【摘要】 遗嘱是无相对人的高度自决性的单方终意处分，对其附加条件后的效力调整应确立一些有针对性的规则。遗嘱不仅可以附加生效条件，而且应该允许附加解除条件，以避免实务和立法上的矛盾。作为条件的事件仅需在遗嘱订立时尚不能确定即可，无需待遗嘱人死后才能确定。对遗嘱条件的合法性判断应结合动机与目的等作总体评价；判断条件合法性的时间节点应以继承开始之时为准。在遗嘱附加的条件成就与否受制于遗嘱人之外的人之意思时，须特别注意其不能与遗嘱的高度自决性相抵触。当遗嘱附加了非真正条件时，对其效力的认定应保持足够的谦抑，尽量实现遗嘱人的真意。在继承开始后、条件成就前，附条件权利人的期待权及其期待实现的权利都不得继承或转让。在我国，相关遗嘱处分应自条件成就时始生效果，但遗嘱人可以确定条件成就的溯及力。在司法实务中，应注意将遗嘱所附条件与遗嘱订立原因、遗嘱人的期望、遗嘱所附义务进行区分。

【中文关键词】 附条件遗嘱；高度自决性；非真正条件；溯及力

作为单方死因行为，遗嘱通常自遗嘱人死亡时生效。但有时遗嘱人希望以某一特定情况的出现作为遗嘱效果发生或终止的根据，由此产生了遗嘱附条件问题。尹田先生按照附条件遗嘱的产生原因与表现形式梳理出以下四种主要情形：一是处分未来的财产；二是对继承人或受遗赠人的指定加以限制；三是对财产的转移时间进行限制；四是将财产遗赠给将来的民事主体。这基本反映了我国司法实践中附条件遗嘱的大致类型。[1]

在民法理论上，概括而言，条件具有以下三大功能：一是帮助私法主体克服时间的障碍，通过条件的设定对未来的不确定性予以把握；二是将主体实施法律行为的动机纳入法律考量范围，使动机具有法律意义；三是对相关方施加影响，在不限制其自由的情况下激励其实施或不实施某种行为。显然，条件具有的这三大功能可以极大地满足遗嘱人扩展其意思自治的需要。[2]

目前，对遗嘱能否附条件我国学界虽有异议，[3]但通说持肯定态度。[4]在民法理论上，基于公益和私益的考虑，不得附条件的行为主要是指诸如结婚、离婚、收养、认领等身份形成行为以及诸如解除、承认、撤销等限制相对人的单方行为。[5]遗嘱虽是涉他的单方行为，但遗产的承继者是无偿继受，其完全可以通过行使拒绝权摆脱遗嘱人为其设计的法律关系，使遗嘱无法对其产生拘束力，故不妨赋予遗嘱人更多的自由，包括对遗嘱附加条件。

近世各国或地区原则上皆允许对遗嘱附加条件。[6]德国、瑞士、奥地利、意大利、葡萄牙、日本以及我国台湾和澳门等大陆法系国家与地区均对遗嘱附条件或有明文规定，或间接予以确认。例如，法国规定遗嘱附加不可能的或违反法律或善良风尚的条件的，视同未附加条件。由此可以推知，法国允许在遗嘱中附加可能的或者不违反法律或善良风尚的条件。又如，俄罗斯允许遗嘱指定替补受益人。与后位指定一样，替补指定也是建立在允许对遗嘱附加条件或期限的基础上。[7]而在美国，遗嘱人也可对其遗嘱附加各种条件，包括死因、死亡时的婚姻状况等，甚至在遗嘱人死亡时美国总统的人选情况都可以作为遗嘱的附加条件。[8]

附条件遗嘱属于附条件法律行为的一种，故大部分关于附条件法律行为的原理与规则同样适用于附条件遗嘱。但同时也必须看到，作为单方终意处分行为，遗嘱附条件具有一定特殊性，对其须确立一些特殊规则予以调整。我国审判实践并不否定附条件遗嘱的效力，[9]但目前在立法上尚缺乏必要的针对性规定，导致审判实践无所依凭，以致一些个案判决往往经不起推敲。笔者不揣浅陋，试就附条件遗嘱调整规则的特殊问题作些探讨，以期收抛砖引玉之效。

一、遗嘱可附加的条件类型

目前，我国学界对遗嘱可以附生效条件基本无异议，[10]但对遗嘱能否附解除条件尚存分歧。有学者担心，遗嘱附解除条件会使相关遗产处于权属不确定状态，从而增加财产分割的成本，且在条件成就时权利人的利益可能已无法获得保障。故其主张若遗嘱附解除条件，应视该条件为不存在。[11]

从历史上看，遗嘱附条件可以追溯到罗马法时代。《十二表法》即明文规定：“以遗嘱解放奴隶而以支付一定金额给继承人为条件的，则该奴隶在付足金额后，即取得自由；如该奴隶已被转让，则在付给受让人以该金额后，亦即取得自由。”[12]根据弗卢梅等学者的研究结论，罗马法上不存在解除条件。

但实践中仍然存在对解除条件所具有的法效的需求。为满足这种需求，罗马法上以一个与主法律行为相连的附加了停止条件且意在废除主法律行为效果的法律行为来达成，也就是同时设立一个不附加条件的主法律行为和另一个以废除主法律行为效果为目的的附加了停止条件的法律行为。19世纪的相关通说也将解除条件理解为消灭主行为效果的附停止条件的附随行为。[13]《德国民法典》的立法理由书特别阐述了关于解除条件的两种观点。一种观点认为，附加了解除条件的法律行为是一个统一的意思表示，所附条件与该意思表示密不可分。另一种观点认为，附加了解除条件的法律行为由两个独立部分组成，即一个没有附加条件的主意思表示和一个附加了停止条件的、以废除主意思表示效果为目的的从意思表示。显然，后一种观点深受罗马法学者的影响，但《德国民法典》摈弃了后者而采纳了前者。其理由是，即使依照后一种观点，两个意思表示也不是完全可分的，其在法律行为规则之下也同其命运，因此在实践上这种认识意义不大。[14]

从立法例看，日本、韩国及我国台湾地区仅有遗嘱附停止条件之明文规定，但就此推出其不允许遗嘱附解除条件未免武断。“民法虽仅就附停止条件之遗赠为明文规定，惟遗赠属债权行为，既可附停止条件，亦可附解除条件。”[15]

笔者认为，允许遗嘱附解除条件更加顺理成章。一是可避免实务之尴尬。实务中有一些遗嘱将受益人在不确定时段里不实施或继续实施某一行为作为条件，如以受益人不赌博、不酗酒或者继续开展某项公益事业、继续从事某项研究等为其获取遗产之条件。若将此类条件解释为生效条件，则其是否成就须至被指定人死亡时方能确定。如此，必然导致被指定人在其生前实际上无受取遗产的可能，此难谓合遗嘱人之真意。故一些国家将此类条件解释为一旦受益人实施或停止实施某一行为即失其效果的解除条件。[16]史尚宽先生亦认为，若将受遗赠人一身之消极事由(如不再婚等)作为停止条件，则须至受遗赠人死亡时才能确定遗赠之效果是否发生，受遗赠人生前将无由受取遗赠；因此，将这类条件依照德国民法解释为解除条件比较妥当。[17]在美国，法院倾向于利益既定，所以通常将模棱两可的条件推定为解除条件。[18]二是可避免立法之冲突。允许遗嘱附条件的国家一般都同时允许后位指定。后位指定既可视作附生效条件或始期，也可视作附解除条件或终期：后位受益人须待指定事件发生或时点到来时才能受益，于其而言系附生效条件或始期；先位受益人须在指定事件发生或时点到来时向后位受益人交出遗产，于其而言系附解除条件或终期。[19]所以，允许遗嘱附解除条件，可以在逻辑上和体系上避免与后位指定制度相矛盾。

此外，上述排斥遗嘱附解除条件的理由并不充分。若认为解除条件将使遗产处于不确定状态且可能增加财产重新分割的成本、会导致其他权利人的利益有难以保障之虞，则这些缺陷同样存在于遗嘱附生效条件之场合。因为在遗嘱人死亡至生效条件成就这一悬滞期间，遗产须由其他人占有或保管，受益人只有待生效条件成就时方能请求向自己移交遗产，这与解除条件成就后遗产由受益人交回继承人一样，都存在遗产过手所带来的风险。[20]为了降低上述风险，罗马的大法官允许被遗嘱指定的受益人在生效条件尚未成就或始期尚未届至时申请遗产占有，但要求其提供担保，保证在将来条件不能成就时，将其占有的遗产移交给应该继承的人。[21]

