护便应运而生。国际贸易可以分为货物贸易和服务贸易。我们先看货物贸易，世贸组织把货物贸易的货物分为三类：第一类叫初级产品，像农产品和矿产品，这些都是初级产品；第二类是合成制品，又叫人工制造产品，像钢铁产品、化工产品、汽车、动力机械、办公设备、通信设施以及服装等。这些产品，其技术因素的含量是比较明显的。特别是1994年以后，国际贸易增长最快的就是高科技产品，像电脑、电子芯片和通信设备等等，这些产品科技含量相当高；第三类产品是指由其他产品合成制出的产品。
作为国际贸易中的服务，世界贸易组织把它分为十一类，像商业服务、销售服务、建筑与工程服务、运输服务、教育服务和金融保险服务等。因为服务更多的是一种思想、信息、技术的一种交换，所以这些也跟技术有关。在服务业方面，有很多服务都是与知识产权有关的。比如说，我们中国的家长把自己的孩子送到德国去念初中和高中，用国际贸易的观点来看就是购买境外的教育服务。
在货物贸易与服务贸易中，许多高科技产品能够给所有人带来高收益，这就是知识产权的价值所在。国外专利药品价格几乎是国内产品价格的20倍甚至30倍，这个价差就是知识产权差距。美国有一种药，原来是治心脏病的，后来又发现另外一种功效，就是老百姓所说的“伟哥”，仅仅“伟哥”这种药为这家制药厂所带来的利润就达100亿美元。可见，在现代国际贸易中技术因素占有非常重要的比重，而劳动力、原材料的成本所占的比重相对来说要少得多。
接下来，我们分析一下现代国际贸易中技术优势与成本优势的价位，同时分析一下发达国家与发展中国家所具有的成本优势在国际贸易中的作用。我们都知道，在20世纪80年代，西方发达国家率先在科技领域方面实现了高新技术应用方面的产业化，以美国老布什时期为代表的不少国家就完成了从工业经济时代到知识经济时代产业结构的调整，在高新技术领域实现了产业化。给我印象最深的是美国在20世纪80年代淘汰了许多消耗原材料多、容易造成环境污染和劳动力密集型的行业。现在钢铁量全球第一的是中国，日本也不行了，它自己不生产钢，它的纺织品也是进口的。与此同时它优先发展了高科技产业，像生物制药、计算机和半导体芯片等高技术产品，日本在一些传统的产业部门也大量地采用了高新技术。美国全部的制造产品都不生产了，他的新型计算机、半导体芯片和音像制品，科技含量都很高，都与知识产权有关，所以美国在国际贸易中要倡导保护高水平知识产权，保护它在全球贸易当中的技术优势。与此相对，发展中国家在国际贸易中则更多注意的是其成本的优势、丰富的原材料资源和廉价的劳动力。在这些发展中国家，劳动力成本比较低，具有相对稳定的优势。在美国的中低档次市场上，从纺织品、小电器、小日用品很多都来自于中国。其实，我们出口这些商品基本上不赚钱，主要是为了赚取外汇。据统计，中国的一些商品在美国所占的份额是比较可观的。例如，服装占11%，纺织品占17%，鞋类占45%，玩具占47%。虽然这些商品占的份额很大，但大多数都是劳动力密集型企业所生产的商品，科技含量也不高。由此我们可以看到，发展中国家靠的是廉价劳动力。前天我去广东讲课，他们给我提供了一个资料，东莞市有近百家外资企业，他生产的鞋占全球市场份额的三分之一，其中80%出口，当然，这些企业生产的都不是自己的民族品牌。就一双耐克鞋而言，美国就有两项知识产权，一项是鞋垫方面的技术；另一项是知识产权，也就是商标。就是凭这两样知识产权，美国商人竟然赚走了大部分的产品利润。
在国际贸易当中发达国家和发展中国家，拥有不同的优势就产生了不同的需求。在前关贸总协定的谈判当中，“乌拉圭回合”谈判一谈就谈了7年，后来在1993年达成了一揽子协议，包括货物贸易协议、服务协议和知识产权协议。所以，我们说知识产权的保护制度与国际经济贸易联系紧密，作为司法机关，我们审理知识产权纠纷时，特别是具有涉外因素的案件时，必须要考虑国际贸易领域中的政策和规定，考虑到国际贸易中的知识产权的保护。
三、 中美在知识产权保护方面的冲突及其解决历程
说起中国的知识产权保护，我们要从历史发展过程来分析，因为中国的知识产权法制建设，特别是中国现代的知识产权制度的建设跟美国的影响不无关系。所以，我们先来回顾一下美国知识产权战略与中美知识产权冲突的解决历程。
中国的知识产权制度应该说起步于近代，当时的满清政府实行“新政”而向外国学习，聘请了外国专家。在19世纪末、20世纪初制定过若干法律，像振兴工艺方面的法律就相当于现在的专利法。1910年的《大清著作权律》产生于清末，以后的北洋政府、国民党政府也制定过法律。但由于当时政治动荡，经济衰退、科技落后，这方面的法律没有明显发展。新中国成立以后，已经有一些规章，但是没有法律，没有一个以人大和人大常委会的名义颁布的法律，中国的知识产权的法律建设主要是在改革开放以后进行的。1982年制定了《商标法》，1984年制定了《专利法》，1986年《民法通则》中规定了知识产权制度，1990年又制定了《著作权法》，这些法律后来都进行了修改。在20世纪80年代和90年代，中国知识产权法制建设在很大程度上是同中美之间所发生的知识产权冲突有关联的。
