【摘要】 案外人异议之诉本质上是审查案外人对执行标的是否享有某种民事权益，以及该民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利的诉讼。其中，案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。因我国基于法律行为的物权变动原则上采债权形式主义，有限责任公司股东身份的确定需同时符合形式要件和实质要件，故虚假登记权利人对执行标的仅享有债权。根据债的相对性并综合斟酌相关因素，该债权原则上不足以排除强制执行。但基于借名买房的借名人生存权之保障、申请执行人恶意申请执行显名股东的股权，该债权足以排除强制执行。

【中文关键词】 案外人异议之诉；排除强制执行；借名买房；隐名股东；民事权益

引言

案外人异议之诉，是指案外人基于对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，向执行法院提起的请求不许对该标的实施强制执行的诉讼。当前，司法实践的分歧，聚焦于“何种民事权益足以排除强制执行”“法官应依何种规范、标准做出判决”。依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第15条的规定，案外人异议的事由是对执行标的主张所有权或者其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利。考虑到阻止执行的权利类型广泛，涵盖了物权、特殊债权甚至“占有”事实状态，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第465条仍未一一列举，仅将“权利”改为“权益”，将“阻止”改为“排除”。[1]学理通常认为，所有权、担保物权、用益物权、债权、有等民事权益足以排除强制执行。[2]事实上，物权有排他性，较可排除强制执行，债权则无，但非可一概而论。[3]案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。其中，案外人对执行标的享有的债权能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利，[4]尚需综合斟酌案外人生存权的保障、申请执行人信赖利益的保护、社会效果等因素，根据强制执行个案的具体情形而定。但在类案中，学理上可抽离出共通性因素，以作为判断能否排除执行的标准。鉴于此，本文拟以司法实践中争议较大的“虚假登记权利人提起的案外人异议之诉”为切入点，对此加以研究。

一、虚假登记权利人提起案外人异议之诉的实践分歧

虚假登记，即权利人为掩饰其权利人身份，故意将财产登记在他人名下。[5]在强制执行程序中，主要表现为借名买房的借名人(以下简称“借名人”)、房地产挂靠人、隐名股东提起的案外人异议之诉。其中，在申请执行人基于基础权利为债权的金钱债权申请强制执行，而虚假登记权利人提起案外人异议之诉请求排除对虚假登记财产强制执行的案件中，司法实践呈现出不同的权益对抗形态且判决结果迥异。[6]因房地产挂靠与借名买房同属不动产虚假登记的情形，故本文对房地产挂靠人提起的案外人异议之诉不作赘述。

(一)借名买房案件中的权益对抗形态[7]

在借名人提起的案外人异议之诉中，关于借名人对执行标的(诉争房屋)享有的民事权益，司法实践中存在“物权说”与“债权说”之争。基于此，案外人与申请执行人之间的权益对抗，呈现“物权对抗债权”和“债权对抗债权”两种形态。至于借名人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，司法实践存在分歧。持“物权说”的法院认为，借名人对执行标的享有所有权且足以排除强制执行。一方面，持“物权说”的法院认为：“不动产物权登记是权利人享有不动产物权的证明，但不动产物权登记仅具有权利推定效力，实践中存在登记权利人与实际权利人不一致的情形，应在审查具体法律关系的基础上明确实际权利人。基于借名人与出名人签订的借名买房合同，借名买房合同未违反法律、行政法规的效力性强制规定，借名人实际支付购房款、持有权属证书、占有使用房屋等行为，应当认定借名人是诉争房屋的实际权利人，且借名人对执行标的享有的所有权足以排除强制执行”。[8]另一方面，也有法院在坚持“物权说”的基础上，综合考量借名买房事实发生的时间先于申请执行人取得执行债权的时间、借名买房的原因、借名买房不侵害国家利益和社会公共利益等因素，认为借名人对执行标的享有的所有权足以排除强制执行。[9]

持“债权说”的法院则认为，不动产的物权变动以登记为准，不登记不产生物权效力，故借名人对执行标的仅享有债权，且借名人仅能依据借名买房合同请求出名人交付房屋并转移所有权登记。但该债权是否足以排除强制执行，“债权说”内部存在分歧。具体而言，第一，该债权不足以排除强制执行。部分法院认为，借名人旨在规避国家或地方政策，怠于办理过户手续存在过错，且应当预见借名买房之风险，而申请执行人申请执行为善意，故借名人对执行标的享有的债权不足以对抗申请执行人的债权。[10]第二，该债权足以排除强制执行。部分法院认为，借名人在法院查封诉争房屋之前已与被执行人达成借名买房合意，存在实际支付购房款、占有使用房屋等行为，且非因借名人自身原因未办理过户登记，故借名人对执行标的享有的债权足以排除强制执行。[11]第三，该债权是否足以排除强制执行，应根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》(以下简称《执行异议复议规定》)第28条进行判断。部分法院认为，借名人针对登记在被执行人名下的房屋提起异议之诉，只有同时满足《执行异议复议规定》第28条规定的四项要件才能排除强制执行，且争议集中于“非因借名人自身原因未办理过户登记”之要件。[12]

(二)隐名投资案件中的权益对抗形态[13]