与上述罗马法时期的做法相反，现今的许多国家允许对条件成就享有期待利益的当事人请求届时负有交付义务的人提供担保或保证。[22]又因附条件遗嘱在逻辑上必然导致对相关遗产的先位受益和后位受益，[23]故有的国家将附条件遗嘱解释为先位与后位受益的指定。如德国、奥地利等国立法规定：终意给予附解除条件，被继承人未指定条件成就后何人应获得遗产的，则认定假设被继承人是在该事件发生时死亡的法定继承人为后位继承人；终意给予附停止条件，被继承人未指定条件成就前何人为继承人的，则认定被继承人的法定继承人为先位继承人。[24]德国立法为保障后位受益人的利益，对先位受益人的处分权进行了必要限制，要求先位受益人适当管理标的财产，禁止先位受益人的个人债权人强制执行标的财产；同时赋予后位受益人以物上代位请求权和担保或保全请求权。[25]埃塞俄比亚将先位受益人称为“有限持有人”，其不能转让标的财产，其债权人一般也不能要求扣押标的财产。不然，后位受益人或遗嘱执行人可以在后位受益开始后的两年内请求宣告转让行为不正当或扣押无效。[26]也有国家干脆将附解除条件的遗嘱分配原则上视为对受益人设立用益权，以此限制受益人的处分。[27]

可见，有些学者所顾虑的遗嘱附解除条件可能产生的弊端在遗嘱附生效条件的场合也同样存在，立法上可以采取一些技术手段予以克服，不必因噎废食。

二、遗嘱所附条件的合格性标准

毋庸置疑，遗嘱所附条件也须满足法律行为所附条件的基本要求，即具备未来性、可能性、合法性与意定性。但由于遗嘱本身具有的特殊法律特征，其所附条件也别具一格。[28]

(一)条件须是在遗嘱订立时尚不能确定其成就与否的事件

作为条件的事件须在遗嘱订立时尚未发生，且其能否发生此时也不能确定。有疑问的是，该事件之成就与否是否须待遗嘱人死亡后才能确定，笔者不以为然。

以遗嘱人的死亡时点为标准，遗嘱所设事件之成就与否的确定时间存在以下四种情形。(1)在遗嘱人死亡前即能确定。如声明自己若在去世前离婚，则遗嘱中让配偶受益的条款全部作废。(2)在遗嘱人死亡时即能确定。如以遗嘱人死于特定事件作为遗嘱生效条件。[29]另外，我国审判实践多将遗嘱中关于作为受益人的子女对遗嘱人养老送终的要求视作子女取得遗产的生效条件。[30]这类条件在遗嘱人死亡时即能确定是否成就。(3)在遗嘱人死亡后才能确定。如以受益人安葬其遗体或对其生存配偶尽孝为条件。(4)在遗嘱人生前或死后皆可能确定。如遗赠未来房屋拆迁款或以受益人与某人结婚为条件。

在上述前两种情形下，所设事件之成就与否在遗嘱人死亡时即已确定，故遗嘱能否发生遗嘱人追求的效果在遗嘱人死亡时即可确定。因此，这两种情形易被质疑是否属于遗嘱附条件。笔者认为，其仍可构成附条件遗嘱。因为遗嘱所设事件之成就与否可直接决定其所求效果的有无，这符合条件制约法律行为效果的根本属性。而且，该种条件虽不能拘束遗嘱人，但已可拘束利益关联之人，也能适用条件拟制的规则。[31]例如在上述第二种情形，假设相关当事人认为遗嘱对其不利，采取不正当手段致遗嘱人死于他种原因，对此应拟制条件成就，仍按遗嘱处理遗产。这是因为此时不当导致被继承人死亡的人固然丧失了遗产获益权，但若不拟制条件成就、不按遗嘱处理遗产的话，将使遗嘱指定的受益人遭受不应有的损害。所以，即便所设事件之成就与否在继承开始前或开始时已能确定，只要其在遗嘱订立时不能确定，就不妨碍其成为条件。

(二)条件合法性的认定标准具有相当包容性

遗嘱附加的条件必须符合法律规定及公序良俗，否则即为不法条件。例如，以受益人进行某种不法行为作为其受益的条件就是典型的不法条件，不过这种情形比较罕见。实务中比较常见的是遗嘱所设事件可能对基本法赋予受益人的各项自由决定权造成不当干扰的情形。《葡萄牙民法典》对此有比较详细的规定，该法典将可能干扰受益人迁徙、社交、遗嘱、择业、信仰、婚姻等自由的条件以及与之类似的条件均视为不法条件。[32]

但另一方面，遗嘱自由同样受到基本法的保护。因此，各国的司法实践力求在遗嘱人的终意处分自由与受益人的决定自由之间保持平衡。德国法院在权衡时会综合考量相关遗产价值及其对受益人生活的意义、遗嘱所附条件对受益人自由的限制程度等因素，对遗嘱行为进行总体评价，不仅注意其内容与影响，还注意其动机与目的。[33]依据《德国民法典》的价值秩序，除了继承人的特留份权利外，相对于被继承人的遗嘱自由，继承人的婚姻和亲属关系被认为居于次要地位。即使被继承人的动机并不值得受到特别尊重，其最终意思也应受到保护，并对之作出善意解释。[34]《德国联邦最高法院民事案件工具书》录有如下一则案例：父将其几个儿子立为继承人，但条件是这几个儿子均须与各自的妻子离婚，因她们在丈夫参战被俘期间有不忠行为，故遗嘱人不愿这些女人踏进自己的家园。基于此，德国联邦最高法院认为该遗嘱有效。[35]在法国，对“违反法律或善良风尚的条件”之判断同样须探究动机。比如，遗嘱人以其妻守寡作为遗赠条件，若此条件可以从受遗赠人的利益、共同子女的利益、遗嘱人对家庭的情感中找到正当理由，一般不被视为违反法律或善良风尚。只有当遗嘱人出于应受谴责的动机而设立此条件时，才能被视为未附加条件。而此种动机应由申请撤销该条件的当事人举证。[36]在英美法系国家，法院的立场也是侧重于尊重遗嘱人的真实意思。在“Shapira v. Union National Bank案”中，遗嘱人写明若儿子在七年内娶一犹太女子为妻，可继承其遗产。其子向法院声称该条件有损宪法赋予其的婚姻自由权利，但法院最终认为该条件属于合理限制。[37]

总体而言，对最为典型的涉及受益人婚姻自由问题的条件，许多国家立法的基本态度如下。(1)笼统地以受益人不结婚或不再婚为条件的，一般视为未附条件。(2)以受益人处于未婚或鳏寡状态作为其享有遗产用益权或定期给付的条件的，该条件有效。当然也有例外，比如，奥地利等国规定，针对有子女的丧偶者提出的不再婚条件是有效的；埃塞俄比亚、智利等国规定，以被指定人与或不与某一特定人结婚为条件是有效的。[38]在美国，只是以受益人在一定时期内不婚或不与特定之人结婚为条件的，多被认为有效。[39]

另一个关键问题是判断遗嘱条件合法性的时间节点。因为从遗嘱订立到继承开始可能跨越很长时间，经此期间，相关的法律规定、道德观念以及公共政策都可能发生变迁。正如德国法学家海因里希斯所言，产生于善良风俗的要求处在变化中，不仅法律共同体的基本价值，而且在交往圈中所承认的道德观也可能发生变化。以前被认为是违背善良风俗的行为，现时不再被认为违背；相反，以前被认为是有效的，现时不再有效。[40]因此，确定判断条件合法性的时间节点是遗嘱订立之时还是继承开始之时非常重要。对此，弗卢梅认为，与一般法律行为的效力判断原则上应以行为实施之时为准不同，对遗嘱应作特殊处理。他支持德国帝国法院以继承开始之时为准的判决，认为联邦最高法院以遗嘱订立之时为准的判决，并非针对法律行为，而是针对法律行为的道德性和行为人的道德性作出的，而法院对后两者是无权进行裁判的。因为遗嘱仅于继承开始之时才对法律秩序具有重要性。[41]笔者认同这一观点。因为不允许遗嘱附加不法条件的目的并非为了惩罚遗嘱人，而是为了避免发生不恰当的法律后果。[42]所以，应该以继承开始之时的情况和标准检验条件的合法性。