在第二次世界大战以后，美国逐渐成为世界上头号的超级大国，是政治、经济、科技、军事上的超级大国，20世纪50年代美国的GDP的总量占全球的40%。说到这里要做一个比较，在中国入世之前，泰国当时的副总理是世界贸易组织的主席，他写了一本书专门评价中国入世的意义，其中披露了一个非常重要的秘密，说中国在19世纪初叶的时候(具体是1820年)，当时中华帝国拥有全球最强的实力，当时的GDP占28%，美国是1.8%，换句话说，当时的美国的GDP总量只有中国的十四分之一，不到200年，这种比较优势被完全颠倒。现在中国GDP的总量是美国的八分之一，前年，当我国的GDP达到1.3万亿美元时，美国是9.8万亿美元。我国这些年经济的增长，我想其中有一条和我们法律制度的创新和变革有很大的关系。美国的一位经济学家认为，世界资本主义的发展归结于欧洲近代所发生的工业革命，是以英国为策源地。为什么发生英国革命呢?这应归结于英国当时的科学发现、技术发明和资本价值积累已达到相当的程度。他还认为当时的中华帝国，明朝中期，当时它的科学发现、技术发明和资本价值积累丝毫不亚于英国。为什么工业革命发生在英国而不发生在中国?这是因为，中国在近代化中没有明确的私有财产制度，也没有明确的产权制度，当然，其中包括所有权和知识产权制度。
法律制度的创新是以社会发展为前提的。在20世纪50年代和60年代期间，由于日本和西欧的相继崛起，美国的经济地位受到动摇，其GDP总量从40%下降到20%；到20世纪70年代中期，美国的财政状况、外贸状况亦相当恶劣。在这种情况下，美国的贸易保护主要思想抬头了。从外贸保护开始，美国因其在国内受保护的知识产权在其境外被大量复制假冒，其经济利益遭受重大损失。为此，美国就制定了所谓的美国贸易法，凡是不保护、不充分保护、不合理保护美国知识产权的贸易对手，美国就将其定位为重点国家，如果这些重点国家不改变其知识产权的保护现状，美国就实行贸易制裁或者取消最惠国待遇。
中美之间两次知识产权冲突就是在这样的情况下产生的。第一次知识产权冲突发生在1991年，美国政府认为中美之间的贸易逆差主要是因为中国不保护美国的知识产权，而使美国大量的知识产权被中国复制，使美国每年的损失达到100亿美元。在这种情况下，美国就把中国列为重点国家，美国扬言在1999年2月份将对中国105种商品征收高达30%的关税，其实行贸易报复总额达15亿美元，同时扬言要取消中国的最惠国待遇。当时，中美之间的知识产权冲突首先是表现为政治问题，美国以人权问题对中国进行发难。其次，中美之间冲突在军事问题方面也有表现，这不像是海湾战争的打仗，而是涉及到军售等方面。当然，最突出的表现还是在经济上。在70年代，中国在中美贸易方面一直是顺差。在这种情况下，美国不断要求中国要改变现状，并进而提出了一系列的要求，如要我们修改著作权法。我们是1990年颁布的著作权法，它要求我们1991年进行修改这是不可能的。同时，要我们制定法律保护商业秘密。当然，通过双方的谈判，我们于1992年修改了专利法，1993年修改了商标法，国务院还通过发布了一个著作权修改条例，同时也参加了一些重大的国际公约，在一定程度上满足了美方的一些要求。在20世纪90年代，中国在知识产权保护制度上的国际化速度加快，这与中美之间就知识产权的保护问题进行较量是有关系的。但总的说来，中国不是输家，因为美国的做法对中国也是非常重要的。美国接下来继续给中国最惠国待遇，支持中国参加世界贸易组织，这对中国政府改善其国际贸易环境是极为有益的。
中美之间在知识产权保护方面的第二次冲突发生在1994年，当时是克林顿总统执政。由于当时美国国内发生一些变故，当然，从深层次的原因来说是害怕出现一个强大的中国成为它的竟争对手，更直接的原因是他们认为中国知识产权的侵权行为已经达到了失控的地步。在这种情况下，中国于1994年又被美国列为所谓的重点国家，只不过这回开出的报复清单更大，涉及的商品有28亿美元。如果说一年之内中美就知识产权的保护达不成协议的话，那么美国就将实施报复，许多中国商品就不能进入美国的市场，这对中国来讲确实命运攸关。后来，双方通过讨价还价降到了18亿美元。当时，美方提出三点要求：第一，中国修改民事诉讼法，认为涉外知识产权的审理期限周期过长，中方应当按照现行民事诉讼法规定按期结案。但是，诉讼法的修改与否取决于我国的立法进程；第二，美方要求我们组织一个联合的执法队，法院、检察院、公安局、工商局、专利局、商标局和海关，要联合执法打击假冒，并定期向美国政府报告。但中方说我们可以通告但是不可能定期报告；第三，美方在中国设立企业，开发软件制品，中国只有在这个问题上做出让步，允许美国在其境内设立中美合资的企业开发软件市场。到了1996年，美国政府对中国的最惠国待遇的审查问题上不再与知识产权挂钩。但是我们要看到是美国的知识产权战略发生了变化，而不是在这个问题上有任何的让步，也就是说在20世纪90年代中期之前，美国更多的是依靠其国内法来保护美国的知识产权，其主要做法是将保护美国的知识产权与给对方最惠国待遇相挂钩，在国内法上将贸易对手“一对一”审查与谈判结合起来。到了20世纪90年代中期以后，美国政府通过WTO知识产权协议来要求所有缔约方进行高水平的知识产权保护，然后美国给所有的缔约方以最惠国待遇。正是这样一个战略的调整，美国改变了它的做法。所以我们不难理解中国在入世之前要全方位的来修改中国的法律，你不修改法律不签署知识产权协议，你所做出的种种要求就不能实现，就不能入世，也不能取得美国所谓的最惠国待遇。