在隐名股东提起的案外人异议之诉中，关于隐名股东对执行标的(诉争股权)享有的民事权益，司法实践均以学理上的“内外关系说”作为判断标准。该说认为：“对股东资格的认定应当贯彻内外有别的判断标准。涉及公司外部法律关系，即债权人与股东、债权人与公司之间的关系时，应当遵从保护善意第三人和交易安全的原则。以商法公示主义与外观主义确认股东身份，应坚持形式要件优于实质要件，尊重公司登记机关登记材料等表面证据的公信力。涉及公司内部关系，即股东与股东或股东与公司之间就股东身份发生争议时，不涉及善意第三人的利益，不存在商法公示主义与外观主义的适用问题。公司股东资格认定，应坚持实质要件优先于形式要件，遵循意思主义原则。”[14]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法解释(三)》)第24、25条即分另采内部标准与外部标准。基于此，涉及公司内部关系时，隐名股东是实际权利人，案外人与申请执行人之间的权益对抗，呈现“股权对抗债权”的形态；涉及公司外部关系时，无论隐名股东是否为实际权利人，均应适用商法公示主义与外观主义优先保护善意第三人的权利，案外人与申请执行人之间的权益对抗，呈现“回避权益对抗”的形态。

至于隐名股东对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，因司法实践对于“申请执行人是否属于善意第三人”存在分歧。具体而言，第一，有法院认为：“申请执行人与被执行人并未就讼争股权建立处分性法律关系，故申请执行人不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人。基于隐名股东与显名股东签订的隐名投资合同，隐名投资合同不违反法律、行政法规的效力性强制规定，隐名股东实际出资、享有投资利益、参与公司经营等行为，应当认定隐名股东是实际权利人，且隐名股东对执行标的享有的民事权益足以排除强制执行。”[15]第二，也有法院认为：“根据商事外观主义原则，股东名册与工商登记具有对外的公示公信效力，申请执行人基于该权利外观产生信赖利益。即使真实状况与权利外观不符，未经合法登记或变更之前，隐名股东不得以自己是实际权利人为由，对抗善意的申请执行人，即不足以排除强制执行”。[16]

基于此，部分法院直接以《执行异议复议规定》第25条作为判断标准。[17]第三，部分法院在坚持“申请执行人是善意第三人”的基础上，综合考量隐名股东应当预见隐名投资之风险、隐名股东未及时办理股权变更登记存在过错等因素，认为隐名股东对执行标的享有的民事权益不足以排除强制执行。[18]

二、民事权益足以排除强制执行的判定依据

在借名人、房地产挂靠人、隐名股东提起的案外人异议之诉中，司法实践的分歧，聚焦于“案外人对执行标的享有何种民事权益”“何种民事权益足以排除强制执行”“法官应依何种规范、标准作出判决”。[19]可见，实践分歧系围绕着案外人异议之诉的本质展开，即审查案外人对执行标的是否享有、享有何种民事权益，以及该民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利。事实上，这也是案外人异议之诉的审查步骤。其中，案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。

(一)案外人是否实质享有民事权益

案外人对执行标的享有的民事权益足以排除强制执行的前提是案外人对执行标的实质享有民事权益，否则法院应当直接驳回案外人的诉讼请求，而无需基于权益对抗作出判决。且基于案外人异议之诉权益对抗的本质和审执分离的基本原理，案外人即使未根据《民诉法解释》第312条第2款提出确权请求，法官也应当对案外人对执行标的是否享有、享有何种民事权益进行实质审查。有观点认为：“《执行异议复议规定》第25条是关于权利人确定标准的一般规定，其将静态的权属判断与物权背后的各种交易相区分，辅以‘登记’公示之方式来确定财产权属，其适用范围包括动产与不动产。简言之，判断案外人是否系权利人的一般标准为权属变动公示规则。”[20]司法实践中，针对隐名股东提起的案外人异议之诉，有法院直接以《执行异议复议规定》第25条作为判断标准；针对借名人提起的案外人异议之诉，有法院直接以《执行异议复议规定》第28条作为判断标准。但《执行异议复议规定》适用的对象是“执行异议和复议”，《执行异议复议规定》第25条是关于案外人异议形式审查标准的规定，上述观点和司法实践混淆了案外人异议和案外人异议之诉的审查原则。当然，部分法院援用《执行异议复议规定》第28条的原因在于相应的权益对抗规范缺失，而该条本质上为实质审查标准，与案外人异议之诉的审查原则相契合。[21]

虽然案外人异议与案外人异议之诉审查的对象相同，但二者适用的审查原则截然不同。“案外人异议奉行形式审查原则，执行机构所作的案外人权利存否之判断，性质上仅仅针对执行标的物的形式物权而非实质物权，或者权利表象而非真实权利。之所以要求执行机构对于执行标的实体权属进行形式审查并作出形式判断，理论上的解释是：一方面，从法技术的角度说，依据法定的权利公示方法所呈现的权利状态与真正的权利状态具有高度的吻合性，执行法官所判断的形式物权、权利外观往往符合实质物权、真实权利。另一方面，从法政策的立场看。执行程序以快速、及时、不间断地实现生效法律文书中所判定的债权为己任，在价值取向上注重效率。”[22]基于此，《执行异议复议规定》确立了以形式审查为原则、实质审查为例外的案外人异议审查规则。[23]“而在案外人异议之诉的审判程序中，审判法官就执行标的权属所进行的判断，是在遵循程序保障原理、穷尽可能的攻击防御方法和审级程序的基础上，就权利争议作出的具有既判力的实质判断。它所判断的是执行标的物的实质物权而非形式物权，或者真实权利而非权利表象；并且，在形式物权与实质物权、权利表象与真实权利不一致时，实质物权人或真实权利人通过提供证据证明实质权利的正当性，就能够以实质物权排斥形式物权，或者以真实权利排斥权利表象。”[24]

