内容提要：基于改革目标之实现和重大制度创新定位的考虑，土地经营权必须被定性为用益物权; 德国次地上权理论和实践为我国土地经营权的创设提供了法理依据; 土地经营权分置的法权结构应表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”; 承包地“三权分置”开创了新的农地流转方式并细分出了新的权利类型，由此对“两权分离”下的农地流转权利体系带来了系统性影响，并提出了重构该体系的要求。基于方式丰富、体系清晰、“物—债并存”等考虑，“三权分置”下的农地流转权利配置可整合为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权— 土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”四种类型。
关键词：三权分置；土地经营权；农地流转；权利体系
引 言
在以《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等为基础确立的农村土地“两权分离” 框架下，农业用地流转的权利体系以“土地所有权—土地承包经营权”为基本架构展开，并存在家庭承包取得的土地承包经营权、其他方式取得的土地承包经营权、物权性土地承包经营权、债权性土地承包经营权、初级土地承包经营权、次级土地承包经营权等区分。在以“落实所有权、稳定承包权、放活经营权”为目标的“三权分置”下，则新出现了 “土地经营权”“土地承包权”等概念，不仅交易的链条延长，权利的种类增加，权利的名称、内涵、相互之间的关系也将发生改变，这必将带来农地流转权利体系的重构。但长期以来，我国对土地问题的研究管理本位凸显，权利本位不足。因此，法学上对“三权分置”的研究应凸显权利本位，以保障“三权分置”价值功能实现为基点重构农地流转的权利体系，这既有利于以系统化的思维明确“农民集体和承包农户在承包土地上、承包农户和经营主体在土地流转中的权利边界及相互权利关系”，也是修改《农村土地承包法》《物权法》《担保法》等的前提。
要在“三权分置”下重构农地流转权利体系，必须明确界定该理论涉及的“土地所有权”“土地承包经营权”“土地承包权”“土地经营权”以及可能出现的其他土地权利的法律名称、内涵、法律属性、特点、相互关系等。所构建出来的权利体系既要有利于实现 “三权分置”改革所欲实现的价值功能，又必须符合法学规律性并适当照顾法律制度的承继性。结合当前理论界和实务界存在的争议，重构“三权分置”下的农地流转权利体系必须回答如下问题: (1) “土地经营权”的内涵和法律属性; (2) “土地经营权”分离的法理依据; (3) “三权分置”的法权结构，包括“土地承包权”的内涵和地位; (4) 在不同方式的承包地流转中各主体、各权利相互之间的关系。本文以实现“三权分置”的改革目标为基点，在回答上述重大理论争议的基础上，提出农地流转权利体系重构的方案。
一、土地经营权的法律属性界定
相较于“两权分离”权利体系，“三权分置”的最大不同之处就在于引入了“土地经营权”概念。作为土地上的一种权利，无论是对其概念的精准界定还是对其权利义务的准确配置，都必须以明确其法律属性为前提。
(一) 观点争鸣
当前对土地经营权性质的认识大致有四种不同观点: 一是债权说。认为土地经营权是债权，理由是土地经营权是通过租赁合同设定的，本质上是土地租赁权; 二是物权化债权说或特殊债权说。该种观点认为，土地经营权本质上属于债权，但应当赋予其某些物权化效力，例如允许土地经营权人在取得承包权人的同意后流转、抵押等; 三是物权说。认为土地经营权应当成为物权，理由是要推动土地经营权的流转、抵押等; 四是可物可债说。认为土地经营权是承包方与经营者经签订土地承包经营权流转合同产生的，其权利性质因土地流转形式不同而不同，其中转让、互换产生承包权利让渡，具有物权性质，而转包、出租不产生承包权利让渡，具有债权性质。
《中华人民共和国农村土地承包法修正案(草案) 》( 以下简称《承包法修正案草案》) 第 6 条将土地经营权界定为“一定期限内占用承包地、自主组织生产耕作和处置产品，取得相应收益的权利”，但从中无法判断土地经营权是物权还是债权。其第 42 条对融资担保的规定则直接采用“向金融机构融资担保”的表述，未直接采用中央文件中“抵押”的表述，似乎刻意回避了土地经营权的定性问题。其第35 条有关土地经营权产生方式则规定: “土地经营权可以依法采取出租(转包) 、入股或者其他方式流转。”依此，土地经营权可以是基于出租(转包) 等流转方式产生，依此种方式产生的土地经营权显然属于债权; 但也可以基于入股或者其他方式产生，如果是入股企业法人，土地经营权显然应该属于物权; 其他方式则不明确。由此可见，《承包法修正案草案》实则对土地经营权的法律属性采取了“含糊”态度，一方面明确可以依据债权性流转方式设定，另一方面也为物权性方式设定土地经营权留下了空间，似乎更接近于上述“可物可债说”。
(二) 不同定性的法律后果
将土地经营权定性为物权抑或债权，法律效果相去甚远。之所以需要首先明确土地经营权的定性，是因为我国财产权利体系借鉴了德国法的物债二分理论，以严格区分物权和债权为财产法律制度的逻辑基础，对财产权进行定性是明确其权利内容和效力的前提。如果将土地经营权定性为债权，则无论流转土地经营权的行为在实践中如何称呼、交易细节有何不同，其法律行为的实质均为土地租赁: 法律表现形式为土地租赁合同，在法律适用上需遵守《合同法》关于租赁合同的规定，承租人取得的土地权利为债权，权利的行使要遵循债权相对性规则。由此给土地经营权流转行为带来两点重要影响: 一是租赁期限的设定必须遵守《合同法》第 214 条的强制性规定，不得超过 20 年，超过部分无效; 二是权利义务关系由交易双方依据《合同法》的规则灵活约定，但在流转双方的权利义务安排上不得突破债权相对性规则，仅具有承租人地位的土地经营权人不享有转让、抵押租赁物的权利，如要转租，也需经出租人同意。反之，如果将土地经营权定性为物权，虽然流转合同也要适用《合同法》总则的一般性规定，但并不受租赁合同强制性规定的限制，期限设定可以超过 20 年，当然，不得超过土地承包经营权的剩余期限; 在土地经营权的设定和行使上主要受《物权法》调整，遵循物权法定原则; 在权能上土地经营权人具有独立的转让、抵押的权利，且不需取得原承包权人的同意，在遭受侵害时可以以自己的名义独立寻求救济，这些都是物权属性的土地经营权的应有之意。