我们必须承认知识产权对发达国家与发展中国家的影响是不同的，知识产权协议的形成对发达国家的好处是显而易见的。第一，知识产权协议的形成实现了美国以知识产权的名义保护它的音像业、电影业和通信业这个目的。第二，知识产权协议与以往的知识产权国际公约不同，它都是一些实质性条款，很少有漏洞，对发展中国家来说是要么接受，要么走开。很难啊!但是知识产权有很多条款，实际上是无法实行的，因为这些条款要征得其他缔约方的同意。第三，知识产权协议规定，双方发生知识产权纠纷，可以双方和解，可以向专家小组提起上诉；如果达成不了协议，由世贸组织的机构进行裁定。如果说发生了涉外知识产权纠纷，处理不当，就会引发单边的贸易报复，甚至世界贸易组织的贸易制裁，这个结果是比较严重的，与以往的国际公约相比是不同的。为什么发展中国家要接受知识产权协议呢？我想也有三点原因。首先，对发展中国家来说，不完全是一种让步，也是一种利益交换，这是因为在“乌拉圭回合”谈判中，发达国家也做出了种种承诺，比如说取消进口产品的配额制，比如说对发展中国家进口关税实行优惠。这样对发展中国家是有好处的。其次，美国政府采取“胡萝卜加大棒”政策，凡与美国做交易的国家，美国要求其必须全部接受WTO的一揽子协议，不允许只接受其中一部分，否则美国国会不予批准。显然，美国政府进行施压也是一个客观的事实。最后，对知识产权的保护对新兴的工业化国家来说也是必要的。从长远来看，知识产权的保护对于推动经济发展、促进科学技术进步和文化繁荣是有重要作用的，这也是包括韩国、新加坡和中国在内的新兴的工业化国家为什么接受知识产权协议和高水平保护知识产权的理由所在。
四、 知识产权协议中的著作权保护问题
我们来看一下国际间的知识产权协议是如何保护知识产权的。知识产权协议规定七种知识产权，这七种知识产权都与国际贸易有关，这个协议实质是与贸易有关的知识产权。当然，知识产权的种类不限于七种。
首先，我来谈一谈对著作权的保护。著作权是作者或者说是著作权人对作品所享有的专有权利。当然广义的著作权还包括邻接权，邻接权是作品传播者的权利，像表演者的权利、音像制作者的权利以及广播权者的权利等等。著作权的内容非常丰富，从人身权角度来说有发表权、署名权、完整权、修改权等；从财产权利方面来说有广播权、发行权、电影设置权、翻译权和改变权等；从著作财产权的行使来说，著作财产权的行使能为著作权人带来丰厚的收益。可见，在一个国家，以版权为中心的文化产业占有着非常重要的地位，它涉及到图书、音像、电影、传媒和软件。例如在美国，它的版权业所创造的产值，占美国GDP总量的6%～7%。现在美国出口的产品，排在第一位的不是波音飞机，也不是福特汽车，而是音像制品。这是以一个国家为例。我再举一个以人为例的例子来谈著作权的价值。英国有个作家，它的名字叫托罗斯帝，英国女王去年就把他封为公爵，他写的侦探小说很出名，他的小说在全球几十个国家以十几种文字进行传播。在传播的过程中，与小说有关的翻译权、复制权、表演权、上演权、电影版权等均被涉及到。这对作者本人而言，其收入非常丰厚，以至于他死后他的孙子专门成立了一个托罗斯帝版权公司。可见，版权和版权业无论是对一个企业还是对一个国家来说都非常重要的。我们现代修改的著作权法反映了知识产权协议和最新的国际公约的精神。这里有一个问题是数字化作品的权利保护凡是要求受著作权法保护的作品，必须具备两个条件：一是独创性；二是可复制性。我们要了解这个独创性是个什么概念，看它是不是一个新作品，我们要根据国际公约的规定。比如说原来的作品的存在方式是什么，是以文字、图形、数字以及声音存在的吗？我今天讲课内容可以以一种声音形式表现，如果是一本书就变成一种文字作品，这是过去的存在方式；从作品的存在载体来说，其外观形式可以表现为图书、报纸、杂志、现在是硬盘、软盘，它的存在载体发生变化，但是它不具备 独创性。