(二)民事权益的实体法性质和效力

法官经实质审查，认定案外人对执行标的享有民事权益，则需进一步判断该民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利。此时，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。本文拟以“案外人对执行标的享有的民事权益能否对抗申请执行人的债权”(该债权是指作为产生金钱债权的基础权利的债权，下同)为例，对此予以说明。除了特殊和例外情形，就物权而言：第一，所有权足以排除强制执行。基于物权的排他效力，同一标的物上不得同时并立两个所有权。[25]若法院认定案外人对执行标的享有所有权，则表明该执行标的非属被执行人的责任财产，法院不能予以强制执行，故所有权足以排除强制执行。第二，定限物权是否足以排除强制执行应视定限物权是否因强制执行而丧失或受侵害而定。基于物权的优先效力，同一标的物上既有物权又有债权时，物权优先于债权。[26]即案外人对执行标的享有的定限物权优先于申请执行人的债权。但用益物权旨在获取物的使用价值，且根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称《拍卖变卖规定》)第31条第2款，用益物权原则上不因拍卖而消灭。而担保物权只是对标的物的交换价值予以支配，其核心内容是就标的物的变价款优先受偿。[27]且根据《拍卖变卖规定》第31条第1款，担保物权因拍卖而消灭；根据《民诉法解释》第508条第2款，担保物权人可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，定限物权若不因强制执行而丧失或受侵害，纵然其具有优先效力，亦不足以排除强制执行。但强制执行若妨害用益物权人对执行标的之占有、使用、收益，侵害质权人、留置权人对执行标的之占有，或者对抵押物为无益执行，则应当允许定限物权人提起案外人异议之诉，且根据物权的优先效力，定限物权足以排除强制执行。[28]第三，占有足以排除强制执行。根据《物权法》第245条，占有作为对物事实上的管领，受到法律保护。且占有因强制执行有受侵害之虞，故若执行标的非属被执行人所有，占有足以排除强制执行；若属于被执行人所有，则案外人有忍受强制执行之义务。

就债权而言：第一，债权原则上不足以排除强制执行。基于债的相对性，债之关系仅在特定的当事人之间发生法律效力，而不对第三人产生效力。[29]即案外人只能对抗被执行人，而不能对抗申请执行人，故债权原则上不足以排除强制执行。其中，案外人异议之诉中的权益对抗，应为案外人对执行标的享有的民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利，而非能否对抗申请执行人的执行债权或者说私法上的请求权。故案外人基于承揽、租赁、保管、仓储、借用等不转移财产权属的合同提起案外人异议之诉请求排除强制执行时，应以执行债权发生的基础权利，即所有权或其他物权为异议之诉的理由。第二，于“债权物权化”的场合，租赁权、优先权是否足以排除强制执行应视租赁权、优先权是否因强制执行而丧失或受侵害而定；不动产买受人的债权因预告登记足以阻止法院处分不动产，符合物权登记条件的足以排除强制执行。于“债权物权化”的场合，某些相对性的债权具有了一定程度的物权绝对性，即具有对抗第三人的效力。[30]但根据《拍卖变卖规定》第31条第2款，租赁权原则上不因拍卖而消灭。根据《民诉法解释》第508条第2款，优先权人可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。因此，与前述定限物权一致，租赁权、优先权是否足以排除强制执行应视租赁权、优先权是否因强制执行而丧失或受侵害而定。而预告登记旨在保障不动产买受人将来实现物权，根据《物权法》第20条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释(一)》(以下简称《物权法司法解释(一)》)第4条，最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第15条，法院有权就预告登记的不动产作出查封措施，但无权采取处分性执行措施。[31]第三，法律予以特别保护的债权足以排除强制执行。比如，根据《执行异议复议规定》第28、29条规定，无过错不动产买受人的债权、房屋消费者的债权足以排除强制执行，且得对抗申请执行人的担保物权、优先权(该担保物权、优先权是指作为发生金钱债权的基础权利的担保物权、优先权)。[32]

(三)债权能否排除执行的考量因素

根据案外人对执行标的享有的民事权益的实体法性质和效力，通常能够判断该民事权益是否足以排除强制执行。其中，受债的相对性的限制，债权原则上不足以排除强制执行。但基于特殊的利益衡量，有时需赋予案外人之债权(尤其是不动产买受人的债权)以优先性。当然，突破债的相对性必须遵循一定的标准。判断案外人对执行标的享有的债权能否对抗申请执行人的债权，应综合考量以下正负因素。其中，负向因素主要有：第一，案外人与被执行人系恶意串通规避执行。“由于逃废债务成本低、社会诚信机制缺失等多种因素的作用，造成了目前许多债务人‘自动履行为耻、逃废债务为荣’的扭曲心态。债务人规避执行的手段也不断翻新花样，其中杀伤力最大的是采取反实体法规则思维制造虚假财产外观以逃避执行。”[33]比如案外人与被执行人恶意串通，通过“假离婚”或虚构“借名买房”“隐名投资”法律关系逃避债务。第二，案外人与被执行人签订的合同本身具有违法性或不正当性。比如部分借名人之所以“借名买房”，旨在规避各级政府部门发布的房地产市场管理政策或规章。第三，案外人本身存在过错。比如《执行异议复议规定》第28条第4项关于“非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定。