(三)条件须符合遗嘱的高度自决性特征

遗嘱是遗嘱人为自己身后的各种关系作出安排的行为，即使其主要涉及财产内容，在法律秩序上也视其为人身行为。因此，死因处分行为对于被继承人而言具有高度人身性质，[43]对其不得代理。不仅在形式上遗嘱须由遗嘱人亲自订立，而且其核心内容也须由遗嘱人亲自决定。尽管如此，被继承人仍有操作空间，即通过附加条件的方法使遗嘱处分的效果取决于受益人或第三人的意思。[44]故当遗嘱附加此类条件时，即须考察其是否与遗嘱的高度自决性相抵触。

在民法理论上，依其成就与否受人的意思的影响为标准，可以将条件划分为随意条件、混合条件与偶成条件。随意条件又分为纯粹随意条件和非纯粹随意条件。纯粹随意条件的成就与否完全由一方当事人的意思决定；非纯粹随意条件的成就与否除一方当事人的意思外，尚须其发生某种事件；混合条件的成就与否取决于一方当事人与第三人的意思；偶成条件的成就与否无关当事人的意思，但可能受制于第三人的意思。对一般法律行为而言，附加非纯粹随意条件、混合条件或偶成条件的，均属有效。附加纯粹随意条件的，若系于债权人一方之意思者亦属有效；若系于债务人一方之意思者，在解除条件下法律行为有效，在生效条件下法律行为无效。[45]但因为遗嘱作出的终意给予是单方的无偿授予行为，故上述规则不能完全套用于附条件遗嘱。

首先，若所附条件受制于遗嘱人的意思，无论是混合条件、非纯粹随意条件抑或纯粹随意条件，均属有效。如婆婆之遗嘱载明若有失检点的儿媳能痛改前非、遵守妇道，经本人认为名誉不再受损的，可获祖传之珠宝。此处作为条件的“经本人认为名誉不再受损”，纯系依遗嘱人的感受，但并不妨碍遗嘱的效力。此假设系笔者改编自我国台湾地区台上字第214号判决。该案概况为：因养媳有失检点，养母与养子协议解除收养关系，并协议由养母保留养父生前赠与养子土地之管理权，若将来养媳能痛改前非、遵守妇道，经养母认为名誉不再受损时，恢复收养关系，将土地返还养子。后因养母不愿重新收养，养子诉求养母归还土地管理权。我国台湾地区“最高法院”允准养子的诉请，理由是协议所附生效条件仅系于债务人(养母)之意思，故无效。[46]笔者作此改编，意在通过对比揭示遗嘱不同于契约，即使其所附条件完全系于遗嘱人一己之意思，不仅不悖而且恰恰契合遗嘱的高度自决性，对其效力应予认可。

其次，若条件成就与否受制于特定受益人的意思，如“若某某乐意，可赠其某项遗产”，对这种取决于特定受益人意思的纯粹随意条件不妨认可。因为此处的受益人是遗嘱人亲自指定的，只是将涉及该受益人的遗嘱处分的效果取决于该受益人的意思。这与受益人在遗嘱生效后行使接受或拒绝的权利无实质差异。按照“举重明轻”的原则，对受制于特定受益人意思的非纯粹随意条件(如以其考上大学或不再酗酒为条件)或者混合条件(如以其与遗嘱人遗孀共同生活为条件)自然也应认可。

再次，若条件成就与否受制于不特定受益人的意思，在纯粹随意条件，如“愿意者可获得遗产”，显然将受益人人选的确定完全交由他人，自然不应认可；在非纯粹随意条件或混合条件，如“为我送终者可获得遗产”“娶我女儿者可获得遗产”，此种条件是否与遗嘱的高度自决性相抵触？在德国，有种倾向认为，遗嘱人指定为其养老送终者、操办葬礼者、料理墓地者等为继承人，系以法律不许可的方式将受益人人选的决定权交给首先完成特定行为之第三人。但德国联邦最高法院通过如下解释对其作出必要限制，即若被继承人对其所设条件的成就与否存在利益关联，则此种处分一般有效。[47]笔者赞同该解释。毕竟，强调遗嘱高度自决性的目的在于保证遗嘱体现被继承人的真实意思，而对关联利益的考虑往往是遗嘱处分的动机，将这种动机通过附加条件的方式使其获得法律的保障，这正是遗嘱人意欲达到的目的。所以，受制于不特定受益人意思的非纯粹随意条件或混合条件，在其成就与否与遗嘱人利益有相当关联时，应认为其并不与遗嘱的高度自决性相抵触。[48]

最后，若条件成就与否受制于第三人的意思，比如，以遗嘱人妻子的同意作为遗嘱人非婚生子继承遗产的条件、以儿子遗弃遗嘱人的生存配偶作为女儿继承房产的条件等，则与上述受制于不特定受益人意思的情形没有实质区别，可以援用前述规则。

综上所述，若遗嘱所附条件的成就与否取决于遗嘱人或特定受益人的意思，则应予认可。若附加的是非纯粹受制于不特定受益人或第三人意思的条件，则应视其与遗嘱人的利益关联程度而定，在这类条件的成就与否与遗嘱人利益有相当关联时应予认可。若附加的是纯粹取决于不特定受益人或第三人意思的条件，则很可能与遗嘱的高度自决性抵触，一般不应予以认可。

三、遗嘱附加非真正条件时的效力

当遗嘱所设事件徒具条件之外观而不合上述之特征时，即为非真正条件。[49]但实务中仍需对附加了非真正条件的遗嘱进行效力判断。

(一)附加了既成条件的遗嘱之效力

作为条件的事件之成就与否在遗嘱订立时已能确定的为既成条件。关于附加了既成条件的遗嘱，智利、西班牙等国规定：遗嘱人在订立遗嘱时知道所设事件已发生的，若其能重复发生，则推定遗嘱人要求其再次发生；若不能再次发生，则视为条件已成就。遗嘱人在订立遗嘱时不知该事件已发生的，则均视为条件已成就。奥地利则不论遗嘱人是否知情，只看条件能否重复，若能重复的，则在遗嘱人死后，相关人须再次实施该行为。[50]比较而言，笔者更认同智利、西班牙的规定。即首先以遗嘱人知情与否作为区分标准，其次才看条件能否重复发生，这样更能接近遗嘱人的真意，也符合对既成条件的现代认识。

传统学说往往将既成条件与真正条件对立起来，但现在学界已开始注意到两者的共同性，即两者都希望将法律行为的效果系于某种状态，而这一状态至少对一方当事人而言是未知的或不确定的。事实上“，以现在或过去发生的事实情形为基础的条件”与“真正的条件”基本上相同。[51]《法国民法典》〕第1181条就规定：“附停止条件缔结的债是指取决于将来的某种不确定的事件或者现在虽已发生但诸当事人并不知道之事件的债。”《日本民法典》第131条第3款规定，在条件的成就或不成就于法律行为当时已确定的情况下，如果当事人不知条件成就与否已确定的，仍可以享受附条件权利的保护。确实，当某种状态被作为条件提出时，相对于其不确定性，当事人何时知晓其状况才是更重要的。

需要补充并强调的是，考察遗嘱人在订立遗嘱时是否已经知道该条件成就与否，目的是尽量实现其真意。因此，如果明确可知某种推定有违遗嘱人真意，则不能作如此推定。特别是当遗嘱人在订立遗嘱时不知条件成就与否的，就需要进一步追问若其当时知道这一事实，是否还会为该终意处分？如果答案是否定的，就不应让该终意处分生效。

(二)附加不能条件或不法条件的遗嘱之效力

所谓不能条件，即以客观上不可能发生的事件作为条件。比如以长江西流、伸手触月等作为遗赠条件。需要注意的是，有些作为条件的事件在遗嘱订立时是可能发生的，但后来因某种原因导致其在客观上不能发生了。此时就要斟酌对其性质的界定，是不能条件抑或条件不能成就？对于一般法律行为而言，区分两者在结果上意义不大。被定性为不能条件的，在停止条件，行为无效；在解除条件，视为无条件。被定性为条件不能成就的，在停止条件，行为不生效果，从而失效；在解除条件，效果确定不消灭，从而变为无条件。[52]