除了上述在法律适用、期限设定、可否转让或抵押等方面的不同之外，债权性土地利用关系与物权性土地利用关系在土地改良维护义务、不可抗力风险承担、土地收回的法定事由等方面也有所不同。以我国台湾地区的地上权或农育权与土地租赁的区别为例: 在以租赁为形式的债权性交易中，承租人具有较强的依附性，其权利的独立性较差，原则上仅能对出租人行使，但相应地，承租人可以请求出租人履行修缮土地的义务，在遇到不可抗力而影响土地使用时承租人还可以请求减少租金; 而在以设定地上权或农育权为形式的物权性的交易中，土地用益物权人享有独立的对世权，具有相对独立的使用和处分土地的权利，但相应地，由用益物权人自行承担土地改良维护义务，并自行承担不可抗力等对土地使用收益带来的风险。其权利义务安排体现了对等原则。
由此可见，不同的定性会对土地经营权的权能配置产生重大影响，并进而影响承包农户在流转法律关系中的权利义务。因此，必须对土地经营权是物权还是债权的问题作出明确的回答。
(三) 将土地经营权定性为债权无法承载“促进承包地流转”的改革目标
土地经营权并不是现行法上的权利，对其定性不能从现有立法中找依据，只能从应然的视角分析，而这一应然法律属性的确定是否科学首先应当以能否促进“三权分置” 改革目标之实现为判断标准。
1.承包地“三权分置”改革的价值目标
中央文件、实务界和理论界对承包地“三权分置”的价值功能均有非常充分的论述。概言之，该项改革的核心意义在于: 在坚持农村土地集体所有、坚持家庭承包基本经营制度和保护农户土地承包权益的基础上，通过农地产权的进一步细分和重新配置，促进承包地向规模经营主体的流转，从而实现农业适度规模经营。承包地流转的规模和速度主要受到三方面因素的制约: 法律和政策环境、市场环境、经济环境。“三权分置”主要从改善承包地流转的法律和政策环境角度来促进承包地的流转。因此，承包地“三权分置”法律制度的构建，必须在坚持上述三个前提的基础上，以能够有效促进承包地流转和规模经营为价值导向。在此可将法律制度在实现“三权分置”改革目标中的价值细化为两点: 一是使流转交易更便利，尽量丰富承包农户流转承包地的法律途径，尽量减少其流转承包地的法律障碍; 二是使经营者权利更充分，让经营者得以享有尽量稳定、充分而有保障的权利(包括用土地权利融资) ，鼓励其放心投资并扩大经营规模。
2.将土地经营权定性为债权无法实现“三权分置”的价值目标
首先，将土地经营权定性为债权无法满足土地经营权抵押融资的要求。实现土地经营权的抵押融资功能是“三权分置”改革的目标之一，中央已经对土地经营权抵押贷款试点作出了部署。但要使土地经营权具备“抵押融资”的权能，就必须赋予土地经营权物权地位，因为债权无法成为抵押的标的。债权之所以不具备成为抵押权客体之条件，是因为“债权期限具有任意性，内容具有相对性，不但其权利价值难以量化，其设定方法也难以公示”。此外，还有学者从“抵押财产价值的稳定性、抵押财产价值的明确性和特定性、抵押财产登记的成本、抵押权的实现”四个方面详细论述了债权不适宜作为抵押的标的。本文对此深表赞同。如果将土地经营权定性为债权，则经营主体用土地融资时，只能是设定债权质押，而非土地经营权抵押。但两者在交易的条件限制和法律后果方面均有较大的不同，显然，土地经营权抵押更有利于发挥土地的融资功能。
其次，将土地经营权界定为债权无法稳定经营者的投资预期，不利于鼓励经营者长期稳定经营。无恒产者无恒心，现代农业的发展需要对土地进行大量且长期的投资，土地经营者只有具备长期且有保障的土地权利，才会有此等投资的积极性。“对适度规模的土地经营者来说，土地经营权的法律效力越强，期限越长，越利于确保适度规模经营产生更大效益。“如果将土地经营权定性为债权，由于债权的独立性较差，则土地经营权人在行使权利时无法摆脱对承包农户的高度依赖性，不仅不能享有独立的再行转让、出租或抵押的权利，而且其权利期限按照租赁对待也不得超过 20 年。此种权利的弱保障性和不稳定性必将阻碍经营者对土地的长期投资。调查表明，近年来，实践中不时出现流转承包地权利超过 20 年的现象，例如，2014 年成都市龙泉驿区同安街办万家村将其 96 亩林地租赁给一家企业长达 49 年; 再例如，2009 年 11 月四川星慧集团与成都市双流县瓦窑村村民签订协议，流转 1200 亩承包地和林地，期限为 40 年。这些流转行为虽不符合现行法律规定，却反映了实践中对长期流转承包地的现实需求。
(四) 将土地经营权定性为债权无法体现“三权分置”的重大制度创新定位
“三权分置”被誉为“是继家庭联产承包责任制后农村改革又一重大制度创新“。从法学角度看，家庭联产承包责任制实现了农地权利配置上的“两权分离”，也即土地承包经营权与土地所有权的分离，该创新在丰富中国土地权利类型的同时，也丰富了中国特色社会主义法学理论。“三权分置”作为不亚于家庭联产承包责任制的又一重大制度创新，不仅应当具有实践功能方面的价值，还应当具有理论创新之处。
如果将土地经营权定性债权，则土地经营权实为土地经营者从承包农户处通过例如转包、出租等方式取得的债权性的土地利用权，此种意义上的土地利用权在现有“两权分离”的权利体系下即已存在，并无通过理论创新创设的必要。正如学者所言，“如果立法不能将土地经营权物权化，那么这样的立法或者修法都没有什么意义，因为非物权化的土地经营权在我国立法中已经有明确规定了。”当承包农户依据现行《农村土地承包法》的规定以转包、出租方式流转承包地时，转入方即得以享有债权性的土地利用权，在“两权分离”权利体系下，学术界称之为“债权性次级土地承包经营权”，法律上则统一采用“土地承包经营权”概念。如果“三权分置”框架下的土地经营权属于债权，则该土地经营权实则等同于上述“债权性次级土地承包经营权”。那么“三权分置”的创新意义只剩下了可怜的“赋予新名称”，根本无法体现其“重大制度创新”的定位。一些学者将“三权分置”诟病为文字游戏也正是基于此种意义上的理解。