正向因素主要包括：第一，案外人生存权之保障。生存权属于基本人权的重要内容之一，在价值位阶上高于申请执行人的财产权，优先于财产权保护具有正当性。[34]《执行异议复议规定》第29条基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予了消费者对买受房屋的债权以排除执行的效力。[35]第二，申请执行人信赖利益的保护。申请执行人虽非实体法意义上的“善意第三人”，但基于执行标的之权利外观同样产生程序法上的信赖利益问题。申请执行人因权利外观而信赖执行标的为被执行人所有，且基于该信赖为启动强制执行程序付出了一定的时间、金钱等成本。执行标的之权利外观虽无实体法上维护交易安全之功能，但亦使善意的申请执行人产生信赖并遭受一定损失，故有必要对申请执行人程序法上的信赖利益予以保护。第三，社会背景和社会效果。比如“基于我国现行房地产开发以及登记制度的不完善等原因，不动产买受人签订买卖合同后，往往不能及时进行登记，买受人取得法律意义上的所有权总会滞后于债权合意很长一段时间。且由于不动产处于普罗大众的基本生活资料地位，尤其是在强调‘无恒产者无恒心’的我国，对于不动产买受人在执行程序中予以优先保护，对于增强人民群众对法律公平的信心无疑具有特殊的意义。”故《执行异议复议规定》第28条赋予了无过错不动产买受人债权以排除执行的效力。[36]

三、请求排除执行虚假登记财产的具体处理

虚假登记权利人提起案外人异议之诉，请求排除对虚假登记财产的强制执行，法官应按照上述步骤进行审理。首先，法官应对虚假登记权利人对执行标的是否享有、享有何种民事权益进行实质审查，而不受登记之权利外观的拘束。其次，法官应根据虚假登记权利人对执行标的享有的民事权益的性质和效力，判断该民事权益能否对抗申请执行人的债权。其中，司法实践对于虚假登记权利人对执行标的享有的民事权益的性质存在较大争议。因此，有必要在厘清性质的基础上，阐明虚假登记权利人请求排除强制执行的处理规则。

(一)案外人享有的民事权益的性质

关于借名人对执行标的(诉争房屋)享有的民事权益，司法实践中存在“物权说”与“债权说”之争，且持“物权说”和“债权说”的法院的数量相当。[37]此外，学理上还存在“内外关系说”，该说认为：“完全采用外观标准，能够保护第三人的利益，却有损客观真实的物权；完全采用事实标准，不能保护第三人的利益，不利于保护交易安全，故应当区分法律物权与事实物权。借名买房属于法律物权与事实物权分离之情形，即本应取得法律物权的借名人以保留物权的意思表示，委托或指令出名人就房屋享有法律物权，而借名人享有事实物权。在不涉及第三人利益的场合，优先保护事实物权；在存在第三人利益的场合，法律物权处于优先保护的地位，法律物权能排斥事实物权。”[38]关于隐名股东对执行标的(诉争股权)享有的民事权益，司法实践以“内外关系说”为判断标准。[39]此外，学理上还存在“实质说”“形式说”。其中，“实质说”认为：“应当将实际出资人视为股东。其理论依据是法律应当尊重隐名股东与显名股东签订的契约，因为它是当事人意思自治的体现。”[40]“形式说”认为：“应当将名义上的股东视为股东。其理论依据是公司行为是团体行为，如果否认名义股东的股东身份，则可能导致公司的行为无效，从而影响交易安全。此外，如果确认实际出资人或者股份认购人为股东，将会极大地增加公司的负担，使公司卷入这种烦人的纠纷之中。”[41]其中，“物权说”与“实质说”旨在推翻登记所具有的权利推定效力，尊重当事人真实的意思表示；“债权说”与“形式说”坚持不动产物权变动登记生效要件主义及有限责任公司股东地位取得之形式要件加实质要件要求，仅以登记之外观作为权利判断标准；“内外关系说”实系“折中说”。

“物权说”“实质说”“内外关系说”与“债权说”“形式说”的本质区别在于，是否承认借名买房、隐名投资分属法律物权与事实物权、权利表象与真实权利分离之情形。本文认为，应当承认法律物权与事实物权、权利表象与真实权利分离之情形现实存在。理由在于：根据《物权法》第16条、《物权法司法解释(一)》第2条、《公司法》第32条、《公司法司法解释(三)》第21条，不动产登记簿、股东名册、工商登记仅具有权利推定效力，相对人有权运用相反证据予以推翻。事实上，非基于法律行为的物权变动、错误登记等，皆系典型情形。但借名买房、隐名投资非属上述情形，借名人、隐名股东对执行标的仅享有债权，[42]且基于有限责任公司人合兼资合的属性，隐名股东之债权实现需以公司其他股东半数以上同意为前提。[43]理由如下：第一，我国基于法律行为的物权变动原则上采债权形式主义，有限责任公司股东身份的确定需同时符合形式要件和实质要件，借名买房、隐名股东均不满足登记之法定形式。[44]如承认借名买房、隐名股东属于法律物权与事实物权、权利表象与真实权利分离之情形，则债权形式主义与意思主义无异，登记外观保护交易安全的功能荡然无存。[45]第二，借名人、隐名股东基于转移登记请求权，在符合购房政策、半数同意的前提下，亦可成为房屋所有权人、有限责任公司股东，其最终效果与提起确认之诉无异。但将借名买房、隐名股东视为法律物权与事实物权、真实权利与权利表象分离之情形，并通过《物权法司法解释(一)》第2条、《公司法司法解释(三)》第21条予以确认，有支持借名人规避政策、隐名股东恶意隐名的倾向，且难以解释不满足购房政策、半数同意的情形下何以认定为实际权利人的问题。[46]