但对于附条件遗嘱而言，区分两者可能导致不同结果。若将其界定为前者，说明附加了非真正条件，则按照下文的分析结论，原则上应视遗嘱未附条件而生效。若将其界定为后者，说明所附条件是合格的，则应按照条件不成就的规则处理，即若系停止条件不能成就的，遗嘱处分就不生效果，但这个后果可能与遗嘱人本意相悖。正如弗卢梅所指出的，当终意给予附加了受益人的随意条件时，虽然遗嘱人有借此促使受益人实现条件所指事件的期望，但如果条件非因可归责于受益人的过错而不能成就时，一般不能认为，遗嘱人在这一情况下原本亦不希望受益人受益。此时若无法证明遗嘱人另有其意，则应该让终意给予如同未附加条件那样生效。[53]袁治杰先生在其文章中举了如下一例阐释弗卢梅的观点：遗嘱以受益人每天跑步三千米为其获得遗赠的条件，但受益人却因车祸致残。条件不能成就并非受益人过错所致，此时应探究遗嘱人若知道这一情况是否仍会作出遗赠而定其效果。[54]

显然，在上述情形下，两位学者倾向于让终意给予不受条件不能的牵制而发生效果。因此，他们均将上述情形界定为不能条件。笔者赞同他们的观点，但认为须作修正与补充。事实上，若肯定条件合格，则不仅在条件不成就的情况下所生之效果可能与遗嘱人真意相悖，而且在条件成就的情况下也可能发生与遗嘱人真意相悖的效果。上述袁治杰先生所举的例子确切地说不是停止条件不成就，而是解除条件成就。因前文已分析指出，在逻辑上和实务中将受益人在不确定时段中不实施或继续实施某一行为解释为解除条件更加合理。袁治杰先生所举例子恰恰没有明确受益人应在哪个时段每天跑步三千米。所以，对其合理的解释应该是：受益人已取得遗赠，但一旦其不能做到每天跑步三千米，则解除条件成就，其应退还所获遗赠；但由于受益人因车祸致残而客观上不能跑步，故要求其退还遗赠不一定符合遗嘱人的真意。所以，此时也有必要采用不能条件的界定，原则上视为遗嘱未附条件，以保证遗嘱人的真意能够得到贯彻。

需强调的是，对这一界定的援用应有限制。其对象应限于受益人的随意条件，其前提是该条件所指向的事件因不可归责于受益人的原因而客观上不能实现，其目的是遵从遗嘱人的真意。因此，不能将所有非因受益人的过错而致停止条件不能成就或解除条件成就的情形都界定为不能条件，否则将很可能导致条件不成就规则在附条件遗嘱场合被架空，最终削弱条件对遗嘱效果的制约作用。

当然，在其他类型的条件因不可归责于受益人的原因而不能成就或成就时，若按照条件规则处理，也可能出现与遗嘱人真意相悖的结果。比如，遗嘱人以女儿与其遗孀共同生活作为女儿继承其房产的条件，但喜欢独居的遗孀拒绝女儿与其共同生活。此时，条件不能成就非女儿之过错，但并不能将该条件视为不能条件。因为此处的不能系因遗孀的拒绝而致，若其改变主意或出现了其他原因，则仍有可能与女儿共同生活。其与上述车祸致残导致客观上不能跑步有根本区别。对此，《德国民法典》第2076条规定：“终意给予所附的条件以使第三人受利益为目的的，如该第三人拒绝作出对于条件的成就为必要的协助的，则有疑义时，视为该条件已成就。”按照该条规定，如果不能证明遗嘱人假如知道这一后果会另有安排的，就视为条件已成就，其女儿仍可以继承房产。这个规定对于保障遗嘱的高度自决性很有必要，否则就会出现任由第三人的意思否定遗嘱效力的情形。

所谓不法条件，有观点认为其仅指条件本身不法，也有观点认为应依法律行为整体进行评价，不问作为条件的事件本身合法与否，若以其为条件致行为不法的，则该条件即为不法条件。对此，应以后一观点为是。[55]在遗嘱附条件场合，依后一观点，最典型的当属附条件认领非婚生子女的遗嘱。如遗嘱载明若非婚生子女未成年时其生母去世，则认领该非婚生子女。将此处所附条件和遗嘱认领分开看均无违法问题，但两者结合却有违公序良俗，故也属不法条件。关于附条件认领行为的效力，德国规定认领行为不生效力，意大利规定即使遗嘱被撤销，认领仍自遗嘱人死亡之日起生效，葡萄牙、巴西均规定条件视为不存在。[56]笔者认为，意大利、葡萄牙、巴西三国的规定较可取，因非婚生子女的认领与结婚、离婚、收养等变更身份关系的行为终究有异，它是对既成的事实身份关系的确认，不宜因其附加了条件而否认认领的效力。

下文仅就所附条件本身不能或不法的遗嘱效力展开讨论。对此，概括而言有四种立法例。(1)相关遗嘱处分无效。瑞士、阿根廷采此例。(2)将不法或不能的条件作为生效条件的，遗嘱处分无效；将其作为解除条件的，视为未附条件。奥地利采此例。(3)视为未附条件。法国、葡萄牙等采此例。(4)原则上视为未附条件，但当条件是遗嘱的唯一动机时，则遗嘱处分无效。意大利采此例。[57]

遗嘱不涉及交易安全，故在确定瑕疵遗嘱的效力时，首先要考虑尽量实现遗嘱人的遗愿。对两可之遗嘱作有效解释的规则就很好地体现了法律在这个问题上的谦抑态度。《德国民法典》第2084条规定，对终意处分的内容可作各种不同解释的，在发生疑问时，应首先采用能使处分有效的解释。[58]英美法上的“力求使解释符合遗嘱愿望原则”(the cy-près doctrine)也体现了这种谦抑态度。[59]罗马法学家乌尔比安说：“遗产所体现的不是继承人的意志，而是被继承人的意志。”因此，遗嘱应是遗产处置的优先方式。[60]在认定附加了不能或不法条件的遗嘱效力时，法律同样应保持这种谨慎与谦抑。

上述第一种立法例任由非真正条件将遗嘱整体拖入无效境地，实有悖谦抑原则，更难谓对遗嘱人真意的尊重。从实际效果看，让被给予者承担遗嘱人不当意思表示的不利后果也难谓公平正义。比如，被继承人前一份遗嘱确定将遗产悉归已生子嗣的次子，后一份遗嘱又确定将一半遗产给予长子，但附加了长子在二年内与其不育之妻离婚并另娶的生效条件。若后一份遗嘱因条件不法而无效，则按前一份遗嘱遗产将悉归次子，长子不仅无法依据遗嘱获得继承，也不能根据法定继承继承分文遗产。原本否认后一份遗嘱效力的原因是其附加了干涉长子婚姻自由的不法条件，但结果反而使长子承担不利后果，这显然与立法初衷南辕北辙。

第二种立法例看似与相关理论通说契合，实则忽视了遗嘱的特质。通常而言，若不法条件致整个法律行为亦违反公序良俗的，则整个法律行为归于无效。若不法条件尚未足致整个行为具不法性时，其效果如何尚有争论。德国通说认为，因生效条件系行为不可分割之部分，故生效条件不法者，整个行为即不生效力。于附解除条件之情形，则可适用《德国民法典》第139条之规定，即法律行为除去无效部分亦可成立的，则其他部分仍为有效。[61]

但将上述通说套用于遗嘱则未必合适。在罗马帝政前期，关于附加了不能、不当条件的死因行为效力如何的问题，普罗库路斯派认为应与生前行为同样对待，不作特别处理。萨比努斯派则认为，死因行为于行为人死后始生效力，不像生前行为那样发现问题尚可更改或重订；而推测当事人的意思，必以该行为为主，以条件为从，若其预知条件的不能或不当等，应不会再附加，故应作不附条件论，法律行为仍可生效。后说与大法官“尽可能使遗嘱发生效力”的传统一致，最终占据了优势。[62]