在网络空间里，作者的作品就变成了二进制简码，这也是作品存在的一种方式。数字化作品不是新作品，它是将作品打成文字、打印和复制等而构成的，这构成了国际公约中说的复印。2000年的时候，北京有个世纪网络公司，该网络公司在未经作品作者许可的情况下，把一些作家的小说在进行了数字化处理之后便上了网，供访问网站的读者自由阅读。后来该网络公司因侵权而被控告，因为他是把人家的作品进行数字化处理就是把人家的作品改变了一个存在方式，所以构成侵权。大家知道，虚拟器在网络空间里传播速度极快，没有办法控制，所以我们有时讲网络空间是一个典型的问题。在这个虚拟空间里，你知道批评谁，你知道是谁在批评你?你不知道谁在说你，所以网络侵权行为也是很多，其中包括侵犯知识产权。比如说我这个数据库，我采取保密措施，被人破译了，采用技术手段进入人家的数据库，这个人就称为黑客。基于这种情况，国际公约和国际社会要求各国司法当局采取法律措施保护著作权，保护著作权人的权益。北京发现了一个案子，一个网络公司开发了一个软件，这个软件系统制作了一个保密的钥匙盘。这个保密钥匙盘就是保密技术措施，结果有另一种网络公司大量复制了保密钥匙盘无偿地给了用户，人家可以拿这个免费的复制的保密钥匙盘去无偿地开启它这个系统，致使这个公司受到了重大损失。在这种情况下，这家公司就设计了“逻辑炸弹”，凡是使用了盗版的保密钥匙盘不但不能进入，而且一开就死机，还把原来信息全部丢失，这样事情就闹大了。对这样的事情如何处理，法律没有明确的规定。这个问题有待于法律给予明确的规定，从国际公约来说要有合理的必要措施。
数据库的保护是信息社会很重要的一个法律问题，因为现代商业信息的收集、整理、发布和传播都已经商业化了。对什么样的数据库给予保护，两大法系的做法是不太一样的。比如大陆法系国家要求对信息数据的编排进行保护，而英美法系国家是只要付出了劳动都给予保护。从现在的发展趋势来看，对数据库的保护有可能不过多去强调它的独创性，只要是在数据库的建立过程中付出了劳动、投入了资金，就应当给予保护。1992年的法国反不正当竞争法中就对数据库保护问题做出规定，它给未来数据库的保护开创了一个新制度。
五、知识产权协议中的商标权保护问题
商标权也是一种非常重要的知识产权，与其他知识产权合称为工业产权。在我们国家，注册商标才享有专有权。商标在经济活动中的作用应该说是受到了企业家和各国政府高度重视。我们所讲的知识产权战略，在很大程度上也包括了商标权。
中国实行对外开放以来，国外的企业进入中国市场有三个步骤：第一步是20世纪70年代买洋货，那时候我们中国还不能生产这些产品，所以国外商品纷纷进入了中国的市场；第二步是在20世纪80年代，那时中国颁布了中外合资企业法及中外合作企业法，允许到中国来投资；第三步是外国货进入中国市场最重要的一步，那就是洋货在中国照卖，而更多的是卖品牌和技术。
作为商家，最有价值的投资是驰名商标，这也是知识产权缔约方给予保护的一个重点。对驰名商标的保护有两个非常重要的特点：第一，驰名商标的使用范围不仅限于商品，而且包括服务，就扩大了保护范围；第二，对驰名商标实行的是特别保护，不注册的驰名商标也得给予保护。对一般的商标来说，注册的才享有专用权，但是驰名商标是例外的。申请注册商标如果与驰名商标相同或相近似以及对驰名商标进行复制、仿制或翻译，即便是未注册的驰名商标，驰名商标的权利人有权拒绝其注册。例如，假定驰名商标在中国未注册，但是由于它是驰名商标，不注册的驰名商标也一样受保护。让我们看一下一个在20世纪70年代发生的真实事实，湖北省某企业在其生产的自行车上使用“金凤牌”商标，上海也生产自行车，是“凤凰牌”商标。上海自行车的凤尾在上面，湖北画的凤头在上面，但湖北的“金凤牌”自行车商标与上海的“凤凰牌”商标相近似，作为一般商标的“金凤牌”商标是不能与上海的“凤凰牌”驰名商标发生近似。可见，对驰名商标的保护是非常严格的。大家知道，“可口可乐”这个产品是知识产权的一个化身。我观察“可口可乐”在中国没有投入一分钱的现金，没有输出一条生产线，与“百事可乐”联手占领了中国软饮料的市场。从商标这个角度来讲，“可口可乐”确实是外国品牌的商品，但是因其使用的驰名商标，所以其商品的竟争力是惊人的，这个问题要引起我们的高度重视。
我们来看一下地理标记权、货源标记权以及原产地名称权。我国在2000年修改商标法的时候便以商标法的形式对这些权利作出规定。一类是地理标志，它表明特殊地理环境下所生产的商品采用的专门标鉴，比如“烟台苹果”、“莱阳梨”。原产地名称也是一种知识产权。之所以对地理标志进行保护，有如下原因：第一，保证产品的来源，使产品的来源地不至于发生混淆，防止消费者误认；第二，保护生产地的相互利益。例如，日本开发了一种茶水，而福建因“乌龙茶”而出名，结果日本的公司与福建达成协议，每年支付使用费。地理标记的使用也是知识产权的使用，应当予以有力保护。
下面谈一下对外观设计权的保护。外观设计的本身是富有美感的一种新设计，比如说广东潮州有一个制作袋子企业便对其产品的外观申请国家专利，这就是外观设计专利的一种，专利号上都会有标志。如果今年是2004年，在外观专利号上还要将授权的年份。外观设计作为专利的一部分，作为一项独立的知识产权，它受知识产权法的保护。
六、 知识产权协议中的专利权保护问题