(二)原则上驳回案外人的诉讼请求

因借名人、房地产挂靠人、隐名股东对执行标的仅享有债权，基于债的相对性，原则上不足以排除强制执行。[47]且综合斟酌以下因素，虚假登记权利人对执行标的享有的债权亦不足以对抗申请执行人的债权。第一，案外人与被执行人签订的合同本身具有违法性或不正当性。部分借名买房合同旨在规避各级政府部门发布的房地产市场管理政策或规章，而房地产挂靠协议本身具有违法性。此外，我国的公司法和其他相关法规对投资领域、投资主体、投资比例等方面有一定的限制，有些投资者采取隐名的方式规避这些限制。[48]第二，案外人本身存在过错。一方面，虚假登记权利人签订借名买房、房地产挂靠、隐名投资合同系故意为之，其应自行承担标的物被强制执行之风险。另一方面，在符合购房政策、股东资格之际，借名人、隐名股东怠于办理登记存在过错。第三，申请执行人信赖利益的保护。虚假登记由权利人一手操控，登记在程序上和内容上无懈可击，对申请执行人产生的信赖程度极高，故应侧重对申请执行人信赖利益的保护。[49]第四，若法院支持虚假登记权利人排除强制执行之请求，将产生保护甚至激励虚假登记权利人规避法律法规、政策规章的不良社会影响。综上，虚假登记权利人提起案外人异议之诉，请求排除强制执行的，法院原则上应当驳回其诉讼请求。司法实践中，山东高院、江苏高院持相同观点。[50]

但存在以下例外情形：第一，基于借名人生存权之保障，赋予借名人之债权以排除强制执行效力。但须同时符合以下条件：1.案外人在法院查封之前已与被执行人签订借名买房合同，且不违反法律、行政法规的效力性强制规定。或者虽未签订书面合同，但通过间接证据能够证明借名买房事实成立，比如实际出资、占有使用房屋、持有权属证书等。2.在法院查封之前已合法占有该房屋。3.已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行。4.强制执行之际，已符合购房政策。或者仅因户籍、贷款等原因不符合购房政策，但其本身属于中低收入住房困难户。5.非因买受人自身原因未办理过户登记。6.所购房屋系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋。这里的“用于居住”应作宽泛理解，不管是单纯的居住房还是商住两用住房，只要有居住功能，即应视为用于居住的房屋；这里的“无其他用于居住的房屋”，是指买受人在被执行房屋所在地长期居住，而在同一地点其名下无其他能够用于居住的房屋。[51]第二，如果有证据证明申请执行人明知或应知工商登记、股东名册对股东的记载不真实而恶意申请强制执行显名股东的股权，且隐名股东隐名的原因非为规避法律法规、政策规章等，则应当赋予隐名股东的债权以排除强制执行效力。只有如此，申请执行人对于股权公示信息的信赖才是合理的。[52]

结语

案外人对执行标的享有的民事权益是否足以排除强制执行，应根据该民事权益的实体法性质和效力进行判断。换言之，强制执行原则上应当尊重实体法的规定。《执行异议复议规定》第28、29条表面上与实体法出现了背离，实际上根本原因在于实体法未对物权期待权予以明定，致使相应的权益对抗规范缺位，不得不通过执行程度予以矫正以应对司法实践。此外，强制执行法作为公法，对于实体法并不是亦步亦趋，如影随形。[53]有时需要作为公权力的执行权对案外人与申请执行人之间的民事权益进行适当的干预，以在二者之间实现利益平衡或者给予一方特殊保护。其中，案外人对执行标的享有的债权能否对抗申请执行人的债权，即需法官综合斟酌案外人生存权之保障、申请执行人信赖利益之保护、当事人过错、社会效果等因素作出判断，是执行权介入的主要领域。但为统一裁判尺度、避免法官滥用裁量权，法律应明定足以排除强制执行的债权的情形。《执行异议复议规定》第26条至第31条虽对此作出了相应规定，且属于案外人异议的实质审查标准，但该规定并非案外人异议之诉的审查标准。即使能够适用于案外人异议之诉，则案外人异议审查结论的正当性、合理性同样会受到质疑。此外，对于以房抵债的债权人、被拆迁人、实际施工人等案外人提出的异议，《执行异议复议规定》也未作出明确规定。当然，何种民事权益足以排除强制执行，尤其是我国司法实践出现的特殊情形，应以实体法和程序法基本理论和现有规定为基础，在类型化研究的基础上得出妥当结论。

【注释】 *肖建国，中国人民大学法学院教授、博士生导师；庄诗岳，中国人民大学法学院博士研究生。本文系教育部人文社科重点研究基地重大项目“中国强制执行法体系研究”(12JJD820012)的阶段性成果。

[1]沈德咏：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用(下)》，人民法院出版社2015年版，第1243页。

[2]肖建国教授认为，案外人足以排除强制执行的民事权益主要有所有权、用益物权、担保物权、占有、孳息收取权、债权、依法保全的标的物。参见肖建国：“《民事诉讼法》执行编修改的若干问题探讨——以民事强制执行救济制度的适用为中心”，载《法律适用》2008年第4期。张卫平教授认为，所有权、用益物权、担保物权、收取权、债权可以成为异议事由。参见张卫平：“案外人异议之诉”，载《法学研究》2009年第1期。汤维建教授认为，足以排除强制执行民事权益具体包括所有权、所有权保留、特殊情形下的担保物权、租赁权、例外情况下的债权、用益物权。参见汤维建、陈爱飞：“‘足以排除强制执行民事权益’的类型化分析”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。