第三种立法例的渊源可追溯到罗马法时期。罗马人之所以以不附条件论处，盖与以下原因有关：一是罗马人认为无遗嘱而死极不名誉，故仅视未附加瑕疵条件，以使遗嘱处分能继续存在；[63]二是上述萨比努斯派的理由；三是为杜绝法官在判断遗嘱人神智和诚意问题上滥用职权。[64]对附有不能或不法条件的遗嘱仅以未附条件论处，不以遗嘱无效论处，显然是注意到了遗嘱与契约的不同，[65]应予肯定。但这种立法例走向了另一个极端，即其完全割裂瑕疵条件与遗嘱处分的关联，根本无视遗嘱人欲以其明示的动机限制遗嘱处分效果的意图。罗马法学家保罗曾经指出：“人们给任何东西，要么是为了一个结果，要么是由于一个原因。”[66]该立法例只重结果不问原因，未见得真正符合遗嘱人意思。正如一些法学家所批判的：“如果你规定塞姆普罗尼奥只要能以其手触及天顶即可成为你的继承人，那么，由于你知道触及天顶是不可能的事，所以你只是不想他成为你的继承人。”[67]

第四种立法例原则上视瑕疵条件未附加，以使相关遗嘱处分不受牵连地发生效果，但并不排除例外。这种兼顾原则与例外情形的模式正是对第三种立法例的必要修正。“抽象规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例外。”[68]此处的“例外”主要应考虑遗嘱自由及遗嘱人的真实意思。[69]《意大利民法典》第626条规定，当遗嘱附加的不法条件是促使遗嘱人订立遗嘱的唯一动机时，则不只是所附条件无效，相关遗嘱处分也因此无效。该规定与其说合乎逻辑，毋宁说是对遗嘱人真意的另一种尊重，既然作为唯一动机的不法条件被否定，让相关遗嘱处分同属无效，则更为符合遗嘱人可推测的意愿。

综上所述，笔者认为，最后一种立法例比较可取，其对我国具有借鉴意义。我国现行《民法总则》《民法通则》《合同法》均未明确规定附不能条件或不法条件的法律行为的效力，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第75条规定：“附条件的民事法律行为，如果所附的条件是违背法律规定或者不可能发生的，应该认定该民事行为无效。”可见，目前我国的审判实践原则上认定附不能条件或不法条件的法律行为整体无效。暂且不论这种“一刀切”的认定模式在处理其他附不能条件或不法条件的法律行为时是否妥当，至少就附不能条件或不法条件的遗嘱而言，根据前文对第一种立法例的批判可知，这一认定是很不适宜的。我国应当借鉴上述第四种立法例，即当遗嘱附加的条件不能或不法时，原则上视为未附加条件，只有当该不真正条件是遗嘱处分的唯一动机时，才认定遗嘱处分无效。

(三)附加了有违遗嘱高度自决性条件的遗嘱之效力

该种条件违反了法律要求遗嘱必须亲自订立的强制性规定，在性质上也属不法条件。但在对其所涉的遗嘱效力的认定规则上，应与上述狭义的附不法条件遗嘱有所区别。

关涉遗嘱高度自决性的主要是终意给予之效力、受益人人选之确定和终意给予之标的这三个核心问题。[70]若所附的是由他人决定终意给予效力的条件，原则上宜以未附条件论处，因为除去条件，终意给予的内容已经存在。若所附的是由他人决定受益人人选或给予标的的条件，原则上应认定遗嘱无效。因为除去条件，遗嘱的内容就无法确定。《巴西新民法典》第1900条第3款和第4款规定，以第三人确定其身份的不特定之人为受益人的遗嘱处分以及留待继承人或其他人按其意愿决定遗赠物价值的处分无效。但需注意的是，考虑到特殊情形下遗嘱人的合理需求，许多国家并不禁止如下操作，即由遗嘱人对受益人人选或给予之标的确定一个选拔的标准或范围，由第三人依据该标准或范围对受益人人选或给予之标的予以标记或指定。[71]

四、附条件遗嘱在各个阶段的效果

对附条件遗嘱效果的探讨可以分为三个阶段，即继承开始之前、继承开始之后至条件成就与否确定之前、条件成就与否确定之后。[72]

(一)继承开始之前的效果

在继承开始之前，遗嘱人可随时随意变更或撤回其遗嘱，故遗嘱及其所附条件不能约束遗嘱人本人。但对条件成就与否具有利益关联之人应从遗嘱订立之时就受其拘束，其只能听任作为条件的事件自然发生。若其采取不当手段故意促成或阻止条件的成就，则在继承开始后应按照条件拟制处理。

如前所述，条件成就与否只要在遗嘱订立时不确定即可，至于其是在继承开始之前或开始之时得以确定，并不妨碍其成为条件。因此，若条件之成就与否在继承开始之前或开始之时就能确定，则相关遗嘱处分的效果在继承开始时即能确定。条件成就的，若为停止条件，遗嘱如同未附条件而生效；若为解除条件，则相应遗嘱处分不生效果。条件不成就的，若为停止条件，则相应遗嘱处分不生效果；若为解除条件，遗嘱如同未附条件而生效。

(二)继承开始后至条件成就与否确定前的效果

若条件成就与否在继承开始时尚不能确定，则进入第二个阶段。在此阶段，相关当事人仍只能听任条件自然发生，但已对标的财产享有一定利益，即一方于条件未成就时对标的财产享有某种利益，而他方则期待条件成就时取得标的财产上之某种利益。后一种利益可称为期待权。[73]一些国家对这种期待权给予一定保护，如对先位受益人处分标的财产进行必要限制，以及要求在条件成就时负有交付义务的人提供担保。

需注意的是，这种期待权的法律属性受制于期待实现之权利的法律属性，即当期待实现的权利可以继承或转让时，期待权亦可继承或转让。[74]与一般附条件行为中期待实现的财产权利通常可以继承和转让不同，附条件遗嘱中期待实现的权利是不可以继承或转让的。因为遗嘱人往往是基于特殊关系或特殊原因才指定遗产受益人，故遗嘱受益权具有人身专属性，不得继承或转让。许多国家都规定，如果遗嘱指定的受益人在生效条件成就前死亡，则相应部分的遗嘱处分失效。[75]因其期待实现的权利不得继承，故此种期待权也不得继承。[76]此时，一些国家规定，在遗嘱人未作另外指定的情形下，标的遗产确定地由先位受益人取得；先位受益人日后死亡的，标的财产成为先位受益人的遗产。[77]

另外，此与附期限的遗嘱处分也不同。因期限必定会到来，故附期限的期待权之实现为确定。[78]因此，一些国家规定，附期限的遗嘱受益人自继承开始时即取得被给予的利益，只是交付请求权须待期限届至时方能行使。因此，若受益人在继承开始后、期限届至前死亡，其已取得的权利须移转给其继承人，只是其继承人同样须待期限届至时才能请求交付。[79]

明确附条件遗嘱中期待实现的权利以及这种期待的法律地位不得转让，这对审判实务非常重要。在刘某甲诉刘某乙、刘某丙一案中，刘某甲、刘某乙、刘某丙三人为继承人。遗嘱人在遗嘱中写明其去世后，名下房屋由孙女刘某某管理和使用，待刘某甲50岁生日时交由刘某甲继承。2011年，遗嘱人病故。2013年，刘某甲与刘某乙、刘某丙约定，上述房屋归三人共有，按市价出售，所得款项由三人均分。后刘某甲反悔，要求仍按遗嘱独自继承房屋，遭刘某乙、刘某丙拒绝。2015年1月，刘某甲诉至法院。法院判决认定该遗嘱属于附期限遗嘱(应为“附条件遗嘱”——笔者注)。在2014年12月6日刘某甲年满50周岁时，遗嘱所附期限到来(应为“条件成就”——笔者注)，遗嘱即生效力。遗产分割应按照遗嘱执行，故原告的诉讼请求应予支持。因所附条件成就而生效的遗嘱，其效力具有溯及力。在被继承人死亡之后、条件成就之前，原告与被告三人均不得对遗产主张任何权利。故三人于2013年签订协议对涉案房屋进行处分的行为应属无效。[80]