在知识产权法的体系当中，专利法与科技创新、科技进步的联系最为直接，最为紧密。英国之所以成为欧洲的策源地，就是因为英国是近代知识产权的发源地，第一部专利法都是产生在英国，这极大地推动了它的交通业、运输业等各类工业企业的发展，所以知识产权对近代英国的发展所起到的推动作用是非常巨大的。
经济学家告诉我们，全球企业的平均生命周期一般来说只有12年，但是我们可以看到一些跨国的知名公司的存在却有几百年，像英国的邓诺普公司、德国的西门子公司、美国的贝尔公司，其存在时间都已经有两三百年了，但它们却依然存在，而且很有生命力，也很有竞争力。其原因就在于这些企业拥有很多的关键技术、核心技术专利。这些公司的创始人当年都是发明家，这些发明家把自己的发明拿去申请专利，取得巨额的回报，再来推动企业的进一步发展。
对一个企业来说，知识产权对其自身的发展作用巨大；对一个国家来说，知识产权对其经济的推动作用也是非常巨大的。中国在入市前后，国际舆论包括国内的舆论都在讨论中国会不会继英国、美国、日本之后能够成为第四个世界制造工厂。根据统计，中国有120多种产品位居全球第一，包括家电、医药、服装、机械设备以及其他的日常生活用品。由此我们能不能说中国现在已经成为了世界工厂?很多有识之士主张对此要做冷静的分析，国家工商联主席靳树平先生有一个说法，他说现在在国际制造业的生产链上，中国大概处于一种中低水平。比如说我们出口创汇的200强，74%是外贸加工“定牌生产”。这是个什么意思呢？我生产的产品用的是人家的技术，用的是人家的品牌，其知识产权都是人家的，我们只是赚点手工钱，赚点材料钱。因此我想，如果我们没有一个核心技术，没有关键技术上的专利，没有一个国际市场知名的品牌，中国充其量是一个世界加工厂而已，谈不上是世界制造工厂。江泽民主席曾经说过这样一句话，中国“要有独立的知识产权”，我想道理就在这里。
我国每年的专利申请数量不是说不多，大概是美国的四分之一，但是我们都是小发明、小创造，在大技术、核心技术、关键技术上拥有的知识产权很少。现在国外一些企业在中国抢注了专利，特别是在高清晰彩电、计算机、生物制药这些尖端科技领域，其专利的申请量已经占到了74%，它们是抢占的制高点，是在跑马圈地。所以，对专利战略应当如何进行调整是中国入世以后面临的一个重要问题。
我们知道，在20世纪80年代的时候，美国率先对化学物质和药品给予专利保护，当时就很难得到其他国家的认同。美国开发的新药占全球开发量的三分之二，它要保护药品专利是理所当然的。许多发展中国家对药品专利就不保护，还有一些发达国家有很长时间也不给予保护。比如说日本，日本是在明治维新以后就有专利法，但它50年都不保护药品专利。总的说，在20世纪80年代绝大部分国家是不保护药品专利的，也不保护化学物质专利。不过，这个情况在90年代就发生变化，所有的发展中国家和发达国家都保护药品专利和化学物质专利。
我国是1992年修改的专利法，这是一个重大变化。第二个变化是正在发生的变化，那就是对基因技术的保护问题。20世纪70年代以来，在现代生物学的基础上，基因技术是结合细胞学、微生物学、遗传学、分子生物化学和计算机技术所发展起来的一个新兴学科。在知识经济时代，这个基因技术和我刚才讲的网络技术可以说是人类社会两个最重要的技术。从某种意义上来说，我认为，基因技术对人类社会的影响更为深刻。如果说网络技术改变了人们的生活方式，那么这个基因技术会揭示人类社会的很多秘密。人类是怎么繁衍与生存的？这可以通过基因技术来加以解释。基因技术对人类社会的影响有好有坏，从好的方面来说，我认为有两点是值得肯定的：第一，可以治疗疾病，维系人类健康。科学家考证，人的身体状况，健康状况，得病和得什么样的病，可能都直接或间接的与基因有关，因此人类可能通过校正基因、修补基因来治疗疾病。第二，挽救和丰富物种，改善人类的生存环境。现在资源的匮乏，环境的恶化，造成了当代社会空前的社会危机。由于基因技术的出现，就可挽救一些濒危的动物、濒危的植物，来维系这个大千世界物种的多样化。科学家已经采用科学技术把大熊猫早期胚胎成功地移植了，但是现在还没有把真正的熊猫用克隆技术把他复制出来，但是科学家说完全有可能做到这一点。现在熊猫在全世界存活的也只有2000多头。如果说现在把早期胚胎给弄出来了，将来能在实验室里大量地复制生产的话，那么熊猫就不再是一种濒危动物了。去年我去湖南，也是讲知识产权问题，我专门讲了袁隆平，因为在湖南不能不讲袁隆平，他利用这个转基因技术，培育了新一代的杂交水稻，一公顷产两吨，生产周期120天。据说袁隆平院士又搞了新一代的杂交水稻，产量比这个更高，生产周期更短。近年来，国家非常重视粮食问题。如果粮食生产出现危机，对于我们这么大个国家，是件非常可怕的事情。从消极方面来讲，我们不能够忽视基因技术对人类社会可能带来的负面影响，这也是我们需要关注的。我认为有三个问题值得重视：一个是基因物质的污染。为什么谈这个问题呢?