[3]吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2012年版，第228页。

[4]从实体法之观点，强制执行系实现私法上请求权之过程。此项私法上之请求权称为执行债权。执行债权不仅包括债权请求权，且包括基于物权或其他支配权、形成权、人格权等发生之请求权。参见张登科：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2013年版，第1页。案外人异议之诉中的权益对抗，应为案外人对执行标的享有的民事权益能否对抗申请执行人执行债权发生的基础权利，而非能否对抗申请执行人的执行债权或者说私法上的请求权。请求权与基础权利系两个概念，二者划分的标准截然不同。以案外人对执行标的享有的民事权益对抗申请执行人的执行债权，系在不同层面进行权益对抗，无法得出结论。此外，以案外人对执行标的享有的请求权对抗申请执行人的执行债权，系在同一层面上进行权益对抗。鉴于请求权是以权利的作用为标准划分的，即使请求权系由基础权利(如债权、物权、知识产权、人格权、身份权等)而发生，也难以根据基础权利的性质和效力对权益对抗进行判断。此时，虽在同一层面进行权益对抗，实际上难以得出结论。

[5]尹田、尹伊：“论对未经登记及登记不实财产的强制执行”，载《法律适用》2014年第10期。

[6]申请执行人的执行债权系由基础权利而发生，比如债权、物权、知识产权、人格权、身份权等。本文仅以司法实践中最为常见的情形为例，即虚假登记权利人享有的民事权益能否对抗申请执行人的债权。其中，申请执行人的债权非指执行债权，而是指作为发生金钱债权的基础权利的债权。

[7]本部分关于“借名人提起案外人异议之诉的实践分歧”的探讨，皆系在假定借名买房合同成立、生效的基础上展开。且本文赞同学理、司法实践关于“借名买房合同效力认定”的通说，即只要当事人意思表示真实，内容不具有《合同法》第52条和其他法律规定的无效合同情形，即应认可其效力。参见马一德：“借名买房之法律适用”，载《法学家》2014年第6期；叶锋：“借名购房合同的效力认定”，载《人民法院报》2015年8月12日第7版；翟业虎、程婉秋：“借名买房行为法律问题初探”，载《江淮论坛》2015年第4期；赵秀梅：“借名登记合同中的法律问题”，载《国家检察官学院学报》2014年第5期。

[8]参见江苏省扬州市中级人民法院民事判决书(2015)扬民终字第01349号；吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民事判决书(2017)吉24民终653号；河北省沧州市中级人民法院民事判决书(2015)沧民初字第99号；广东省珠海市香洲区人民法院民事判决书(2016)粤0402民初2022号；福建省厦门市湖里区人民法院民事判决书(2015)湖民初字第2606号；江苏省东海县人民法院民事判决书(2015)连东民初字第01963号；四川省合江县人民法院民事判决书(2016)0522民初2532号；天津市静海区人民法院民事判决书(2017)津0118民初767号；广东省佛山市顺德区人民法院民事判决书(2016)粤0606民初2584号；江苏省泗洪县人民法院民事判决书(2015)洪民初字第04292号。案例来源为中国裁判文书网，下同。

[9]参见江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2015)徐民终字第2680号；江苏省泰州市中级人民法院民事判决书(2015)泰中民终字第00913号。

[10]参见山东省淄博市中级人民法院民事判决书(2015)淄民一终字第787号；河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2017)豫01民终11751号；河南省浚县人民法院民事判决书(2017)豫0621民初1327号；福建省石獅市人民法院民事判决书(2016)闽0581民初3075号；福建省尤溪县人民法院民事判决书(2017)闽0426民初1861号。

[11]参见天津市第一中级人民法院民事判决书(2017)津01民终449号。

[12]参见广东省广州市中级人民法院民事判决书(2015)穗中法民五终字第3535号；辽宁省锦州市中级人民法院民事判决书(2018)辽07民终205号；福建省尤溪县人民法院民事判决书(2016)闽0426民初1996号；河南省洛阳市涧西区人民法院民事判决书(2016)豫0305民初4709号。

[13]本部分关于“隐名股东提起案外人异议之诉的实践分歧”的探讨，皆系在假定隐名投资合同成立、生效的基础上展开。且根据《公司法解释(三)》第24条第1款，有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。此外，股份有限公司是资合性公司，股权流动性较强，股东资格以持有或者被记载于公司发行的股票为认定标准，一般不存在隐名股东问题，故本文所谓“隐名股东”是指“有限责任公司隐名股东”。

[14]郑云瑞：《公司法学》，北京大学出版社2016年版，第108-109页。

[15]参见内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书(2016)内0105民初9276号；山东省高级人民法院民事判决书(2015)鲁商终字第307号；吉林省长春市中级人民法院民事判决书(2014)长民二初字第16号；福建省高级人民法院民事判决书(2016)闽民终644号。

[16]参见江苏省南京市六合区人民法院民事判决书(2017)苏0116民初第2763号；湖北省荆门市东宝区人民法院民事判决书(2017)鄂0802民初2251号；江西省南昌市西湖区人民法院民事判决书(2017)赣0103民初2315号；河南省郑州市中级人民法院民事判决书(2016)豫01民初1953号；天津市河西区人民法院民事判决书(2017)津0103民初6617号；山东省滕州市人民法院民事判决书(2017)鲁0481民初3355号；山东省青州市人民法院民事判决书(2015)青商重字第5号；重庆市高级人民法院民事判决书(2016)渝民终第2号；浙江省丽水市莲都区人民法院民事判决书(2015)丽莲执异初字第9号；江苏省南京市鼓楼区人民法院民事判决书(2015)鼓商初字第1148号；浙江省温州市中级人民法院民事判决书(2015)浙温执异终字第34号；浙江省温州市龙湾区人民法院民事判决书(2014)温龙执异初字第18号；湖南省攸县人民法院民事判决书(2017)湘0223民初3861号；山东省高级人民法院民事判决书(2016)鲁民终1729号；江苏省徐州市中级人民法院民事判决书(2015)徐商初第00071号。