事实上，无论是从与家庭联产承包责任制并驾齐驱的“又一次重大制度创新”考虑，还是从大陆法系法学理论上权利细分的过程考虑，“三权分置”都应被阐释为农地权利的“二次分离”。家庭联产承包责任制是从土地所有权中分离出土地承包经营权，从而实现土地的所有主体与承包经营主体的分开; “三权分置”则是再次从土地承包经营权中分离出土地经营权，从而实现土地的承包主体与经营主体的分开。但权利的分离来源于被分离权利独立性的需要，租赁不属于权利分离的方式，在大陆法系下通过“权利分离”而创设的权利一定是具有相对独立地位的物权，而非债权。正面的例证是建设用地使用权，之所以要实行“土地所有权—建设用地使用权”的两权分离，是因为要设立一个具有用益物权地位的建设用地使用权，而非是因为要通过租赁设立一个仅具债权地位的土地租赁权; 反面的例证则是房屋租赁，房屋租赁大量存在，但并不需要进行“房屋所有权—房屋使用权”的两权分离，因为房屋使用权并没有被赋予物权地位。因此如果将土地经营权定性为债权，就根本无需进行第二次权利分离。
(五) 将土地经营权定性为物权是“三权分置”的不二选择
一方面，只有将土地经营权定性为物权才能切实承载起“促进承包地流转和适度规模经营”“实现土地经营权抵押融资”等改革目标; 另一方面，只有明确赋予土地经营权物权地位，才能让“三权分置”真正成为“权利二次分离”，真正匹配“又一重大制度创新”的定位。将土地经营权定性为物权可以开创新的承包地流转方式和新的土地权利类型，进而丰富我国物权法的权利分离理论和土地权利体系，而不仅是为一个已经存在的权利赋予新名称。
要理解这一点，需要从“两权分离”权利体系下承包地物权性流转方式存在的不足说起。在现行《农村土地承包法》的框架下，家庭承包的农户流转承包地时，只有当农户以互换和转让这两种方式流转时，转让方才能取得“物权性的土地利用权”，在其他流转方式(例如转包、出租、代耕等) 下，转入方仅能取得“债权性的土地利用权”。如前文所述，“债权性土地利用权”因为在权能方面存在的不足，不能满足规模经营背景下新型经营主体扩大经营规模以及抵押融资的需求。以下主要对物权性流转方式进行分析，由于互换的本质是两个转让的集合，下文的分析以转让为代表。现行《农村土地承包法》规定的“转让”流转方式存在相当大的局限性: 首先，该流转方式有非常严苛的限制条件，包括转让方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、受让方是从事农业生产经营的农户、取得发包方同意等，如此严格的条件导致实践运用困难; 其次，此种流转将产生原承包农户退出现有承包关系的法律后果，其实质是原有承包合同终止，由受让人与发包方在剩余期限内确立新的承包关系，即一经转让，原承包农户彻底退出交易链条，新的交易关系在受让人与农村集体经济组织之间产生。由此可见，在“两权分离”框架下，承包农户要以让渡物权性土地利用权的方式流转承包地，就必须面对自己“一次性出局”的后果。虽说此种一次性退出的流转方式是一种更为彻底的、也是使得权利义务关系更为清晰简明的流转安排，但在我国实现农民工市民化待遇之前，承包地仍然担负着很重要的社会保障功能，此种“一次性出局”的流转方式无法兼顾承包地的财产功能和保障功能，也难以打消社会各界对农民一次性流转承包地后失地的顾虑。也正因为此，实践中，转让方式在土地承包经营权流转的各种方式中占比一直都很低，例如，2015 年全年家庭承包耕地流转总面积 4.47 亿亩，以转让方式流转的仅为 1248 万亩，仅占流转总面积的 2.8% ，而以转包和出租两种方式流转的比例则高达 81.3% 。
将土地经营权定性为物权，则可为承包地物权性流转开辟新途径，兼顾承包地的保障功能和财产功能。不同于“两权分离”，“三权分置”从第二次权利分离而非权利转让的角度来构建物权性流转关系，允许承包农户在保留土地承包经营权( 不退出原承包关系) 的前提下流转出一个可承载“抵押、再转让”功能的物权性土地利用权。这一被命名为“土地经营权”的物权性土地利用权不是对农户土地承包经营权的替代，而是从土地承包经营权中分离出来的子权利，是一种全新的用益物权。该制度设计可有效克服原有以转让为代表的物权性流转方式存在的不足，既满足“承包农户只转出一部分权利或一定期限内的权利”的需要，又实现“规模经营户享有稳定而有保障的土地物权权利，并可以转让、抵押土地”的现实需求，从而兼顾“承包权人持续获取土地收益并保留对土地适度的控制、经营权人又得以持续稳定支配土地并抵押融资”的利益诉求，实现原承包农户与规模经营户之间的利益平衡。依此，“三权分置”的价值功能才得以实现。
由此可见，只有赋予土地经营权物权地位，“三权分置”改革才能够发挥“丰富承包农户流转承包地的法律途径”“在保障承包农户不失去承包地的基础上让经营者享有充分而有保障的、得以承载抵押融资功能的土地利用权”等功能，而这正是当前促进承包地流转和促进农业适度规模经营所需要的。
综观以上有关土地经营权定性的四种观点: 债权说首先被否定。物权化债权说和特殊债权说一方面认同债权属性的土地经营权无法实现改革目标，另一方面又坚持土地经营权的债权属性，并试图通过赋予此种债权某些物权权能的方式来实现改革目标。此种做法会导致权利设置的名不符实和法律内在逻辑体系的混乱。可物可债说则是将土地经营权当作了两类权利的集合概念。由于物权和债权在权利义务和法律适用等方面存在很大差异，将两种权利统称为“土地经营权”既不利于立法的表达也不利于法律适用，此种做法不可避免地会带来需要不断区分“物权属性的土地经营权”和“债权属性的土地经营权”之麻烦。与其如此，还不如将“土地经营权”名称定为由经营者通过权利二次分离方式取得的物权性土地利用权利所专属，同时为通过转包、出租等方式产生的债权性土地利用权利另赋其他名称。
二、土地经营权创设的法理基础
如前所述，将土地经营权界定为物权是基于“三权分置”改革目标和重大制度创新定位的不二选择。显然，在物权的体系中，承包农户向土地经营者分置出的土地经营权只能是从土地承包经营权中派生出来的用益物权。但法学界对此还存在质疑: 土地承包经营权作为一种用益物权，是否可以进行二次权利分离? 从土地承包经营权中分离出具有用益物权地位的土地经营权有何法律依据? 是否违反“一物一权”原则?