这是因为自然界的万事万物都有自己的现行特征，我们大量地使用转基因技术，复制大量的基因物质、基因组织，如果我们不能有效地控制和管理的话，造成了基因物质上的污染，就会改变原有物质的现有特征。有位科学家就说过，如果我们运用基因工程不当，可能会出现这种情况，你播下的是龙种，收到的可能会是跳蚤。所以说转基因物质怎么样来管理，应当引起我们的重视。第二个问题是基因信息的时控，或者基因信息管理的时控。为什么要提这个问题呢？大家都知道，现在人类的基因图谱已经基本破译了，这个基因图谱破译以后，我们可以掌握人类的生命密码，可以此提前弄清楚人的身高、体重、相貌、肤色、爱好、能力等等，因为这些都和基因有关。有的犯罪学家甚至说，你有没有犯罪的可能，会犯什么样的罪，通过基因图谱都有可能识别和判断。如果到了这种程度，我们就要担心了，基因图谱揭示的这些信息，谁来掌握、谁来利用、谁有权发布，这都是值得考虑的问题。第三个问题是关于克隆人技术方面的问题。克隆英文讲的就是无性繁殖，不管是动物还是人都可以做到。以人为例，男的也不要，女的也不要，你们都不要参加，我就找一些细胞、找一些血样，在实验室里头拿着试管拿着瓶子，就可以利用基因技术把个人克隆出来。显然，这是很可怕的事情。从美国前总统克林顿到英国首相布莱尔，再到中国主席江泽民，都先后发表声明禁止本国实际运用克隆人技术，因为该技术对人类自身安全会带来危胁，同时会紊乱人类社会的秩序和血缘关系。
从知识产权的发展来说，对基因技术要以知识产权来进行保护，特别是以专利保护。我在20世纪90年代中期讲专利的时候可能这么说过，全世界保护植物专利、微生物专利都有先例了，但是惟独动物专利是个例外，那个时候只有美国保护动物专利。1988年的时候美国的哈佛大学，搞了一个哈佛转基因老鼠，其实中国现在也有转基因老鼠。不知大家注意没有，2001年的时候有个科技博览会，后来中央电视台报道过这个新闻。在电视上就播出了一个老鼠，这个老鼠背上长了一个人的耳朵，这就是转基因老鼠。当年的哈佛鼠类也是这样一种转基因的培育老鼠，拿到美国专利局去申请专利，被批准了，但他拿到欧盟国家去申请专利被拒绝了，欧盟说我们不保护动物专利。这个情况在20世纪快要结束的时候，欧盟就颁布了一个关于生物技术保护的指示令，决定保护动物专利。凡是不违反公序良俗，不涉及到疾病的诊断和治疗的方法，所有的新技术都可以申请专利，这是个发展趋势。因此，我预期将来的专利法会保护基因方法专利，如关于基因的除尘、携带、传播都可以用来申请专利。这就是说，是转基因技术生产出来的产品可以申请专利。如果这样的话，那么在我们国家转基因的微生物可以申请专利，但是转基因的植物不能申请专利，而可以取得准专利，因为我们国家有新植物品种权的专门保护制度。那么遗憾的是转基因的动物目前不受保护，但是你可以拿到美国、欧盟去申请专利。
七、 知识产权协议中的布图设计权保护问题
集成电路是微电子技术的核心，集成电路工业可以说是当代社会发展最为迅速，最有经济价值的一个高科技产业。我们国家于1990年参加的集成电路的知识产权条约，也就是华盛顿公约，但是我们很长时间没有国内法，不保护集成电路布图设计，一直到入世的当年国务院才颁布了一个条例。这是为什么呢？
中国的集成电路工业比较落后。这个我跟大家介绍一下：现在这个集成电路产品，或者叫做半导体芯片，美国所占的份额接近44%，日本超过41%，其他的15%的份额，就为其他国家所分享。中国生产的半导体芯片占国际市场份额的0.05%，我们一年大概需要30亿块半导体芯片，那么自己生产3亿块，每年要拿出100亿元人民币去购买有知识产权的半导体芯片。所以有人就说，有时候我们卖一车皮粮食还换不来一块小小的半导体芯片。这就是高科技产品，这就是知识产权的利益。
那么这个知识产权保护的是什么呢？保护的就是集成电路的布图设计。这个小小的芯片上，它有密密麻麻的元件，这些密密麻麻的原件通过纵横交错的线路来连接起来。这个元件和线路的构图就叫布图设计，知识产权就保护这种布图设计，而且采取的是独立知识产权保护，既不是工业产权，也不是著作权，采取的是独立的知识产权保护。
八、 知识产权协议中的商业秘密保护问题
商业秘密权包括两大部分：第一部分是技术秘密，像技术、诀窍、化学配方、工艺流程；第二部分是经营秘密，像经营诀窍、客户名单、销售网络等等。
商业秘密是作为知识产权的一种，它应当受到保护，是这次知识产权协议所确立的。以往都没这么做，这是为什么呢？在大陆法系国家长期以来对商业秘密是通过侵权行为法，通过合同法来给予保护的，这是因为商业秘密不具备知识产权的一些基本特征。比如说我们谈到知识产权有独创性，商业秘密你就没有办法取得绝对独占的地位，因为它不能排斥其他人以合法的形式掌握和利用相同的商业秘密。尽管“可口可乐”的化学配方目前在亚特兰大这个城市的中心银行的地下库里头，公司董事会的7个成员同时到场才能够查阅和修改这个配方，这是个高度的商业秘密。但是商业秘密是个知识产权的话，它就不能排斥他人通过合法的程序，通过合法的方法，来掌握相同的商业秘密。另一方面原因是它也不具备时间性。商业秘密的保护非常有意思，它是靠保密来维护自己寿命的，一旦泄密一钱不值。现在为什么高新技术企业要跟它的雇员定合同，原因就在此。现在，有很多单位采取不正当手段挖所谓的技术尖子，其实他们的本意不是挖你这个人，是挖你这个人所掌握的技术秘密与销售网络。一旦技术尖子被挖走以后，就意味着你这个企业失去了核心竞争力。在历史上的很长时间，由于商业秘密不具备知识产权的一般特征，所以它不作为一个财产权利来看待。