[17]参见北京市第四中级人民法院民事判决书(2015)四中民(商)初字第348号。

[18]参见福建省龙岩市永定区人民法院民事判决书(2015)永民初字第394号；浙江省苍南县人民法院民事判决书(2017)浙0327民初3236号。

[19]关于房地产挂靠人对执行标的(诉争房屋、建设用地使用权)享有的民事权益，司法实践中亦存在“物权说”与“债权说”之争，具体理由与借名买房案件一致。持“物权说”的判决，可参见四川省自贡市自流井区人民法院民事判决书(2018)川0302民初202号。持“债权说”的判决，可参见广东省广州市中级人民法院民事判决书(2017)粤01民终2106号；湖北省高级人民法院民事判决书(2017)鄂民终1030号；四川省宜宾县人民法院民事判决书(2017)川1521民初720号。

[20]汤维建、陈爱飞：“‘足以排除强制执行民事权益’的类型化分析”，载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2018年第2期。

[21]对于最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《查扣冻规定》)第17条和《执行异议复议规定》第28条能否在案外人异议之诉中适用。最高人民法院执行局的观点是，《查扣冻规定》第17条确立的保护案外人物权期待权的标准虽是案外人异议审查程序的标准，但是，由于该标准确立时民事诉讼法尚未建立执行异议之诉制度，当时的执行异议制度实际上代行了其后建立的执行异议之诉的功能，因此，在案外人异议之诉的审理程序中，人民法院在判断案外人的物权期待权能否排除执行时，亦应遵照此标准。另外，最高人民法院民一庭的意见是，案外人执行异议之诉虽为实体审理程序，但和执行异议审查程序存在关联性和共通性，目的在于审查案外人对执行标的是否存在实体权利以及该实体权利能否排除强制执行，且执行异议审查程序系案外人异议之诉的前置程序。金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的，即使不能直接适用前述司法解释规定，亦可参照适用最高人民法院《执行异议复议规定》第28条规定。参见半刀博客：“物权期待权——不动产买受人在执行程序中的优先保护”，载http://www.360doc.com/content/16/1231/17/31530813_619129745.shtml, 2018年5月12日访问。

[22]肖建国：“执行标的实体权属的判断标准——以案外人异议的审查为中心的研究”，载《政法论坛》2010年第3期。

[23]《执行异议复议规定》第25条在确立案外人异议形式审查原则的同时，考虑到物权公示原则和权利外观主义的缺陷和不足，也认可在执行标的无登记或占有的情况下，根据合同等证明财产权属的相关证据进行实质审查。此外，《执行异议复议规定》第26条至第31条为形式审查原则的例外规定，属于案外人异议实质审查规则。参见江必新、刘贵祥：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第351、363-364页。

[24]同注[22]。

[25]梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2017年版，第47页。

[26]同注[25]，第49页。

[27]申卫星：《物权法》，中国人民大学出版社2016年版，第293页。

[28]对于定限物权是否足以排除强制执行，学理和司法实践存在两种观点。赖来焜、张登科等教授认为，定限物权若因强制执行而丧失或受侵害，权利人得提起案外人异议之诉；若不因强制执行而丧失或受侵害，权利人不得提起案外人异议之诉。参见赖来焜：《强制执行法总论》，元照出版有限公司2007年版，第672-681页；张登科：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2013年版，第194-197页。吴光陆教授、江苏省高级人民法院认为，定限物权若因强制执行而丧失或受侵害，属于《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议，应当通过执行复议程序解决。参见吴光陆：《强制执行法》，三民书局股份有限公司2012年版，第237-241页；江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第25条。本文赞同前者。

[29]王利明：《债法总则研究》，中国人民大学出版社2015年版，第42页。

[30]同注[29]，第94页。

[31]参见杜万华：《最高人民法院<物权法司法解释(一)>理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第149-152页；江必新、刘责祥：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第438-441页；司伟：“预告登记排除金钱债权执行中的几个问题——以房屋所有权预告登记为例”，载《法律适用》2017年第21期。

[32]最高人民法院认为，《执行异议复议规定》第28条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，第29条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。即最高人民法院认为，无过错不动产买受人、房屋消费者享有物权期待权。但基于以下原因，本文暂未采“物权期待权”之概念。第一，对期待权的性质，学说存在较大争议。在财产权领域，期待权是物权还是债权，存在争议；从权利作用看，期待权究属支配权还是请求权，是形成权还是抗辩权，存在争议；从权利效力范围来看，期待权是绝对权还是相对权，亦存争议。第二，期待权虽在于某种假设之上，但经纳入法律体系之规范具有了权利要件，是一种权利，并以法律明文规定作为依据。但我国现行实体法并未对期待权作出明确规定，且学理对于期待权的类型亦存较大争议。第三，《执行异议复议规定》第28、29条虽采用了“物权期待权”的概念，但实际上并未根据物权期待权的性质和效力判断其是否足以排除强制执行，而是在综合斟酌案外人生存权、社会效果、当事人过错等因素的基础上进行利益衡量。综上，本文将无过错不动产买受人、房屋消费者享有的民事权益归入债权体系，而暂未采“物权期待权”之概念。至于期待权尤其是物权期待权能否排除强制执行，留待以后研究。参见江必新、刘贵祥：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第421、431页；申卫星：《期待权基本理论研究》，中国人民大学出版社2015年版，第29、89页。