笔者认为，该判决值得推敲。首先，判决认定在条件成就之前，原告与被告三人均不得对遗产主张任何权利未免武断。在此阶段，原告与被告三人作为全体法定继承人对房屋已享有先位共有权，刘某甲已享有期待权。其次，判决书中“因所附条件成就而生效的遗嘱，其效力具有溯及力”的论断既缺乏依据，[81]也与判决结论自相矛盾。若认定有溯及力，意味着刘某甲届满50岁后溯及自继承开始时就取得了涉讼房屋的产权，其与被告约定房屋共有就是有权处分，对该协议也应认定溯及自继承开始时生效。因此，判决书认定房屋共有协议无效的理由并不正确。实质上，刘某甲与被告约定房屋共有的行为不是消极放弃期待权或其期待实现的房屋产权的单方行为，而是对这两种权利(之一)的部分转让。但如前文所述，这两种权利都不得转让给遗嘱指定的受益人之外的人，这才是原告与被告协议无效的正确理由。

(三)条件成就与否于继承开始后确定的效果

这一阶段最需明确的问题是，条件的确定有无溯及自继承开始时的效力。事实上，在条件确定不成就的情况下，标的遗产的归属状态不会发生变化，只是从原来的不确定变成了确定而已，故探讨溯及力的意义并不大。

在条件成就的情况下，标的遗产需在先后位受益人之间换手。此时，有必要权衡溯及力之有无。因为这对确定标的遗产及其此前所生孳息最终归属何人、先位受益人此前处分标的遗产行为的效力等问题尤为重要。对此，葡萄牙、意大利等以有溯及力为原则，日本、韩国与德国等以无溯及力为原则。

值得注意的是，在对遗嘱所附条件成就之效力有明文规定的葡萄牙、意大利、日本与韩国等国和我国台湾地区，就一般附条件行为条件成就之溯及力问题，均以“但书”方式允许当事人另作指示，但在针对遗嘱所附条件成就之效力的规定中未见类似的“但书”。[82]这是否意味着遗嘱人无权就遗嘱条件成就的溯及力问题进行意定？《葡萄牙民法典》第2242条第1款特别强调：“条件成就之效力，追溯至遗嘱人死亡之日，与此相反之遗嘱表示视为不存在。”但史尚宽先生针对我国台湾地区的相关规定指出，遗嘱人表示使条件成就之效力溯及于其成就前之意思时，应从其意思。[83]笔者认同史先生的观点，因为这符合“法无禁止即可为”的私法原则以及准许遗嘱附条件的立法宗旨。

另据笔者考察，除去上述“但书”差别，各国或地区关于遗嘱条件成就之溯及力与其他法律行为条件成就之溯及力基本采相同规则。我国《民法总则》采无溯及力原则，若我国亦循此例，则遗嘱条件成就应无溯及力。[84]但如此一来，在我国将出现以下两个尴尬问题。

第一，被继承人的优先顺位之晚辈直系血亲在继承开始后、解除条件成就前死亡，对此既不能适用转继承，也不能适用代位继承。例如，遗嘱人有二子一女三个继承人，遗嘱表明房屋遗赠给失踪的次子，但若次子在该房动迁时仍生死不明，则该房即由其他继承人继承。现该房面临动迁，次子仍生死不明(未被宣告死亡)，解除条件成就。但长子已在遗嘱人死亡后、解除条件成就前死亡。现在该房屋或其动迁款应由谁继承？若采用无溯及力原则，应自解除条件成就时才发生法定继承效果。此时已亡之长子将被排除在法定继承人之外，其继承人不能转继承；又因长子死于遗嘱人之后，长子的晚辈直系血亲也不能代位继承。如此，该房屋或其动迁款即悉由女儿法定继承。这无疑剥夺了长子这一支遗属对标的遗产的权利，[85]既不公平，也难谓符合遗嘱人真意。

对此，《德国民法典》第2104条的规定可资借鉴，即在遗嘱人未明确解除条件成就后何人应获得遗产的情况下，则认定假设遗嘱人是在该事件发生时死亡的法定继承人为后位继承人。这一规定有效避免了上述尴尬局面，因为遗嘱人被假定在解除条件成就时才死亡，长子也就因此被假定死于遗嘱人之前，此时即可适用代位继承。

第二，若先位受益人在条件成就之前对标的遗产进行了处分，后位受益人在条件成就时如欲主张该处分无效将找不到合法依据。关于附条件法律行为之条件成就的溯及力问题，立法上可区分为以《法国民法典》为代表的溯及制和以《德国民法典》为代表的无溯及制。之所以有如此不同选择，一个重要原因是德国有中间处分无效的明文规定，[86]而法国没有，故欲借溯及力以达此效果。但赋予溯及力的逻辑结果是孳息归属、标的物风险转移等也应自行为成立时起转移，如此则会引发实践中的不合理。故这两个逻辑后果常被用来作为反对溯及力的理由。而德国采无溯及力模式，可以对孳息归属、风险转移等相关问题另外确立合理的调整规则。[87]事实上，即便采溯及力模式的国家也在采取诸如法律上的“但书”或司法修正等方式限制溯及力的不当牵连。[88]所以，确定条件成就的溯及力问题最根本的目的是要解决中间处分无效的依据，以避免条件权利人的利益遭受条件义务人的侵害。而我国对此采无溯及力原则，但并无中间处分无效之明文规定与其配套，使条件权利人的利益没有充分保障。

综上所述，我国若对遗嘱条件成就也采无溯及力原则，则需制定相关配套规定以弥补其缺陷。尽管如此，笔者仍然认为上述缺陷不能简单地通过赋予遗嘱条件成就以溯及力的方式解决。[89]比较经济的做法是借鉴德国的立法，在现有无溯及力的原则上增设相应的配套规定，如此不仅有利于避免上述尴尬问题，也有利于整体完善我国的附条件法律行为制度。

五、相关实务中应注意区分的几个问题

条件应是遗嘱人用以制约遗嘱效果的事件。遗嘱提及的事项有可能是说明立遗嘱的原因，或者是表达遗嘱人的某种愿望，或者是要求受益人负担某种义务，它们不决定遗嘱的效果，须避免与条件混淆。

首先，应区分遗嘱条件与订立遗嘱的原因。有些遗嘱人会在遗嘱中交代促使其订立遗嘱的原因。但因表述不够专业或清晰，往往导致利害关系人纠缠于原因与条件的讼争中，法院的认定也不一致。

在河北省保定市中级人民法院(2015)保民申字第101号民事裁定书中，法院认为遗嘱写明“如手术意外”的字样，应为附条件的遗嘱。现遗嘱人非死于手术意外，故条件未成就，遗嘱不生效。但在辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民一终字第01603号民事判决书中，法院认定遗嘱中“我这次手术有可能下不来”的表述是对立遗嘱原因的阐明，而非遗嘱生效条件。结合遗嘱人在手术之后并未变更遗嘱内容的事实，认定这只是一份普通遗嘱，而非附条件遗嘱。这两个案件情节相似，但判决结果迥异，其实际涉及价值取向问题。在美国，法院为避免无遗嘱继承的发生，将遗嘱提及的死因多解释为订立遗嘱的诱因(inducement)或动机(motive)，而非遗嘱所附加的条件(condition)，除非遗嘱使用了诸如“只有”这类非常明确的限定词。[90]这一取向符合上述谦抑原则，值得借鉴。

其次，应区分遗嘱条件与遗嘱人的愿望。遗嘱人往往在遗嘱中表达对受益人的某种期望或嘱咐。对此，美国法院通常认为，表达某种愿望的词语，如“我希望”“我建议”等并不能产生法律效果，尽管从道义角度受益人应实现遗嘱人的这一愿望。当然，如果能够明确遗嘱人希望通过这种词语产生强制性效果，则法院也予以承认。[91]我国司法实践中也有注意到两者区分的案例。如在湖北省高级人民法院(2017)鄂民申2850号民事裁定书中，法院认定被继承人在遗嘱中写明“愿意让黄某丁养老送终”的内容，仅表达其关于自身养老送终事务安排的一种意愿，并非作为黄某丁能否享有继承权的条件，黄某丁是否实际履行赡养义务，不影响其按遗嘱取得遗产。