现在的知识产权协议专门来保护所谓未公开的信息，这说明商业秘密已经成了知识产权的一个组成部分。坦率地说，中国的企业对自己商业秘密的保护是重视不够的。比如说，像中国对“景泰兰”的保护就是如此。“景泰兰”可是国宝啊，这里头有个卡式工艺就被日本人掌握了。那是因我们的工厂把所有的流水线都提供给人家参观，人家打着中日“友好”合资办厂这样一个名义，掌握了我们的全部工艺。不到三年，在国际市场上日本生产的“景泰兰”的产品的销量都超过了中国。安徽有笔、墨、纸、砚国宝，“湖州笔”，“徽州墨”，“端州砚”，“宣城纸”，宣纸日本也搞出来了，结果它搞出来的宣纸有个毛病，5年以后它就发黄，中国搞出来的宣纸，安徽生产的宣纸长年绵白经久不变，日本人又来了，又来考察，又来“友好”访问了，把这个工厂用的什么水用了什么样的井水都取样带回去了。北京有一家研究所，搞了一个新一代的塑料王，是一个高科技产品，美国、日本、德国等几家公司知道有这个技术后，就蜂拥而至，来到北京洽谈这个技术的有关事项，眼看就要签约了，结果一夜之间三四家公司的代表都走了，全都不谈了，这很奇怪。后来这个秘密就出来了，就参加这个研究小组的一名工程师为了晋升高级职称而写了篇论文，把这个技术研制的过程、主要理论依据、主要的技术参数全都写出来了，那人家看了这个杂志以后如获至宝，全都不跟他谈了。所以他们研究的这个商业秘密就这样不经意地公开了，这个商业秘密也就一钱不值了。
我觉得中国很多企业对知识产权对商业秘密的保护是不够的。当然，关于什么样的技术去申请专利，什么样的技术适用商业秘密保护，这也是企业的战略发展问题。
九、 知识产权侵权行为的归责原则
知识产权侵权赔偿的归责原则，学界与实务界的不少人士对此有不同观点。有学者主张在知识产权侵权领域引入美国的无过错责任原则，在司法实务界的一些法官也主张使用这个规则来审理案件。也有学者主张对知识产权方面的侵权归责原则作宽泛的理解，主张导入无过错原则。对此，我有不同看法。
我先要讲讲什么是归责原则。目前我觉得很多书对这个问题的解释是值得商榷的，包括杨立新、张新宝、王利明的书，他们讲的是过错原则和无过错原则，有的是讲侵权行为的归责原则，有的讲的是侵权行为法的归责原则，还有人说是侵权民事责任的归责原则。我认为准确的表述应当是侵权损害赔偿的归责原则，我得出这个基本结论是有依据的。大家看一看，台湾的王泽鉴先生认为，归责是指负担行为之结果，给付行为之责任。对侵权行为人来讲，是给付财产之责任，对受害人来讲，是填补财产损失的后果。我们有些学者讲侵权民事责任，讲了很多很多，你比如说确认产权，确认所有权，排除妨碍，消除危险，停止侵权，恢复原状，返还原物。这些民事责任的承担方式是什么呢？这只不过是一种物权保护方法。此外，还有债权的保护方法。债权的保护方法有两类：第一类是返还不当得利，返还不当得利也是不问有无过错的；第二类是损害赔偿，赔偿损害才有一个有过错和无过错的问题。
有学者主张对知识产权的侵权归责原则可以导入无过错原则，我觉得这一观点是缺乏法理依据的。首先的问题在哪里呢？这涉及到以无过错原则来对知识产权协议第45条的理解，所以这又是一个导向问题。对这个问题我简单地谈谈我的观点。
首先我们来看看无过错责任原则的本质。无过错原则的出现在于对不期损害的合理分配，这是王泽鉴先生的所为无过错责任原则的开拓，我认为非常正确。在近代社会由于工业事故的出现，像产品瑕疵责任、环境污染责任以及高度危险业务的责任，也许它的所有人持有人本身没有过错，但是不能让受害者一人承担全部的损失，于是无过错责任原则便应运而生了。在适用无过错责任的情况下，不管行为人有无过错，他都要分担责任或者承担全部责任。所以王泽鉴先生讲，无过错责任原则的出现不是制裁反社会行为，而是为了对不期损害的合理分配。例如，卖商品、开工厂、驾飞机等行为，这都是为人类生活所必需的，但由于人对自然界的控制能力有限，往往会有不期损害的产生，对该损失的分配需要引入无过错责任。
对于作为一个侵犯知识产权的行为，盗版也好，假冒也好，这些不是人类生活所必需要的，它本身就是一个反社会的行为，所以我认为在该领域不能采用无过错责任原则。