[33]李丹：“案外人的不动产登记请求权与执行异议之诉——以名义登记情形下实质权利人的救济为中心”，载北京市第三中级人民法院网http://bj3zy.chinacourt.org/article/detail/2017/ll/id/3068457.shtml, 2018年5月1日访问。

[34]肖建国：《民事执行法》，中国人民大学出版社2014年版，第100页。

[35]同注[23]，第431页。

[36]同注[23]，第421-422页。

[37]除案外人提供的证据不足以认定借名买房事实成立的案件外，笔者以“异议之诉”“借名买房”为关键词在中国裁判文书网上共检索到22份判决书。其中，持“物权说”的判决书共12份，持“债权说”的判决书共10份。

[38]参见孙宪忠、常鹏翔：“论法律物权和事实物权的区分”，载《法学研究》2001年第5期；马一德：“借名买房之法律适用”，载《法学家》2016年第6期；魏海：“不动产事实物权的判定依据及冲突解决规则”，载《法律适用》2010年第4期。

[39]除案外人提供的证据不足以认定隐名投资事实成立的案件外，笔者以“异议之诉”“隐名股东”为关键词在中国裁判文书网上共检索到21份判决书。其中，所有判决书均持“内外关系说”。

[40]参见施天涛：《公司法论》，法律出版社2006年版，第244页。

[41]同注[23]，第245页。

[42]司法实践中，北京市高级人民法院、广东省高级人民法院也持相同观点。北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)第10条规定：“借名人以出名人(登记人)为被告提起诉讼，要求确认房屋归其所有的，法院应当向其释明，告知其可以提起合同之诉，要求出名人为其办理房屋过户登记手续。”广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第28条规定：“借他人名义购买房屋，借名人请求确认房屋归其所有的，不予支持。借名人请求出名人(登记权利人)协助办理房屋所有权转移登记的，可予支持，但房屋在限购范围内，借名人不具有购房资格的除外。”

[43]《公司法司法解释(三)》第24条第3款明确规定，实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。

[44]《物权法》第6条、第9条系关于不动产物权因法律行为而变动的原则性规定。《公司法》第33条第3款系关于公司股东身份确定需同时符合形式要件和实质要件的规定。

[45]孙宪忠教授认为《物权法司法解释(一)》第2条所谓“有证据证明”，该证明首先要认可当事人按照意思自治的交付，而且交付应从当事人物权变动的意思表示的角度理解和确定。并举例：开发商将房屋权属证书交给买受人保管。基于此，应认为二者已经达成转移房屋所有权的意思、房屋所有权已经转移至买受人，法院不能予以查封。参见孙宪忠《物权法司法解释(一)》与交易中的物权确认规则”，载《法律适用》2016年第11期。本文认为，现行法关于债权形式主义之规定，无需独立的物权行为。且孙宪忠教授所举例子中的买受人的权益，既可通过事前的预告登记制度予以保护，亦可通过强制执行中的特殊规定予以救济，比如《执行异议复议规定》第28、29条之规定，无需动摇债权形式主义之基础。

[46]最高人民法院认为，借名买房属于《物权法司法解释(一)》第2条规定的“请求确认其享有物权，应予支持”的情形，认为隐名股东属于《公司法司法解释(三)》第21条股东资格确认纠纷的类型。参见杜万华：《最高人民法院<物权法司法解释(一)>理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第77页；最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于<公司法解释(三)、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第350页。

[47]其中，隐名投资实际上分为两种情形：第一，隐名股东与显名股东约定由其享有股权之全部权能，包括股权之自益权和共益权。第二，隐名股东与显名股东约定其只享有收益权。但无论何种约定，隐名股东对执行标的仅享有债权。且隐名股东享有股权全部权能时尚不足以排除强制执行，仅享有收益权更不能对抗申请执行人的债权。

[48]最高人民法院民事审判第二庭：《最高人民法院关于<公司法解释(三)、清算纪要>理解与适用》，人民法院出版社2017年版，第390页。

[49]同注[5]。

[50]山东省高级人民法院民一庭《执行异议之诉案件审判观点综述》第13条规定：“金钱债权执行过程中，借名买房人以其系房产实际所有权人为由，提起执行异议之诉，请求排除执行的，原则上不予支持”；第19条规定：“人民法院对登记在被执行人名下的股权强制执行，案外人以其系实际出资人为由提起执行异议之诉，请求排除执行的，不予支持”；江苏省高级人民法院《执行异议之诉案件审理指南》第19条规定：“人民法院针对登记在被执行人名下的房屋实施强制执行，案外人以其与被执行人存在借名登记关系，其系房屋实际所有权人为由，请求对该标的物停止执行并确认所有权的，原则上不予支持。但是案外人有充分证据证明被执行人只是名义产权人、案外人才是真正产权人，且不违反国家利益、社会公共利益的除外。在此类案件的审判实践中，要对借名登记关系成立与否从严审查，防止被执行人与案外人以此为由逃避债务、规避执行。”

[51]同注[23]，第433页。

[52]具体案例参见湖北省荆门市东宝区人民法院民事判决书(2017)鄂0802民初2251号。

[53]陈桂明、范向阳：“不动产执行程序中执行力的扩张——兼谈执行法作为程序法对实体法的回应与干预”，载《执行论坛》2007年第21期。

【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】15