最后，应区分遗嘱条件与遗嘱义务。实务中最易将两者混淆的是对遗嘱中出现的受益人为或不为某种行为的内容之性质鉴定。如在北京市朝阳区人民法院(2017)京0105民初13633号民事判决书中，法院一方面认定被指定的受益人未按遗嘱履行相应的义务，另一方面又认定因此附条件的遗嘱尚未生效，显然其没有认识到两者在本质上的区别。其一，义务之履行并非生效之条件，其不履行亦非解除之条件。附义务的遗嘱自遗嘱人死亡时即生效力，纵使受益人未履行义务，亦无法阻止遗嘱生效，或使已生效之遗嘱当然失效；[92]只有经利害关系人申请，法院才能取消受益人已获得的遗产上利益。但在以受益人为或不为某一特定行为作为遗嘱的解除条件时，受益人一旦实施或停止实施相应行为，可直接导致既已发生的遗嘱效果当然消灭。其二，义务具有强制性，受益人可以拒绝受益从而不负担义务，但只要其接受了遗产就必须履行附加的义务。而在以受益人的特定行为为条件的情况下，受益人是否为该行为任由其决定，不受法律强制力的约束。如果无法根据遗嘱人的意思或立遗嘱时的情况确定其究竟是条件抑或义务的，则宜推定为附加的是义务，这更符合遗嘱人希望其遗嘱生效的原意。[93]

【注释】 *作者单位：华东政法大学法律学院。

[1]参见尹田：《附条件或附期限遗嘱的法律效力》，《政治与法律》1986年第1期。

[2]参见袁治杰：《法律行为的条件理论》，载陈小君主编：《私法研究》第8卷，法律出版社2010年版，第42～43页。

[3]参见李锡鹤：《民法原理论稿》第2版，法律出版社2012年版，第755页。

[4]参见梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由》，法律出版社2004年版，第209页；王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由》，法律出版社2005年版，第577页；张玉敏：《中国继承法立法建议稿及立法理由》，人民出版社2006年版，第107页；陈苇：《〈中华人民共和国继承法〉修正案(学者建议稿)》，群众出版社2013年版，第560页。

[5]参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第427页。

[6]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法继承新论》，台湾三民书局股份有限公司2013年版，第306页。

[7]参见《法国民法典》，罗结珍译，北京大学出版社2010年版，第900条；《俄罗斯联邦民法典》，黄道秀译，北京大学出版社2007年版，第1121条、第1137条。替补指定是指遗嘱人在遗嘱中表示，若原定的遗嘱受益人(包括遗嘱继承人和受遗赠人)因故出缺不能取得相关遗产时，就由指定的其他人替补接受相关遗产。后位指定是指遗嘱人在遗嘱中表示，在某种条件成就或某个期限届至时，先前遗嘱受益人所受之遗产利益应移转于另一受益人。因替补受益、后位受益的发生原因或时间由遗嘱人意定，故包含此种指定的遗嘱实为附条件或附期限的遗嘱。另需说明的是，本文引用的同一国家的民法典均属同一版本。

[8]See Gerry W. Beyer, Wills, Trusts, and Estates: Examples and Explanations, Citic Publishing House, 2003, p.215.

[9]笔者在“中国裁判文书网”上以“附条件遗嘱”为检索条件项，检索时间截至2018年5月31日，共得到43条检索结果，而以“附期限遗嘱”为检索条件项，得到1条检索结果(从内容看也属附条件遗嘱，下文有介绍)。其中，除个别因当事人主张的遗嘱附条件根本无法从遗嘱内容获得印证而被法院否定外，对其余被认定为附条件的遗嘱，法院均没有因其附加了条件而认定遗嘱无效。

[10]同前注[4]。在各个课题组起草的民法典继承编的学者建议稿中，在“遗嘱生效的时间”条目下基本均规定，附生效条件的遗嘱自条件成就时起生效。另需说明的是，生效条件又称停止条件。事实上，附生效条件的行为在条件成就前已经发生了一定的法律拘束力，条件只是暂停或延缓行为人所追求的某种效果的实现，故“停止条件”一词更准确。但本文为与我国现行立法保持一致，基本上采用“生效条件”一词，有的地方因引文需要，也会用“停止条件”一词。

[11]参见李岩：《遗嘱制度论》，法律出版社2013年版，第222页、第236页。

[12]Das Zw?lftafelgesetz, übersetzt von Rudolf Düll, 1. Aufl., 1944.转引自前注[2]，袁治杰文，第46页。

[13]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第813页。

[14]同前注[2]，袁治杰文，第64页。

[15]林秀雄：《继承法讲义》，台湾元照出版社2012年版，第303～304页。

[16]参见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第2075条；《葡萄牙民法典》，唐晓晴等译，北京大学出版社2009年版，第2234条；《埃塞俄比亚民法典》，薛军译，厦门大学出版社2013年版，第918条。

[17]参见史尚宽：《继承法》，中国政法大学出版社2000年版，第495页，注释[1]。

[18]同前注[8]，Gerry W. Beyer书，第216页。

[19]同前注[17]，史尚宽书，第11页。

[20]实务中的这一案例就反映出当事人的这种担忧：官某某于2002年1月31日去世，其遗嘱写明由其弟无偿受让其名下两公司的股权，并要求其弟在官某某儿子长大结婚后，将两公司50%的股权无偿转让给后者。2003年年底，成都市中级人民法院认定该遗嘱有效。此后近十年间，其前妻以其子法定代理人的身份数十次将相关继承人诉至法庭，声称世事难料，若儿子等到结婚后才有资格继承公司股权，届时恐怕公司无以为继，或者死者之弟已将财产转移，儿子很可能无法继承。参见http://news.ifeng.com/gundong/detail_2011_07/08/7571366_0.shtml, 2018年9月10日访问。

[21]参见周枏：《罗马法原论》，商务印书馆2005年版，第502页。

[22]参见《埃塞俄比亚民法典》第919条、《葡萄牙民法典》第2236条；《日本民法典》，王爱群译，法律出版社2014年版，第991条；《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第639～640条。

[23]参见[德]雷纳·弗兰克、托比亚斯·海尔姆斯：《德国继承法》，王葆莳、林佳业译，中国政法大学出版社2015年版，第67页。

[24]参见《德国民法典》第2104～2105条《；奥地利普通民法典》，周友军、杨垠红译，清华大学出版社2013年版，第707～708条。

[25]同前注[23]，雷纳·弗兰克等书，第86～90页。另参见《德国民法典》第2111～2138条。

[26]参见《埃塞俄比亚民法典》第931～933条。

[27]参见《智利共和国民法典》，徐涤宇译，金桥文化出版(香港)有限公司2002年版，第1087～1088条。《奥地利普通民法典》第707～708条的原文表述为“wie bey enier fideicommissarischen substitution”，直译就是“如同用益取代的情形”，参见前注[24]，周友军、杨垠红译书，第112页，注[1]。

[28]限于主题及篇幅，下文仅就遗嘱所附条件的特殊性进行探讨。

[29]参见广东省广州市中级人民法院(2016)粤01民终10445号民事判决书。若无特别注明，本文所引案例均来源于“中国裁判文书网”。

[30]参见湖北省宜昌市西陵区人民法院(2017)鄂0502民初516号民事判决书、河南省南阳市中级人民法院(2017)豫13民终3295号民事判决书。

[31]所谓条件拟制，一般系指在当事人为自己利益以不正当手段促成或阻止条件成就时，法律上视为条件不成就或已经成就的规则。

[32]《葡萄牙民法典》第2232条规定：“下列条件及与之类似之条款均视为违反法律：居住于或不居住于某房屋或某地点；与某人或不与某人交往；不订立遗嘱；不将遗嘱处分之有关财产移转给某人或不将之分割或划分；不申请进行财产清册程序；选择或不选择成为教士或特定职业。”其第2233条第1款规定：“以继承人或受遗赠人结婚或不结婚为条件者，此条件亦违反法律。”

[33]参见[德]安雅·阿门特-特劳特：《德国继承法》，李大雪等译，法律出版社2015年版，第85～87页。

[34]参见郑永年：《道德立场与法律技术》，《中国法学》2008年第4期。

[35]该判决也遭到一些德国学者的质疑。弗卢梅、梅迪库斯等德国学者认为，以继承人离婚为条件违反了善良风俗，该遗嘱指定应属无效。转引自前注[4]，王利明课题组书，第578页。