认为“三权分置”有悖法理的观点在法学学者中占有相当分量。例如陈小君教授认为: “根据一物一权原则，同一物上不能并存两个以上内容相近的用益物权，在用益物权之上再设相近用益物权的安排，是人为地将法律关系复杂化，在存在物权和债权区分的情况下，这种安排是立法技术的倒退。”温世扬教授也认为“所有权—用益物权—用益物权”的重叠结构会导致我国物权法逻辑体系的混乱。单平基认为土地所有权无法同时派生土地承包经营权和土地经营权，土地承包经营权之上也无法生成具有用益物权性质的土地经营权。类似观点还有很多。本文认为: 土地经营权与土地承包经营权并非并列关系，对于已经采取家庭承包方式发包的土地，土地经营权只能设定在土地承包经营权上，而不能设定在土地所有权上，土地经营权创设的客体是土地承包经营权。因此，土地经营权的创设过程就不属于在同一块土地上同时设定土地承包经营权和土地经营权，并不涉及到对“一物一权”的违反。
那么，在土地承包经营权这一用益物权上再行设定土地经营权这样一个用益物权，是否具有法理基础呢? 对此，孙宪忠教授指出，用益物权之上再设置用益物权，在物权法的科学原理方面可行，其主要理由为: “在德国民法中，法律规定的地上权是用益物权，但是在地上权之上还可以设置‘次地上权’，或者称为‘下级地上权’。次地上权或者下级地上权，就是设置在地上权之上的另一种用益物权。因为地上权期限一般都很长，因此可以容纳次地上权或者下级地上权存在。”本文作者认为该理由具有充分说服力。德国次地上权制度的确为我国在土地承包经营权上创设土地经营权提供了可资借鉴的先例。国内学者对德国次地上权的研究不仅很少，而且容易陷入一个误区，也即将德国次地上权等同于土地空间权，这导致德国次地上权制度对中国的现实意义没有得到充分关注。其实，德国的次地上权不仅可以设置在地面上下的空间中，也可以设置在地面上，土地空间权只是次地上权制度运用的一个场景而已。德国学者鲍尔·施蒂尔纳指出: “可以设定下级地上权( Untererbbaurecht，即在地上权上所设定的地上权) ”。“与地上权不同的是，作为次地上权的客体不是土地，而是上级地上权。在地上权设立之后，地上权人还可以与第三人约定，在自己所支配的不动产上设立次地上权。需要注意的是，将地上权分割为多个相互独立的地上权，并不是所谓的次地上权。”换言之，次地上权是在上级地上权上设立的子权利，是由上级地上权派生出来，其设立是基于上级地上权部分权能的分离，而非基于土地的分割。在土地利用权能上，次地上权与上级地上权相近，次地上权人也享有占有并使用土地或空间进行建造的权利，但由于次地上权是上级地上权派生出来的子权利，其权利内容、存续期限等也应是上级地上权的子集，不得超出上级地上权的支配范围。“通过设立次地上权，可以使得土地所有权人的合同对象是唯一的，即上级地上权人，不需要与土地的实际使用人之间产生合同关系，次地上权人也只与上级地上权人之间产生合同关系。”
德国次地上权制度并非是在一开始就通过立法确立的，而是随着实践发展需要逐步被司法判例所确认的。1919 年的《地上权条例》并没有规定次地上权，依据该条例规定，地上权是指以在——受负担——土地地面上或地面下，拥有建筑物为内容之可转让并可继承的权利。依据这一规定，地上权的客体是土地，而非权利。直至 1974 年，德国联邦法院才在一则判例中首次肯定了次地上权设立的合法性。在此，我们看到了德国司法判例对物权创设的充分包容性。
德国物权法是十分讲究逻辑严密的法律，其次地上权制度充分表明，在上级土地用益物权上设定次级土地用益物权并不会违反“一物一权”原则，也不违背物权法的基本原理和逻辑，且此种做法确有其存在的现实价值。鉴于我国土地制度的独特性和各相关主体土地权利需求的复杂性，在实践需求催生“三权分置”理论的背景下，通过引入德国次地上权制度来为我国农地权利的二次分离提供理论支撑，必要而且可行。
三、“三权分置”的法权结构:土地所有权—土地承包经营权—土地经营权
按照大陆法系权利分离理论的逻辑，权利二次分离实则是在用益物权上再进行一次权利分离，那么二次分离后的土地权利结构应呈现为“土地所有权—( 初级) 土地用益物权—次级土地用益物权”。在德国的次地上权制度中，设立次地上权后土地的权利结构同样体现为“土地所有权—( 初级) 地上权—次级地上权”。以此类推，我国承包地 “三权分置”后的权利结构应为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。但憾的是，理论界和实务界对此并未达成共识，亟待剖析纠偏。
(一) 《承包法修正案草案》规定检讨——兼析“分解说”的缺陷
从文字表述分析，中央文件和《承包法修正案草案》对“三权分置”法权结构的表述并未遵循上述权利分离理论的逻辑。中央文件将“三权分置”表述为“实现所有权、承包权、经营权三权分置”，“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权(以下简称‘三权’) 分置并行”，也即将分置后的“三权”表述为“所有权” “承包权”“经营权”。《承包法修正案草案》第 6 条也规定: “以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权。”依此规定，农户流转承包地后，土地承包经营权因被分解而不复存在，农户享有的权利摇身一变成为“土地承包权”，转入方则取得“土地经营权”。依此逻辑，“三权分置”的权利结构似乎呈现为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”。
马俊驹教授用“分解说”来解释这一过程，认为: 在“三权分置”中“土地承包经营权分解出两个既相互关联、又彼此独立的承包权和经营权，被分解的土地承包经营权已经消失，而土地承包权和土地经营权自此产生。”“分解后的土地承包权和土地经营权所拥有的权能、要素之和不超过原土地承包经营权所拥有的权能范围和有效的时间维度。”换言之，一经“三权分置”，则土地承包经营权消灭，该权利分解为“土地承包权”和“土地经营权”这两个独立的权利，并分别为承包农户和经营主体享有。按照这一权利结构，土地所有权是母权利，土地承包权与土地经营权则成为并列关系的子权利。
本文认为，在立法上将“三权分置”的权利结构表述为“土地所有权—土地承包权—土地经营权”不仅不符合大陆法系权利二次分离的理论，而且会带来农地流转中权利体系的混乱:
首先，按照大陆法系权利分离的理论，被分离权利与分离出的权利呈现出“母子关系”，子权利的设立和分离并不影响母权利外观上的完整性，母权利的名称也并不因子权利的设立而被改变。最直观的例子是从土地所有权中设立和分离出土地承包经营权后，土地所有者享有的权利名称并不会被改变，我们也无需为土地所有者享有的剩余权利(扣减土地承包经营权后的权利) 另寻其他名称，土地权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权”，而非“土地所有权剩余权—土地承包经营权”。同样，从土地承包经营权中设立并分离出土地经营权后，承包农户享有的土地承包经营权外观上的完整性和名称也均不会改变，更不会导致土地承包经营权的消灭，并不需要为承包农户分离出土地经营权后享有的剩余权利另赋名称(例如“土地承包权”) ，分离后的权利结构自然应该呈现为“土地承包经营权—土地经营权”，而非“土地承包权—土地经营权”。
其次，“分解说”将使得“三权分置”情形下承包农户和土地所有者之间的法律关系出现混乱。按照权利分离理论，承包农户分离流转土地经营权的行为并不影响承包农户和土地所有者之间的关系，承包农户和土地所有者之间的发包关系继续存在，土地所有者可以完全不理会承包农户是否分离流转土地经营权，其只需按照发包合同的约定行使权利履行义务即可。而发包合同赋予承包农户的权利是“土地承包经营权”，而非所谓的“土地承包权”，发包合同中并无“土地承包权”的存在。如果承包农户分离流转土地经营权之后，其权利摇身一变成为“土地承包权”，将使得发包合同的履行面临困难。如果承包农户在与土地所有者的关系中享有的权利叫做“土地承包经营权”，而在与土地经营者的关系中享有的权利叫做“土地承包权”，则又会使得权利结构呈现为 “土地所有权—土地承包经营权”“土地承包权—土地经营权”的局面，如此，从土地所有权到土地经营权的衔接桥梁就被割断了。
再次，“土地所有权—土地承包权—土地经营权”的权利结构不利于土地经营消灭之后的权利回复。权利分离是既包含分离权利也包含回复权利的完整过程。在土地所有权的第一次分离中，依据所有权弹力性规则，当被分离的权利因期限届满或其他原因而消灭后，被分离的权利自动回复至所有权，从而使得所有权的权能自动回复至圆满状态。在权利二次分离中，应当类推适用这一规则，当被分离出的土地经营权因期限届满或其他某种原因而消灭后，土地经营权应自动回复至其母权利——土地承包经营权。正如学者所言: “在经营权分离之后，农村土地承包经营权并不因此消灭。经营权到期后，承包经营权人的权能就自动恢复。”如果采用“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利结构，这一回复过程是自然而顺畅的。但若让土地承包经营权在分离之时消灭或者摇身变为“土地承包权”，那么在回复时则又必须将消灭了一段时间的 “土地承包经营权”请回来: 因为“土地承包权”不是“土地经营权”的母权利，“土地经营权”因此无法回复到“土地承包权”中。
最后，在依据分解说设置的“土地所有权—土地承包权—土地经营权”权利结构下，“土地承包经营权”表面上看起来是消灭了，实际上无法被消灭，只是暂时“隐身”而已。无论是在与土地所有者的关系中，还是在土地经营权的回复过程中，土地承包经营权都不可缺位。既然在“三权分置”的过程中土地承包经营权事实上必须存在，那么其和 “土地承包权”的关系又该如何处理? 从实际操作层面看，在承包农户分离流转土地经营权后，要不要为承包农户换发“土地承包证”? 如果要换发，则在土地经营权回复之时还需要换回“土地承包经营权”证，徒增登记成本; 如果不换发，“土地承包权”如何体现为一种法定的权利，其是否是物权? 还是说“土地承包权”仅仅沦为一种口头的说法，证载的权利仍然是“土地承包经营权”?
由此可见，“土地所有权—土地承包权—土地经营权”的权利结构与权利分离理论相违背，在逻辑严密性方面存在诸多缺陷，不利于在动态的流转关系中规范土地所有者、承包农户、经营者之间的关系。
(二) “土地承包权”不应作为独立财产权利概念入法
有学者也注意到了土地承包经营权在“三权分置”的权利表达中无法消灭，但鉴于中央文件在“三权”中明确表述了“土地承包权”，于是为了顺应中央文件的提法而提出了变通方案。例如楼建波教授认为，承包权和经营权并不能取代流转前的承包经营权，需要保留土地承包经营权，并因此而提出“三权分置”需要用土地所有权、承包经营权、承包权、经营权四个权利来实现，也即“三权分置”的四权实现。
本文认为，在立法上必须坚持将“三权分置”的法权结构表达为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”，而且“土地所有权”“土地承包经营权”“土地经营权”三个概念也足以在立法上表达“三权分置”的内涵和权利结构。再行引入“土地承包权” 概念不仅没有必要，而且容易引发混乱和歧义:
第一，“土地承包权”概念本身内涵不明而且充满争议，但其“承包资格”的烙印根深蒂固。从当前法学界对“三权分置”的研究看，对何谓“三权分置”下的“土地承包权” 的争议仅次于对土地经营权的性质之争，对此主要有两种不同认识: 第一种是“承包资格兼流转剩余权利说”，该说一方面认为土地承包权属于基于身份的承包资格、属于成员权，另一方面又认为在“两权分离”制度下土地承包权是土地承包经营权的组成部分、被土地承包经营权所包含。在“三权分置”下，从土地承包经营权中分离出土地经营权后，土地承包权则为承包农户享有的剩余权利，但该土地承包权既包含承包资格，也包含一定的财产权利的内容; 第二种是“纯承包资格说”，认为土地承包权是农民集体成员承包集体土地的资格，为成员专享，是农民集体成员权( 社员权) 的组成部分，但本身不属于一项财产权利，也不属于土地承包经营权的组成部分。无论哪一种观点，“土地承包权”均无法摆脱“承包资格”的烙印。《承包法修正案草案》第 6 条将“土地承包权”界定为“农村集体经济组织成员依法享有的承包土地的权利”，更是直指承包资格;
第二，“承包资格”不能成为实体财产权利。现行《农村土地承包法》和《物权法》并没有确立作为一项法律权利的“土地承包权”，在中央提出承包地“三权分置”之前，这一概念偶尔见于学术文献中的表述，但大多在“承包资格”的意义上使用，特指集体经济组织成员承包本集体经济组织土地的资格，这种资格本身被成员权所涵括。而承包资格实则是一种权利能力，并非一种可以和土地所有权、土地经营权并列的财产权利。作为承包资格的“土地承包权”在权利主体、权利内容、权利性质、权利救济这四个方面与土地承包经营权均存在明显差异;?