从知识产权协议第45条本身的规定来看，该条是否规定了无过错责任原则，是不是没有规定就不能入世，这都要弄清楚。侵权人对权利人给予足以弥补损失的赔偿，知道和应该知道他的行为是侵权行为，这句话是什么意思？就是说所有的地方应该使用过错责任原则，责令侵权行为人赔偿损失，条件是在他知道或应该知道他的行为是侵权行为，这一款没有任何争议，关键是第2款。第2款是这样表述的：在适当的情况下，侵权人不知道或不应知道他的行为是侵权行为，司法机关有权责令他将所得的非法利润或者是支付法律规定的必要的赔偿损失。关键是这一条，这是不是无过错责任原则呢？对这个问题的看法，我们可以逐字逐句地进行分析。首先这是一个选择性条款，它不是一个强制性条款，不是说我们不作规定就不能入世。另外，这一款是一个限制性条款，它指的是在适当的时候，而什么是适当的时候并没有作解释。再看一下承担的责任形式，有人对此作无过错责任原则的理解是有失偏颇的。该条所规定的返还所得的非法利润，很多学者指出，这是叫做返还不当得利，而不叫做损害赔偿。最后来分析一下“支付法律规定的必要的赔偿数额”是何意思，这个叫不叫做无过错责任的使用？可以肯定的说，这绝对不是无过错责任原则，因为这是一个选择性条款。
我国是一个发展中的国家，在知识产权侵权赔偿的归责原则上一下子把我们的保护标准和水平提高到与发达国家一致，我觉得是不合适的，也难以执行。我认为，我们讲知识产权制度的国际化、现代化，绝不是美国化，无须拿美国标准来审查我们的案子，但有很多法官就受了这方面的影响。
与我国一样，德国著作权法和商标法在侵犯知识产权的归责上同样没无过错原则的规定。德国的相关法律是这样说的，权利人对暂时引发侵权危险的行为，可以请求禁止令的救济，你这个侵权行为有可能再次复发，我可以不管你有无过错马上要求你停止。这是假设无过错，本来物权之诉是不需要有过错的，我们谈的过错与无过错是在审判赔偿中来讲的。德国法后面一句就非常有意思，就和我们现在中国法的规定一模一样，如果侵权人主观上有过错，前面的还可以要求赔偿损失，这句话是什么意思？足以证明损害赔偿是要求有过错和无过错。在这种情况下才谈到有无过错的问题，与德国法一致。我们现行专利法对损害赔偿依然是以过错为前提，并不使用无过错原则。
关于善意第三人不知情而使用人家的专利产品，在我国原先的专利法及其修正案中，都不认为是侵权行为，但在2000年的修正案中则改变了态度，认为构成侵权。如果善意第三人在不知情的情况下使用了人家的专利产品，其使用行为依然构成侵权。当然，如果其善意使用的权利有合法来源，则可以免除其赔偿的责任。
综上所述，目前我国在知识产权侵犯的归责上采用的依然是过错责任原则，而不是适用有些专家和某些法官所认为的无过错责任原则。当然，在知识产权侵犯的归责上，为了保障案件的正确处理，维护权利人的利益，我们可以采取过错推定责任原则，适用举证责任倒置原则。不过，我们还是采用“谁主张谁举证”的主要举证规则。在知识产权侵权案件的审理中，我们也可以责令行为人予以适当举证，如果他的举证不能成立，可以责令他承担相应的赔偿责任。
十、 知识产权协议在知识产权保护方面的具体措施
目前所适用的知识产权协议不仅对知识产权的本质作了实质性的规定，而且对程序性的保护规定也是非常严格、具体的。我国在2000年和2001年修改的著作权法、商标法和专利法时，都反映了这样一个精神，与知识产权协议的规定基本一致。
在知识产权侵权责任的实现方式上，国际上目前有三大主要方式：
第一种是禁止令方式。禁止令相当于我们在教科书里所看到的消除危险或排除妨碍。在英国、法国和美国法中，都是允许法院依法颁发禁令或禁止令的，在知识产权协议中也有这样的规定。总的说来，禁止令分三种：即诉前禁令，中间禁令和最后禁令。我认为最有意义的是诉前禁止令，对有可能发生的侵权行为在诉讼之前就可以请示人民法院颁布禁止令，要求行为人停止正在实施的侵权或者可能实施的侵权，这是非常有意义的。我国的民诉法只规定了诉前的财产保全，这次在修改知识产权法时就突破了这一点，不仅规定了诉前的财产保全，还规定了证据保全和诉前禁令，这是过去所没有的。
第二种保护方法就是赔偿损失。在赔偿方式上，目前我们采取的方法是全面赔偿原则。我认为我们在民事审判和知识产权审判中采取的是全面赔偿原则，这与知识产权协议的精神是一致的。知识产权协议是这样规定的，侵权人的支付应当足以弥补权利人的损失。在我们的司法实践中，有些律师主张在知识产权侵权赔偿中引进美国的惩罚性赔偿，我认为这是不合适的。例如，南方某省法院在一起涉外知识产权侵权案件中，对本来价值仅值几十万元的软件竟判决侵权的一方承担几千万的赔偿数额，以致外界评述说中国在知识产权侵权赔偿数额的确定上达到了登峰造极的程度。对这一做法，我是持有异议的，实际上采用全面赔偿原则就足已，没必要搞一个惩罚性赔偿。
第三种保护措施是采取相应的行政措施。在知识产权侵权案件的处理上，以行政方式解决纠纷的做法也为许多国家所使用，如没收侵权产品，销毁假冒商品。这些具体的行政行为方式也是打击侵犯知识产权行为的有效措施。在我国修改后的著作权法、商标法和专利法中，以行政方式解决知识产权的侵权问题也都有所反映。
今天我就讲到这里，其中很多是我自己的观点，如有不正确的地方，请大家批评指正。