[36]同前注[7]，罗结珍译书，第256页，第900条注释。

[37]参见http://www.casebriefs.com/blog/law/administrative-law/administrative-law-keyed-to-lawson/introduction/shapira-v-unionnational, 2018年5月3日访问。

[38]参见《葡萄牙民法典》第2233条、《意大利民法典》第636条、《奥地利普通民法典》第700条、《埃塞俄比亚民法典》第917条、《智利共和国民法典》第1074～1077条。

[39]同前注[8]，Gerry W. Beyer书，第218页。

[40]Palandt-Heinrichs, Kommentar zum BGB, 65. Aufl., 2006, S.127, 135.转引自前注[34]，郑永年文。

[41]同前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第445～449页。

[42]同前注[33]，安雅·阿门特-特劳特书，第81～82页。

[43]同前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第174页。

[44]同前注[23]，雷纳·弗兰克等书，第46页。

[45]同前注[5]，王泽鉴书，第424～425页。

[46]同上注，第424～425页。

[47]同前注[23]，雷纳·弗兰克等书，第46～47页。

[48]我国司法实践中有认定该类附条件遗嘱有效的案例：原告与被告的父亲临终前表示，谁将其夫妻入土为安，房子就给谁。法院认定该遗嘱为附条件遗嘱，依法成立。原告履行了将父母入土的义务，且尽了主要赡养义务，故房屋应由原告继承。参见吉林省永吉县人民法院(2014)永民一初字第712号民事判决书。

[49]参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第380页。

[50]参见《智利共和国民法典》第1072条；《西班牙民法典》，潘灯、马琴译，中国政法大学出版社2013年版，第796条；《奥地利普通民法典》第701条。

[51]〕同前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第811页。

[52]参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第483页、第500页。

[53]同前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第827～829页。

[54]同前注[2]，袁治杰文，第70页。

[55]参见胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1998年版，第286页。

[56]参见《德国民法典》第1594条；《意大利民法典》第256条；《葡萄牙民法典》第1852条；《巴西新民法典》，齐云译，中国法制出版社2009年版，第1613条。

[57]参见《瑞士民法典》，戴永盛译，中国政法大学出版社2016年版，第482条第2款；《最新阿根廷民法典》，徐涤宇译注，法律出版社2007年版，第3608条；《奥地利普通民法典》第698条；《葡萄牙民法典》第2230条第2款；《西班牙民法典》第792条；《法国民法典》第900条；《意大利民法典》第634条和第626条。值得注意的是，在禁止共同遗嘱的意大利、葡萄牙、西班牙等国家和地区，若遗嘱人附加以受益人在其自己的遗嘱中作出有利于遗嘱人或其他人的处分为内容的条件(《意大利民法典》谓之“互惠性条件”)，则遗嘱处分无效，而非仅视为条件未附加，因为“互惠性条件”有规避共同遗嘱禁止条款的企图。

[58]德国虽未就附加不法条件的死因处分的效力作出特别规定，但根据《德国民法典》第2076条、第2084条和第2195条所蕴含的法律思想，此时视死因处分未附加不法条件而使其生效，才是合理的解释规则。参见前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第828～831页。

[59]参见郭明瑞、张平华：《遗嘱解释的三个问题》，《法学研究》2004年第4期。

[60]参见费安玲：《罗马法中遗嘱意思表示限制性规则之探究》，《中国政法大学学报》2016年第3期。

[61]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第3册，中国政法大学出版社1998年版，第140页。

[62]同前注[21]，周枏书，第651页。

[63]参见前注[57]，徐涤宇译注书，第767页，注[1]。

[64]同前注[21]，周枏书，第502页、第504～505页。

[65]《法国民法典》第1172条与《葡萄牙民法典》第271条第1款均规定，附不能或不法条件的契约无效。

[66]罗马法原始文献D.12, 5, 1pr.罗马法原始文献《学说汇纂第12卷·请求返还之诉》(学说汇纂第12卷)，翟远见译，中国政法大学出版社2012年版，第129页。转引自前注[60]，费安玲文。

[67]参见前注[57]，徐涤宇译注书，第767页，注[1]。

[68]同前注[5]，王泽鉴书，第26页。

[69]本文假设的前提是，除去不能或不法条件，遗嘱处分之基本目的并不违反法律或公序良俗，否则遗嘱处分当然无效。

[70]参见《德国民法典》第2065条、《葡萄牙民法典》第2182条第1款、《意大利民法典》第631条第1款和第632条第1款。

[71]参见《德国民法典》第2151条、第2193条，《葡萄牙民法典》第2182条第2款、第2183条第1款，《巴西新民法典》第1901条，《埃塞俄比亚民法典》第924条第1款。

[72]德国学界和立法对“效果”(wirkung)与“效力”(wirksamkeit)是加以区分的，参见前注[2]，袁治杰文，第59页，注[78]。这种区分在附条件法律行为场合尤显必要。因为只有在附条件法律行为已经符合法律之有效评价的前提下，才有讨论条件成就与否之效果的余地和必要。故本文此处特意采用了“效果”一词。

[73]Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, 8. Aufl., 1997, S.317-318.转引自申卫星：《期待权研究导论》，《清华法学》2002年第1期。

[74]同前注[13]，维尔纳·弗卢梅书，第838页。

[75]参见《法国民法典》第1040条、《葡萄牙民法典》第2317b条、《奥地利普通民法典》第703条、《德国民法典》第2074条、《智利共和国民法典》第1078条第2款、我国台湾地区所谓“民法”第1201条。需注意的是，有些国家和地区规定，如果遗嘱人指定其晚辈直系血亲为受益人，而该晚辈直系血亲出缺的，可以适用代位继承，但这并非期待权的继承。

[76]同前注[52]，史尚宽书，第494页。

[77]参见《埃塞俄比亚民法典》第936条。

[78]同前注[52]，史尚宽书，第509页。

[79]参见《奥地利普通民法典》第705条、《智利共和国民法典》第1084条第1款、《葡萄牙民法典》第2243条第1款、《德国民法典》第2108条。需要注意的是，《德国民法典》第2108条第2款所谓后位继承权的可继承性是针对附期限的后位继承权而言。

[80]参见河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民三初字第92号民事判决书。该判决书称该遗嘱为“附期限遗嘱”，实则应为“附条件遗嘱”，因为在遗嘱订立时，被指定的受益人能否活至50岁尚不确定。

[81]关于条件成就的溯及力问题，后文有专门的探讨。

[82]参见《葡萄牙民法典》第276条、第2242条第1款《；意大利民法典》第646条、第1360条《；日本民法典》第127条、第985条第2款；《韩国民法典》，金玉珍译，北京大学出版社2009年版，第147条、第1073条第2款；我国台湾地区所谓“民法”第99条、第1200条；《德国民法典》第159条、第2104～2105条。

[83]同前注[17]，史尚宽书，第494页。

[84]我国《民法总则》第158条与《民法通则》第62条均采无溯及力原则。

[85]前述尹田先生的《附条件或附期限遗嘱的法律效力》一文是从生效条件不成就的溯及力角度提及这个问题的。笔者认为，在采当然继承主义的我国，这个问题与解除条件成就有无溯及力的关系似更密切。

[86]所谓“中间处分无效”，系指在条件成就与否未定期间条件义务人对标的物的处分损害条件权利人利益的，则在条件成就时，该处分无效。参见《德国民法典》第161条。

[87]同前注[2]，袁治杰文，第86页。

[88]参见《意大利民法典》第1360条、《葡萄牙民法典》第277条。另参见前注[7]，罗结珍译书，第311页，第1179条注释。

[89]我国学界和实务界对条件成就的溯及力问题有相反观点：最高人民法院物权法研究小组编著的《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》(人民法院出版社2007年版，第128页)和前述王利明课题组的《中国民法典学者建议稿及立法理由》持无溯及力的观点(第577页)，而前述尹田的《附条件或附期限遗嘱的法律效力》一文持有溯及力的观点。上文提及的河南省洛阳市涧西区人民法院(2015)涧民三初字第92号民事判决书也持有溯及力的观点。

[90]同前注[8]，Gerry W. Beyer书，第215～216页。

[91]同上注，第180～181页。

[92]同前注[15]，林秀雄书，第310页。

[93]同前注[21]，周枏书，第660页。

【期刊名称】《法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 11