第三，作为承包资格的“土地承包权”与土地承包经营权并非相伴共生的关系，后者并非必然包含前者。作为承包资格的“土地承包权”是集体成员权的组成部分，只要是农民集体的成员，就自然享有“土地承包权(资格) ”，不需要该成员做出任何举动，而一旦该成员丧失成员资格，则也就丧失“土地承包权”。但“土地承包权( 资格) ”的取得并不确保能够实际或者立即获得“土地承包经营权”，更不能具体指向特定的地块。“土地承包经营权”的实际取得尚需借助“发包”这一产生民事权利义务关系的法律行为。对于后加入的集体成员而言，其虽然享有土地承包权( 资格) ，但极有可能因为集体已经没有可发包的土地而长时间无法实际取得“土地承包经营权”。同样，“土地承包权( 资格) ”的丧失也并不导致“土地承包经营权”的必然或者立即丧失。土地承包经营权作为一项用益物权，一旦设定便具有独立性，在“土地承包经营权”的有效存续期限内，即便某一集体成员失去其集体成员身份从而失去承包权( 资格) ，也并不因此导致其已经取得的“土地承包经营权”自动丧失，其拥有的作为用益物权的“土地承包经营权”仍然可以在承包期限内存续。由此可见，拥有土地承包权( 资格) 但不拥有土地承包经营权、拥有土地承包经营权但不拥有土地承包权( 资格) 的情形均可能存在，无论是将土地承包权( 资格) 作为土地承包经营权的组成部分还是将土地承包权( 资格) 作为承包农户流转土地经营权之后的剩余权利，在逻辑上均不能证成。
(三) 如何认识中央文件里的“土地承包权”表述
中央文件将“土地承包权”作为“三权”中的一权予以界定，立法时不采用“土地承包权”概念是否会与中央对“三权分置”的部署相悖呢? 本文认为，这一担心完全没有必要:
首先，中央文件作为政策规定并未如法律条文一般严谨界定相关概念，分析中央文件对“三权分置”权利体系的表述发现，其混用“土地承包权”与“土地承包经营权”概念的情形时常出现，名为“土地承包权”实为“土地承包经营权”的情形亦不少见。正如高圣平教授指出: “土地承包权只是已经派生出了土地经营权的土地承包经营权的便宜称谓和通俗提法。但目前政策文件中已经超越了这一理解，即使是未派生出土地经营权的土地承包经营权，也被称之为土地承包权。”“在农地三权分置之下，政策术语中的 ‘土地承包权’实际上就是我国实定法上所称的‘土地承包经营权’”。李伟伟也认为《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》“将农户承包权默认为，等同于土地承包经营权，其权能内涵是流转前土地承包经营权的权能内涵，而不是流转后受到限制或有所转移、减少的权能内涵。”叶兴庆也认为，农户的土地承包经营权“曾在不同文献中称作‘生产经营自主权’、‘土地使用权’、‘土地承包权’、‘承包地使用权’，《农村土地承包法》颁布施行后稳定地使用‘土地承包经营权’”。分析《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》中“(二) 严格保护农户承包权”的内容也可以清晰地感觉到，其所列举的各项权利与现行《农村土地承包法》对土地承包经营权的规定具有高度一致性，与土地经营权是否流转并无关系，可见此处的“农户承包权”并不是指向流转土地经营权后的剩余权利，实际上就是指“土地承包经营权”;
其次，“将政策上升为法律，并不是直接在法律上复制政策的内容，基于法律在规范性、强制性、协调性、逻辑性和立法技术等方面的要求，一方面，立法要充分体现政策的基本精神，另一方面也需要根据法律规范的一般要求，进行不同的表达和更缜密的安排。”对中央改革政策的落实不能拘泥于对个别语言表述或概念的照搬，而应探究其表述背后的精神实质，以有利于实现“三权分置”改革的价值功能为基点，在法学理论和立法上将中央文件的实质内涵以合乎法律逻辑严密性和概念精确性要求的方式进行转换表达。此乃以法治方式实施中央政策的前提;
最后，对有学者提出的用“土地承包权”概念替代现行法中“土地承包经营权”概念的主张，本文认为不妥。一方面，“土地承包权”早就被打上了“承包资格”的烙印，认为其属于成员权之组成部分的看法在法学界占有相当大的比例，这种“新瓶装旧酒”的做法容易带来概念认识上的混乱。事实上，当前各界对“土地承包权”概念的认识已经呈现出相当混乱的局面; 另一方面，虽然说鼓励承包地流转，但无论何时均应保障承包农户自己经营的权利，是否流转经营权应当完全尊重农户意愿，如果将原来的“土地承包经营权”的概念突然更换为“土地承包权”概念，容易形成“只让农户承包不让农户经营”的误解，甚至可能成为强迫流转的借口。
综上，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的“递减式”结构应当成为承包地上进行二次权利分离后的精准的法学表达。立法中，不仅没有必要在“三权分置” 的权利架构中引入“土地承包权”来指代承包农户分离流转土地经营权之后的剩余权利，也不宜完全用“土地承包权”概念来替代“土地承包经营权”。“土地承包权”应继续维持其“承包资格”的内涵和成员权组成部分的原本地位，而非成为一项实体财产权利。当然，这并不意味着“承包资格”问题不重要，其作为成员权的组成部分属于集体所有权实现形式的重要内容，应当借由集体所有权制度予以完善。
四、“三权分置”下农地流转权利体系的重构
“三权分置”对农地流转权利体系的影响不仅仅限于新创土地经营权这种权利类型和新创物权性流转方式。由于“土地经营权”这一全新权利类型的引入，承包地流转权利链条延长，“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”这种权利流转形态无法被简单地加入原有“两权分离”下的农地流转权利体系，而会对原有的农地流转权利体系产生系统性影响，并进而提出重构农地流转权利体系的要求。因而，以便利承包地流转为目标，趁此“三权分置”改革和《农村土地承包法》修改之机重构农地流转权利体系，有利于促进“三权分置”改革举措落地的系统性和协同性，让这项改革释放更大红利。
(一) “两权分离”下的农地流转权利体系检讨
在现行《农村土地承包法》的框架下，农地流转的权利体系体现为两个“二元”特征: 第一个“二元”是依据承包方式之不同，土地承包经营权可以区分为以家庭承包方式取得的土地承包经营权与以其他方式取得的土地承包经营权，两类土地承包经营权在取得主体、取得方式、权利性质、权利义务内容、附属功能等方面均存在明显区别; 第二个“二元”是依据流转方式之不同，可以区分为物权性流转和债权性流转。依据现有《农村土地承包法》的规定，在承包农户流转承包地的场合，无论以何种方式流转，转入主体取得的权利在法律上的名称上仍为“土地承包经营权”，在学理上则可以称为“次级土地承包经营权”，对应地，原承包农户享有的土地承包经营权则被称为“初级土地承包经营权”。初级土地承包经营权均属于用益物权。当原承包农户以互换和转让这两种导致物权变更的方式流转时，转入方取得的“土地承包经营权”为“物权性的土地承包经营权”; 当原承包农户以转包、出租、代耕等方式流转时，转入方取得的“土地承包经营权”则为“债权性的土地承包经营权”。“两权分离”下的农地流转权利体系如下图 1 所示:
图1：现行《农村土地承包法》框架下的农地流转权利体系图
检讨这一权利体系可以发现，其存在的显著缺陷除了物权性流转方式存在“一次性出局”之不足外，另一大缺陷就是“土地承包经营权”概念在多重意义上的混用。虽然法律上的名称同样为“土地承包经营权”，但却可能存在以家庭承包方式取得的初级土地承包经营权、以其他承包方式取得的初级土地承包经营权、以家庭承包方式取得但流转后的物权性次级土地承包经营权、以家庭承包方式取得但流转后的债权性次级土地承包经营权、以其他承包方式取得但流转后的物权性次级土地承包经营权、以其他承包方式取得但流转后的债权性次级土地承包经营权等六种不同的权利形态。如此复杂的权利体系不仅难以被农户等交易主体所掌握，对基层政府工作人员而言，在理解上也存在很大困难。在重构农地流转权利体系时，实在有纯化“土地承包经营权”的必要。
(二) “三权分置”下的农地流转权利体系设置
以设置土地经营权的方式流转承包地只是“三权分置”下承包农户流转承包地的一种方式，依据现行《农村土地承包法》的规定，承包农户还可以通过转包、出租、互换、转让、代耕、承包方之间联营入股等多种方式流转承包地; 并且，在《农村土地承包法》设置的承包地权利体系中，除了存在以家庭承包方式取得的土地承包经营权之外，还存在以其他方式取得的土地承包经营权。在“三权分置”通过引入土地经营权从而新创设出 “土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”的权利结构形态之后，这一形态与原有权利体系的关系如何? 二者如何融合为一个有机整体，从而发挥系统效应? 原有体系下“土地承包经营权”概念多重混用的局面能否得到改观?
本文认为，以促进承包地流转为基点，“三权分置”下农地流转权利体系的构建应符合三个标准: 一是流转方式尽量丰富，新的流转权利体系在引入新的流转方式的同时，也要尽量涵盖原有方式，做到流转方式上的“多多益善”; 二是权利概念内涵明确，既要消除实质内容不同的权利共用同一权利名称的情形，也要避免实质内容相同的权利被赋予不同名称; 三是流转体系清晰明了，合并法律实质效果相同的流转方式，增加实践有需要而又被遗漏的流转方式，做到流转法律关系类型的不重不漏。基于此，笔者对“三权分置”下农地流转的权利结构类型分析如下:
1.承包农户流转其以家庭承包方式取得的承包地情形
(1)分离出土地经营权
承包农户在其通过家庭承包方式取得的土地承包经营权上分离出土地经营权是 “三权分置”新创设的物权性流转方式，其流转权利结构呈现为“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”。此处的土地经营权属于次级用益物权，其权利义务内容一方面取决于法律的强制性规定，另一方面也受制于承包农户和土地经营者之间流转合同的约定，其取得主体没有任何身份限制。此外，依据物权变动的规则，土地经营权的分离需要进行不动产登记。实践中，一方面需要为土地经营者颁发土地经营权证，另一方面需要在承包农户的土地承包经营权证书上作出标注。
(2)流转土地租赁权——对转包、出租、代耕等方式的改造
“两权分离”框架下的转包、出租、代耕等债权性流转方式在新的权利体系下地位如何? 是否有必要保留这些流转方式? 本文认为，在为承包农户新创设“分离出土地经营权”这种全新物权性流转方式的同时，仍需为其保留以债权性方式流转承包地的空间。
首先，应当建立“物—债”并行的农地流转权利体系。虽然说经营者取得物权属性的土地利用权有利于其抵押融资和稳定其经营预期，但并非所有的承包农户都愿意让渡出如此强效力的权利。从权利体系效应角度看，物权与债权作为两种不同类型的财产权利，功能不同、各有长短，无法也没有必要从价值判断角度分出高下优劣。也正因为此，大陆法系国家在土地权利体系的设置上，均在规定允许设立若干土地用益物权的同时也保留债权性土地租赁。这样，当事人既可以依照法律规定设定类型和内容均为法定的土地用益物权，又可以通过租赁等债权行为灵活约定土地权利义务关系，以此应对丰富多彩的实践需求。我国现行《农村土地承包法》在土地承包经营权流转制度的设计上也遵循了这种物债并存的思路，对此应当继受。“三权分置”改革在着力构建以土地经营权为基点的物权性流转制度的同时，也不应忽视债权性流转制度的建设，其农地流转权利体系设置仍应当采用“物权—债权并行”的二元格局，这既是我国现有财产权利体系内在法律逻辑的基本要求，也是回应实践中多样化流转需求之必须。
其次，将转包、出租统一归位于“租赁”，并设“土地租赁权”。在现行《农村土地承包法》下，发生债权效果的土地承包经营权流转方式以转包和出租为代表。但《农村土地承包法》本身并没有对两种进行严格区分，依据原农业部颁布的《农村土地承包经营权流转管理办法》，二者的唯一区别是受让方的身份不同: 转包的受让方只能是本集体经济组织的农户，而出租的受让方不受限制。2007 年颁布的《物权法》则只规定了转包，没有规定出租。事实上，按照受让对象是否是本集体经济组织成员而将债权性流转方式区分为转包和出租并没有实际意义，从法律关系的实质看，二者均可以等同于“土地租赁”。统一以“土地租赁”称谓之既可以简化概念，又可以使得此类法律关系直接适用《合同法》中租赁合同的规定，且此种法律适用并无不妥。因此，本文建议，在“三权分置”下，将转包、出租等债权性流转方式按照其法律关系之本质统一归位到“土地租赁”下，并统一以“土地租赁权”命名之，从而形成“物权属性土地经营权—债权属性土地租赁权”并行的农地流转权利格局。
最后，代耕不作为承包地流转方式。代耕是一种比较不正式的临时性法律关系，指将承包地交由他人代为耕种。从本质上讲，虽然此种形式下的实际经营主体临时发生转移，但土地权利并不发生转移。在基于他人委托代耕的场合，可以定性为委托代理关系，可以有偿也可以无偿，其权利义务的约定可以非常灵活; 在无他人授权主动对他人承包地进行代耕的场合，则可以定性为无因管理关系。因此，无需将代耕规定为承包地流转方式。
(3)关于入股
在现行《农村土地承包法》下，以家庭承包方式取得的土地承包经营权的入股并非现代企业制度意义上的入股，而仅指自愿联合从事农业生产经营，并不发生土地物权的变动，是一种松散的合作经营，典型如合作社。在“三权分置”下，当农户仍以这种不发生物权变动的松散联合方式入股时，其法律关系的实质等同于上述流转土地租赁权。
而在“三权分置”框架下，由于承包农户可以分离出作为次级用益物权的“土地经营权”，其可以通过将“土地经营权”移转到企业从而获取企业股权或出资份额，从而使得“入股”法律关系实至名归。因此，在“三权分置”下，承包农户以入股方式流转承包地的法律关系的实质是分离土地经营权，只不过其换取的对价不是固定的货币收益，而是企业的投资者权益，被入股的企业因此而取得土地经营权。
(4)关于抵押
承包农户可以就承包地设定抵押，但抵押的标的是土地经营权，而非土地承包经营权，其法律关系的实质是承包农户分离土地经营权并用土地经营权设定抵押。正如德国地上权制度中土地所有权人可以为自己设定地上权一样，土地承包经营权人为了抵押的需要也可以为自己设定土地经营权。
(5)关于转让、互换、退出
现行《农村土地承包法》还规定了转让、互换、退出等导致承包地权益发生物权性变动的方式。这些方式在“三权分置”下何去何从? 《承包法修正案草案》第 32 条、第 33 条规定赋予了承包方在本集体经济组织内部互换、转让的权利。而现行《农村土地承包法》并未将转让限定在本集体经济组织内部。
关于转让。从法律效果上看，土地承包经营权的转让导致原发包关系的终止，并在发包人与受让人之间建立新的发包关系，实则是由新的主体替代了原承包农户的地位，而原承包农户因此丧失土地承包经营权。在“三权分置”下，考虑到“土地经营权”和 “土地租赁权”已能实现外来主体获取承包地开展经营的需要，应当维持“土地承包经营权”只能被集体成员拥有的“纯洁性”。《承包法修正案草案》规定土地承包经营权的转让只能在本集体成员内部进行是非常正确的。同时，为了促进农民集体对农地利用的统筹，可以规定转让时农村集体经济组织有优先受让权。
关于互换。从法律效果看，互换实则是两个转让的组合，其限制条件应同转让，同样只能在本集体成员内部进行。
关于退出。承包农户有向发包方交回承包地从而退出承包关系的自由。退出后，承包农户丧失土地承包经营权，土地所有权则回复至圆满状态。当前政策鼓励承包农户自愿有偿退出承包地，土地所有权人应对退出土地承包经营权的农户给予补偿。
综上，对于已经以家庭承包方式发包的土地，承包农户既可以通过分离土地经营权的物权变动方式、也可以通过设定土地租赁权的债权方式流转承包地权利，并因此而分别形成“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”的权利配置格局; 除此之外，承包农户还可以在本集体成员内部转让或互换其土地承包经营权。
2.土地所有者直接流转承包地的情形
对应于现行《农村土地承包法》下其他方式的承包，在原有权利体系下，土地所有者直接流转承包地时，承包方取得的土地也被称为“土地承包经营权”。本文认为，为了促进权利体系的清晰，应将“土地承包经营权”概念限缩为集体成员通过家庭发包方式取得的专享性的权利。在土地所有者以其他方式发包“四荒地”等情形，由于并不遵循平均分配的发包原则，承包主体也不局限于本集体成员，承包方取得的土地利用权利在实质内容上与上述直接从承包农户处流转取得的土地经营权或土地租赁权并无二致。因此，建议依据具体的流转方式是物权性流转还是债权性流转而分别以土地经营权、土地租赁权来命名土地利用者取得的权利，从而形成“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的流转权利配置格局。相应地，也不再以“其他方式的承包”来命名此种交易行为，而直接称之为“流转承包地”。需注意的是，在土地所有者直接设定土地经营权的情形中只实现了一次权利分离，土地经营权在物权体系中的地位因此为初级用益物权而非次级用益物权，但其实质的权利义务内容同由承包农户设置的次级用益物权的权利义务内容并无差异，因此本文建议直接采用“土地经营权”概念即可。
土地所有者直接流转承包地的情形，不仅仅局限于“四荒地”，也包括土地所有者通过行使优先购买权或者通过承包农户退出行为而使得原设定的土地承包经营权回复至土地所有权的土地。在以集体经济组织为载体开展土地股份合作的情形下，农户的土地承包经营权已经转化为股权，土地所有权因土地承包经营权的回归而回复至圆满状态，此时也是由土地所有者直接流转承包地，流转权利架构同样表现为“土地所有权— 土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”。
3.土地经营者再流转的情形
土地经营者是否能再次流转承包地? 本文认为，如果土地经营者取得的是土地租赁权，能否再次流转要高度受制于租赁合同的约定，除非事先有特别约定或者另行取得出租人同意，原则上不得再次流转; 如果是土地经营权，则应赋予再次流转的权能，例如转让、抵押、出租等，以便与土地经营权的市场配置和抵押融资要求相适应。当然，在市场发育初期出于控制风险的考虑，可以对土地经营权再次流转设置适当的限定条件。
4.关于国有农场之适用
对于采取承包经营方式的国有农场用地，由于该部分土地并不承担社会保障功能，其情形与上述土地所有者直接以市场化方式流转承包地相同，可以直接采用“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的流转权利配置。
综上，在“三权分置”下，“土地承包经营权”的概念被纯化为仅指本集体成员以家庭承包方式取得的农用地用益物权，具有严格的身份限制，取得方式特定; “土地经营权”和“土地租赁权”属于市场化的没有任何身份限制的权利，前者为物权，后者为债权; 承包农户可以采取分离土地经营权的物权性流转方式和设定土地租赁权的债权性流转方式流转承包地，从而形成“土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”或“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”的权利配置格局; 承包农户也可以在本集体内部采用转让、互换方式流转土地承包经营权，或者向本集体退回土地承包经营权，此时承包农户退出原承包关系; 对于不适宜或者不需要采取家庭承包方式发包的土地，土地所有者可以直接分离土地经营权或者设定土地租赁权，因此而形成“土地所有权—土地经营权”或“土地所有权—土地租赁权”的权利配置格局; 土地经营者可以转让或者抵押其土地经营权，但原则上不得再行流转其土地租赁权。通过此种制度设计，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要，并处理好农村土地“集体所有、社区身份限制、市场化利用”之间的关系。
依据上述思路，“三权分置”下的农地流转权利体系如下图 2 所示:
图2：“三权分置”下的农地流转权利体系图
结 语
农村土地“三权分置”是在坚持我国农村土地集体所有和农业基本经营制度的基础上对家庭联产承包制度的重大创新，其核心目标是通过促进承包地的流转实现农业适度规模经营，其在法学上的实现路径则是运用二次权利分离理论、从土地承包经营权中再次分离出土地经营权这一次级用益物权。这一创新不仅开辟了农地物权性流转的新途径、丰富了农地权利类型，而且对农地流转权利体系带来了系统性影响，进而为构建现代化的、明晰的农地流转权利体系提供了可能，而后者也有利于实现“三权分置”改革的系统性整体性协同性。按照法律效果的实质，依流转方式和流转主体之不同，应在 “纯化”“土地承包经营权”概念的基础上将“三权分置”下农地流转的权利配置格局构建为四种类型: “土地所有权—土地承包经营权—土地经营权”“土地所有权—土地承包经营权—土地租赁权”“土地所有权—土地经营权”“土地所有权—土地租赁权”。如此，既可以清晰承包地流转的权利体系，又能涵盖实践中所有的流转需要。《农村土地承包法》修改应依循上述逻辑重构承包地流转的权利体系。
本文为作者主持的国家社科基金青年项目“农村土地经营权与承包权分离的法律制度构建研究”(项目批准号:15CFX048) 以及国家行政学院院级重点科研项目“农村土地‘三权分置’改革的实现路径研究——立法视角”的阶段性研究成果。
本文原刊于《中国法学》2018年第4期，如需转载请注明出处；注释已略，如需引用请核对期刊原文。
